Formacion sociologica del derecho

Introducción

Desde la existencia del hombre en la tierra, este a
interactuado como el medio social; medio que lo conforman todos
los seres sociales y en especial por el hombre al ser considerado
como el animal de perfección socializadora. El hombre con
el mero hecho de estar rodeado por otras individuos en un medio,
ya está siendo parte de la interacción social, en
esta interacción social en un principio en un estado
natural a traído muchos conflicto o choques de intereses
creando así un estado de inseguridad para todos; este
miedo a conllevado a que los individuos establezcan un
ordenamiento social de derechos e l cual permita la buena
convivencia entre los hombres.es por esta razón que he
visto la necesidad de centrar mi investigación en la
formación del pensamiento sociológico.

Básicamente en este pequeño trabajo lo que
he tratado de desarrollar son los procesos que ha pasado el
pensamiento sociología; y de demostrar que el pensamiento
sociología existió desde hace mucho tiempo, pero
que los hombres en la antigüedad no se habían
preocupado por definirla formalmente, pero que ya hacían
uso de su técnica de observación para tratar de
darle solución a los conflictos sociales y para
prevé, antecederse a algunas posibles situaciones
dañinas para una sociedad segura; para tratar de demostrar
la presencia antiquísima de de la sociología
jurídica, me he visto en la necesidad en recurrir a
algunos pensadores, filósofos, que ya habían
expresado algunos inicios de sociología en sus inicios;
para que los lectores que no son muy ilustres en el tema
sociológico he brindado la definición general de lo
que se entiende por sociología, ya que esta
definición es importante para poder entender con mayor
claridad lo que es sociología del derecho; para algunos
autores la sociología del derecho es una fusión
entre el derecho y la sociología; algo de lo que yo
discrepo. El lenguaje de utilizado en este trabajo es adecuado y
sencillo, para que todo lector pueda entender la
información brindada y analizada.

La formación de
la sociología jurídica

1. LA SOCIOLOGIA GENERAL

CONCEPTO

Es la ciencia que estudia la interacción grupal
en la sociedad. Su enfoque no está solo en los grupos, mas
también en su interacción.

Anthony Giddens nos dice que "la SOCIOLOGÍA es el
estudio de la vida social humana, de los grupos y sociedades". El
ámbito de la sociología es extremadamente amplio y
va desde el análisis de los encuentros efímeros
entre individuos en la calle hasta la investigación de los
procesos sociales globales. Si el autor afirma que la
sociología es el estudio de la vida social del hombre,
pero, que entendemos por vida social, en referencia al concepto
dado, la entenderíamos como toda interacción o
interrelación de uno mas individuos dentro de un
determinado medio social; medio social lo entenderíamos
como el espacio físico y psíquico que hace posibles
la existencia y supervivencia de los hombres en
sociedad.

Ahora bien si vida social humana la entendemos de una
forma mas general, diríamos que equivale a vida humana;
esta "es la realidad fundamental que consiste en la esencial
coexistencia o copresencia inseparable entre el sujeto y los
objetos, en reciproca relación de dependencia en mutuo
condicionamiento en esencial correlación: la vida o
existencia humana es una rara realidad dual, que consiste en la
inseparable y reciproca trabazón entre el yo y el mundo;
(…..). Mi vida es correlación entre el yo y mi
mundo."[1][1]

Lo que nadie puede que negar el origen de toda ciencia
social depende o esta condicionada a la existencia del hombre, la
sociologia como una ciencia social va estudiar el comportamiento
del hombre en relacion a su convivencia en una sociedad.la
sociologia,que como toda ciencia posee un objeto de estudio: los
hechos sociales.

2. SOCIOLOGIA JURIDICA

CONCEPTO

"La sociología del derecho es la parte de la
sociología que se encarga de estudiar
lo jurídico como resultado de la
interacción social. La preocupación
por establecer la relación entre Derecho y Sociedad
es muy vieja y se concretó en la antigüedad griega en
un interés sobre las formas de gobierno, de ejercerlo y de
aplicar las leyes, cuestionando o justificando de entrada la
legitimidad de los seres humanos que ejercen la autoridad o que
tienen la potestad de elaborar leyes que serán obedecidas
por todos los miembros de una
comunidad."[2]

