Si por el contrario, el cobro es legal aun cuando la
resolución que lo autoriza sea arbitraria, el delito de
exacción ilegal no aparece. Así se pronuncia la
Ejecutoria Suprema del 23 de Enero del 2002, cuando argumenta que
"los hechos no se subsumen dentro del tipo penal señalado
por el articulo 383 del Código Penal, puesto que para su
configuración se requiere como elemento objetivo que el
funcionario o servidor publico abusando de su a cargo, exija
pagar o entregar contribuciones emolumentos no debidos o en
cantidad que exceda la tarifa legal, situación que no se
da puesto que el mencionado incremento se dio mediante un acuerdo
municipal, acuerdo que es atribución de los denunciados,
conforme a la Ley orgánica de
municipalidades."[25]
El delito de exacción ilegal se configura cuando
el agente funcionario o servidor publico abusando de su cargo y
con la finalidad de obtener un provecho económico
indebido, exige a su victima (particular o a la misma
administración estatal) o hace pagar o entregar
contribuciones o emolumentos indebidos o en cantidad que excede a
la tarifa legal. Aquí el agente con el objetivo firme de
obtener algún provecho económico personal hace que
su eventual victima le entregue contribuciones o emolumentos que
realmente no se debe o, en su caso, hace que la victima le
entregue contribuciones o emolumentos en cantidad que excede la
realmente indebida. Muchas veces el agente hace creer a su
victima que lo exigido o lo que entrega es para la entidad
estatal, no obstante, ello es solo un efugio toda vez que lo
exigido o lo que entrega la victima es cogido por aquel en su
propio beneficio. [26]
En la construcción de la formula legislativa del
tipo penal, el legislador ha utilizado hasta tres verbos
rectores. Estos identifican plenamente hasta tres conductas
punibles que en conjunto le denominamos delito de exacción
ilegal.[27]
La primera se verifica cuando el agente
abusando del cargo que desempeña al interior de la
administración publica, requiere, peticiona, demanda,
pide, reclama o exige a la victima (particular o el mismo Estado)
contribuciones, o emolumentos no debidos o en cantidad que excede
a la tarifa legal. Esta hipótesis delictiva se perfecciona
con la sola exigencia del agente, independientemente que la
victima realice lo que se le exige.
ROJAS VARGAS; muy bien enseña que exigir
contribuciones o emolumentos no debidos implica demandar
energéticamente al supuesto obligado el cumplimiento de
estas para con la administración publica. No obstante lo
exigido no va a engrosar las arcas del Estado, sino al peculio
del, agente.
La segunda conducta punible aparece
cunado el agente, abusando del cargo que desempeña al
interior de la administración publica, hace desembolsar,
abonar sufragar o pagar a su victima contribuciones o emolumentos
no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. La victima
puede ser la misma administración pública. Este
supuesto delictivo constituye la realización material del
contenido de la exigencia. Aquí, el agente aparte de
exigir ya logra que la victima abone o pague las contribuciones o
emolumentos no debidos.
Caso contrario, si las contribuciones o emolumentos
son debidos el delito no se configura. Ese es el sentido de la
Ejecutoria Suprema del 12 de julio de 2002, cuando argumenta que
"en el caso sub materia, los cargos formulados al encausado no se
han acreditado de modo alguno, en principio por cuanto para que
se configure el delito de cobro indebido, el tipo penal exige que
la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la
voluntad de otra persona para obtener un beneficio, lo que no
concurre en autos, toda vez que los montos percibidos por el
acusados aparte de su remuneración como docente
proveniente de los recursos propios de la unidad de posgrado de
la facultad de educación han sido otorgados en merito a
una resolución rectoral y a lo dispuesto a la Ley de
presupuesto del sector
publico."[28]
Y la Tercera conducta delictiva se
configura cuando el agente siempre funcionario o servidor
publico, abusando del cargo que desempeña al interior de
la administración publica hace dar, conceder, ceder,
otorgar, transferir , facilitar o entregar a la
victima(particular o el Estado) contribuciones o emolumentos no
debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Aquí
también, igual que en el anterior supuesto punible, el
agente aparte de exigir logra en la realidad que la victima de o
entregue remuneraciones o emolumentos que realmente no
debe.
La ejecutoria Suprema del 27 de marzo de 2008
resolvió un caso real en el cual la acusada logro que la
administración publica le entregue o abone sus
remuneraciones a las que realmente no tenia derecho, pues al
encontrarse de vacaciones fuera del país con
autorización irregular, no hacia trabajo efectivo. Igual
fue condenado el funcionario que consistió la entrega la
entrega de la remuneración no debida al no informar a la
instancia correspondiente, sobre la situación laboral de
su coacusada.
En el precedente jurisprudencial se precisa que "el
delito de exacción ilegal previsto en el articulo 383°
del Código Penal, se refiere a todo sujeto publico que
abusando de su cargo exige o hace pagar o entregar contribuciones
o emolumento entendida esta como honorario, sueldo o
remuneración no debidos en cantidad que excede la tarifa
legal, en el caso de autos se advierte que la encausada Julcarima
Castro exigió el pago de sus remuneraciones mensuales que
por de mas fueron irregulares pues no desempeñaba una
labor efectiva del periodo de enero a julio de 2004 cobrando
indebidamente cuando no le correspondía pues se encontraba
en España, y no desarrollando su labor como subdirectora
de la institución educativa Elvira García
García, por su parte su coencausado Alva Rebaza
admitió y consistió que la referida irregularidad
se produzca, y en su calidad de Director de la citada
institución educativa hizo que de manera mensual se abone
indebidamente sus remuneraciones mensuales correspondientes a los
meses de enero a junio de 2004, no informo de la situación
laboral, y conforme admite ni se encontraba facultado ni siquiera
para conceder el irregular uso adelantado del periodo vacacional
correspondiente al periodo del 2005 a su
coencausada"[29]
La critica que se puede hacer a la formula legislativa
es que el legislador, sin tomar en cuenta los principios de
lesividad y proporcionalidad ha previsto la misma pena para el
autor que se limita a solo exigir aquel que aparte de exigir hace
realmente que la victima le pague o entregue el beneficio
patrimonial. Aspecto que debe der tomado en cuenta por la
autoridad jurisdiccional al momento de individualizar la pena. S
i la conducta del agente se quedo en simple exigencia, la
sanción será menor con relación a la
conducta del agente publico que aparte de la exigencia, logro
hacer efectivo el pago o la entrega de la contribución o
emolumento no debido o en cantidad que excede a la tarifa
legal.[30]
Lo que se incrimina -según lo previstos en el
artículo 437° del CP español, es la conducta
realizada por aquel funcionario que en el ámbito de sus
competencias requiere del particular a quien ha prestado un
servicio unos derechos, tarifas por arancel o minuta indebida o
mayor a debida.
II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El normal desenvolvimiento de la administración
pública que se ve vulnerado el respeto a los
límites legales y reglamentarios de cargo por parte del
funcionario o servidor público.
Para FIDEL ROJAS VARGAR: Al tratarse de una
figura penal en la que se pone de manifiesto abuso de poder y
arbitrariedades específicas, lo que le emparenta con el
abuso de autoridad, pero que a la vez conserva su naturaleza
propia al vincular dicho abuso con materia tributaria y
remunerativa, cabe aquí lo dicho, en cuanto al bien
jurídico protegido, para con el delito de
concusión, con la precisión de que la norma penal
quiere destacar con énfasis la necesidad de objetividad y
profesionalismo en la actividad de los sujetos públicos en
la labor recaudadora de contribuciones, así como de su
corrección y probidad, a modo de separarla con la
suficiente claridad de los comportamientos dolosos que afectan el
patrimonio de los particulares y de la propia
administración.
RAMIRO SALINAS SICCHA: El bien jurídico
genérico protegido es el normal y recto desenvolvimiento
de la administración pública, en tanto que el bien
jurídico protegido específico lo constituye la
corrección y probidad de los funcionarios o servidores que
ejercen funciones al interior de la administración
pública.
DR. HECTOR CENTENO BUENDIA: Es el normal
desenvolvimiento de la Administración Pública que
ve vulnerado el respeto a los límites legales y
reglamentarios del cargo por parte del funcionario o servidor
público.[31]
En la doctrina colombiana, BERNAL PINZÓN
sostiene que el bien jurídico, es el interés que
tiene la administración pública en su desarrollo
normal y en que los funcionarios públicos, que son sus
agentes o representantes, no abusen de sus funciones o de sus
calidades, situación que conlleva un desprestigio para la
administración pública y eventualmente un
daño o perjuicio para los particulares víctimas de
tales abusos.
III. TIPICIDAD OBJETIVA
1. SUJETOS
a) SUJETO ACTIVO
Es sujeto activo el funcionario o el servidor
público que posea atribuciones, que tiene la potestad para
exigir o hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos;
también el que exige, sin ser competente abusando del
cargo.
El tipo penal no sólo resulta aplicable a los
funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos
de fuentes particulares (por ejemplo concejales y notarios) sino
en general a todo sujeto público que pueda abusar de su
cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones o emolumentos.
La figura admite la autoría directa y la
mediata.
De la redacción del tipo penal que concreta la
acción típica con determinadas y específicas
predicaciones de tipicidad (contribuciones o emolumentos) se
deriva que la imputación por autoría se
circunscribe principalmente a quienes tengan facultades en
mérito a sus atribuciones por competencia.
