La filiación extramatrimonial, su tratamiento en el Derecho Internacional Privado

Introducción

El presente trabajo tiene por objeto efectuar un
análisis de la figura jurídica de la
Filiación Extramatrimonial y su tratamiento en el Derecho
Internacional Privado, estableciendo un análisis de las
principales consideraciones sobre el particular, a partir de lo
cual ensayamos determinada casuística ocurrida en nuestro
medio.

La determinación de la paternidad consiste en el
establecimiento jurídico de la filiación
adecuándosele a su fundamento natural la
procreación[1]no obstante, es de advertir
que desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado la
filiación es una institución compleja en orden a
los posibles diferentes domicilios de los elementos personales
que intervienen en ella (el hijo, el padre, la madre y
eventualmente algún tercero afectado), ello obliga a que
en la resolución de conflictos que puedan surgir en una
relación, hayan de ser tenidas en cuenta las respectivas
leyes personales sin olvidar la aplicación de la lex
fori en diversas ocasiones[2]Según los
partidarios de esta corriente, el juez debe calificar conforme a
su propia Ley, esta postura sostenida por autores como Kahn y
Bartin, evita dar un cheque en blanco a una legislación
extranjera, pues cuando la norma de colisión remite a otro
derecho a ser aplicado éste será aplicado
únicamente a aquella parte del ordenamiento que determina
la ley del tribunal.

El legislador, al crear la norma de derecho
internacional privado, no ha renunciado a la soberanía de
determinar el campo de aplicación de su propia ley; por
ello, el sentido de la norma indirecta lo da la ley del
juez[3]La historia del derecho marca tres etapas
con respecto a la problemática de los hijos nacidos fuera
del matrimonio: una primera en la que se le negaban derechos a
los hijos extramatrimoniales, otra intermedia en que se iguala a
los hijos extramatrimoniales entre sí y en último
término la igualdad frente a los hijos
legítimos[4]

No es ajeno que en nuestro país el nivel de
migración es importante, aun cuando factores
económicos determinen cierta contracción de este
indicador en los últimos años; así
compatriotas abandonan nuestro país en busca de mejores
niveles de vida, especialmente los adolescentes, este hecho es
quizás el común denominador de la mayoría de
los casos que se presentan para el tema propuesto, pues como es
de advertir el tránsito de un país a otro no impide
la posibilidad de procrear un niño, y por las condiciones
propias de los hechos, el progenitor no se encuentre en el
país donde se concibió o donde nace el niño,
entre otros supuestos.

Tal situación sin lugar a dudas nos invita a la
reflexión, por la connotación propia del tema, a
nuestro juicio, la figura de la filiación extramatrimonial
internacional, reviste singular importancia, lo cual motiva esta
breve investigación que esperamos consiga el objetivo que
la anima.

La
Filiación Extramatrimonial en el Derecho Internacional
Privado

La Filiación es en derecho civil un elemento del
estado de las personas, y en el Derecho Internacional Privado
pertenece al estatuto personal cuando está presente en la
relación de filiación un elemento
extranjero[5]Nuestro ordenamiento jurídico
sobre el particular, a través del artículo
2084º del Código Civil se ocupa de la Ley aplicable a
la determinación de la filiación extramatrimonial,
la norma en mención consagra una regla de conflicto
alternativa que prevé una conexión triple: una
conexión principal a la ley del domicilio común de
ambos progenitores y del hijo y dos conexiones subsidiarias. La
primera de ellas, declara competente a la ley del domicilio del
progenitor que tiene la posesión de estado. En defecto de
ésta, la ley prevé una segunda conexión
subsidiaria y ordena la aplicación de la ley del domicilio
del hijo[6]

En el ámbito del Derecho comparado es posible
observar diversas soluciones, al respecto encontramos aquellas
legislaciones que designan como criterio de conexión a la
ley de la nacionalidad y por otro lado están las que
prefieren la ley del domicilio. Los sistemas que adoptan la ley
de la nacionalidad, someten la determinación de la
filiación extramatrimonial a la ley de la nacionalidad de
los padres o a la del hijo, el problema surge cuando cada miembro
del grupo familiar posee nacionalidad diferente. Bajo las
premisas que se citan, resultaría posible la
aplicación de una ley para el establecimiento de la
maternidad y otra completamente diferente para la
determinación de la paternidad. Para evitar este
inconveniente, algunos países estiman la competencia de la
ley nacional de la madre para el establecimiento de la maternidad
y de la paternidad.