DEFINICION

"La sociología jurídica cumple una
función muy significativa en el análisis e
investigación de los fenómenos sociales: derecho y
sociedad. Ambos conceptos, como expresa muy bien Gurvitch
están ligados por vínculos tan estrechos que
resultaría vano siquiera pensar en su disolución.
Legaz y lacambra piensa en forma similar, cuando afirma que el
derecho existe por causa de los hombres."[3] .Dice
Legaz:[4] «La sociología del Derecho
(…) estudia el fenómeno del Derecho no bajo el punto de
vista normativo propio de la ciencia, jurídica, sino como
fenómeno social.». Ramón Soriano nos dice que
"la sociología jurídica se ocupa de la influencia
de los factores sociales en el derecho y de la incidencia que
éste tiene, a su vez, en la

sociedad; la mutua interdependencia de lo social y lo
jurídico". Aunque muchos teóricos y juristas han
negado el vinculo de relación entre el derecho y la
sociología; la idea de derecho surge de la necesidad de
limitar la libertad natural del hombre dentro de un estado
natural y social; el derecho es fenómeno social porque
surge o se origina de las interrelaciones sociales dentro de una
sociedad. El hombre por su naturaleza es un ser libre, y es esa
libertad natural que le ha originado múltiples conflictos
con los otros, es a causa de solucionar estos conflictos que
surgen en la sociedad que surge la sociología
jurídica, que es una ciencia que analiza los hechos, los
prevee y los soluciona.

La sociología jurídica es una disciplina
explicativa del derecho que es una disciplina normativa. Para
ello se preocupa por analizar las causas y las consecuencias de
la aplicación de las normas jurídicas, analizara el
funcionamiento de las mismas en las relaciones sociales reales,
se preocupará por analizar la relación entre las
normas y el campo social, por cómo influyen las normas en
el cambio de las relaciones sociales o al revés como las
relaciones influyen en el cambio de las normas. "la
sociología no se interesa por las normas que constituyen
el orden jurídico, sino por actos por los cuales estas
normas son creadas, por sus causas y sus efectos en la conciencia
de los hombres"[5]

Para Recansens la Sociología fomenta el
"análisis sobre cómo operan las diversos factores
implicacados en una situación regulada por el derecho; se
trata de ponderar sobre la base de datos y análisis
sociológicos los efectos que determinadas normas
producirán en situaciones reales, se intenta indagar los
factores reales que estimularon la reacciones de determinadas
normas o ciertas doctrinas jurídicas y los efectos que se
intentaban producir en una determinada normas o ciertas doctrinas
jurídicas y los efectos que se intentaban producir en una
determinada realidad y determinar si una norma o doctrina de
antaño es o no coherente con la situación de hoy; y
si los efectos que ayer se querían producir con esa norma
de antaño siguen siendo deseables en el
presente"

Los conocimientos sociológicos
contribuirían a evaluar de la norma jurídica, a
observar si es necesario un cambio en ellas, a observar los
distintos intereses de los distintos grupos sociales que se
constituyen en operadores jurídicos así
también la correlación entre las acciones de estos
y su evaluación de la legislación y el cambio
social. La sociología jurídica contribuirá a
analizar el efecto práctico que tienen los conocimientos
sociológicos cuando un abogado presenta un escrito, cuando
un docente aborde una clase, cuando cualquier operador
jurídico interpreta una norma. La sociología
jurídica tendrá una interrogante básica en
torno a la cual construir su objeto asi también
tendrá una interrogante básica en torno a la cual
construir su objeto que: ¿Qué derecho y opera que
sociedad? Carbonier expresa que "lo que diferencia a la
Sociología Jurídica de la Ciencia del derecho o del
derecho dogmatico, es que el derecho dogmatico estudia reglas de
derecho en sí misma, mientras que la sociología del
derecho se esfuerza por descubrir las causas que ellas producen"
en consecuencia, entre el derecho dogmatico y la
sociología jurídica la diferencia no se refiere al
objeto. Es una diferencia de puntos de vista o de ángulo
de visión. El mismo objeto que el derecho dogmatico
analiza desde dentro, la sociología del derecho lo observa
desde afuera, y precisamente porque lo observa desde afueran lo
ve como fenómeno, como exterioridad, como
apariencia.[6]

Referencias
histórico sociales, jurídicas y
filosóficas

Los inicios de una sociología insipiente ya se
hace notar en las antiguas culturas que alcanzaron una
organización social, ya podemos ver en las cultura griegas
y de roma que ya, algunos pensadores ingeniosos ya
concebían la relación de la sociología y el
derecho; y de allí la conocida expresión de los
romanos "ubi societas ubi ius"; bajo esta
expresión podemos deducir que para los romanos era
inconcebible la existencia de una sociedad sin derecho; ni un
derecho sin sociedad. En la cultura griega también se nota
la importancia que tiene la sociedad en relación a su
forma de organización política y de derecho
más favorable.