CARLOS CREUS: Es el funcionario público;
aunque alguna doctrina requiere que se trate de un funcionario
público dentro de cuya competencia queden comprendidas las
facultades de exigir, hacer pagar o entregar y cobrar, ya vimos
que, siendo la exacción un abuso funcional, también
queda comprendido el funcionario que actúe al margen de su
competencia, pero haciendo valer su propia potestad de tal;
aunque, eso sí, no puede ser autor quien usurpa una
autoridad que no tiene (p.ej., el que se hace pasar por
funcionario público, o el funcionario público que,
al exigir, invoca un cargo que no
posee).[32]
MANUEL ABANTO VASQUEZ
SUJETO ACTIVO. Es el "funcionario
publico", pero no necesariamente aquel que tenga dentro de sus
facultades una especifica destinada a "exigir, hacer pagar o
entregar"; basta que haga esto ejerciendo las potestades
generales que ya tiene de recaudar de los particulares cantidades
exigibles a estos[33]Si el funcionario usurpa la
autoridad de otro, allí entra a tallar el delito de
"usurpación de funciones"; y si hay perjuicio patrimonial,
la "estafa"[34].
Por otro lado, el sujeto puede actuar de manera
"directa" o "indirecta", o sea a través de otros
funcionarios o de terceros[35]
RAMIRO SALINAS SICCHA
SUJETO ACTIVO
Los supuestos delictivos previstos y regulados en el
artículo 383° del Código Penal representan
hechos punibles especiales, debido a que el tipo penal establece
en forma clara la calidad o cualidad que debe tener el sujeto
activo. Si en un hecho concreto, la persona que ha cometido una
conducta con apariencia de exacción ilegal no tiene La
calidad descrita en el tipo penal, el delito en
hermenéutica no se configura. En efecto solo puede ser
sujeto activo del delito de exacción ilegal previsto y
sancionado en el artículo 383° aquella persona que
tiene la calidad o cualidad de ser funcionario o servidor
publico. Es presupuesto para ello que la persona tenga un
vínculo laboral vigente con alguna entidad estatal
según lo previsto en el artículo 225° del
código Penal.
También es un delito de infracción de
deber, toda vez que el agente publico comete el delito
infringiendo o pasando por alto el deber especial de
carácter penal que le impone la administración de
actuar con corrección y probidad en el cumplimiento de sus
funciones publicas.
ALFONSO RAUL PEÑA CABRERA
FREYRE
Sujeto activo
En lo que respecta al circulo de los autores, al
tipo penal si bien exige que el agente, a de ser
únicamente el funcionario o servidor publico,
también es cierto que resulta indispensable que sea un
funcionario competente legalmente, para exigir el pago d
contribuciones o de emolumentos[36]al
develarse como una modalidad especifica de abuso de
autoridad[37]En tal entendido, si un funcionario
no competente exige a un ciudadano, el pago de una tasa que
excede la tarifa legal, estaría incurso en el delito de
Concusión si es que hay inducción o
constreñimiento, solo concurre el ardid o el fraude, el
delito de Estafa si es una actividad que se devela como inherente
a un cargo, de quien aparece como funcionario (en realidad
incompetente), seria el delito de Usurpación de funcione
ajenas.
Cuestión distinta distinta es de verse en el caso
de la precepción de los emolumentos, así un medico
de la seguridad social, por ejemplo, que en el ejercicio de su
función realice un requerimiento de cobro por la
función realizada, siendo esta indebida pues tal
funcionario tiene fijado sus retribuciones con cargo a los
presupuestos de un ente publico[38]
Vemos, entonces que se trata de un delito "especial
propio", donde solo aquel que se encuentra investido de la
función publica puede ser considerado autor; los
particulares, si es que colaboran en el decurso de la
realización típica, serán calificados como
participes (complicidad). Desde un plano meramente factico no
advertimos la necesidad de que el intraneus se sirva de un
tercero, para exigir al ciudadano un pago indebido; empero no
puede descartarse que el intraneus se sirva de un tercero para
exigir un pago.
La coautoría importa que dos o mas funcionarios,
ostenten conjuntamente una determinada labor publica, de cobrar
un determinado impuesto, a su vez; que el hecho puede ser
atribuido como un todo a sus protagonistas.
La calidad de un funcionario publico debe existir en
el momento de la conducta; de lo contrario, si es simulada, lo
que existe es extorsion[39]; siempre y cuando
el agente emplee la violencia física o la amenaza
sicológica como medios
comisivos.[40]
DR. HECTOR CENTENO BUENDIA: Sólo pueden
serlo los funcionarios o servidores públicos que tienen la
potestad de exigir o hacer paga o entregar contribuciones o
emolumentos.[41]
b) SUJETO PASIVO
Sujeto pasivo es el Estado. El perjudicado directo
(particular, colectivo social, persona jurídica de derecho
privado o público) es la víctima directa del delito
cometido por el sujeto público.
ALFONSO RAUL PEÑA CABRERA
FREYRE
SUJETO PASIVO
Sujeto ofendido es el Estado, como titular de las
actividades publicas que toman lugar en la administración,
desde un plano mediato, pues desde un plano inmediato será
el particular (funcionario), que se le exige el pago de una
contribución ilegal o el pago de una tasa que excede la
tarifa legal.[42]
RAMIRO SALINAS SICCHA
Siempre el Estado, único titular del bien
jurídico con el delito en análisis.
DR. HECTOR CENTENO BUENDIA: Es el Estado por ser
el titular del bien jurídico.
2. ACCION TIPICA
Los componentes materiales del tipo penal teniendo como
base o punto de partida el abuso del cargo incluyen diversas
modalidades de concreción del delito, cada una de las
cuales puede presentarse por sí sola, sin que sea
necesario que concurran las tres conductas para dar por
perfeccionada la conducta típica, esto es, es suficiente
que el agente ejecute o consuma cualquiera de las tres
modalidades concentradas en cada verbo rector para perfeccionar
la figura penal, al tratarse de un tipo penal con
múltiples y alternativas modalidades
delictivas.
CARLOS CREUS: Exigir es reclamar, demandar; no
exige el que solicita, sino el que "demanda imperiosamente"
(Ramos Mejía); hacer pagar es hacer dar en pago dinero o
documentos con poder cancelatorio (p.ej., cheques); hacer
entregar es hacer dar algo que tenga valor o cumpla una
función económica (en el sentido de la figura, por
supuesto); cobrar es percibir en
pago.[43]
ALFONSO RAUL PEÑA CABRERA
FREYRE
MODALIDAD TIPICA: Como primer punto a saber, es
menester precisar las distinciones entre el delito de "Exacciones
Ilegales" con el delito de "Concusión", donde si bien
ambos suponen un ataque antijurídico al correcto
funcionamiento de la Administración así como de la
esfera de libertad de los particulares, han de observarse ciertas
particularidades en cada uno de ellos, incidiendo en diversos
planos de valoración dogmática.
Se había postulado en el marco del
análisis al artículo 382° del CP., que la
conducta del autor se manifiesta típicamente, cuando en
abuso de su poder funcionarial, exige a los particulares el pago
de una prestación indebida, donde el beneficio obtenido
recala directamente en las arcas del funcionario o de persona
vinculada a aquel. Es por ello que en principio se podría
decir que en el supuesto típico de Exacciones Ilegales la
dadiva o beneficio ingresa a las arcas del Estado, mientras que
en el delito de Concusión lo obtenido ilícitamente
ingresa directamente al patrimonio del Estado. Dicha
aseveración no es tan cierta como parece pues en las
Exacciones Ilegales, la mayor tarifa que se exige como pago al
administrado, puede también recalar en beneficio propio
del servidor publico. [44]
Por otro lado, en la segunda modalidad de Exacciones
ilegales, el dinero que se ingresa tiene a enriquecer debidamente
a la Administración, pongamos el caso de una oficina
sectorial de una provincia lejana a la ciudad, que no tienen
fondos para construir un ambiente adecuado para su
funcionamiento, por lo que fijar tasas de pago superiores a las
permitidas, mientras que en la Concusión el provecho
será siempre personal, como se devela en el contenido de
dolo. Resultando que el objeto material de la conducta es
específico en el artículo 383º del CP
(contribuciones y emolumentos)[45].
Según el marco normativo de la legislación
argentina, a efectos de proyectar una adecuada distinción
entre figuras delictivas, se produce una complicación, en
la medida que su artículo 266º hace alusión a
la solicitud de una dadiva.[46] En el caso
peruano, acota ABANTO VASQUEZ, esta discusión
pierde importancia, pues si bien las dadivas" no pueden incluirse
como "contribución" o como "emolumento", cuando se dan en
beneficio privado ya están incluidas dentro del tipo de
"concusión".
Siguiendo la línea argumental propuesta, el hecho
de que en el tenor literal del articulado no se haya
señalado que el pago por concepto de la tasa o del
emolumento, haya de ser en beneficio del autor del delito
(funcionario), no quiere decir que ello no pueda suceder.
Observemos que el pago de la tasa (por encima de la tarifa
legal), importaría el ingreso del exceso a las arcas del
Estado, y cuando en dicha instancia el funcionario se apropia de
dicho dinero, estaría incurso en el delito de Peculado;
sin embargo, los emolumentos que son en realidad honorarios,
sueldos, salarios, etc., si pueden ingresar directamente al
patrimonio del autor; v.gr., aquel Defensor de oficio que
solicita el pago de emolumentos a su patrocinio a nombre de la
administración, sabiendo que es el Estado es el
único encargado de pagar su sueldo[47]Y si
la obligación de dicho pago toma lugar a través de
un acto típico de constreñimiento a nombre propio,
se configura el delito de Concusión.
