Exacción ilegal

Introducción

El presenta trabajo de investigación consideramos
que es importante por ser un tema ya que es imprescindible su
conocimiento por tratarse del Delito de Exacción ilegal o
Cobro indebido considerado como un delito contra la
administración publica, consistente en exigir o hace pagar
o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad
que excede a la tarifa legal.

El presente trabajo de investigación titulado
"EL DELITO DE EXACCIÓN ILEGAL O COBRO INDEBIDO EN EL
CODIGO PENAL PERUANO Y EN LA LEGISLACION COMPARADA, DURANTE EL
AÑO 2012" está dividió en cuatro
capítulos, siendo el primer capítulo donde se ha
considerado el planteamiento del problema, formulación del
problema, delimitación del problema desde un aspecto
espacial, temporal y aspecto social.

En el capitulo segundo, hemos considerado los objetivos
de la investigación tanto generales como
específicos; asimismo, la hipótesis y las
variables; en el tercer capítulo se ha desarrollado los
antecedentes, conceptos y definiciones, marcos histórico y
marco legal, siendo en éste capítulo donde hemos
desarrollado el esquema de investigación propiamente del
Delito de Exacción ilegal o Cobro indebido que está
contemplado en el artículo 383º del Código
Penal vigente, y la legislación comparada.

En el cuarto y último capítulo se ha
desarrollado el tipo de investigación, nivel de
investigación y método de
investigación.

LAS AUTORAS

CAPITULO I

Planteamiento del
problema

• TITULO DEL TRABAJO DE
  INVESTIGACIÓN:

"EL DELITO DE EXACCIÓN ILEGAL O COBRO INDEBIDO EN
EL CODIGO PENAL PERUANO Y EN LA LEGISLACION COMPARADA, DURANTE EL
AÑO 2012"

• PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

El Trabajo de investigación sobre el delito de
exacción ilegal o cobro indebido, es un tema de singular
importancia, que a nivel nacional se tiene muy en cuenta dentro
del ordenamiento jurídico peruano, y de la misma manera,
es muy vital conocer dentro del contexto social de
Huancavelica.

El presente trabajo nos permite
conocer los conceptos generales y las opiniones de
diferentes autores en el tema referente al delito de
exacción ilegal o cobro indebido. Para efectos de la
comprensión del significado del delito de exacción
ilegal o cobro indebido, es menester estudiar detenidamente los
elementos del delito de exacción ilegal o cobro indebido,
de tal manera que debemos entender que el delito de
exacción ilegal o cobro indebido consiste en que, el
funcionario o servidor público que, abusando de su cargo,
exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no
debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años.

• FORMULACION DEL PROBLEMA.

¿CUALES SON LAS DIFERENCIAS ENTRE LA
LEGISLACIÓN JURÍDICA PERUANA Y LA
LEGISLACIÓN JURIDICA COMPARADA SOBRE EL DELITO DE EXACCION
ILEGAL O COBRO INDEBIDO, DURANTE EL AÑO 2012?

• DELIMITACION DEL PROBLEMA

4.1 ESPACIAL.- La investigación gira al
entorno al análisis del delito de EXACCION ILEGAL O COBRO
INDEBIDO en la legislación peruana y la comparada dentro
del tiempo y la historia en el año 2012.

4.2 TEMPORAL.- Las legislaciones que se analizan
son las legislaciones comparadas y se busca identificar las
diferencias entre la legislación peruana y la comparada
durante el año 2012.

4.3 SOCIAL.- Se analiza los diferentes
comportamientos de diferentes sociedades donde rigen diferentes
legislación de acuerdo a la conducta de cada sociedad
distinta a la otra.

• JUSTIFICACION.

Es sumamente importante, hacer la investigación
sobre del delito de exacción ilegal o cobro indebido,
porque en primer lugar, recogeremos información valiosa
respecto al tema de investigación y estudiaremos
minuciosamente, para luego determinar el significado y sus
características más resaltantes y, todo ello nos va
servir para tener conocimiento respecto a la aplicación y
análisis del delito de exacción ilegal.

Obviamente, La legislación peruana en su
Código Penal, en su articulo 383 establece; "El
funcionario o servidor público que, abusando de su cargo,
exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no
debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años".

Todos estos detalles, se configuran en un problema de
investigación vinculado a la ciencia del Derecho, que nos
permitirá el conocimiento de situaciones donde se aplica
el delito de exacción ilegal o cobro indebido.

CAPITULO II

Objetivos,
hipótesis y variables

2. OBJETIVOS.

2.1. OBJETIVO GENERAL.

2.1.1. Comparar la legislación
jurídica peruana y la legislación jurídica
comparada en el Delito de exacción ilegal o cobro
indebido.

2.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS.

2.2.1. Determinar las características del
delito de exacción ilegal o cobro indebido.

2.2.2. Explicar los significados y definiciones
más importantes del Delito de exacción ilegal o
cobro indebido.

2.2.3. Conocer cuáles son las diferencias
entre la legislación jurídica peruana y la
legislación jurídica comparada en el delito de
exacción ilegal o cobro indebido.