Los fenicios fue una cultura que desarrollo la actividad
de comercio marítimo; son ellos los que dan las primeras
reglas de comercio; ya que par la para esa actividad social de
intercambio era necesario algún tipo de ordenamiento. Pues
como vemos que ya es todas las culturas sin acepción han
tenido una idea de lo que es sociología; ya que si hay
sociedades hay sociología y derecho. Pero también
tenemos decir es que estas sociología fue una
sociología informal. Ya la sociología del derecho
nació formalmente y se formó como un conjunto de
reflexiones que en diversos tiempos y lugares se formularon
contra la posición formalista dogmática. Todos los
sociólogos del derecho han dicho en alguna parte de que el
orden jurídico es un sistema cerrado, con plenitud
hermética y finitud lógica y con solución
para todos los casos, ni la ley se puede expresar jamás
con exactitud tajante. Tampoco cabe atribuir a ese orden vida
propia, ni a los juristas ni a los jueces la especial capacidad
para interpretar las leyes de acuerdo con cánones por
aquélla prescripta. Es cierto que muchos teóricos
de esta rama, marxistas o no marxistas, no han dicho más
que eso.[7]

Se debe de mencionar que la sociología
jurídica ha surgido en lucha con la ciencia
jurídica tradicional, esto es con la dogmática
jurídica quien consideraba a la jurisprudencia como un
residuo de la metafísica y de la teología; por
parte de los sociólogos no hubo una aceptación,
este surgió hostil al derecho y hacia la dogmática
jurídica, pues solo se pensaba que era un estudio
innecesario e inadecuado de la sociedad. Puede decirse que
aún se encuentra en ese proceso de lucha por hacerse de su
propio espacio. Esta llamativa situación tiene un doble
origen: la antipatía de los sociólogos hacia el
derecho y la indiferencia de los juristas ante la
sociología.

Como ya se ha dicho, anteriormente, la Ciencia del
Derecho ha recorrido un largo camino. No es nuestra
intención describirlo sino explicarlo en el marco del
objetivo del presente trabajo. Por ello, si nos basamos en la
definición de Enrique Aftalión diremos que el
Derecho…"es el conjunto de normas coercibles que regulan la
convivencia humana en interferencia intersubjetiva". Se trata
pues de un conjunto de normas ó juicios imperativos, que
reglan vínculos entre personas, y que por
definición son coercibles, es decir que su incumplimiento
trae aparejada una sanción o el cumplimiento de la
obligación aún en contra de la voluntad del
obligado. Lo que implica que toda sociedad, medianamente
civilizada, tiene un sistema de normas que regulan la convivencia
social y han sido establecidas por el poder legítimo, para
resolver todo tipo de conflictos que en la convivencia cotidiana
puedan presentarse, para ayudar a consolidar un "orden social" y
tornar previsibles las conductas. De allí la conocida
expresión de los romanos: "ubi societas ubi jus"
expresión latina que traducida significa: "donde hay
sociedad hay derecho". Y si bien la discusión es muy vasta
respecto del objeto, adoptamos el criterio que el mismo es "la
norma" como mandato imperativo de conducta que posee una
estructura lógica. En consecuencia el Científico
del Derecho estudia normas o un conjunto de normas positivas y
vigentes en una sociedad y tiempo determinados.

Esta era distinción del filósofo Emanuel
Kant, cuando señalaba que para el científico del
derecho la preocupación pasa por el "quid jus",
esto es qué es el derecho aquí y ahora, para el
Filósofo de la disciplina la pregunta es el "quid
juris" o sea "qué es el derecho en todo tiempo y todo
lugar, es decir su esencia universal", lo cual se comprende por
qué la filosofía aspira a el saber sin supuestos
que busca establecer la cualidad universal de sus
objetos.

En tanto el Jurista tiene como punto central de
interés conocer el ordenamiento jurídico vigente de
un país en un tiempo histórico concreto. En
consecuencia, el hombre de derecho interpreta el derecho, es
decir busca el sentido y el alcance de las normas que regulan las
relaciones sociales. Además aplica el derecho, en el
sentido que ante un caso concreto verifica qué normas son
aplicables en la búsqueda de la solución en los
estrados de la justicia ó en acuerdos extrajudiciales. Del
mismo modo que el Juez, que en el desarrollo del proceso
finalmente llega a una sentencia, que es una forma de
aplicación del derecho. A su vez el Científico del
derecho sistematiza las normas, es decir las agrupa
articuladamente cuando refieren a una rama del derecho, labor que
se realiza con la Codificación ó el agrupamiento de
normas afines. Finalmente, el Jurista crea derecho, lo que
significa que en virtud de la "autonomía de la voluntad"
principio que consagra el Código Civil, crea normas a
través de la realización de un contrato de
compraventa, locación, comodato, sociedad etc. En
definitiva es claramente perceptible la diferencia de objetos de
las disciplinas Filosofía y Ciencia del Derecho o
Dogmática Jurídica.