Una condición elemental de la tipicidad objetiva,
es que la conducta típica sea la lectura del abuso del
poder funcionarial; de ahí que haya de concurrir
el metus publicae potestalis; vinculación
funcional que provoca la confianza del particular para acceder a
lo solicitado por el intraneus. Dicho temor no puede
alcanzarse cuando el funcionario es incompetente, nadie en su
sano juicio le pagaría a un Regidor la tasa por concepto
de una solicitud administrativa y, si dicho funcionario se
compromete a gestionar la aprobación de la solicitud -ante
el órgano competente mediando el ofrecimiento de una
dadiva, desencadena la tipificación por el tipo penal de
Trafico de influencias. Los vacíos que puedan advertirse
en este proceder típico, han de ser colmados con las
pinceladas formuladas en el artículo 382º del
CP.
Segundo punto a saber es lo concerniente a las
"contribuciones o emolumentos no debidos"; el tributo es el
vinculo jurídico- obligacional, en merito del cual el
Estado, como ente recaudador (sujeto activo), exige a un
particular (sujeto pasivo) el cumplimiento de un pago pecuniario
por dicho concepto. Importa el derecho por parte del Estado y la
obligación, por parte del particular, el pago de una
imposición tributaria, expresada en términos
dinerarios. Definición que si bien se enmarcan en una
aceptación privativa del Derecho Tributario, su
aplicación en el juicio de tipicidad ha de implicar un
contenido mas lato, en cuanto a todo tributo (tasa,
contribución), que genera un derecho al fisco y una
obligación de pago al particular.
Por su parte, el emolumento es el salario o
remuneración, que de forma periódica recibe un
trabajo, por parte del empleador, en contraprestación por
el trabajo prestado, por el tiempo que dure el contrato laboral.
Constituye el beneficio o utilidad que reporta la
realización de un determinado trabajo.
En la ejecutoria recaída en el Exp.
Nº1644- 97- Amazonas, se expone que, "El hecho imputado
al Subprefecto y Gobernador de exigir dinero a los comerciantes
ganaderos para concederles autorización para el pase del
ganado sin contar para ello con dispositivo legal que lo faculte,
constituye delito.[48]
Tanto la "contribución" como el "emolumento"
deben estar expresados en una suma liquida de dinero, sea
efectivo, tarjeta de crédito o un titulo valor,
debiéndose descartar el pago a través de un bien o
cualquier tipo de dadiva. Exigir, hacer pagar o entregar otras
cosas (como bienes o regalos) hace atípica la figura,
pudiendo incurrirse en el delito de abuso genérico de
autoridad (art. 376) o de concusión[49]y
así la dadiva parte de un pacto consensuado entre el
particular y el funcionario, para que este ultimo se abstenga de
realizar un acto propio de sus funciones o para realizar los
legalmente establecidos supondría un delito de
Cohecho.
En la ejecutoria contenida en el Exp. Nº 4279-
2001-Junin, se dice que: "los encausados (…) en
condición den servidores y funcionarios públicos de
la referida entidad edil, permitieron en forma concertada la
consumación del delito, como el haberse girado el cheque
bancario correspondiente, la guía de remisión,
ordenes de compra y la pecosa respectiva, obteniendo con ello un
beneficio patrimonial ilícito
(…).[50]
Luego la exigencia del pago (contribución o
emolumento), debe ser "no debido", lo que describe y define la
ilegalidad del acto que realiza el autor, quiere decir esto, que
lo que exige o hace pagar el funcionario es un monto de dinero
que no se corresponde con la tarifa legal establecida o con la
posibilidad de cobrar por concepto de honorarios.
La contribución es indebida cuando no esta
determinada o por disposición alguna, o cuando se exige
una cantidad mayor de la que
corresponde.[51]
Si lo que cobra el trabajador a la
administración, es un sueldo mensual, por un trabajo que
no realiza (empleando fantasma), será un acto constitutivo
de estafa y no de Exacciones ilegales, porque esta cobrando un
concepto comprendido en un pacto contractual.
Legalmente no se debe una cosa cuando lo que se exige no
esta impuesto u ordenado en la ley o disposición
obligatoria; o también, cuando existiendo la
obligación legal de pagar ya se ha pagado; o cuando se
exige mas de la cantidad a la cual se esta
obligado.[52]
Vemos que el legislador se inclino en este supuesto
delictivo, como verbos nucleares, a: exigir, hacer pagar o
entregar…; por lo que resulta importante definir la
comprensión normativa de dichas conductas,
comparándolo con la estructura típica del delito de
Concusión.
Exigir importa una variante de
inducción, donde el agente despliega una presión
sicológica sobre el particular, para convencerle en el
pago de una tarifa ilegal de la contribución o de un
emolumento indebido. Por exigir, se dice, se entiende demandar
imperiosamente, esto es obrar caprichosamente,
despóticamente.[53]
La "exigencia" no puede ser asimilada conceptualmente,
con la mera sugerencia o recomendación, al implicar una
demanda enérgica y decidida, que se dirige a influenciar
la esfera decisoria de la victima. Significa algo menos que
obligar, donde la constricción toma lugar de forma
intensa, en el primer caso existe un mayor espacio determinado
del particular.
Quien exige esta condicionado implícitamente
algo, en el sentido de que el funcionario subordina la efectiva
prestación del servicio a que el particular le pague
honorarios o una tarifa excesiva. Exigir emolumentos supone un
cambio de dirección del contenido económico de la
exigencia. Lo exigido va ya no a engrosar las arcas del estadio
sino al peculio del sujeto activo.[54]
Por su parte, "hacer pagar" contribuciones o emolumentos
indebidos, importan haber convencido ya a la victima a efectuar
la prestación tributaria, estamos ante un acto que evoca
la conducta afirmativa del ciudadano frente al requerimiento del
funcionario. Aspecto que exterioriza un mayor disvalor que el
otro supuesto, al materializarse el desembolso del dinero,
generado por la intimidación del funcionario
publico.
En la doctrina argentina, a fin de distinguir ambas
modalidades, se señala que cuando exige de mas, opera
sobre la libertad psíquica de la victima, pues la
atemoriza; cuando se hace pagar mas de lo debido, opera con
falsía, es decir, introduciendo un error en el cuadro que
presenta la victima, lo que también influye sobre la
libertad interna.[55]
Hacer pagar es un acto a la exigencia del pago, por
tales motivos, se colige que el legislador ha pretendido cerrar
espacios de impunidad, cerrando la cadena colectiva del pago,
resultando contrastable en el recibo u otro documento que el
particular ha procedido a un abono que no se ajusta los
términos reales de la tarifa; lo que no sucederá
tal vez, en el caso del pago de emolumentos indebidos, por lo
general el autor no querrá dejar evidencias de su
acción delictiva. Máxime, cuando el agente emplea
medios mas sutiles y encubiertos, que lo alejan de una acto
típico de constricción volitiva.
Hacer entregar, por su parte, el funcionario que
habiendo convencido (fraudulentamente), al particular, hace que
esta ultima proporcione el dinero, gire el cheque, o llene el
voucher de la tarjeta de crédito; el agente hace uso de un
ardid, de una maniobra engañosa, colocando por ejemplo un
tarifario manipulado en la vitrina de oficina, de manera que no
necesita de medios en realidad coactivos, como la
constricción o la inducción, siendo por ello, que
el delito de Exacciones Ilegales recibe una penalidad atenuada en
comparación con el delito de Concusión.
Siguiendo a ABANTO VASQUEZ, diremos que debe
entenderse que la "exacción ilegal", en esa segunda
modalidad, se refiere a conductas engañosas mediante
cualquier acto positivo (que incluye los "actos concluyentes
positivos"), lo que son `propiamente omisiones")
(…).
Los actos contundentes a generar el desembolso
dinerario, deben haber operado conforme a una conducta (que
sobrepase la idea del riesgo no permitido) y no por la
indiligencia, impericia o error en que haya caído
singularmente el particular: hablamos de una imputación
objetiva por el resultado obtenido. No obstante, debe
añadirse que si el funcionario tenía la
obligación de sacarla del error al particular,
podría ser constitutiva la omisión, de un delito de
Estafa.
3.8. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION
La realización típica del presente injusto
funcional, debe ser examinada conforme cada modalidad
típica en particular.
El supuesto delictivo de exigir, encuentra su
perfección delictiva cuando el agente efectúa una
demanda enérgica sobre el particular, idónea para
provocar su convencimiento, con respecto al pago del emolumento o
de la tarifa legal indebida; erigiéndose como un delito de
mera actividad, cuya punición no esta condicionada a que
el particular concretice el pago de la tasa o del emolumento
indebido. Siendo así, resulta inadmisible el delito
tentado.
La hipótesis delictiva de hacer pagar, implica un
primer acto tendiente a influir sobre la esfera decisoria de la
victima, a través de cualquier ardid o maniobra
fraudulenta y, el segundo, la efectividad del pago del
particular, lo cual incide en el reconocimiento de un delito de
resultado[56]con la particularidad que sus formas
de imperfecta ejecución pueden ser a su vez el estado
consumativo de la modalidad de
exigir[57]lo que a nuestro entender
imposibilita la concurrencia de un concurso delictivo. Igual
estimación valorativa ha de proceder en la modalidad del
injusto de hacer entregar, donde el ciudadano debe proporcionar
el instrumento de pago.[58]
DR. HECTOR CENTENO BUENDIA: Exacción
significa el hecho de exigir, con aplicación a
contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede
a la tarifa legal. Se trata de algo que sólo puede
percibir del Estado, en cuyo nombre se actúa.
También tiene la acepción de cobro injusto y
violento.
