Vinculación laboral a la administración pública

Este documento tiene como propósito fundamental
atender una problemática recurrente que se presenta en las
distintas entidades de la administración pública,
en tanto se desconocen cuáles son las distintas formas
previstas en la constitución y la ley para proveer los
empleos públicos.

La experiencia nos ha permitido constatar que muchas de
las autoridades nominadoras y los jefes de personal de las
distintas entidades del Estado, bien sean del orden nacional o
territorial, no tienen la suficiente claridad conceptual y legal
respecto del significado de la noción de empleo
público y sobre sus formas de provisión. Lo mismo
parece acontecer con la ciudadanía en general, en tanto se
desconocen las formas de acceder al servicio público, en
sus diferentes modalidades.

Desde esta perspectiva, nos parece oportuno dotar a unos
y otros de un instrumento documental, que les permita asumir con
absoluta claridad una de las competencias más importantes
en relación con el ejercicio de la administración
de personal al servicio del Estado, como lo es la
provisión de los empleos.

Así, este documento se desarrolla en tres partes
esenciales: el primero, denominado Conceptos Fundamentales, en el
cual se hacen precisiones conceptuales acerca de los servidores
públicos y de las distintas categorías en las que
se clasifican.

En el segundo capítulo, "Las Formas de
Vinculación a la Administración Pública", se
hace la distinción técnica y jurídica sobre
la forma de acceder a los cargos públicos.

Finalmente, en el tercer capítulo, denominado
"Las Formas de Provisión de los Distintos Empleos", se
hace referencia a las distintas formas que prevé la
Constitución y la ley para proceder a la provisión
de los empleos.

Esperamos que este documento se constituya en un aporte,
así sea modesto, para mejorar la gestión de las
entidades públicas en relación con el talento
humano al servicio del Estado, por considerarlo como su capital
más importante.

I. CONCEPTOS
FUNDAMENTALES

1. La Noción de
Empleo

¿Qué debemos entender por
empleo?

Para responder a este interrogante, nos debemos remitir
a las normas legales que tratan el tema. Así, por ejemplo,
el Decreto 1950 de 1973 define empleo en los siguientes
términos:

"conjunto de deberes, atribuciones y
responsabilidades establecidos por la Constitución, la
ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente, para
satisfacer necesidades permanentes de la Administración
Pública y que deben ser atendidas por una persona
natural."

Por su parte, el Decreto Ley 1569 y el Decreto 2503,
ambos de 1998, traen la siguiente definición de
empleo:

"Se entiende por empleo el conjunto de funciones que
una persona natural debe desarrollar y las competencias
requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de
satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los
fines del Estado. Las funciones y los requisitos
específicos para su ejercicio
serán fijados por las autoridades competentes para
crearlos, con sujeción a los generales determinados por el
presente decreto."2

Finalmente, la Ley 909 de 2004 establece que "Por
empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y
responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias
requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de
satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y
los fines del
Estado."3

De las definiciones transcritas, podemos extractar
elementos esenciales que les son comunes, así:

o Un conjunto de funciones, deberes, atribuciones y
responsabilidades, las cuales constituyen la naturaleza del
empleo y que deben ser establecidas por la Constitución,
la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente. Tal
circunstancia tiene respaldo en el artículo 122 de la
Constitución Política que prescribe que "No
habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento".

o Las competencias para desarrollar el conjunto de
funciones, atribuciones y responsabilidades.

Elemento nuevo que se introduce en la
definición que traen las últimas normas citadas, y
que se refiere a la capacidad física e
intelectual de la persona para cumplir con los objetivos del
empleo.

o El talento humano al servicio de la
Administración Pública es el factor más
importante para que el Estado cumpla con su objetivo social, que
no puede ser otro que el interés general o bien
común.

2. La Noción de Servidor
Público

Y, entonces, ¿qué debemos entender por
servidor público?

De acuerdo con el artículo 123 de la
Constitución Política, se entiende que "son
servidores públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios.

Los servidores públicos están al
servicio del Estado y de la Comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley
y el reglamento.

La ley determinará el régimen
aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y
regulará su servicio."4

¿Existe alguna clasificación de los
servidores públicos?

Sí. De acuerdo con las normas que hemos visto,
los servidores públicos se clasifican en tres
categorías:

En primer lugar, los funcionarios de elección
popular que determine la Constitución
Política.