Orden moral, orden
social y orden jurídico

Como ya se dijo anteriormente la sociología del
derecho es parte de la sociología general, de una
sociología de orden social. Si este es un conjunto de
modelos normativos que permiten a los miembros de la sociedad
seguir conductas y resolver o mitigar una parte de los conflictos
sociales que existen en ella (aceptando que la resolución
de los conflictos sociales, correspondientes a un estado de
equilibrio económico, perfecta integración de las
normas, es por definición ajena a la vida misma), hay
tantas clases de ordenes sociales como tipos de normas (y escalas
de valores contenidas en ellas) pueden existir. De este modo,
existe un orden moral, orden jurídico, orden ético,
o por medio del conjunto de costumbres, de los perjuicios (que
son un tipo de costumbre), de las normas que rigen la actividad
económica las cuales nos permiten tener una vida en
sociedad con un desenvolvimiento adecuado, si no hubieran normas
de distinto características la sociedad no se
desenvolvería adecuadamente, pues imaginémonos que
solo existiera normas religiosas entonces podríamos caer
en prejuicios que la norma jurídica no acepta es por eso
que la existencia de normas de distinto raigambre son necesarias
para coexistencia humana porque así ambas se puedan
regular mutuamente, esto trae como consecuencia un equilibrio en
la convivencia de la sociedad. Podemos decir por lo expuesto
anteriormente que los mecanismos de orden social aparecen como
una necesidad del sistema, de todo sistema, aun de los
biólogos y de los planetarios. El sistema social, con
cualquier alcance y límite que se proponga, lo requiere
para su funcionamiento, como concepto, mas allá de los
tipos muy variables que puedan sustituirlo. Tenemos que decir
entonces que sociedades sin derecho o sin orden social
podrán existir pero como no han existido, no puede haber
descripciones de funcionamiento, una alternativa a tal sistema es
anárquica y antisocial.

"Enuestra concepción la sociología del
derecho, además del derecho oficial, debe en
consideración todo lo que estudia la sociología de
orden social, pero con un del derecho énfasis diferente.
Sin ningún subsistema del orden tiene prioridad en el
análisis, se estará en el campo de la
sociología del orden social; si se privilegia el derecho
(orden jurídico) en la
sociología".[8]

ORDEN SOCIAL

Es el género respecto al ordenamiento
jurídico (Geiger) todo ordenamiento social es
expresión de la organización del grupo social y
tiene su origen de la interdependencia social, constatable en
toda sociedad por ser fenómeno que deriva de la naturaleza
social del hombre. Los miembros del grupo social, cuentan, en sus
comportamientos, con las conductas de los demás que pueden
prever merced al hecho de su habitualidad y repetición.
Todo orden social implica, pues una coordinación de la
conducta de acuerdo con determinados modelos de comportamiento.
Estos modelos permiten que podamos prever la conducta ajena,
haciendo así posible la expectativa de quien interviene en
la relación. [9]

ORDEN JURIDICO

Fucinto Felipe menciona que el orden jurídico
apunta a la jerarquía de las normas respecto a ellas
considera fundamental además atañe la
relación entre normas jurídicas, y de todas estas
con subsistema de contrato social".

El orden jurídico en su aspecto de sistema de
normas, no es otra cosa que la tradición al modo
imperativo de un sistema de conocimiento, o leyes
sociológicas, que la estructura del grupo social al cual
el ordenamiento se refiere, enuncia de modo
indicativo[10]

Precursores y fundadores
del pensamiento de la sociología jurídica

Dentro de este título estudiaremos a pensadores
que vieron la necesidad de entender ámbito jurídico
como un fenómeno social; estos escritores plasmaron su
pensamiento en grandes obras que hasta la actualidad son
estudiadas y admiradas.

El nombre de la sociología jurídica
empieza a utilizarse a fines del siglo XIX, siendo el primero en
utilizarlo, aparentemente, D. Anzilotti en su libro La
Filosofía del Derecho y la sociología (1892) sin
embargo, como titulo especifico de la obras aparece, luego de la
primera década del presente siglo, en la Ehrlich (1912)
y

Nardi Greco (1927). En la tradición anglosajona
el termino sociología del derecho y se complementa con
otras denominaciones tales como law y society (derecho y
sociedad)

Las doctrinas del Derecho Natural pueden considerarse un
antecedente de la sociología jurídica en un
sentido: no obstante la manifiesta separación de sus
propósitos, tuvieron por objeto determinar que
existían un derecho, además de positivo, que
prevalecía sobre él y excedía a la ley
promulgada y a la sentencia dictada a partir de ella.

El dato común es entonces suponer que el derecho
positivo no es la única forma posible de derecho, aunque
las diferencias a partir de tal relación son mayores: el
derecho natural es generalmente una forma dogmática al
señalar la existencia de un derecho superior de un derecho
superior e inmodificable, mientras la sociología del
derecho pretende probar experimentalmente que el orden
jurídico es variable y mutable; y depende de criterios
culturales contingentes. Sin embargo, al haber tenido ambos un
adversario en común, tanto las teorías de Derecho
natural como las sociológicas plantearon temas similares
frente a la vocación imperial del derecho positivo en la
versión formalista. Esto explica que Gurvitch, encuentre
en Aristóteles, Grocio, Hobbes, Locke, los precedentes
históricos de la sociología jurídica ya que
en ellos existen fundamentos, sino de una sociología
jurídica por lo menos de vertientes conflictivas y
cooperativas de la sociedad.