Ley Aplicable y
Juez Competente

La Filiación extramatrimonial solo se establece
por reconocimiento voluntario o forzoso, como consecuencia de una
sentencia declarativa de paternidad o de maternidad, conforme lo
prescrito en el artículo 366º y 367º de nuestro
Código sustantivo, para el caso específico materia
del presente ensayo es de advertir que el artículo
2084º del cuerpo legal que se alude, dispone que la
filiación extramatrimonial así como sus efectos y
su impugnación se rigen por la ley del domicilio
común por ambos progenitores y del hijo o, en su defecto,
por la del domicilio del progenitor que tiene la posesión
de estado respecto del hijo[7]

Efectuada esta precisión en nuestro ordenamiento
jurídico nacional, es de inferir que si del
análisis del hecho, se determina la ley nacional como
competente, es con arreglo a tal legislación que se
resolverá el caso, o en su defecto mediara la
aplicación de ley extranjera.

Una vez designado el derecho aplicable (nacional o
extranjero) puede surgir la llamada cuestión previa o
cuestión preliminar, que consiste en lo siguiente: el juez
del foro ya ha designado el derecho aplicable; sin embargo en el
caso que se le presenta existe una cuestión que debe
resolver para poder seguir adelante y requiere saber si esa
cuestión previa o preliminar debe ser resuelta con la
aplicación de la ley designada aplicable o con la
aplicación de otra ley[8]al respecto
nuestro ordenamiento jurídico precisa que como
cuestión previa a la aplicación de la ley
extranjera, se tendrá que analizar su contenido a fin de
establecer si media la excepción a la aplicación de
tal legislación, ello conforme es de advertir en el inc. 7
del art. 2104º de nuestro Código Civil. En caso
resulte procedente la excepción que se alude,
deberá resolverse conforme a las normas jurídicas
del derecho interno peruano.

Fraude a la
Ley

El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del
punto de conexión para eludir la ley que sería
aplicable al caso. La demostración del elemento
intencional es necesaria. Sin embargo, si consideramos que el
cambio voluntario del punto de conexión para eludir la ley
aplicable no se limita a la evasión de la lex
fori, sino que se extiende a cualquier legislación
normalmente aplicable al caso, el concepto del fraude a la ley
adquiere nueva importancia[9]Las reglas de
conflicto no se pueden utilizar con el propósito claro de
la mera sustracción a las reglas de fondo aplicables. La
llana y simple intención de escapar a la ley aplicable sin
justificación y sin autoridad, se condena mediante la
excepción de fraude a la ley[10]

Un caso de
aplicación nacional a propósito de la
filiación extramatrimonial

Con el propósito de aclarar los conceptos
propuestos, hemos considerado un caso de aplicación, se
trata de una pareja de enamorados de diferente nacionalidad, en
la que la mujer es peruana, el progenitor argentino y que como
producto de haber sostenido relaciones sexuales en territorio
peruano, se concibe al menor en el Perú, siendo que el
padre al enterarse y para evadir su responsabilidad viaja a su
país de origen quedándose la madre en territorio
nacional para alumbrar a su hijo.

Es el caso que por razones laborales, la madre decide
viajar a España, dejando un poder por escritura
pública a su madre, abuela del niño, para que pueda
iniciar todo tipo de acciones legales a favor de su hijo. La
abuela del niño, invocando el interés superior del
niño, y en virtud a un poder por escritura pública,
inicia el proceso de filiación en el Perú contra el
progenitor que domicilia en su país de origen.