En segundo lugar, los empleados públicos, que son
funcionarios nombrados por las autoridades competentes, que
cuentan con una vinculación estatutaria o reglamentaria
definida de manera unilateral por el Estado, y que cumplen una
determinada función pública.

La tercera categoría de servidores
públicos es la compuesta por los trabajadores oficiales.
Se trata de personas contratadas por el Estado y vinculadas
laboralmente a él.

3. Los Servidores Públicos de
Elección Popular

¿Quiénes son los servidores
públicos de elección popular?

Como ya se anotó en el punto anterior, una de las
categorías que conforman el cuerpo de servidores
públicos son aquellos funcionarios de elección
popular que, según la propia Constitución, son el
Presidente de la República, el Vicepresidente, los
congresistas, los diputados, los gobernadores, los alcaldes,
los concejales, los ediles del Distrito Capital, en algunos
casos los jueces de paz, los miembros de las juntas
administradoras locales y los representantes de la comunidad en
las empresas de servicios públicos de las entidades
territoriales.

4. La Noción de Empleado
Público

Ahora, ¿a quiénes se considera como
empleados públicos?

Para responder esta pregunta, en relación con los
servidores del orden nacional, es necesario consultar el Decreto
3135 de 1968, el cual dispone lo siguiente: "Las personas que
presten sus servicios en los ministerios, departamento
administrativos, superintendencias y establecimientos
públicos son empleados públicos; sin embargo los
trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras
públicas son trabajadores oficiales."

En los entes territoriales, de acuerdo con el
artículo 233 del Decreto 1222 de 1986 y el artículo
42 del Decreto 1333 de 1986, los servidores departamentales o
municipales son empleados públicos; sin embargo, los
trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras
públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de
los establecimientos públicos del orden departamental o
municipal se precisará qué actividades pueden ser
desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de
trabajo.

Quienes presten sus servicios en las empresas
industriales y comerciales y en las sociedades de economía
mixta son trabajadores oficiales. No obstante, los estatutos de
dichas empresas precisarán qué actividades de
dirección o confianza deben ser desempeñadas por
personas que tengan la calidad de empleados
públicos.

4.1. Los Empleados Públicos de Carrera
Administrativa y de Libre Nombramiento y
Remoción.

Los empleos públicos se dividen en dos: los de
carrera administrativa y los de libre nombramiento y
remoción.

¿Cuál es la diferencia entre estas dos
nociones?

La distinción entre empleos públicos de
carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción,
la hace la propia Constitución Política cuando
dispone en su artículo 125, que:

"Los empleos en los órganos y entidades del
Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido
determinado por la Constitución o la ley, serán
nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en
los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos
y condiciones que fije la ley para determinar los méritos
y calidades de los aspirantes…"

Empleos de carrera administrativa.

Es principio constitucional que todos los empleos son de
carrera, con las excepciones que trae el mismo artículo
125 de la Carta Política, ya transcrito, y los que
contemple la ley.

Empleos de libre nombramiento y
remoción.

En cuanto a cuáles empleos se consideran de libre
nombramiento y remoción, el artículo 5º de
la Ley 909 de 2004, dispone lo siguiente:

Son de libre nombramiento y remoción los
siguientes empleos:

a) Los de dirección,
conducción y orientación institucionales, cuyo
ejercicio implica la adopción de políticas o
directrices así:

En la Administración Central del Nivel
Nacional:

Ministro; Director de Departamento Administrativo;
Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo;
Consejero Comercial; Contador General de la Nación;
Subcontador General de la Nación; Superintendente,
Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de
Unidad Administrativa Especial; Secretario General y
Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de
Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado
Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y
Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector
Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero,
Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de
Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga
sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de
Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;
Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y
Capitán de Puerto.

En la Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil, además, los
siguientes:

Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de
Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director

Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico
de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica.

En la Administración Descentralizada del Nivel
Nacional:

Presidente, Director o Gerente General o Nacional;
Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional;
Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial;
Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director
de Superintendencia; Secretario General; Directores
Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero,
Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial,
Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria;
Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica,
de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de
Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus
veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del
Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y
Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de
Colombia.

En la Administración Central y órganos
de control del Nivel Territorial:

Secretario General; Secretario y Subsecretario de
Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y
Subdirector de Departamento Administrativo; Director y
Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios;
Director y Subdirector de Área Metropolitana;
Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control
Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de
Jurídica, de Planeación, de Prensa o de
Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero
Delegado.