Montesquiu es citado es citado como el primer es citado
como el primer es citado como el primer autor que intenta esbozar
una sociología jurídica (Ehlich) a partir del
Espíritu de las leyes.

No obstante, no obstante este autor señala tanto
Montesquieu como Beccaria son responsables ideológicos de
la codificación, al difundir ambos la concepción de
la inspiración ilustrada, el primero en la división
de poderes y el segundo la concepción liberal del derecho
penal.

Sin embargo si debiéramos elegir a un precursor
nos inclinaríamos por el jurista francés Charles
Comte (1782-1837), eclipsando en este punto injustamente por
Augusto Comte fundador de la sociología. Su
posición es la de un positivista científico, que en
su trato de legislación pretende introducir el uso de la
metodología científica al estudio del derecho
(1836) anticipándose setenta años más a
Durkhein, al considerar al delito y la pena como hechos sociales.
Todo lo anterior mencionado lo expondremos con mayor detalle en
las siguientes páginas para su mejor
entendimiento.

• DOCTRINAS DEL DERECHO NATURAL O ESCUELA DEL
  DERECHO NATURAL

"Esta denominación, en realidad, es impropia y no
solo porque son muchos las doctrinas éticas y
jurídicas que hacen referencia al derecho natural en todo
tiempo, sino, fundamentalmente, porque los autores de este
periodo que se consideran pertenecientes a esta escuela se hallan
lejos de formar un conjunto orgánico, presentando fuertes
diferencias."[11][6]. son estas diferencias las
que enriquecen el pensamiento político y social de este
periodo; aquí ubicaremos a los pensadores que conciben que
el derecho natural, es un derecho superior y anterior al hombre o
al derecho civil. Este derecho natural es un derecho que tuvo
como espacio un estado natural; este derecho también lo
consideran algunos autores como un derecho divino, emanado por un
ser superior.

Gurvitch considera a Aristóteles, Grocio, Hobbes,
Jhon Locke; como precedentes históricos de la
sociología.

1.1 ARISTOTELES

Aristóteles no dedica demasiada atención
al problema del derecho natural. Recoge de la sofistica la
distinción entre lo justo por ley y lo justo por
naturaleza. Es significativo que Aristóteles no parezca
compartir la tesis de quienes opinan que el derecho es
absolutamente inmutable (como se ha entendido casi siempre hasta
tiempos recientísimos) y en otro lugar declara que justo
por naturaleza es lo que pertenece constante en la mayoría
de los casos.[12]

1.2 HUGO GROCIO

"Los prolegómeno al de iure belli ac pacis
comienzan con la afirmación de la existencia de principios
universalmente validos de justicia, en polémica con el
relativismo utilitarista que grocio personifica en carneade.
Contra la tesis escéptica, Grocio hace valer el argumento
aristotélico y ciceroniano de la natural sociabilidad
(appetitus societatis) del hombre, que lo empuja a asociarse con
sus semejantes, no en una asociación cualquiera, sino pro
sui intellectus modo ordinata; palabras que han sido
interpretadas de distintas manera, pero que en todo caso expresan
la idea de una natural convivencia racional entre los hombres."
[13]

1.3 THOMAS HOBBES

Mientras Aristoteles, los escolásticos y Grocio
partieron del presupuesto del hombre como ser social por
naturaleza, Hobbes declara, afirmando que, por su naturaleza ,
los hombres se sientan llevados a soportarse más que a
asociarse, y que por ello el origen el origen de la sociedad esta
no en la mutua simpatía, sino en el temor reciproco; en su
ilustre obra " el leviatán"; Thomas Hobbes menciona " el
ius naturale , es la libertad que cada hombre tiene de usar su
propio poder como quiera, para la conservación de su
propia naturaleza, es decir, de su propia vida ; y por
consiguiente, para hacer todo aquello que su propio juicio y
razón considere como los medios más aptos para
lograr ese fin.[l].es esta libertad que el derecho natural;
genera una inseguridad para todos. En el pensamiento de hobbes ya
notamos la idea de que la fuente natural del derecho está
en ese medio donde para hobbes el hombre es el lobo del hombre,
esta interacción de choques de interese hace que las
personas consideren la figura de estado, para que esta les brinde
seguridad social; es ahí donde notamos la presencia de una
sociología jurídica
natural.[14]

1.4 JHON LOCKE

Locke se muestra como antagonista del pensamiento de
hobbes; para locke la autoridad del estado no tiene otro origen
ni otra justificación que el consenso popular, el mismo
supremo poder del estado, esto es, el legislativo, sl que los
demás están subordinados , es solamente un poder
fiduciario de obrar por determinados fines, y por esto, permanece
siempre en el pueblo un poder supremo de remover o modificar el
legislativo, cuando vea que el legislativo actúa en contra
de la de la confianza depositada en él.(…). Y el
poder debe ser transferido a manos de los que lo habían
dado, quien pueden ponerlo nuevamente donde crean mejor para su
seguridad".[15][9]