En este caso es de indicar que al encontrarse la
demandante y el menor en territorio nacional, se debe aplicar el
artículo 2062º del Código Civil, que nos
remite a las normas de conflicto. La norma de conflicto es el
artículo 2084º del Código Civil, para el caso
el tercer supuesto de hecho señalado en dicho
artículo; es decir, el supuesto de que ninguno de los
progenitores se encuentren en posesión de estado respecto
del hijo. Por lo cual, se aplicara la ley del domicilio del
hijo.

Al no encontrarse ninguno de los progenitores en
posesión de estado respecto de su hijo, y al estar el
menor domiciliado en el Perú, son competentes los jueces
peruanos.

En este caso, la ley aplicable es la Ley Nº 28457,
en consecuencia se deberá emplazar al progenitor en el
país donde se encuentra, para el caso Argentina,
vía exhorto internacional, quien tendrá el plazo de
10 días para contestar la demanda, conforme a lo
establecido a la ley aplicable.

Conclusiones

Luego de realizado el análisis la
Filiación Extramatrimonial y su tratamiento en el Derecho
Internacional Privado podemos concluir
señalando:

La determinación de la paternidad es el
establecimiento jurídico de la filiación
adecuándosele a su fundamento natural, la
procreación, desde la perspectiva del Derecho
Internacional Privado la filiación es una
institución compleja, pues los posibles domicilios de los
elementos personales que intervienen en ella (el hijo, el padre,
la madre y eventualmente algún tercero afectado), obliga a
que en la resolución de conflictos que pueda surgir de tal
relación, se tenga en cuenta las respectivas leyes
personales sin olvidar la aplicación de la lex
fori en diversas ocasiones.

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra una regla
de conflicto alternativa que prevé una conexión
triple: una conexión principal a la ley del domicilio
común de ambos progenitores y del hijo y dos conexiones
subsidiarias. La primera de ellas, declara competente a la ley
del domicilio del progenitor que tiene la posesión de
estado, siendo que en defecto de ésta, la ley prevé
una segunda conexión subsidiaria y ordena la
aplicación de la ley del domicilio del hijo.

Que identificada la ley competente, de ser ésta
la ley extranjera, surge la cuestión previa que implica
analizar su contenido a fin de establecer si es de
aplicación la excepción prevista en nuestro sistema
jurídico conforme se advierte en el inc. 7 del
art.2104º del Código Civil. Siendo que de mediar la
excepción que se alude, deberá resolverse conforme
a las normas jurídicas del derecho interno
peruano.

LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL, SU
TRATAMIENTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Bibliografía

VARSI-ROSPIGLIOSI, Enrique, El Moderno Tratamiento
Legal de la Filiación Extramatrimonial en razón de
la Ley 28457y la Acción Intimidatoria de Paternidad,
Jurista Editores EIRL, Lima 2010, p.356; DELGADO-BARRETO, Cesar,
DELGADO-MENENDEZ, María Antonieta y CANDELA-SANCHEZ,
César Lincoln, Introducción al Derecho
Internacional Privado, Tomo II, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima
2007, p.135; WEINBERG DE ROCA, Inés, Derecho
Internacional Privado, Ediciones de Palma Buenos Aires,
Argentina 1997, p. 26; MONGE-TALAVERA, Luz, Código
Civil Comentado por los Cien Mejores Especialistas, Tomo X,
Gaceta Jurídica Lima, 2006, p. 765,766; MEDINA GRACIELA,
Filiación extramatrimonial (Igualdad total con la
filiación matrimonial), La Ley, Editorial La Ley,
Argentina 1987, p.1; MOJICA-GOMEZ, Lizeth, Manual
Práctico de Derecho Internacional Privado, Centro
Editorial Universidad del Rosario, Primera Edición,
Colombia 2003, p.71; PEREZ NIETOCASTRO, Leonel, Derecho
Internacional Privado – Parte General, Litográfica
EROS SA de CV, México 2002, p.155; Decreto Legislativo
Nº 295, Código Civil del Perú, Lima
25 de julio de 1984 y en vigencia a partir del 14 de noviembre de
1984.