En la Administración Descentralizada del Nivel
Territorial:

Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente;
Subdirector o Subgerente; Secretario General; Rector, Vicerrector
y Decano de Institución de Educación Superior
distinta a los entes universitarios
autónomos;5 Jefes de Oficinas
Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de
Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno
Disciplinario o quien haga sus veces;

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial
confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría
institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al
servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios,
siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus
respectivos despachos así:

En la Administración Central del Nivel
Nacional:

Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de
Departamento Administrativo; Director y Subdirector
de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de
Unidad Administrativa Especial.

En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,
los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades
y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en
razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida
en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a
los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva,
del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes
y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor
Conjunto.

En el Ministerio de Relaciones Exteriores
los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad
diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el
exterior.

En el Congreso de la República, los
previstos en la Ley 5ª de 1992. En la Administración
Descentralizada del Nivel Nacional:

Presidente, Director o Gerente General, Superintendente
y Director de Unidad Administrativa
Especial.

En la Administración Central y
órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador,
Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.

En la Administración Descentralizada
del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente;

c) Los empleos cuyo ejercicio implica la
administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o
valores del Estado;

d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de
seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta,
consistan en la protección y seguridad personales de los
servidores públicos.

e) Los empleos que cumplan funciones de
asesoría en las Mesas Directivas de las
Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y
Municipales.6

f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial
confianza que tengan asignadas funciones de asesoría
institucional, que estén adscritos a las oficinas de los
secretarios de despacho, de los directores de departamento
administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos,
distritos especiales, distrito capital y distritos y municipios
de categoría especial y primera.

5. La Noción de Trabajador
Oficial

¿Quiénes ostentan la calidad de
trabajadores oficiales?

Como ya se anotó con anterioridad, son los
Decretos 3135 de 1968, en el orden nacional, y 1222 y
1333 de 1986, en el orden territorial, las normas que
disponen quiénes tienen la calidad de trabajador oficial,
de la siguiente forma: "Las personas que presten sus
servicios en las empresas

industriales y comerciales del Estado, son
trabajadores oficiales; sin embargo los estatutos de dichas
empresas precisarán qué actividades de
dirección o confianza deban ser desempeñadas por
personas que tengan la calidad de empleados
públicos".

II. LAS FORMAS DE
VINCULACION A LA ADMINISTRACION PUBLICA

¿Cómo se accede al servicio de la
Administración Pública?

Con el fin de prestar servicios personales a la
Administración Pública, existen tres formas de
vinculación: la modalidad estatutaria, la modalidad
contractual laboral y la de los auxiliares de la
administración.

1. La Modalidad
Estatutaria

Esta modalidad de vinculación a la
Administración Pública, denominada también
legal o reglamentaria, da el carácter de empleado
público a quien accede al servicio público mediante
esta figura, y el acto que la traduce es el nombramiento y la
posesión.

Se deduce con facilidad que es esta la modalidad
mediante la cual acceden a la Administración
Pública los Empleados Públicos, bien sean de
carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción,
sobre los cuales se hizo referencia en el capítulo
anterior.

La característica principal de esta forma de
vinculación es la de que el régimen del servicio o
de la relación de trabajo, si se prefiere el
término, está previamente determinado en la ley y,
por lo tanto, no hay posibilidad de que el funcionario entre a
discutir las condiciones de empleo, ni fijar alcances laborales
distintos de los concebidos por las normas generales y abstractas
que la regulan.7

2. La Modalidad Contractual
Laboral

Esta modalidad se predica para quienes se vinculan a la
Administración Pública como trabajadores oficiales.
Se traduce en un contrato de trabajo que regula el régimen
del servicio que se va a prestar, permitiendo la posibilidad de
discutir las condiciones que se aplican.

3. Los Auxiliares de la
Administración

Los auxiliares de la administración prestan sus
servicios en forma ocasional o temporal, y no están
incorporados a las plantas de personal. Las formas usuales de
auxiliares de la administración son los supernumerarios y
los contratistas independientes.