1.5 MONTESQUIEU

En el caso de este autor, muchas partes de su obra
indican una pretensión sociológica, no obstante no
haber podido dar fundamento a esta nueva disciplina, aunque para
Ehrlich El espíritu de las leyes es la primera
tentativa para elaborar una sociología jurídica.
Cuando Montesquieu trata de leyes naturales, no se refiere a
leyes universales, de acuerdo al sentir de su tiempo, sino a las
que dependen de condiciones variables según los lugares.
Si bien, para él, derecho es legislación, realiza
un comentario crítico sobre los objetivos de las leyes y
una explicación de las leyes por sus causas (1748: cap.
13, L. 18, p. 259). El espíritu general de que
trata Montesquieu es para Aron la cultura y para Pound la
sociedad. Más cerca de la primera interpretación,
entendemos que tiene vinculación con el espíritu
del pueblo que ocupa a Savigny, aunque esta interpretación
también ha sido fuertemente cuestionada
(…).

La sociedad da forma a la ley y ésta a la
sociedad, siendo esta concepción contraria a 3a que
sostiene que el legislador impone una ley a la sociedad. Gurvitch
sostiene una posición contraria y estima que Montesquieu
se limita a estudiar las condiciones en que los mandatos
jurídicos se adaptan al tipo especial de sociedad que
pretenden gobernar, lo que a su juicio es contradictorio, pues
coloca al legislador por encima de la sociedad. Debe evaluarse el
momento político y la teoría vigente en la
época en que Montesquieu

escribe (cuando el derecho era considerado exclusivo
producto de codificaciones y ordenanzas) para entender que es
suficiente no haber derivado el derecho (como ley) de la
teología o de la autoridad, de la razón pura o de
la metafísica, sino de hechos, y darle su lugar en la
historia de la sociología jurídica, sin pretender
una claridad teórica imposible en su
época.[16]

• PENSAMIENTOS POSITIVISTAS

2.1 SAINT-SIMÓN

Las posiciones positivistas de la sociología
fundamentan una vertiente de precursores de la sociología
jurídica que puede estimarse de mayor peso, por cuanto es
natural que el orden jurídico sea vivido como un hecho
social dependiente de otros, pasible de una explicación
científica. De allí que los juristas positivistas
nos den desde el comienzo una visión nueva del derecho
como variable social. Entre los antecedentes sociológicos
de estas posiciones debe recordarse a Saint-Simón, cuya
idea del derecho se encuentra arraigada en la concepción
económica de la historia (representada por el peso que le
otorga al industrialismo sobre las restantes actividades) y su
desprecio por las clases sociales que llama ociosas, por
comparación con las productivas. Industriales son para
Saint-Simón todos los que producen en cualquiera de los
ramos materiales, básicamente tres grupos:-cultivadores
fabricantes y comerciantes. Frente a ellas, todas las restantes
clases son parasitarias, y, específicamente, la
concepción del derecho de este autor se halla en su
análisis de la "época crítica" iniciada con
la Revolución Francesa, que dará lugar a la
sociedad industrial, y que representa el fin del dominio de
metafísicos y de juristas.[17]

2.2 AUGUSTO COMTE

"Las ideas de Saint-Simón vinculadas al derecho
se encuentran como muchas otras, en el fundador de la
sociología. Lo que hace a la concepción
jurídica de Comte se encuentra tanto al tratar la
estática como la dinámica social, pero
especialmente al considerar a ésta en la
descripción de la edad metafísica y su paso a la
positiva. En la edad metafísica, los juristas han tomado
el lugar de los teólogos y se han convertidos en clase
dirigente, resultando unos y otros equiparables (1864:
Sección LV, Tít. V). No obstante, lejos de
constituir un nuevo orden social, sólo legitimaron el
despotismo regio. Al igual que su predecesor, estima que, en la
etapa positiva, la clase dirigente será la de los
científicos y técnicos (equiparables a los
industriales en Saint-Símon) y no la de los juristas.(..).
Treves ha sostenido que estas ideas excesivas muestran el
pensamiento de Augusto Comte en oposición al
derecho entendido como derecho natural,
abstraído de las sociedades reales. Frente a la
desaparición de este derecho, entidad metafísica
insusceptible de verificación, aparece otro, renovado en
la edad científica, que preconiza, subordinado a la
política y a la moral, y que limita la acción
individual sobre la base de deberes
sociales."[18]

• EL EVOLUCIONISMO

3.1 FEDERICO C. DE
SAVIGNY

Con la presencia de una mayor influencia de Montesquieu,
opuesta a las conclusiones de Bentham, se desarrolla la obra de
este autor, cuyas concepciones sobre el derecho han servido a
muchos críticos del dogmatismo jurídico y
precursores de la sociología del derecho en el siglo
pasado.