2.3. HIPÓTESIS.

En las legislaciones jurídicas comparadas y en la
legislación jurídica peruana, se encontraran las
diferencias en cuanto a las definiciones del delito analizado en
este trabajo, como en el tipo legal y en la aplicación de
la pena, conforme a la doctrina imperante y a su
jurisprudencia.

2.4. VARIABLES.

2.4.1. VARIABLE DEPENDIENTE:

LAS DIFERENCIAS ENTRE LA LEGISLACIÓN
JURÍDICA PERUANA Y LA LEGISLACIÓN JURIDICA
COMPARADA SOBRE EL DELITO DE EXACCION ILEGAL O COBRO
INDEBIDO.

2.4.2. VARIABLE INDEPENDIENTE:

DURANTE EL AÑO 2012.

CAPITULO III

Marco
teórico

3.1. ANTECEDENTES:

Modelos básicos de
protección penal del funcionamiento de la
administración pública

De manera muy general se puede hablar de dos modelos
básicos existentes en la legislación penal para la
protección del funcionamiento de la administración
pública: un modelo restringido y otro amplio.

En el modelo restringido, la protección penal se
limitada a aspectos muy concretos del funcionamiento de la
administración pública, sobre todo cuando son
afectados por los propios funcionarios públicos. Las
conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos
de participación con el funcionario público,
constituyen mayormente atentados contra otros bienes
jurídicos: la "fe pública", el "orden
constitucional", etc. Por ejemplo, en el Código penal
alemán (StGB) los delitos contra la
administración pública ("Straftaten im Amt") giran
en torno de los tipos penales de "cohecho" (art. 331 y ss.),
"lesiones corporales cometidas por el funcionario público"
(art. 340, 343), "exacciones ilegales" (art.
353), "revelación de secretos" (art. 353b) y una
serie de delitos contra la administración de justicia.
Otros tipos penales como la "violencia y resistencia a la
autoridad" son vistos más bien como delitos contra la
organización estatal, como en la "resistencia a la
autoridad" (art. 113 y s. StGB) o, en el caso de la
"usurpación de funciones", contra el orden público
(art.132 y s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser subcasos
dentro de otras figuras penales que protegen bienes
jurídicos muy distintos, tal como ocurre con la
"malversación de fondos" que, interpretativamente,
constituye un caso específico de "administración
desleal" (art. 266 StGB) o sea de un "delito contra el
patrimonio", y que es conocida como "deslealtad en la
administración del presupuesto" (Haushaltsuntreue). Algo
parecido ocurre con los casos de "concusión", que
están previstos como un caso agravado de las "coacciones",
cuando estas fueran cometidas por un "funcionario público"
abusando de sus funciones o de su posición (art. 240,
cuarto párrafo, numeral 3, StGB).

El C. P. español de 1995 introdujo un
modelo "restringido", bajo una moderna concepción del bien
jurídico tutelado. Así ha considerado por separado,
como delitos de falsedades (o sea contra la "fe pública")
a la "usurpación de funciones públicas" por parte
de particulares (art. 402 C. P. español) y el "intrusismo"
o "ejercicio ilegal de la profesión" (art. 403 C. P.
español); como delito contra la Constitución, a
"usurpación de atribuciones" de funcionarios (art. 506 C.
P. español) y, como delito contra el "orden
público", al "atentado o resistencia contra la autoridad"
(arts. 550 y ss. C. P. español), así como los
"desórdenes públicos" en tribunales o juzgados
(art. 558 C. P. español). Dentro de los auténticos
delitos contra la administración pública han
quedado los casos de "prevaricación", que incluye a los
"nombramientos ilegales" (arts 404 a 406 C. P. español),
el "abandono de destino" (art. 409 C. P. español), la
"desobediencia y la denegación a auxilio" (arts. 410 a 412
C. P. español), la "infidelidad en la custodia de
documentos" y la "violación de secretos" (arts. 413 y s.
C. P. español), las figuras de "cohecho" (arts. 419 a 427
C. P. español) y "tráfico de influencias" (arts.
428 a 431 C. P. español), la "malversación" (arts.
432 a 435 C. P. español), los "fraudes y exacciones
ilegales" (arts. 436 a 438 C. P. español), las
"negociaciones" y "actividades" prohibidas y "abuso de la
función" (arts. 439 a 443 C. P. español). Por
separado se ha previsto la "corrupción transnacional"
(art. 445bis C. P. español).