La acción típica consiste en exigir
derechos no debidos, esto es que no le corresponda percibir al
funcionario por razón del
cargo.[59]
El agente del delito exige el pago de las contribuciones
o emolumentos cuando los reclama o demanda
«imperiosamente».
Se hace pagar, cuando se hace dar un pago,
contribución o emolumento; se hace entregar, cuando se
hace dar en pago algo que tenga valor
económico.
3.9. ELEMENTOS OBJETIVOS
A) EL ABUSO DEL CARGO
Cabe aquí igualmente lo señalado en el
capítulo anterior, con la expresa anotación que el
abuso del cargo incluye también y sobre todo el abuso de
las atribuciones del sujeto público, quien debe reunir
facultades o estar dentro del marco de su competencia funcional
al exigir o hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos
o, con prescindencia de ello, simplemente abusar
aprovechándose del cargo (de la calidad de tal o cual
funcionario) sorprendiendo o engañando a su
víctima.
El abuso se efectúa a través de la
constricción (el obligar) o de la inducción a la
víctima a dar o prometer indebidamente. Se trata de exigir
o hacer pagar o entregar lo no adeudado al Estado o al
funcionario o servidor; también, en caso de existir deuda,
exigirla o hacerla pagar en cantidad que exceda a la tarifa
legal. Abuso que por sí representa una arbitrariedad
lesiva a la propia administración como a los intereses de
los particulares.
RAMIRO SALINAS SICCHA
Otro elemento objetivo del delito de exacción
ilegal es verificar el hecho que el agente siempre funcionario o
servidor público actué en su propio beneficio
patrimonial abusando del cargo que desempeña al interior
de la administración publica.
Se entiende por abuso de cargo aquella situación
que se produce cuando el agente funcionario o servidor publico
hace mal uso del cargo que la administración publica le ha
confiado con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial
indebido.
Hay abuso de cargo, las veces que este es ejercido fuera
de los casos establecidos por la Ley, reglamentos o instrucciones
del servicio o sin la observancia de la forma prescrita, incluso
cuando el funcionario hace uso de un poder de su competencia en
la forma debida, pero para conseguir un fin ilícito. Se
trata de exigir o hacer pagar o entregar lo no adecuado al Estado
en su caso, de existir deuda, exigirla o hacerla pagar en
cantidad que excede lo realmente debido.
Aquí, al igual que en el delito de
concusión el tipo penal ha circunscrito el abuso a cargo,
es decir, a la calidad, no al abuso de atribuciones o funciones,
como por ejemplo, se hace en el articulo 376° del
Código Penal que regula el abuso de autoridad. Esto
permite entender de manera clara que no es necesario ni
imprescindible que el exigir, hacer dar o hacer entregar se
realice en pleno ejercicio de las atribuciones o funciones del
funcionario o servidor público para configurarse el delito
de hermenéutica. Basta que el agente haga valer
abusivamente su cargo, así se encuentre de licencia o
vacaciones. Incluso, se configura el delito aun cuando el agente
no tenga las atribuciones o competencias para cobrar las
contribuciones o emolumentos. Lo que interesa es el abuso del
cargo en que incurre el sujeto activo para sorprender a su
victima[60]
Así mismo, se hará abuso del cargo publico
siempre y cuando se tenga se tenga aun el cargo. Si por el
contrario, el vinculo laboral con la administración
publica concluyo ya sea por vencimiento de contrato, cese,
despido, etc., y luego de ello se produce el acto de
exacción ilegal, el delito es imposible que se
configure.
MANUEL ABANTO VASQUEZ
En el abuso de autoridad, no se trata de que el
funcionario utilice el cargo para cometer cualquier abuso (en
este caso: abuso de autoridad o coacción) sino que el
abuso se refiere a la actuación delo sujeto dentro de sus
propias funciones (aunque no sea necesario una función
especifica referida a la exigencia). Si invocara o disimula
funciones que no tiene, puede haber otro delito, pero no
"exacciones". No se trata, entonces, de un "abuso de investidura"
(o sea del simple hecho de ser funcionario publico) para
engañar al particular y hacerle entregar bienes sin que
esto este exigido por la ley.
CARLOS CREUS: EL ABUSO FUNCIONAL. – El agente
tiene que realizar las acciones abusando del cargo que
desempeña; debe, pues, plantear sus exigencias actuando en
el carácter que inviste dentro de la Administración
pública; cuando exige o cobra invocando funciones que no
le corresponden, podrá cometer otros delitos contra la
Administración (usurpación de autoridad) o contra
la propiedad (estafa), pero no exacciones. En cuanto el agente
actúe en función de la autoridad que inviste, las
exigencias constituirán exacciones, aunque no queden
comprendidas en la competencia de aquélla las facultades
de exigir, cobrar, hacer dar, o pagar (ya vimos que esto puede
ser uno de los factores de ilegitimidad). Por otra parte, el
abuso requiere la actuación funcional; no basta la mera
invocación de la calidad de funcionario público
para menoscabar patrimonialmente a la víctima, si no se
pone en juego el ejercicio del cargo mismo (p.ej., el agente de
policía que requiere el reloj de la víctima para no
llevarlo detenido en averiguación de antecedentes, puede
cometer un robo o una extorsión, según los casos, o
un cohecho, si la entrega surgió del dador, mas no una
exacción).[61]
B) EL EXIGIR O HACER PAGAR O ENTREGAR
Se trata, como precisa SOLER, de formas de
intimación que hace el funcionario o servidor
público, es decir de exhortación o requerimiento
con fuerza de autoridad. En palabras de VIADA Y VILASECA,
son las exacciones ex-postfacto por exceso en la
percepción de los derechos que tiene señalado el
funcionario público.
Exigir contribuciones no debidas implica demandar
enérgicamente al supuestamente obligado el cumplimiento de
las mismas para con la administración estatal. Demanda
enérgica que supone un nivel de intimidación y de
coacción de cierta intensidad como vía
idónea para lograr la consumación del delito, y que
parte de la posición de dominio o de poder con la que se
presenta el sujeto público frente al particular No se
trata aquí de exigir para sí o para otro
(destinatarios propios de la concusión del artículo
382). Igualmente, el sujeto activo, prevaliéndose de su
poder, esto es, de modo abusivo puede exigir emolumentos o
remuneraciones a la administración pública o a los
particulares, en este segundo caso, en las especiales
hipótesis en las cuales dichos particulares establezcan
relaciones con la administración pública que
justifiquen dichos emolumentos. Exigir emolumentos supone por su
parte un cambio de dirección del contenido
económico de la exigencia. Lo exigido va ya no a engrosar
las arcas del Estado sino al peculio del sujeto activo, dadas la
naturaleza del emolumento.
Obviamente que entre exigir y obligar (art. 382) hay
diferencias de grado que explican el menor contenido del
ilícito y, por lo mismo, de penalidad del primero, que se
hallan distantes por naturaleza y relevancia penal con la
solicitud, conducta que no integra tipicidad por delito de
exacción ilegal.
«Hace pagar» contribuciones o emolumentos no
debidos, en cambio, es ya la realización material del
contenido de tales exigencias, constituyendo en este punto una
hipótesis legal de un mayor desarrollo en el proceso
ejecutivo del delito. En efecto, mientras que la exigencia es una
modalidad que configura un ilícito de peligro,
«hacer pagar» ya pone en evidencia un resultado
concretable, en este contexto.
El supuestamente obligado abona tales contribuciones o
remuneraciones (a nombre del Estado) o paga emolumentos al
funcionario o servidor público, compelido por el accionar
de dichos sujetos públicos. El contenido material del
comportamiento consistente en hacer pagar, supondrá
también, como precisa ABANTO, y reconoce la doctrina
argentina, el concurso de actos engañosos por parte del
funcionario o servidor que exacciona.
BUOMPADRE, por citar a uno de los penalistas
argentinos recientes, anota que las conductas descritas como
«hiciere pagar o entregar» revelan un obrar positivo
que no supone el empleo de medios violentos sino más bien
la utilización de medios fraudulentos, que se acercan a la
estafa.
En esta modalidad, el agente utiliza medios
engañosos para el contribuyente, que lo inducen a error
acerca del deber de pagar algo que no se debe o a pagar
más de lo debido. El abonamiento o pago de estos cobros
indebidos efectuados por el funcionario o servidor puede ser en
dinero en efectivo o a través de letras, cheques, etc. (de
acuerdo a la naturaleza de las contribuciones y los
emolumentos.
«Hace entregar» (en el empleo diferenciado
de esta frase en relación a la anterior) debe ser
interpretado, como afirma CREUS, como el hacer dar,
restituir o proporcionar algo que tenga valor o cumpla una
función económica. Situación que abre el
espectro de posibilidades a bienes distintos al dinero, en el que
ingresan documentos, títulos valores.
Al igual que en la modalidad «hace pagar»,
también aquí es posible la confluencia, en la
conducta típica, del engaño, aprovechamiento del
error o estratagemas sobre la víctima para hacer viable el
resultado, en relación a los emolumentos. Resulta forzado
pensar que abarque también dicha modalidad a las
contribuciones («tributar en especies»), los cuales
por su propia naturaleza exigible están pensadas en
función al dinero.
MANUEL ABANTO VASQUEZ
EXIGIR o HACER PAGAR o HACER ENTREGAR:
EXIGIR es reclamar, demandar. No basta con el
simple "solicitar", si no hay que "demandar imperiosamente". Esta
modalidad debe significar un menor injusto que el "obligar" de la
concusión básica lo cual se refleja en la menor
penalidad de las "exacciones"; el menor desvalor de la
acción, en relación con la concusión, puede
encontrarse en la "violencia" mínima del "exigir" y en la
falta del elemento "animo de lucro" de las
"exacciones".