Autor:

Rodriguez Ojeda,
Andrés

[1] Sobre el proceso de Filiación ver:
VARSI-ROSPIGLIOSI, Enrique, El Moderno Tratamiento Legal de la
Filiación Extramatrimonial en razón de la Ley
28457y la Acción Intimidatoria de Paternidad, Jurista
Editores EIRL, Lima 2010, p.356;

[2] DELGADO-BARRETO, Cesar, DELGADO-MENENDEZ,
María Antonieta y CANDELA-SANCHEZ, César Lincoln,
Introducción al Derecho Internacional Privado, Tomo II,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima 2007, p.135; citando a RODRIGUEZ-BENOT,
Andrés, Lecciones de Derecho Civil Internacional,
Madrid, Editorial Tecnos 1996, pp 172-173, nos señala
que la complejidad de la institución no sólo
deriva de la diversidad de leyes aplicables, por las distintas
personas involucradas, sometidas a leyes personales distintas,
sino como observa GONZALES CAMPOS por la interferencia del
factor tiempo, al ser posible un cambio de la ley personal de
uno o más interesados. Lo que implica respecto de
éstos, la existencia de dos leyes personales diferentes,
en momentos distintos: una por ejemplo al nacimiento del hijo;
otra cuando la filiación es reconocida por un
progenitor, se reclama por el hijo o es impugnada por este o
por quien aparece como su padre legal. De este modo, el llamado
conflicto móvil adquiere especial importancia en el
tema, siendo además frecuentes otros problemas de
aplicación de las normas de Derecho Internacional
Privado como serían por ejemplo la calificación,
la cuestión preliminar y el orden público, como
ya lo había adelantado RAAPE, Leo, en su curso de la
Academia de Derecho de la Haya;

[3] En la obra de WEINBERG DE ROCA,
Inés, Derecho Internacional Privado, Ediciones de Palma
Buenos Aires, Argentina 1997, p. 26; la autora precisa al
respecto que en doctrina se proponen tres soluciones para el
problema de las calificaciones: la calificación
según la lex fori, según la lex causae y la
calificación autárquica;

[4] Del artículo, MEDINA GRACIELA,
Filiación extramatrimonial (Igualdad total con la
filiación matrimonial), La Ley, Editorial La Ley,
Argentina 1987, p.1, en donde se efectúa un
análisis de la figura jurídica de la
Filiación extramatrimonial, precisando que: Mundialmente
y desde hace varias décadas se viene exponiendo el
principio de que no deben hacerse discriminaciones entre la
filiación legítima y la extramatrimonial. En
primer término el art. 2º de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1948),
prescribió la igualdad de todos ante la ley, sin
discriminación alguna, por razón de raza, color,
sexo, religión, nacimiento; filiación. En igual
sentido se expidieron la Comisión Americana de los
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de
1979; el pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas de 1976 y la
Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y
de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa, aprobado
en Roma en 1950. En igual sentido se expide el Consejo de
Europa en 1975 y la O. N. U. en el año internacional del
niño (1980). La carta de los Derechos de la Familia de
la Santa Sede del 22 de octubre de 1983 planteaba que "Todos
los niños nacidos dentro o fuera del matrimonio gozan
del mismo derecho a la protección social para su
desarrollo personal e integral";

[5] Respecto de los Caracteres Generales de
la Filiación, DELGADO-BARRETO, Cesar, DELGADO-MENENDEZ,
María Antonieta y CANDELA-SANCHEZ, César Lincoln,
Introducción al Derecho Internacional Privado, Tomo II,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima 2007, p. 135;