En el modelo amplio, en cambio, los atentados contra el
funcionamiento de la administración pública son
clasificados distinguiendo, de manera expresa o de manera
implícita, entre delitos cometidos por "particulares" y
delitos cometidos por "funcionarios públicos"; y cada uno
de los dos grupos contiene una gran cantidad de figuras. Un
ejemplo de ello se puede encontrar en el Código penal
argentino de 1923 (arts. 237 a 268), el Código penal
colombiano de 1989 (arts. 133 a 165) y en el Código penal
peruano. Este último nos servirá de modelo de
análisis a
continuación.[1]

3.2. MARCO HISTORICO:

EXACCION ILEGAL

La raíz histórica del delito de exacciones
ilegales se encuentra en el delito de concusión.
Todavía se conserva este nombre en algunos Códigos.
Para designar los casos en que un funcionario exige a un
particular alguna cantidad que este no viene obligado a pagar con
arreglo a las leyes. Este concepto amplio de las exacciones
ilegales comprende la exacción lo mismo de contribuciones.
Que de derechos, sea en el caso de que no haya en absoluto
fundamento legal para exacción, ora en los supuestos en
que estando establecido exija el funcionario una cantidad
superior a la que legalmente puede, percibir.

En el C. Pag. 1822. Bajo la rubrica de extorciones y
estafas cometidas por los funcionarios públicos en la que
se traduce el parentesco de la concusión, aceptada el
concepto amplio de exacciones ilegales que se acaba de dar,
recogiendo lo mismo la exigencia de contribuciones no
autorizadas. Que la percepción de derechos indebidos. De
los que viene a constituir una especie el supuesto en que "el
funcionario publico de cualquier clase exija y haga pagar mas de
lo que legítimamente le corresponda por los actos en que
deba percibir salario o derechos, aprovechándose de lo
injustamente exigido". La pena era de multa de tres tanto con
perdida de empleo o cargo e imposibilidad de obtener otro
mientras no fuere rehabilitado. E C. Pag. 1848, y también
el de 1850, hicieron por primera vez una figura de delito
independiente con este caso particular de la que en 1822 se
llamaba "Extorción", manteniéndose, sin embargo,
dentro de la línea trazada por aquel Código en
cuanto a la inclusión de las contribuciones ilegales
dentro dentro de las exacciones de que aquí se trata. Esta
línea se rompe en la reforma de 1870. Allí es
donde, por razones no bien definidas, se separan las exacciones
ilegales, pasando la imposición de contribuciones no
"autorizadas a figurar entre entre los delitos contra la
Constitución", y quedando aquí simplemente la
percepción de derechos en cuantía superior a la
debida, 11. Criterio adoptado en 1932 y mantenido en la reforma
de 1944 en iguales términos.

El C. Pag. 1928 añadió dos
artículos cuya relación con el delito que vamos a
estudiar parece que conduce a calificarlos también de
exacciones ilegales. Nos referimos a los artículos 488 y
491. El primero castigaba a los concejales o vocales de las
juntas de mancomunidad y vecinales, o sus parientes hasta el
cuarto grado, mientras ejerciere el cargo que pagaren por
repartimientos o arbitrios municipales cuota menor que la del
año anterior, sin que fuera inferior la cantidad
repartible ni las utilizadas asignables, salvo que probaren merma
proporcionada en su fortuna personal o que los mismos interesados
impugnaren sus cuotas, donde la exacción ilegal
había de verse en que al reducir sus cuotas habían
ha de aumentarse las de otros vecinos indebidamente; el articulo
491 sancionaba a los recaudadores, agentes, auxiliares y
dependientes de entidades recaudatorias de contribuciones e
impuestos del Estado, la provincia o municipio, que exigieren
cantidades superiores a las cuotas legales. La novedad no fue
conservada, acaso porque se pensara que por vía de
interpretación podían estas conductas castigarse,
aun prescindiendo de los aludidos preceptos.

En la reforma de 1944, para evitar que el autor del
delito d exacciones ilegales pueda alegar, como se venia
haciendo, que por estar previsto el reintegro en otras leyes y
reglamentos no se alcanzaba la sanción del Código,
quedo redactado el articulo 402 del siguiente modo: "el
funcionario publico que exigiere, directa o indirectamente,
mayores derechos de los que le estuvieren señalados por
razón de su cargo, será castigado, sin perjuicio de
los reintegros a que viniere obligado por otro concepto, con una
multa del duplo al cuádruplo de la cantidad exigida 15,
sin que pueda bajar de 100.000 pesetas. El culpable habitual de
este delito incurrirá, además, en la pena de
inhabilitación especial".

Aunque el Código se refiere al funcionario como
posible sujeto activo del delito, del contexto se desprende que
no todo funcionario pueda cometerlo, sino solo aquellos que
perciben todos o parte de sus emolumentos en forma de derecho
fijados en aranceles o de otro modo legalmente
establecido.

La acción consiste en exigir mayores derechos de
los que le están señalados al funcionario. Exigir,
según el diccionario de la real academia, es cobrar,
percibir, sacar de uno por autoridad pública dinero u otra
cosa, demandar imperiosamente.