Aquí se observa un vacío, pues el mero
solicitar no puede ser típico de un delito de
"concusión" o "exacciones ilegales" y tampoco puede
subsumirse como el "solicitar" de un "cohecho pasivo "si no
existió un ofrecimiento de una contraprestación por
parte del funcionario publico. Ciertamente puede argumentarse que
el mero "solicitar" contendría siempre una "amenaza
velada" por parte del funcionario, debido a la condición
especial de este en relación con los particulares y, por
lo tanto, en tal hecho, pese a no darse a conocer ninguna
violencia o amenaza explicitas, seria idóneo para producir
un "constreñimiento (con lo cual entraría dentro de
la modalidad de "exigir" de la concusión a de las
exacciones ilegales). Pero me parece que esta
interpretación no deja de implicar una analogía
prohibida, si el legislador hubiera partido de este
entendimiento, no hubiera tenido que distinguir entre el
"obligar" de la concusión (art. 382) y el "exigir" de las
exacciones ilegales (art. 383); además, no podría
explicarse un "solicitar" con bilateralidad en el "cohecho
pasivo" (art. 393 y 394) si se entendiera que tal acto del
funcionario siempre implicaría un ejercicio de
violencia.
Pero la doctrina argentina, la "exigencia" puede hacerse
también de manera implícita. No estoy de acuerdo
con esto ultimo "exigir" siempre es una acción directa;
una simple "insinuación" solo puede ser típica si
lleva efectivamente a un pago o entrega pero en ese caso se
habrá realizado el "hacer pagar o entregar" el tipo
analizado.
HACER PAGAR implica hacer dar en pago dinero o de
elementos con poder cancelatorio. Y HACER ENTREGAR es
hacer algo que cumple una función económica. Ahora
bien, esto no enseña todavía cual es el "medio" que
deberá utilizar el sujeto activo "hacer pagar o entregar".
Y esto es lo que suele pasar porque también en la
doctrina. Si en el primer supuesto ya esta prevista la modalidad
de "exigir", si el uso de "violencia" constituye un mayor injusto
previsto para la "concusión", en el contexto de modalidad
de "exacciones ilegales" solamente solamente abra lugar para el
engaño. Efectivamente, debe entenderse que la
"exacción ilegal", en esta segunda modalidad, se refiere a
conductas engañosas mediante cualquier acto positivo se
presenta directamente la acotación falsa, como si fuera
verdadera, para que el particular page supuestos
derechos.
El simple aprovechamiento de un error espontaneo del
administrado con no es típico, pues el tipo exige
"actividad abusiva del funcionario con respuestas compulsivas en
el sujeto pasivo" habría tipicidad si el error hubiera
sido provocado por el sujeto pasivo y existiría una
entrega de un bien o un pago.
Si hubiera intimidación por amenaza de
índole administrativo se configura la "concusión";
si la amenaza llegara a ser violado entonces existiría
delito contra la propiedad o contra la
libertad.[62]
C) CONTRIBUCIONES O EMOLUMENTOS NO
DEBIDOS
El tipo penal es de carácter cerrado, se agota en
las contribuciones o emolumentos, no hace referencia a
dádivas. En este punto la norma penal ha eliminado la
mención expresa a las tasas e indemnizaciones que
contenía el Código de 1924. El postular la
inclusión de las multas dentro del concepto emolumentos,
conforme lo propone ABANTO VÁSQUEZ, constituye una
hipótesis que desborda los alcances significativos de
dicha expresión.
Exigir, hacer pagar o entregar otras cosas (como bienes
o regalos, dádivas, presentes) hace atípica la
figura, pudiendo incurrirse en el delito de abuso genérico
de autoridad (art. 376) o de concusión. No ingresan al
tipo por lo tanto las dádivas, obsequios o entregas
gratuitas. Lo que resulta discutible es si la norma penal tiene
que circunscribirse al concepto estricto de" contribución
del Código Tributario o en cambio deba de interpretarse
extensivamente en tanto todo tributo que resulta exigible
(contribuciones, tasas, derechos, etc.).
MANUEL ABANTO VASQUEZ
CONTRIBUCIONES O EMOLUEMNTOS. Solamente son dos
los objetos buscados por el sujeto activo; el código penal
argentino habla de "contribuciones, derechos o dadivas" y es, por
lo tanto, mas amplio.
El termino CONTRIBUCIONES sugiere, en primer
lugar, un concepto de derecho tributario: pago de cantidades
exigibles en función de un servicio publico prestado por
la administración a la colectividad; es decir, el
beneficio a cambio del cual se exige la contribución se
concreta de manera general y no especialmente en la persona que
lo paga. Por ejemplo, la contribución al "Fonavi" (fondo
nacional de la vivienda). Tributariamente, las "contribuciones"
deben distinguirse de las "tasas" (las que si se individualizan
en el contribuyente y pueden consistir en derechos, arbitrios y
licencias) y de los "impuestos".
Pero el concepto tributario de las "contribuciones"
resulta demasiado estrecho y tampoco es obligatorio en el marco
penal.
Tampoco resulta sostenible identificar, sin más,
a las "contribuciones" como sinónimo de "tributo". Me
parece que es posible este marco, aplicar la definición
del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
en el sentido de "cuota o cantidad se paga para cualquier fin",
siempre que se entienda que tal es realizado por el sujeto pasivo
a fin de obtener algo a cambio de la administración. Esta
definición incluía todo tipo de impuesto,
contribuciones y derechos; pago de costos judiciales,
etc.
En el caso de los EMOLUMENTOS se trata de pagos
de cualquier tipo que, a diferencia de las "contribuciones", no
se de a cambio de una prestación (directa o indirecta) de
la Administración Publica, pero si son exigibles por esta
según la ley; para multas, indemnizaciones, sueldos o
cualquier otro cobro. La interpretación mas restrictiva de
este termino en el sentido "honorarios, sueldo o
remuneración queda muy corta, pues no abarca a las multas
ni alas indemnizaciones. Nada obliga también a admitir
esta última interpretación.
El tipo penal peruano no incluye a las dadivas como el
tipo argentino del articulo 266; por eso la exigencia o
engaño bajo estos bienes podrían ser considerada
impune como delito de exacciones. Estas consisten en cualquier
contribución económica a titulo gratuito
solicitadas a nombre la administración publica(o sea, la
administración no otorga alguna contraprestación ni
tampoco tiene derecho a exigir dadivas). La doctrina discute que
las "dadivas" tengan que ser solicitadas siempre a nombre de la
administración y no, también, en provecho propio o
de terceros.
En el caso peruano, esta discusión pierde
importancia, pues si bien las "dadivas" no pueden incluirse como
"contribución" o como "emolumentos", cuando se dan en
beneficio privado ya están incluidas dentro del tipo de
"concusión". Solo quedaría el vacío
discutible de las "dadivas" a favor de la Administración
Pública, las que, siguiendo la doctrina colombiana,
también podrían ser incluidas como
"concusión", aunque esto va en contra del carácter
del tipo. Ejemplo: policía que pide material de trabajo o
un refresco al particular.
El tipo penal no exige expresamente un BENEFICIO
PROPIO, a diferencia de la "concusión". En efecto, al
no precisar este elemento podría sobre entenderse que el
tipo penal se refiere a un sujeto que no perseguiría nunca
este beneficio, lo cual solamente ocurrirá en casos de
"exceso de celo" del funcionario. Pero esto no es tan exacto. Una
cosa es que el tipo no prevea como elemento típico el
"beneficio propio" (o para otro) y otra es que, al no preverlo,
se deba interpretar que nunca se deba perseguir beneficio propio
(o para otro) para incurrir en el delito.
En primer lugar; podría argumentarse que
todo dependería de como se interpreten los términos
"contribuciones" y "emolumentos". En el primer caso queda
absolutamente claro que los bienes obtenidos no son en beneficio
del funcionario. Las contribuciones de todo tipo que se exijan o
hagan pagar o entregar redundan en beneficio de la
Administración Publica; si el funcionario se apodera de
ellas cometerá "peculado" o "apropiación
ilícita", según si tenia función especifica
de "percibir" bienes para la Administración Publica o
no.
En cambio, en el caso de los "emolumentos", como
estos según una interpretación restrictiva,
solamente se referirían a "remuneraciones, sueldos y
honorarios" podrían pensarse que también puede
y debe buscarse siempre un "beneficio propio" en esta modalidad.
Pero aquí hay que diferenciar dos supuestos:
a) Si la acción se dirige contra
particulares, debe entenderse que el tipo penal se refiere
siempre a "remuneraciones, sueldos, honorarios" destinados a
la Administración Pública. Ello tendría
que ser así, pues en una Administración
Pública moderna no pueden existir funcionarios
públicos que cobren sueldos u honorarios pagados
directamente por los administrados. Si, a pesar de todo esto
lo hacen motivados por un error, el funcionario abra cometido
un "abuso de autoridad" y una "estafa". Si el funcionario
publico "exigiera" en beneficio propio el "engañar" en
beneficio propio es "concusión"9, esto o bien seria
típico de coacciones, o si la exigencia incluyera la
venta de la función publica, de "cohecho pasivo
propio" (art. 393).b) Solamente se presentaría de hecho un
supuesto de "beneficio propio" cuando la conducta del
funcionario se dirija contra la propia Administración
Pública para obtener de esta un "emolumento" no
debido. Pero el "provecho propio, que de facto se produce, no
es elemento del tipo penal que deba ser probado
meticulosamente; la conducta podría beneficiar al
propio funcionario o a un tercero y aun así
será típica. aquí esta claro, por lo
demás que, por su propia naturaleza, los actos que
constituyan "exacciones ilegales" en perjuicio de la
administración consistirá mayor mente en una
"acción de engaño2. La modalidad de "exigir" no
parece ser posible, pues o bien no podría ser
idónea por si misma (no seria posible "intimidar" al
funcionario encargado con u8na violencia tan mínima),
o bien ya constituiría un "engaño" (cuando la
exigencia es considerada legitima por el funcionario
encargado).