Savigny fue, como es sabido, el propulsor de una de las
grandes corrientes de opinión alemanas en la época
de la codificación. A diferencia de Thibaut, para quien el
derecho es un agente del cambio social (como pudo pensar
Bentham), para Savigny, el derecho no es obra de una voluntad
arbitraria, sino de lo que llama "el espíritu del
pueblo".

La vida humana común es para este autor "como la
vida de un ser supraindividual": de allí la importancia
que la continuidad histórica tiene para la
formación del derecho.

"La obra de Savigny es incipientemente
sociológica al negar la posibilidad de que el orden
jurídico pueda encontrarse libre de influencias
históricas y culturales, de modo tal que no existe obra
codificadora pura de acuerdo con solemnes abstracciones, para
todos los tiempos y pueblos, si lo que se pretende es qué
se cumpla. "En todas las naciones cuya historia nos ofrece duda,
vemos al derecho civil revestir un carácter determinado,
peculiar de aquel pueblo, del mismo modo que su lengua,
costumbres y su constitución política. Todas estas
manifestaciones no tienen una existencia aparte, sino que son
otras tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente
ligadas, y que sólo aparentemente se revelan a nuestra
observación como elementos separados". Lo que forma un
todo, escribe Savigny, es la universal creencia del pueblo, el
sentimiento uniforme de necesidades íntimas, que excluye
toda idea de un origen meramente accidental y
arbitrario."

• HERBERT SPENCER

"La obra de Spencer y la de Augusto Comte tienen en
común la fe en la ciencia como instrumento capaz de
mejorar a la humanidad, la marginación de los problemas
metafísicos y la pretensión de fundar una nueva
forma de convivencia social. Discrepan en cuanto a la ciencia que
debe ser tomada como base para el análisis de lo social,
que para Spencer no es la física sino la biología.
En lo que refiere al derecho, la discrepancia entre Comte y
Saint-Simón, por un lado, y Spencer, por el otro, reside
en el individualismo de éste, que fácilmente puede
confrontarse con las tendencias socializadoras (en sentido
amplio) de aquéllos…La idea de la función social
de las leyes y su dependencia de la sociedad surge de la
distinción que efectúa entre sociedades
militares (cooperación obligatoria, status, como
señalaba Sumner Maine) y sociedades industriales
(cooperación voluntaria, contrato, según el autor
que acabamos de citar). Su posición individualista le hace
pensar que los hombres no pueden conformar la sociedad a su
antojo, y que las sociedades evolucionan hacia el tipo en el cual
la cooperación no es obligatoria (estadio superior), ya
que en ella la sociedad existe para beneficio de -sus-miembros, y
no a la inversa. (…).Al constituir el derecho una
derivación del tipo de sociedad, puede considerar su
carácter tradicional en tiempos primitivos y el valor de
primera costumbre en los modernos, ya que la ley nunca puede
sustituir completamente los usos tradicionales. Esto se relaciona
también con los sentimientos y teorías apropiadas
para cada estadio social, desde la justificación del
sistema teocrático por el mandato divino, el absolutista
por la voluntad del soberano, la democracia por la voluntad
mayoritaria del pueblo, y el estadio final que a su entender
será el consensus de los intereses individuales y
no la opinión que la mayoría tiene de ese
consensus (que justificaría las tiranías
parlamentarias): En este estadio final, las leyes no tienen otra
justificación que su eficacia para conservar las
condiciones de una vida plena en el estado de
asociación.

Iniciadores y fundadores
de la sociología jurídica del conflicto

En oportunidades anteriores hemos señalado que el
presupuesto básico de la teoría del conflicto es la
escisión de la sociedad en clases antagónicas y la
dependencia del orden jurídico respecto de ésta
situación. Corresponde aclarar que nos hemos referido
hasta aquí a una sola vertiente de la sociología
del conflicto, aquella que tomando la idea de división
entre clases opuestas entre sí, adoptaba el punto de vista
de los explotados. Existió otra teoría del
conflicto, con consecuencias para la sociología del
derecho que no llegan hasta nuestros días, basada en la
asunción del punto de vista de los grupos dominantes: tal
el llamado darwinismo social y la teoría
poligenética, que desarrollan algunos elementos de
Spencer, pero acentuando los rasgos de lucha por la existencia y
la superioridad de algunas razas: Arthur de Gobineau, en su
Ensayo sobre la desigualdad de las razas humanas,
sostiene la extravagante idea según la cual todo lo que
hay de grande y de noble en el mundo deriva de una sola familia,
cuyas distintas ramas han reinado en los países
civilizados del universo. Houston Chamberlain, en sus
Fundamentos del siglo XIX, combina el racismo con la
excelencia de lo teutón, único tronco puro que
habría ejercido la jefatura social y que está
destinado para ello (teoría que luego asumió el
nazismo en Alemania). El autor que a pesar de muchos excesos
ideológicos puede interesar dentro del darwinismo social
es William Graham Sumner, cuyos Folkways, estudio sobre
las costumbres primitivas, se refieren también en parte a
la génesis del derecho. Con excepción de este
último autor, del que nos ocupamos brevemente, marginamos
a los restantes de nuestro estudio, por el nulo aporte que
realizan a la comprensión del fenómeno
jurídico (y del fenómeno social en conjunto, ya que
cabe únicamente incluirlos en una teoría de la
ideología); luego de ello, nos referiremos a la vertiente
representada por Marx y por Engels.[19]