Se trata siempre de exigencia de una cantidad, si se
percibe, es totalmente indebida, aquí la ilegalidad reside
en el cuantum. La petición de cantidades por
servicios que deben ser completamente gratuitos constituye hoy, a
mi entender, delito cohecho, ya que en la reforma de 1944 se
introdujo la forma funcionario que solicitare dadiva o presente,
interpretando la jurisprudencia "solicitar" en sentido de pedir o
exigir. No es suficiente, a nuestro juicio, que el particular
crea equivocadamente que la cantidad que entrega es debida en
concepto de derechos, ni el que bajo este concepto se le exija,
pues el titulo del delito se ha de determinar en estos casos
objetivamente, y no puede decirse que exige mas derechos de los
debidos el que carece en absoluto de la facultad de
exigirlos.

La acción, dice el Código, puede ser
cometida directa o indirectamente por el funcionario. Es otra
formula para decir lo mismo que se decía ya en los
Códigos anteriores: exija o haga exigir.

Esto es, el funcionario puede practicar por si mismo la
exacción o por medio de uno de sus empleados.
También pueden interpretarse las palabras directas o
indirectamente ene el sentido de que la exacción puede ser
hecha abiertamente o de modo subrepticio o engañoso. Este
ultimo sentido no vendría, sin embargo, a añadir
nada al concepto mismo de la exacción, en la que lo mismo
cabe el disimulo que su ausencia. El problema de la
responsabilidad del empleado que exige los derechos indebidos sin
ser funcionario se examinara mas adelante al tratar de la
participación criminal.

Se viene considerando que este delito no puede cometerse
por culpa, por ser inherente a el la intensión de percibir
derechos superiores. No obstante, desde el momento en que tal
intensión no se dice en el Código que sea inherente
al delito, ni este se construye a base de un propósito
ulterior, dados los términos generales en que esta
concebido el articulo 565, entendemos que no se excluye la
comisión culposa, ni hay motivo para excluirla.

Pues el funcionario esta especialmente obligado a
conocer cuales son sus derechos, y a de practicar con la debida
diligencia y cuidado las liquidaciones correspondientes. Tampoco
hay razones de política criminal que aconsejen la
exclusión de la forma culposa, de lege ferenda, por
la frecuencia con que estos delitos se cometen, como ya
señalaba Pacheco, con palabras que conservan aun todo su
valor.

Respecto a la consumación no hay acuerdo. Algunos
autores estiman suficiente, con Cuello, que se exijan mayores
derechos, sin necesidad de que lleguen a ser percibidos.

Otros, de acuerdo en eso con la jurisprudencia,
requieren para la consumación que los derechos ilegales se
hagan efectivos, estimando, casos contrario, que el delito queda
en grado de frustración. Ambas opiniones pueden apoyarse
ene el uso de lenguaje, pues, como hemos visto antes, exigir es
tanto demandar como cobrar. La duda no puede resolver, por
consiguiente, con criterios gramaticales. Los antecedentes
históricos, en cambio, contraponen ambas acepciones,
exigir y hacer pagar, como dos momentos distintos, sujetos
incluso a diferente pena. Por este motivo nos inclinamos a la
interpretación sostenida por Cuello de que el delito se
consuma aun cuando no haya conseguido el sujeto hacer efectivos
los derechos indebidamente exigidos.

En cuanto a la participación de personas ene
quienes no concurra la calidad de funcionarios, hay que estar a
las normas generales sobre la participación de extranel
en delicta propia. D e acuerdo con la opinión
sustentada de otras ocasiones, toda persona que no este asistida
del derecho a percibir las cantidades de que aquí se trata
puede ser inductor, auxiliador (necesario o no) y encubridor, por
ponerlo así la teoría de la accesoriedad a que
responde nuestro Código y el principio de la unidad de
titulo de imputación.

En lo que se refiere al concurso de leyes, ya hemos
indicado cuales son las diferencias que existen con el delito de
cohecho. Podría quizá inferirse de esta de esta
distinción la posibilidad de un concurso de delitos en
algunos casos. Creemos, sin embargo, que en tales
hipótesis habrá una relación de
consumación (Lex consumens: cohecho). Del mismo modo puede
resultar consumido del delito de exacciones ilegales por el de
estafa. Concurso de delitos puede darse, con el de falsedad si el
funcionario hace constar en sus libros cantidad distinta a la
percibida para ocultar así la exacción (concurso
real).

La habitualidad da lugar a una figura cualificada.
Cuando estaba en vigor la redacción dada por D. 7 de junio
1850 a la circ. 6. Del articulo 9° del C. p. 1848
(embriaguez), se consideraba por algunos comentaristas que un
hecho habría que reputarse habitual cuando se
cometía tres o mas veces con intervalo, por lo menos de 24
horas. Desaparecida la regla que a esta interpretación
parecía conducir, se entiende hoy que queda a la
apreciación de los tribunales, presupuesta siempre, como
es lógico, la comisión de tres o más
infracciones del mismo tipo.