El tipo español si exige este elemento del
provecho propio en su tipo penal de "exacciones ilegales" (art.
437 C.P. vigente), lo que según la doctrina acerca este
tipo con uno de "concusión" inexistente, aunque reclamado
en España.[63]
RAMIRO SALINAS SICCHA
Contribuciones o emolumentos:
Como elemento objetivo importante es determinar si lo
exigido o hecho pagar o entregar al agente por parte de la
victima, tiene la naturaleza de contribución o emolumento
que exige el tipo penal. Si lo exigido o lo hecho pagar o
entregar son bienes que tienen que tienen otra naturaleza el
delito de exacción no se
configura.[64]
El código tributario define a la
contribución como un tributo cuya obligación tiene
como hecho generador beneficios derivados de la
realización de obras públicas o de actividades
estatales. No obstante, a efectos de la ley penal respecto del
delito en análisis, tal definición resulta
restringida para los fines de protección del bien
jurídico recta administración
pública.
En tal sentido con Rojas Vargas
[65]postulamos que el vocablo contribución,
a efectos del delito de exacción ilegal, tiene una
definición amplia al punto que excluye en su contenido los
también tributos denominados derechos, tasas e
impuestos.
En tanto que el término emolumento significa
honorarios, sueldo o remuneración, que recibe determinada
persona a cambio de su trabajo, ya sea efectuada a favor de la
administración pública o a favor de un
particular.
Lo importante es determinar que la
contribución o emolumento que exige el agente no sean
debidos, es decir, adeudados o, por lo menos, no en el monto
exigido por estar ya pagados por no existir deuda alguna, por no
ser la persona que debe, por tratarse por contribuciones
derogadas, o simplemente por no existir legalmente el impuesto o
la obligación de pagar, o por estar eximido de pago,
etc.[66]
D) CONTRIBUCIONES O EMOLUMENTOS EN CANTIDAD QUE
EXCEDE A LA TARIFA LEGAL (CONDICIÓN OBJETIVA DE
PUNIBILIDAD)
Los elementos normativos (contribuciones, emolumentos y
tarifa legal) siguen orientando la labor de interpretación
sistemática del tipo penal, lo que aleja la posibilidad de
incurrir en subjetivismos y exégesis
voluntaristas.
Por ejemplo, excede a la tarifa legal que el funcionario
o servidor público exija o haga pagar más del 12%
por derecho del impuesto a los arrendamientos, o más del
18% por concepto del Impuesto General a las Ventas, o en otros
casos referidos a pagos efectuados en Registros Públicos,
etc.
La alusión a «tarifa legal», elemento
normativo copiado del modelo suizo de 1918 al igual que la
referencia al término «emolumentos»,
está referida a las tablas de derechos a pagar fijadas
legalmente y de conocimiento público.
Tanto las contribuciones y emolumentos no debidos como
las cuantías excesivas son, de acuerdo al tipo penal, un
engaño o montaje que sobre los mismos hace el sujeto
público.
RAMIRO SALINAS SICCHA
Cantidad que excede a la tarifa legal:
Aparece el supuesto cuando el agente siempre,
abusando de su cargo, hace pagar a la victima contribuciones o
emolumentos en cantidades que exceden la tarifa legalmente
establecida. Así; por ejemplo, "constituye exacción
ilegal la conducta del cajero de la oficina de los Registros
Públicos de haber cobrado la suma de 72 soles, siendo la
tarifa solo de 12 soles no importando la afirmación que la
diferencia cobrada en exceso no fue no fue apropiada por el
acusado". [67]
DR. HECTOR CENTENO BUENDIA: Los objetos
de la exacción ilegal pueden ser contribuciones o
emolumentos. Las contribuciones se refieren a impuestos o
tributos destinados a atender las necesidades públicas. El
emolumento está vinculado a la remuneración, se
trata del pago a los servicios prestados en un cargo o empleo,
inclusive los honorarios
profesionales.[68]
E) EXCESO DE CELO O APROVECHAMIENTO PATRIMONIAL: EL
DESTINO DE LO PAGADO O ENTREGADO INDEBIDAMENTE
Se ha sostenido que es este un delito por exceso de celo
del funcionario o servidor público, quien actúa
dentro de sus atribuciones, pero abusando o excediéndose
dolosamente en el ejercicio de las mismas. Lo dicho es
perfectamente válido en la hipótesis de las
contribuciones, pero es inexacto para con la de los emolumentos.
Cuando el funcionario o servidor público exige, se hace
pagar o entregar contribuciones no debidas, dicho sujeto
actúa a nombre de la administración pública,
vale decir compromete el prestigio y el nombre de dicha
institución en su doloso accionar; en este supuesto, se
entiende que el con-tenido de la exigencia (el monto de la
contribución) ingresa al patrimonio público. En el
caso que la exigencia o la concreción de los otros verbos
rectores bajo la apariencia de formalidad sea una estratagema del
funcionario para aprovecharse de dicho monto, el mismo que no es
ingresado al patrimonio de la institución, estaremos ante
un caso de estafa; sin embargo la configuración de este
delito supondrá la convergencia de los componentes propios
del artículo 196 del Código Penal; en caso extremo,
si se produjo la incorporación y en ese supuesto el
funcionario se apodera del dinero se tratara de un
peculado.
MANUEL ABANTO VASQUEZ
CARÁCTER INDEBIDO. Las contribuciones o
emolumentos no son los que la ley exige en absoluto ("no
debidos") o en parte (que "exceden la tarifa legal"). La falta de
autorización legal puede ser subjetiva cuando la
ilegitimidad provenga de la ausencia de facultades por parte del
funcionario, y objetiva cuando el funcionario se extralimite
yendo más allá de sus funciones (lo cobrado ya
había sido pagado o la victima debe algo
distinto).
En la jurisprudencia nacional tenemos el caso del cajero
de Registros Públicos que cobraba 72 en vez de 12 soles
(E.S. de 28-01-1998, conforme con el Dictamen Fiscal, Exp.
4722-97, Amazonas); la exigencia del Subprefecto y el Gobernador
a comerciantes ganaderos de un pago de dinero para autorizar el
pase del ganado por la zona (E.S. de 08-01-1998, conforme con
dictamen fiscal, Exp. Nº 1644-97,
Amazonas).[69]
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA
1. DOLO.-
El dolo requerido para perfeccionar el delito es el dolo
eventual, sobre todo en la hipótesis que toma como objeto
material a las contribuciones. La exacción ilegal de
emolumentos supone la presencia de dolo directo, pues está
en juego un propósito agregado de beneficio
ilícito.
El sujeto activo debe conocer que el agraviado no debe a
la entidad estatal que se trate o que si debe no es en la
cantidad exigida o hecha pagar o que esté exigiendo o
haciéndose pagar indebidamente. Es este conocimiento del
abuso que ejerce sobre la víctima y la voluntad de actuar
pese a ello lo que explica la relevancia penal. De existir en el
agente un propósito especial, entonces actuará con
dolo directo, pero ello no es previsión típica
necesaria en el caso de las contribuciones.
La presencia de buena fe en los actos del sujeto
público, la ignorancia de los funcionarios explicada por
la lejanía de la civilización o el desconocimiento
de la ley, siempre cambiante en materia de imposiciones, ha sido
vista por la Corte Suprema con criterio de atipicidad.
CARLOS CREUS: El dolo necesita el conocimiento
del elemento normativo contenido en el tipo; el agente tiene que
saber que actúa indebidamente; tiene que ser un
conocimiento cierto que el error -aun el atribuido a la propia
culpa del agente- excluye; o sea, el autor tiene que saber que
actúa arbitrariamente y con la voluntad de hacerlo de ese
modo, lo cual implica que sólo cabe aquí el dolo
directo.[70]
Así, la Ejecutoria Suprema del 14/1/98, Exp.
Nº 1587-97 Cajamarca, señala que al haber los
Regidores efectuado cobros indebidos por concepto de dietas y
bonificaciones con desconocimiento de la ley, habiendo actuado de
buena fe y procedido posteriormente a devolver lo percibido
indebidamente, descarta el lucro por parte de los procesados,
constituyendo el hecho una irregularidad administrativa, al no
existir dolo en dicho comportamiento.
En cuanto a la valoración del reintegro o
devolución de lo indebidamente hecho pagar, que
efectúa la Corte Suprema, interesa destacar que adquiere
interés en el lenguaje jurisprudencial para restarle
relevancia a la conducta típica si es que dichos actos
están precedidos de la buena fe o de la ignorancia sobre
la ilegalidad del comportamiento.
La norma penal en este punto no se ha detenido a
privilegiar móvil alguno, de forma tal que será
irrelevante, para efectos de tipicidad penal, el porqué de
la conducta dolosa del sujeto activo.
MANUEL ABANTO VASQUEZ
El dolo abarca el conocimiento y voluntad de la
actuación indebida (fuera de las exigencias legales o del
exceso. Se discute si esta configuración típica
admitiría también al dolo eventual. A este autor le
parece que no, pues el sujeto activo no solamente debe conocer el
carácter indebido, sino también que esta abusando
de sus funciones.