[6] Ver los comentarios expuestos por
MONGE-TALAVERA, Luz, Código Civil Comentado por los Cien
Mejores Especialistas, Tomo X, Gaceta Jurídica Lima,
2006, p. 765,766, el artículo 2084º del
Código nacional, que traduce el interés del
legislador de favorecer el establecimiento de la
filiación extramatrimonial, opta por la ley del
domicilio. El dispositivo bajo comentario consagra una regla de
conflicto alternativa que prevé una conexión
triple: una conexión principal a la ley del domicilio
común de ambos progenitores y del hijo y dos conexiones
subsidiarias. La primera de ellas declara competente a la ley
del domicilio del progenitor que tiene la posesión de
estado. En defecto de esta, la ley prevé una segunda
conexión subsidiaria y ordena la aplicación de la
ley del domicilio del hijo. Observemos que la competencia de la
ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo
se justifica, pues permite la designación de una ley
única para el establecimiento de la filiación
extramatrimonial. Al someter la relación que une tres
personas a una sola ley, el artículo 2084 garantiza la
unidad de la competencia legislativa del estatus familiar;

[7] Léase el artículo
2084º Filiación Extramatrimonial del Decreto
Legislativo Nº 295, Código Civil del Perú
publicado el 25 de julio de 1984 y en vigencia a partir del 14
de noviembre de 1984.

[8] PEREZ NIETOCASTRO, Leonel, Derecho
Internacional Privado – Parte General, Litográfica EROS
SA de CV, México 2002, p.155.el autor respecto al
derecho conflictual precisa que: La cuestión previa,
como problema específico del derecho conflictual, surge
en el momento de la aplicación de tina ley material
extranjera a una cuestión de derecho (llamada principal,
cuestionada o depedienie, que a su vez produce otra
cuestión, prejudicial, incidental o condicionante), a la
cual se encuentra ligada por un vínculo de
subordinación lógico-jurídica. Surge, eh
este momento, la pregunta sobre el derecho de conflictos
competente para indicar la ley que ha de resolver la segunda de
estas cuestiones: ¿derecho de conflictos del. foro o
derecho de conflictos del ordenamiento que rige la
cuestión principal? Se trata, por tanto, de averiguar si
la cuestiónprincipal deberá· ser objeto de
una conexión autónoma (es decir, según la
lex formalis (ori) o de una conexión subordinada (de
acuerdo con la lex formalis causae) (AZEVEDO
NORÍEGA);

[9] Al referirse al Fraude a la Ley WEINBERG
DE ROCA, Inés, Derecho Internacional Privado, Ediciones
de Palma Buenos Aires, Argentina 1997, p. 85, la autora precisa
que para descartar la aplicación de una ley extranjera
el concepto de orden público no requiere
demostración del elemento voluntario, pues su sustento
radica en la protección de los intereses sociales171.
Por ello, vedar la aplicación de una ley en virtud de
ser contraria al orden público internacional es
más sencillo y no requiere prueba alguna.
Parecería desde esta perspectiva que el concepto de
fraude a la ley resulta superfluo. Sin embargo, si consideramos
que el cambio voluntario del punto de conexión para
eludir la ley aplicable no se limita a la evasión de la
lex fori, sino que se extiende a cualquier legislación
normalmente aplicable al caso, el concepto del fraude a la ley
adquiere nueva importancia. Así, por ejemplo, si el
causante hubiera mudado su domicilio de la Argentina a Austria
para eludir las disposiciones sucesorias argentinas y el caso
tramitara en España, el tribunal español,
aplicando el concepto de fraude a la ley, podría aplicar
el derecho sucesorio argentino.

[10] En el trabajo de MOJICA-GOMEZ, Lizeth,
Manual Práctico de Derecho Internacional Privado, Centro
Editorial Universidad del Rosario, Primera Edición,
Colombia 2003, p.71. La autora precisa que la aplicación
de la ley extranjera es un tema fuertemente controvertido pues
consiste en que la jurisdicción de un país entre
a aplicar la ley que ha proferido la autoridad de otro
país y que por tanto carece de fuerza legislativa, sin
embargo la aplicación de la ley extranjera enfrenta
algunos obstáculos que propenden a que, en
últimas la misma no se aplique, en clara alusión
al fraude a la ley;