La jurisprudencia más reciente se orienta en el
sentido de no exigir la existencia de condenas anteriores. Se
distingue entre habitualidad criminal y delito de hábito.
Mientras en el primero se requiere sucesivas condenas por
sentencia firme, el delito de habito supone una pauta de
comportamiento a través de la cual el sujeto demuestra su
actitud pertinaz respecto a repetir conductas delictivas de la
misma modalidad, refiriéndose a esta modalidad los
artículos 542 y párrafo segundo del 415: en esta
línea se recuerdan otros preceptos derogados como el
articulo, 17, 3, 2, "o reo conocidamente habitual de otro delito"
articulo 438 1, "el que habitualmente promueva", y el
párrafo tercero del 502 del C. p. También derogado,
en cuanto recogía anda habitualmente con ella". Otro
argumento para aplicar la agravación por habitualidad se
basa en que de no ser así, y tener que esperar a
sentencias firmes anteriores, no cabria la posibilidad de imponer
la pena de inhabilitación especial, ya que lo normal es
que al funcionario que comete un delito doloso se le separe del
servicio, por lo que mal podría cometer con posterioridad
este mismo delito de exacción ilegal.

Toda esta controversia surge por recoger el C.p.
conceptos criminológicos, como lo es el de la
"habitualidad" criminal, que supone un problema de personalidad,
no de mayor culpabilidad en si. Los conocimientos de la
criminología son fundamentales en muchos casos para la
elaboración del derecho penal, pero no deben incorporarse
a los textos positivos. Otra cosa son las medidas de seguridad y
el tratamiento penitenciario.[2]

3.3. CONCEPTOS BASICOS:

3.3.1. COBRO INDEBIDO: Es la relación o
vínculo jurídico que se establece entre
la persona que recibe lo que no tenía derecho a
recibir y aquella que paga por error, en cuya virtud el
cobrador se constituye en la obligación de
restituir lo indebidamente pagado.[3]

3.3.2. FUNCIONARIO PÚBLICO: Un funcionario
público es aquel trabajador que desempeña funciones
en un organismo, ya sea el legislativo, el ejecutivo o el
judicial (ver Burocracia).

Habitualmente estos organismos son el Gobierno, el
Congreso o Parlamento, los tribunales, la Administración
pública y, en general, todos aquellos organismos que no
pertenezcan al sector privado.

Un funcionario del gobierno o un funcionario
público es un funcionario que participa en la
administración pública o de gobierno, ya sea a
través de elección, nombramiento, selección
o el empleo. Un burócrata es miembro de la burocracia. Un
funcionario electo es una persona que es un funcionario en virtud
de una elección. Los funcionarios también
podrán ser nombrados de oficio (en virtud de otra oficina,
a menudo en una capacidad específica, como presidente,
asesor, secretario). Algunas posiciones oficiales pueden ser
heredadas.[4]

3.3.3. SERVIDOR PUBLICO: Un servidor
público es una persona que brinda un servicio de utilidad
social. Esto quiere decir que aquello que realiza beneficia a
otras personas y no genera ganancias privadas (más
allá del salario que pueda percibir el sujeto por este
trabajo).

Los servidores públicos, por lo general, prestan
servicios al Estado. Las instituciones estatales (como
hospitales, escuelas o fuerzas de seguridad) son las encargadas
de hacer llegar el servicio público a toda la
comunidad.[5]

3.3.4. CONTRIBUCIONES: se refieren a impuestos o
tributos destinados a atender las necesidades públicas:
Impuestos, Tasas, Tributos.

3.3.5. EMOLUMENTOS: está vinculado a la
remuneración, se trata del pago a los servicios prestados
en un cargo o empleo, inclusive los honorarios profesionales.
Honorario, Sueldo, Remuneración.

3.3.6. EXIGIR: Pedir de forma imperiosa o
enérgica una cosa la persona que tiene derecho o autoridad
para hacerlo: está en su derecho al exigir que se le trate
igual que a todo el mundo.[6]

3.3.7. ENTREGAR: Poner alguna cosa o persona en
poder de alguien, dar[7]

3.4. OTROS CONCEPTOS POR DISTINTOS
AUTORES:

MANUEL ABANTO VÁSQUEZ

EXIGIR es reclamar, demandar. No basta con el
simple "solicitar", si no hay que "demandar
imperiosamente"[8]. Esta modalidad debe significar
un menor injusto que el "obligar" de la concusión
básica lo cual se refleja en la menor penalidad de las
"exacciones"; el menor desvalor de la acción, en
relación con la concusión, puede encontrarse en la
"violencia" mínima del "exigir" y en la falta del elemento
"animo de lucro" de las "exacciones".