No interesa la motivación del sujeto activo como
el querer beneficiar a la administración publica, ni
tampoco el "animo de lucro"[71]
ALFONSO RAUL PEÑA CABRERA
FREYRE
La acriminación de este delito solo puede darse a
titulo de dolo, conciencia y voluntad de realización
típica; el agente exige, hacer pagar o hace que entregue
el particular un emolumento o tarifa indebida, sabiendo de su
ilegalidad.
El aspecto cognitivo del dolo ha de comprender todos los
elementos constitutivos de la redacción normativa, con el
matiz especial que un error sobre la naturaleza indebida, puede
configurar a su vez un Error de Tipo o un Error de
Prohibición, debiéndose descartar este
último por las exigencias legales que demanda toda
actuación funcional. Pudiéndose observar un
equivoco sobre la actualización de las tarifas, cuando el
funcionario desconoce que la municipalidad ha otorgado un
beneficio en la reducción de las alícuotas
tributarias trimestrales, en tanto un beneficio en la
reducción de las alícuotas tributarias
trimestrales, en tanto los órganos de gestión no
han evacuado la información pertinente.
Aparte del dolo no se exige la acreditación de un
ánimo de naturaleza trascendente, si es que quiere
engrosar las arcas fiscales o engrosar más bien su
bolsillo, es a efectos de tipicidad subjetiva,
indiferente.[72]
En la ejecutoria expuesta en el Exp. N1 1587- 97-
Cajamarca, se declara que: " al haber efectuado los
regidores cobros indebidos por concepto de dietas y
bonificaciones con desconocimiento de la ley, habiendo actuado de
buena fe y precedido posteriormente a devolver lo percibido
indebidamente, se descarta el lucro por parte de los procesados,
constituyendo el hecho una irregularidad administrativa, al no
existir dolo en dicho
comportamiento.[73]
RAMIRO SALINAS SICCHA
La redacción misma de la formula legislativa
prevista en el articulo 383° del Código Penal nos
induce a sostener sin duda alguna que se trata de un delito de
comisión netamente dolosa. No cabe la comisión por
culpa o negligencia por parte del agente.
El agente funcionario o servidor publico con
conocimiento que abusa de su cargo, en forma voluntaria, exige o
hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o
en cantidad que excede a la tarifa legal. Consideramos que por la
naturaleza misma del delito, y tal como aparece redactado en el
tipo panal, solo es posible su comisión por dolo
directo[74]Posición discutible asume
Rojas Vargas[75]cuando enseña que el dolo
requerido para perfeccionar el delito es el dolo eventual, sobre
todo en la hipótesis que toma como objeto material a sus
contribuciones.
De la lectura del tipo penal, se concluye también
que se trata de un delito en el cual aparte del dolo no se exige
la concurrencia de algún elemento subjetivo adicional.
Esto significa que a efectos de la tipicidad resulta irrelevante
la verificación de algún de algún
móvil o motivación especial
ANTIJURICIDAD
Después que se verifica en la conducta analizada
la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la
tipicidad, el operador jurídico pasara a verificar si
concurre alguna causa de justificación de las previstas en
el artículo 20 del Código Penal.
Por la propia redacción de la formula legislativa
del articulo 383°, es imposible que se presente alguna causa
de justificación. Las motivaciones que determinaron en la
victima a dar o entregar o el consentimiento de la victima en dar
o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad
que excede a la tarifa legal a favor del sujeto activo. De modo
alguno actúan como causal de justificación de la
conducta ilícita.
CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta la
conducta típica de exacción ilegal no concurre
alguna causa de justificación, el operador jurídico
continuará con el análisis para determinar si la
conducta típica y antijurídica puede ser atribuida
a su autor. E n esta etapa, tendrá que verificarse si al
momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18
años de edad y no sufría de alguna anomalía
psíquica que le haga inimputable.
También se verificara si el agente, al momento de
exteriorizar su conducta, conocía la antijuricidad de su
conducta de su conducta, es decir, se verificara si el agente
sabia o conocía que su conducta estaba prohibida por ser
contraria a derecho. Caso contrario si en un caso determinado el
operador jurídico llega a la conclusión que el
agente no conocía la ley o reglamentos, el delito no se
verifica al presentarse un típico caso de error de
prohibición.
De ese modo, se pronuncia la Ejecutoria Suprema
del 4 de enero de 1998. Allí, pese que los magistrados
supremos confunden los conceptos y se refieren a lucro y dolo, se
sostiene que "al haber efectuado los regidores cobros indebidos
por concepto de dietas y bonificaciones con desconocimiento de la
lay, habiendo actuado de buena fe y procedido posteriormente a
devolver lo percibido indebidamente, se descarta el lucro por
parte de los procesados, constituyendo el hecho una irregularidad
administrativa, al no existir dolo en dicho
comportamiento"[76].
Luego determinará si el agente pudo actuar o
determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho
punible de obligar o entregar contribuciones emolumentos no
debidos en cantidad que excede a la tarifa legal a favor del
sujeto activo.
2. CULPA.- No admite.
V. ITER CRIMINIS
1. CONSUMACION:
Para que se consume el primer supuesto tipo
de exacción basta que el funcionario o servidor
público exija el pago o entrega de contribuciones o
emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa
legal.
SEGÚN FIDEL ROJAS VARGAS: El delito tiene
varios supuestos que se consuman en modo compuestos o delito
complejo):
a) El exigir contribuciones o emolumentos no
debidos. Se consuma con la simple actividad imperiosa de
demandar o exigir (ya sea con notificaciones, requerimientos,
medidas cautelares, verbalmente, etc.). Se trata, pues, de un
delito de simple actividad que, de acuerdo a las
circunstancias de ejecución, admitirá o no
formas de tentativa.b) El hacer pagar o entregar contribuciones o
emolumentos no debidos. Se consuma al efectivizarse el pago o
la entrega (delito de resultado). Son viables las formas de
tentativa.c) Hacer entregar contribuciones o emolumentos
debidos pero en cantidad que exceda la tarifa legal. Cabe
aquí lo dicho para el supuesto.
SEGÚN SALINAS SICCHA
Y a hemos referido que en la construcción de la
formula legislativa del tipo penal, el legislador a utilizado
hasta tres verbos rectores. Estos identifican plenamente has tres
conductas punibles que en conjunto denominados delito de
exacción ilegal, los cuales tienen momento consumativo
diferente.
La primera que se verifica cuando el agente
abusando del cargo que desempeña al interior de la
administración publica, requiere, peticiona, demanda,
pide, reclama o exige a la victima contribuciones, o emolumentos
no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, se
perfecciona con las sola exigencia del
agente, independientemente que la victima realice lo que
se le exige. En este supuesto no cabe la tentativa.
La segunda conducta punible aparece cuando el
agente, abusando del cargo que desempeña al interior de la
administración publica, hace desembolsar, abonar, sufragar
o pagar a su victima contribuciones o emolumentos no debidos o en
cantidad que excede a la tarifa legal, se consume en el momento
en que el agente logra o materializa que la victima le abone o
pague las contribuciones o emolumentos no debidos. En esta
supuesto, es perfectamente posible que la conducta del agente se
quede en grado de tentativa.
La tercera conducta delictiva se configura cunado
el agente siempre funcionario o servidor publico, abusando cargo
que desempeña al interior de la administración
publica, hace dar, concedes, ceder, otorgar, transferir,
facilitar o entregar a la victima contribuciones o emolumentos no
debidos en o en cantidad que excede a la tarifa legal, se consuma
cuando el sujeto activo logra en la realidad que la victima de o
entregue remuneraciones o emolumentos que realmente no debe.
También es posible que el actuar del agente se quede en
grado d tentativa.
DR. HECTOR CENTENO BUENDIA: Para que se
consume el primer supuesto típico de exacción basta
que el funcionario o servidor público exija el pago o
entrega de atribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad
que excede a la tarifa legal. En este sentido se trataría
de un delito de mera actividad.
No ocurre lo mismo cuando el funcionario o servidor
público, abusando de su cargo, se hace pagar o entregar
contribuciones no debidos o en cantidad que excede la tarifa
legal. Aquí se precisa la percepción de los
derechos excesivos o indebidos para que se consume el delito
(segundo supuesto típico de exacción
ilegal).[77]
CARLOS CREUS: La consumación no es
idéntica en todos los supuestos típicos. Cuando la
exacción se traduce en exigir, basta la exigencia, sin que
sea necesario que el pago se produzca, el objeto se entregue, o
la dádiva se dé; estamos, pues, frente a un delito
de actividad y que no admite tentativa. Hacer pagar o entregar,
por el contrario, es un delito de resultado, pues la actividad
del agente tiene que haber provocado la conducta de sujeto pasivo
que se determina en el pago efectuado o en la entrega realizada
(por lo común son los casos en que la exacción se
consuma a través de un error de la víctima). Y lo
mismo ocurre en la forma del delito que importa cobrar, ya que el
cobro se perfecciona con la percepción de lo excesivo. Y,
en estas últimas formas, el delito sí admite la
tentativa.[78]
MANUEL ABANTO VASQUEZ
LA CONSUMACION es diferente según el verbo
rector en el exigir se trata de una mera actividad donde no es
posible la tentativa, pues con el mero exigir ya se consumo el
delito. En cambio, en el "hacer pagar o entregar" se necesita un
resultado; la realización en el sujeto pasivo de un pago o
de una entrega. Esto sucede comúnmente cuando hay simple
inducción o engaño". Pero si hay una exigencia
anterior al acto de engaño, ya se habrá dado la
consumación en la primera modalidad.