El darwinismo social
como teoría del conflicto y su concepción del
Derecho. La obra de William Graham Sumner (1840-1910)

Las creencias sobre el poder de las leyes derivan de las
costumbres. Pero Sumner introduce aquí un elemento
voluntarista: la fuerza ha entrado históricamente en la
constitución de las mores, y es bueno que
así haya sido. "Sólo la fuerza ha hecho el derecho
en el pasado, y si concebimos como fuerza (y así debe ser)
las elecciones y los fallos de los tribunales, también
debemos decir que en la actualidad también la fuerza es lo
que hace el derecho. La fuerza, de cualquier naturaleza que sea,
anula las objeciones. Por lo tanto, el poder ha hechó todo
el derecho que ha existido o existe hoy" (1948:93 a 95). Con esta
idea contradice buena parte de lo que sostuvo antes, ya que la
fuerza puede alterar cualquier precedente, cualquier costumbre.
Los fundamentos de su opinión aparecen como
ideológicos; justifica los despotismos y lamenta los
fracasos de Sforza o de César Borgia; sostiene que la
protección de los débiles es una moda irracional
pues "solamente existe una débil probabilidad de que el
más fuerte no tenga razón".

Otro punto de vista conocido de este autor es su idea de
que la situación jurídica de las personas ha
evolucionado del status al contrato. En las Sociedades
primitivas; las "posiciones (status)" otorgadas por las
costumbres eran inquebrantables: la afiliación al grupo,
el parentesco, la familia, el vecindario, la jerarquía,
eran casos de status sin elección posible, ya que el
nacimiento lo determina para el futuro de cada uno. En los
tiempos modernos, el status ha sido reemplazado por el contrato
(con lo que quiere significar cierta disponibilidad electiva). No
obstante, "sea cual fuere el sentido que se le da al concepto de
libertad, ésta nunca podrá significar la
emancipación de la influencia del ambiente societario o de
las costumbres de la sociedad en que senace". Por todo esto su
obra, más allá de algunos conceptos e ideas
perdurables, aparece descalificada por la historia misma. La
presunta inatacabilidad de las costumbres que predica es opuesta
a todo racionalismo y a cualquier intento consciente de mejorar
una situación social que pueda afectar costumbres y
derechos adquiridos. De acuerdo con esta idea, la historia
debería detenerse, y eso es lo que expresan la mayor parte
de sus páginas. La otra idea rectora nos dice que la
fuerza todo lo justifica y que no sólo el más
fuerte impone su ley sino que es correcto y valioso que lo haga.
Una pura y simple aplicación de la lucha por la vida" y la
supervivencia del superior, que, generalizada .como idea por
Darwin y Spencer, llegará en el siglo presente á
desarrollos nefastos y varios países
europeos.[20]

La obra de Marx y Engels
y sus aportes a la sociología del Derecho

Marx y Engels en sus principales obras que el derecho es
una super estructura que viene determinada en última
instancia por la infraestructura económica de la sociedad.
La teoría del derecho de Marx y Engels es apenas algo
más qué" observaciones" diseminadas en obras
escritas con objetivos muy alejados del análisis
jurídico, lo que puede aplicarse a Lenin. Por su parte,
los ámbitos jurídicos ignoraron totalmente estos
trabajos hasta las primeras décadas de este siglo; cuando
aparece, lo hace como sustento del "derecho social", y su
influencia- es exclusivamente en las obras de los economistas
(Arnaud, 1981:69). Según la Ideología alemana,
en cita común pero necesaria en el momento de
precisar la opinión de estos autores sobre el tema que nos
ocupa, "la organización social y el Estado brotan
constantemente del proceso de vida de determinados individuos;
Pero éstos, no como puedan presentarse ante la
imaginación propia oajena, sino tal y como realmente son;
es decir, tal y como actúan y como producen materialmente,
y por lo tanto, tal y como desarrollan sus actividades bajo
determinados límites, premisas y condiciones materiales,
independientes de su voluntad. Las representaciones, los
pensamientos, el comercio espiritual de los hombres, se presentan
todavía aquí como emanación directa de su
comportamiento material. Y lo mismo ocurre con la
producción espiritual, tal y como se manifiesta en el
lenguaje de la política, de las leves y de la moral, de la
religión, de la metafísica, de un
pueblo"

De allí que el derecho, la moral; la
religión, pierden la apariencia dé su propia
sustantividad. Los hombres, al cambiar su realidad material,
cambian también sus pensamientos y los productos de su
pensamiento, entre ellos, las leyes.