Aquí se observa un vacío, pues el mero
solicitar no puede ser típico de un delito de
"concusión" o "exacciones ilegales" y tampoco puede
subsumirse como el "solicitar" de un "cohecho pasivo "si no
existió un ofrecimiento de una contraprestación por
parte del funcionario publico. Ciertamente puede argumentarse que
el mero "solicitar" contendría siempre una "amenaza
velada" por parte del funcionario, debido a la condición
especial de este en relación con los particulares y, por
lo tanto, en tal hecho, pese a no darse a conocer ninguna
violencia o amenaza explicitas, seria idóneo para producir
un "constreñimiento (con lo cual entraría dentro de
la modalidad de "exigir" de la concusión a de las
exacciones ilegales). Pero me parece que esta
interpretación no deja de implicar una analogía
prohibida, si el legislador hubiera partido de este
entendimiento, no hubiera tenido que distinguir entre el
"obligar" de la concusión (art. 382) y el "exigir" de las
exacciones ilegales (art. 383); además, no podría
explicarse un "solicitar" con bilateralidad en el "cohecho
pasivo" (art. 393 y 394) si se entendiera que tal acto del
funcionario siempre implicaría un ejercicio de
violencia.

Pero la doctrina argentina, la "exigencia" puede hacerse
también de manera implícita. No estoy de acuerdo
con esto ultimo "exigir" siempre es una acción directa;
una simple "insinuación" solo puede ser típica si
lleva efectivamente a un pago o entrega pero en ese caso se
habrá realizado el "hacer pagar o entregar" el tipo
analizado.

HACER PAGAR implica hacer dar en pago dinero o de
elementos con poder cancelatorio. Y HACER ENTREGAR es
hacer algo que cumple una función económica. Ahora
bien, esto no enseña todavía cual es el "medio" que
deberá utilizar el sujeto activo "hacer pagar o entregar".
Y esto es lo que suele pasar porque también en la
doctrina. Si en el primer supuesto ya esta prevista la modalidad
de "exigir", si el uso de "violencia" constituye un mayor injusto
previsto para la "concusión", en el contexto de modalidad
de "exacciones ilegales" solamente solamente abra lugar para el
engaño. Efectivamente, debe entenderse que la
"exacción ilegal", en esta segunda modalidad, se refiere a
conductas engañosas mediante cualquier acto positivo se
presenta directamente la acotación falsa, como si fuera
verdadera, para que el particular page supuestos
derechos.

El simple aprovechamiento de un error espontaneo del
administrado con no es típico, pues el tipo exige
"actividad abusiva del funcionario con respuestas compulsivas en
el sujeto pasivo" habría tipicidad si el error hubiera
sido provocado por el sujeto pasivo y existiría una
entrega de un bien o un pago.

Si hubiera intimidación por amenaza de
índole administrativo se configura la "concusión";
si la amenaza llegara a ser violado entonces existiría
delito contra la propiedad o contra la libertad.

• DEFINICIONES:

• EXACCION ILEGAL:

Acción y efecto de exigir, con aplicación
a impuestos, prestaciones, multas y deudas. Cobro injusto y
violento. Exacción ilegal Delito que comete el funcionario
público que, valiéndose de su cargo v abusando de
las prerrogativas que éste le confiere, exige el pago de
derechos indebidos o cobra más de lo que corresponde en
dicho concepto, ya sea por sí, ya por interpósita
persona. Son agravantes la intimidación, la
invocación de órdenes superiores y la
utilización en provecho propio de lo así
conseguido. [9]

Acción y efecto de exigir impuestos,
prestaciones, multas, deudas, etc., Cobro injusto y violento;
EXPLICITA: No oculta que exige algo arbitrariamente, IMPLICITA:
Engaña sobre la dimensión de su deber.

Exacción significa el hecho de exigir, con
aplicación a impuestos, prestaciones, multas o deudas. En
las exacciones, la entrega se hace con voluntad
constreñida por el temor.

Concusión es la exacción arbitraria hecha
por un funcionario público en provecho propio. A esos
significados responden, en términos generales, las
disposiciones del código.

En las exacciones el autor debe ser, efectivamente un
funcionario público.

En las exacciones el funcionario abusa de su cargo como
medio de coacción.

La acción consiste en exigir, hacer pagar o
entregar indebidamente una contribución, un derecho o una
dádiva o en cobrar mayores derechos que los que
corresponden.

El hecho se consuma con la exigencia, sin que sea
necesario que la entrega se logre. El delito se consuma al
exigir. Exigir es una de sus acepciones, significa demandar
imperiosamente. Objeto material de la exacción debe ser
una contribución, un derecho o una dádiva o mayores
derechos de los que corresponden.[10]

El delito de exacción ilegal consiste en abusar
del cargo exigiendo o haciendo pagar o entregar contribuciones o
emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa
legal. Es decir el funcionario o servidor público desborda
el margen legal o de sus atribuciones públicas para cobrar
indebidamente.

Según el Diccionario de la Real Academia
Española, significa la acción y efecto de
exigir, con aplicación a impuestos, prestaciones, multas,
deudas, etc. Otro significado es el de "cobro injusto y
violento".