Puede darse por cierto algún ERROR cuando
el funcionario desconoce la ilegalidad de su exigencia. Este
error que afecta a la "conciencia de antijuricidad" es
ciertamente un "error de prohibición", pero dado que
también afecta a un elemento del tipo, las consecuencias
jurídicas deben ser las del "error de tipo".
En cuanto a las posibilidades de concurso, hay
que tener en cuenta varias cosas. En primer lugar, hay diferencia
con la "concusión" por la especialidad: en la
exacción no hay constreñimiento; solo se exige o se
usa engaño para que otro pague o entregue bienes de
carácter económico. Además, en la
concusión se exige a titulo personal (salvo la
interpretación que se de al elemento otro mientras que en
la exacción se exige a favor de la administración
publica.
Con la estafa la diferencia estriban que las exacciones
constituyen una tentativa, si se hiciere a través de la
modalidad de "engaño" y no se llegare al pago efectivo.
Hay un adelanto del Derecho penal a favor del patrimonio privado.
Si se produjera un perjuicio patrimonial, la estafa
consumirá, por su gravedad, a las exacciones, pues en caso
contrario, el funcionario se vería privilegiado
injustamente con la simple aplicación del tipo penal menos
grave de exacciones.
Con el cohecho se distingue por la ausencia de
contractualidad o, como dice la doctrina española, de
finalidad, pues en la modalidad de solicitar en el cohecho, la
conducta del funcionario siempre va unida a un ofrecimiento de
venta de la función pública: en las exacciones
ilegales, en cambio no debe existir esta
contrapartida.[79]
2. TENTATIVA.-
También es posible que el actuar del agente se
quede en grado de tentativa.
VI. PENALIDAD
Luego del debido proceso, al ser encontrado responsable
penalmente, el agente será sancionado con una pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años.
3.10. DERECHO COMPARADO
3.10.1. LEGISLACION
ESPAÑOLA
CÓDIGO PENAL ESPAÑOL, CAPITULO
VIII, De los fraudes y exacciones ilegales
Artículo 437.
La autoridad o funcionario público que exigiere,
directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o
minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la
legalmente señalada, será castigado, sin perjuicio
de los reintegros a que viniere obligado, con las penas de multa
de seis a veinticuatro meses y de suspensión de empleo o
cargo público por tiempo de seis meses a cuatro
años.
COMENTARIO
ANDRES MARTINEZ ARRIETA: El tipo penal que
comentamos es el de exacciones ilegales del que puede ser autor
el funcionario público que en el ejercicio de su cargo
exige el pago de derechos, tarifas por aranceles o minutas
indebidos o superiores a los debidos. Lo que se incrimina es la
conducta realizada por aquel funcionario que en el ámbito
de sus competencias requiere del particular a quien ha prestado
un servicio unos derechos, tarifas por arancel o minuta indebida
o mayor a la debida.
La actual redacción del tipo de las exacciones
ilegales plantea un primer problema respecto a la autoría.
En la anterior redacción del tipo penal, art. 402 CP 1973,
era claro que solo podrán ser autores del delito aquellos
funcionarios que tenían derecho a cobrar del particular la
prestación del servicio, a través de los
denominados derechos a cobrar del particular la prestación
del servicio, a través de los denominados derechos y
aranceles, al redactarse el tipo de la siguiente manera: el
funcionario publico " que exigiere directa o indirectamente,
mayores derechos de los que le estuvieran señalados". La
nueva redacción prescinde de esa redacción y la
redacta en indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o
minutas que no sean debidos o en cuantía mayor de la
legalmente señalada. Esta nueva redacción no limita
el circulo de funcionarios autores de los hechos a los que tengan
reconocido esa forma de cobro de la función realizada,
sino que se extienda a cualquier funcionario, un medico de la
Seguridad social, por ejemplo, que en el ejercicio de su
función realice un requerimiento de cobro por la
función realizada, siendo esta indebida pues tal
función tiene fijado sus retribuciones con cargo a los
presupuestos de un ente publico.
El delito es de mera actividad y se consume por la mera
exigencia de cantidades indebidas sin que sea necesario que,
efectivamente, el particular haya atendido el requerimiento
ilegal del funcionario.
En la anterior redacción del tipo penal. El
delito solo podía ser cometido por aquellos funcionarios
que pueden recabar estos emolumentos por razón de su
cargo. La redacción vigente, como hemos señalado,
amplia el circulo de sujetos activos a los funcionarios que en el
ejercicio de su función requieran el abono de emolumentos
indebidos, o superiores a los debidos, lo que presupone que se
trata de funcionarios que si tienen derecho a este tipo de
cobro.
Esta figura delictiva es de difícil
delimitación conceptual con la esfera y con el cohecho. En
efecto, si un funcionario con derecho a cobro de los particulares
por la prestación de sus servicios, engaña para
cobrar una cantidad superior a la legal, o si solicita una
cantidad que no es debida a cambio de realizar una conducta
administrativa, nos estamos refiriendo a la estafa y al
cohecho.
JURISPRUDENCIA
Sin embargo, los hechos probados son contundentes en
contra de esta pretensión al afirmarse en ellos que el
acusado, ahora recurrente, manifestó a José
Ángel que "ante la necesidad de dar una
gratificación a los funcionarios por tener derecho a ello,
dada la celeridad de la expedición de las mismas
(certificaciones de nacimiento y matrimonio), debería
pagar 50.000 patas., que fueron inmediatamente abonadas por el
interesado".
Ante ello, homos de indicar que el tipo penal del
articulo 437 es esencialmente doloso y de mera actividad y se
perfecciona por el solo hecho de exigir, reclamar, pedir o
demandar unja cantidad por parte de autoridad o funcionario
publico, de modo o directo o indirecto, derechos, tarifas por
aranceles o minutas que no sean debidas.
En el presente caso, partiendo de la base de que las
certificaciones expedidas por el Registro Civil tienen un
carácter gratuito, el inculpado creo con su exigencia una
falsa apariencia de legalidad ("por tener derecho a ello") que
genero error en el particular de manera que este entrego la
cantidad por entender que era debida con arreglo a derecho, con
lo que se cumplieron los requisitos objetivos y subjetivos del
tipo penal aplicado (STS 20 de
mayo).[80]
3.10.2. LEGISLACION ARGENTINA
Exacciones ilegales
La palabra exacción significa exigir multas deudas o
impuestos en nombre del Estado. El prefijo ex significa sacar, y
lo que se extrae del patrimonio de los particulares en concepto
de exacciones o sea para multas, dádivas o impuestos en la
mayoría de los casos son legales, pero en las exacciones
ilegales esa exigencia es indebida y la entrega se produce en
virtud del temor generado por el delincuente que debe ser un
funcionario público en ejercicio de sus funciones.
Se distingue del delito de cohecho pues en este caso
no hay connivencia entre las partes (delincuente-víctima).
Quien entrega el dinero lo hace bajo la presión del
funcionario público, y por eso no resulta punible. No es
necesario que la entrega se concrete para que se configure el
delito.
No es una extorsión, ya que si bien un caso de
extorsión es la simulación de ser un funcionario
público, en las exacciones ilegales, no hay tal
simulación, pues efectivamente el delincuente debe reunir
la calidad de funcionario público.
La figura básica de la exacción está
contenida en el artículo 266 del Código Penal
argentino, que castiga al funcionario público que en uso
abusivo de su cargo, solicite, exija o haga pagar o entregar en
forma indebida ya sea en forma personal o por otra persona, una
derecho, una contribución, una dádiva, o cobre
más derechos que los que correspondan abonar. La pena es
de uno a cuatro años de prisión más entre
uno y cinco años de inhabilitación especial.
Como vemos tras la reforma de la ley 25.188 del año
1999, no sólo configura el delito la exigencia del pago
sino la mera solicitud. No se requiere el beneficio del
funcionario para configurar la figura delictiva, bastando el
abuso de autoridad.
Con respecto a las dádivas, Soler opina que puede
cometerse este delito cuando el funcionario pida o exija la
dádiva no para él sino para el Estado. Otros
autores como Ramos Mejía consideran que se trataría
de un caso de concusión donde la dádiva se requiere
para el funcionario y no para el Estado. En este caso no se
requiere que el pedido sea para el Estado y luego se lo invierta
en su propio beneficio, pues sino estaría contemplado en
el artículo 268, sino que aquí el funcionario pide
directamente la dádiva para sí.
El artículo 267 trata de la forma agravada del delito
de exacciones ilegales que eleva la pena de prisión hasta
a cuatro años en su máximo, por los medios
empleados para cometerlo: cuando el delito se consume con
intimidación, invocando órdenes de superiores,
mandato judicial, comisión o cualquier autorización
legítima.
El artículo 268 trata de la concusión, que es
emplear por el funcionario, en provecho propio o de otra persona,
lo obtenido por las exacciones, que tiene una pena de
prisión de entre 2 y 6 años e inhabilitación
absoluta perpetua. Exige que previamente se pida para el Estado,
y luego se dé a lo obtenido un destino de lucro personal o
para un tercero.[81]
3.10.3. LEGISLACIÓN DE
HONDURAS
Fraudes y exacciones ilegales (Arts.
376, 377) incurre en estos delitos el funcionario que se
encuentre en cualquiera de estos supuestos:
a. Ponerse de acuerdo con particulares
sobre actos jurídicos que interesen al Estado y en los
cuales él participe por razón de su cargo, con el
propósito de defraudar al fisco o con ese mismo
propósito se valga de su condición para favorecer a
un tercero o para facilitar su participación personal,
directa o indirecta, en los beneficios que puedan producir tales
asuntos o use cualquier otro artificio con la misma
finalidad.
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