La exacción reviste la forma de concusión
cuando el autor la convierte en provecho
propio.[11]

CARLOS CREUS: CONCEPTO DE EXACCIÓN.
ARBITRARIEDAD Y ABUSO:

El concepto de exacción alude a una exigencia
indebida y arbitraria, pero, como luego veremos, se trata de una
exigencia que se configura por una petición para la
Administración, aunque lo pedido se transforme en provecho
personal del agente. La arbitrariedad puede ser explícita
o encubierta (implícita); en la primera, el agente no
oculta a la víctima que le está exigiendo algo
arbitrariamente (lo extorsiona con un acto de autoridad abusivo);
en la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia
jurídica de lo que exige, engañando a la
víctima sobre la dimensión de su deber. Pero en
ambas formas medio un abuso de autoridad, ya que el funcionario,
actuando como tal, plantea exigencias ilegales, y es precisamente
ese actuar abusivo el que decide al legislador a colocar estos
hechos entre los delitos contra la Administración, pese a
que constituyen, a la vez, atentados contra la
propiedad.

SOLER, SEBASTIAN: Lo que hace de la
exacción un delito contra la administración publica
es el elemento de abuso de autoridad que contiene este abuso
puede no ser estrictamente funcional, basta que el sujeto
actué en función de autoridad, invocando esa
calidad, expresa o tácitamente, y que esa calidad exista,
aunque la función invocada no implique en absoluto la
facultad de exigir suma alguna.[12]

• CONCEPTOS PRELIMINARES

Según los principios de un Estado Constitucional
de Derecho, la función y objetivos de la
administración pública se traduce en la
obligación de prestar ciertos servicios públicos en
aras de satisfacer la procura de las necesidades mas elementales
de la población[13]

Es así, que los funcionarios y servidores
públicos, ejecutan y desarrollan actividades
prestacionales, fundamentales para que los administrados puedan
concretizar una serie de prestaciones; en tal medida se
efectúan una variedad de gestiones que implican un costo
para la administración.

Así, como los administrados cuentan con una serie
de derechos (subjetivos), cuya plasmación ha de tomar
lugar en el seno de los estamentos públicos, donde se
reparten esferas especificas de actuación
funcionarial.

La solicitud de una licencia de funcionamiento, el pago
de impuestos, contribuciones, tasas, importan un gravamen,
definido por una contra prestación que todo particular se
encuentra obligado a sufragar, a fin de que el Estado pueda
cubrir los gastos presupuestales de planillas de sus trabajadores
así como la construcción de obras
publicas.

El Estado Social al imponer un sin numero de exigencias,
requiere de un financiamiento, en consumo permite permita cumplir
con los objetivos y metas que se trazan año a año;
de ahí que se hayan previsto Constitucional y legalmente,
la potestad de los poderes e instituciones del Estado, para crear
tributos, tal como se desprende del articulo 74° de la Ley
Fundamental. Habiéndose fijado en el segundo
párrafo del precepto Constitucional que: "Los Gobiernos
locales puedan crear, modificar y suprimir contribuciones y
tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y
con los limites que señala la ley".

De lo anotado se colige que la Administración
Publica, a través de sus estamentos y departamentos,
cuenta con una sección de rentas, tributos y otros, a
partir de los cuales se recauda la imposición
jurídico tributaria, que tiene como destinatarios a los
administrados (contribuyentes) ; quienes a efectos de tramitar
una determinada gestión (petición) deben pagar una
tasa. Así también, las entidades ediles
están facultadas para cobrar las contribuciones
correspondientes, el pago del impuesto predial a los bienes
inmuebles así como los arbitrios por serenazgo, limpieza y
mantenimiento de parques, etc. Por consiguiente se advierte una
potestad reglada de la administración, en cuanto a la
imposición de tributos, tasas y contribuciones,
indispensables para garantizar su normal
funcionamiento.

Dicho anterior, se infiere que la procura del pago de
dichos impuestos, esta regula d forma estricta por la normativa,
por tanto, los funcionarios o servidores públicos solo han
de emprender dicha función recaudadora en sujeción
a las formas, procedimientos y causales que contempla la Ley y
Constitución; es en tal virtud, que resulta necesario que
tipifique penalmente, aquel comportamiento que supone un abuso
del poder funcionarial, que se manifiesta cuando el "funcionario
o servidor publico, exige o hace pagar o entregar contribuciones
o emolumentos no debidos o en cantidad que excede la tarifa
legal". [14]

Estamos frente a una conducta típicas de
"exacciones ilegales", denotando sus propias particularidades en
relación al delito Concusión, donde el bien
jurídico viene informando por la correcta actuación
de los funcionarios y servidores públicos, con arreglo al
principio de legalidad y, a su vez la libre voluntad de los
particulares, que pueden verse distorsionada cuando el
intraneus, exige un pago indebido.

Aquí, a diferencia de la concusión,
resalta más la apariencia de legalidad y el fraude de los
administrados, pero pueden darse conductas sin esta
modalidad[15]líneas mas adelante
esbozamos las directrices diferenciados de ambos supuestos del
injusto funcionarial.

En la doctrina Colombiana, BERNAL PINZÓN
sostiene que el bien jurídico, es el interés que
tiene la administración publica en su desarrollo normal y
en que los funcionarios públicos, que son sus agentes o
representantes, no abusen de sus funciones o de sus calidades,
situación que conlleva un desprestigio para la
administración publica y eventualmente un daño o
perjuicio para los particulares victimas de tales
abusos.[16]

El disvalor del injusto típico del articulo
383° del Código Penal, se sustenta en el
aprovechamiento indebido del cargo funcional, cuando se exige a
los particulares el pago indebido de una contribución o
emolumento, emparentado entonces con el delito de
Concusión donde la sustantividad material reposa en el
abuso del poder funcionarial; lo que ha llevado a un sector de la
doctrina Argentina, apuntar que en dicha forma media un abuso de
autoridad, ya que el funcionario, actuando como tal, plantea
exigencias ilegales, y es precisamente ese actuar abusivo el que
decide al legislador a colocar estos hechos entre los delitos
contra la administración, a pese a que constituyen, a la
vez, atentados contra la propiedad[17]

Si bien se afectan también, interés de los
particulares, no es menos cierto que el núcleo del
disvalor se fundamenta esencialmente en el quebrantamiento de los
deberes elementales de la Administración Publica en el
marco del Estado de Derecho.

Lo que incrimina según lo previsto en el articulo
437° del Código Penal Español, es la conducta
realizada por aquel funcionario que en el ámbito de sus
competencias requiere el particular a quien ha prestado un
servicio unos derechos, tarifas por arancel o minuta indebida o
mayor a debida[18][19]

Explica MAGGIORE, que el objeto jurídico de
esta acriminación es el interés de la
administración publica por la probidad y fidelidad del
funcionario, gravemente comprometida por el hecho de que
extorsiona o arranca dinero u otra utilidad, y además, el
interés que la libertad de consentimiento de los
particulares quede ilesa al tratar con los órganos de la
administración publica [20]

• MARCO LEGAL:

3.7.1. ANALISIS DEL DELITO DE COBRO INDEBIDO O
EXACCION ILEGAL

I. EL TIPO

a) EL TIPO LEGAL.- Art. 383 del C.P.
Exacción Ilegal.

b) ELTIPO PENAL.- El funcionario o servidor
público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o
entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad
que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años.

MANUEL ABANTO VÁSQUEZ

Son fuentes de este tipo penal el artículo 266
del C.P. Argentino DE 1921, el articulo 402 del C.P.
Español antiguo y el articulo 437 delo C.P. Español
de 1995. Se señala también que seria fuente el
artículo 277 del proyecto suizo de
1918[21]pero no parece ser casual que este haya
previsto elementos adicionales que parecen referirse más
bien a una forma especial de concusión (sin "violencia",
pero con "propósito de lucro").

Las conductas tienen lugar generalmente con
ocasión de la prestación de un servicio
público, muchas veces relacionamos con obligaciones
económicas[22]Aquí, a diferencia de
la concusión, resalta más la apariencia de
legalidad y el fraude de los administrados, pero pueden darse
conductas sin esta modalidad.[23]

El desvalor del injusto típico del
artículo 383° de CP, se sustenta en el aprovechamiento
indebido del cargo funcional, cuando se exige a los particulares
el pago indebido de una contribución o emolumento,
emparentado entonces con el delito de Concusión donde la
sustantividad material reposa en el abuso del poder funcionarial]
lo que ha llevado a un sector de la doctrina argentina, apuntar
que en dicha forma media un abuso de autoridad, ya que el
funcionario, actuando como tal, plantea exigencias ilegales, y es
precisamente ese actuar abusivo el que decide al legislador a
colocar estos hechos entre los delitos contra la
administración, a pese a que constituyen, a la vez,
atentados contra la propiedad.

Si bien se afectan también, intereses de los
particulares, no es me-nos cierto que el núcleo del
desvalor se fundamenta esencialmente en el quebrantamiento de los
deberes elementales de la Administración Pública en
el marco del Estado de Derecho.

El tipo penal descrito en el articulo 383° del
Código Penal sanciona al funcionario o servidor publico
que abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar
contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede
a la tarifa legal, es decir, que la conducta del sujeto activo
debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para
obtener un bien. En la ejecutoria Suprema del
13 de octubre de 1998, la suprema corte ha sostenido que el
concepto de exacción alude a una exigencia indebida y
arbitraria que puede ser explicita o encubierta
(implícita); en la primera el agente no oculta a la
victima que le esta exigiendo algo arbitrariamente y puede
decirse por tanto que lo "extorsiona" con un acto de autoridad
injusto. En la segunda; oculta la arbitrariedad bajo una
mentirosa procedencia jurídica que lo exige, engaña
al sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con
respecto a lo que debe entregar; en ambos casos media el abuso de
autoridad con el cual el funcionario publico coloca a la victima
ante la opción de entrega o de afrontar otras
consecuencias.[24]