Aunque el Decreto Ley 3135 de 1968 no se ocupa de la
figura del supernumerario, las leyes anuales de presupuesto la
venían reconociendo, cuando en las definiciones sobre
determinación y clasificación de los gastos de
servicios personales las enunciaba. Posteriormente, es el
Decreto 1042 de 1978 el que entra a regular algunos
aspectos relacionados con esta figura, entre los cuales
encontramos: la oportunidad de la vinculación (para suplir
vacancias temporales); el término de la vinculación
(no puede exceder de tres meses, salvo cuando el gobierno
disponga un término superior); remuneración y
prestaciones sociales (La remuneración se debe fijar de
conformidad con las escalas salariales establecidas en el Decreto
1042 de 1978. En cuanto a las prestaciones sociales,
la norma citada dispone que si la vinculación es hasta de
tres meses, no habrá lugar a su reconocimiento y
pago)

III. LAS FORMAS
DE PROVISION DE LOS EMPLEOS

¿Cómo se proveen los
empleos?

Dependiendo del tipo de servidor público de que
se trate, así será su forma de
vinculación:

1. Empleados
Públicos

Los cargos de empleados públicos se pueden
proveer de manera definitiva o de manera transitoria. Las figuras
a utilizar, así como los términos de las mismas,
varía dependiendo de sí el cargo es de
libre nombramiento y remoción o de carrera
administrativa.

1.1. Empleos de Libre Nombramiento y
Remoción

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26
del Decreto 1950 de 1973, los empleos de libre nombramiento
serán provistos por nombramiento ordinario. Esta es la
forma más usual de proveer de manera definitiva este tipo
de cargos.

Otra forma de proveer definitivamente empleos
públicos de libre nombramiento y remoción es
mediante la figura del traslado, consagrada en los
artículos 29 y siguientes del Decreto 1950 de
1973:

Se produce traslado cuando se provee, con un
empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente,
con funciones afines al que desempeña, de la misma
categoría y para el cual se exijan requisitos
mínimos similares. También hay traslado cuando la
administración hace permutas entre empleados que
desempeñen cargos de funciones afines o complementarias,
que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan
requisitos mínimos similares para su desempeño. Los
traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma
entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos
previstos en la ley.

Cuando se trate de traslados o permutas entre
organismos, la providencia deberá ser autorizada por los
jefes de las entidades en donde se produce.

El traslado se podrá hacer por necesidades
del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos
favorables para el empleado. Podrá hacerse también
cuando sea solicitado por los funcionarios interesados, y siempre
que el movimiento no cause perjuicios al servicio.

El traslado se da tanto en empleos de libre nombramiento
y remoción como en los de carrera
administrativa.

De otra parte, los cargos de libre nombramiento y
remoción podrán ser provistos transitoriamente
mediante encargo:

Hay encargo cuando se designa temporalmente a un
empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro
empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular,
desvinculándose o no de las propias de su
cargo.

Cuando se trate de vacancia temporal, el encargado de
otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante
el término de ésta, y en el caso de definitiva
hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los
cuales, el empleo deberá ser provisto en forma
definitiva.

Al vencimiento del encargo, quien lo venía
ejerciendo cesará automáticamente en el
desempeño de las funciones de éste y
recuperará la plenitud de las del empleo del cual es
titular, si no lo estaba desempeñando
simultáneamente.

1.2. Empleos de Carrera
Administrativa

¿Y los empleos de carrera administrativa se
proveen de manera distinta?

Sí. De acuerdo con el artículo 7º del
Decreto 1227 de 2005, la provisión definitiva de
los empleos de carrera se hará teniendo en cuenta el
siguiente orden:8

1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba
derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por
autoridad judicial.

2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que
demuestre su condición de desplazado por razones de
violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez
impartida la orden por la Comisión Nacional del
Servicio Civil.

3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se
le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho
preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o
equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente
decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión
Nacional del Servicio Civil.

4. Con la persona que al momento en que deba producirse
el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para
el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la
respectiva entidad.

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la
provisión del empleo deberá realizarse proceso de
selección específico para la respectiva
entidad.

De lo anterior, se pueden establecer tres formas de
provisión definitiva de los cargos de carrera
administrativa:

En el caso de los numerales 1 y 3, los cargos de carrera
administrativa se proveerán definitivamente por
incorporación directa, es decir, sin que medie concurso de
méritos y por ende no habrá periodo de prueba, la
incorporación se entiende con plenos derechos de carrera
administrativa sobre el cargo en el que se incorpora.

En el caso del numeral 2 la provisión se
hará mediante la figura del traslado. En esta
situación se tendrá presente lo dispuesto en el
Decreto 1950 de 1973 en cuanto a traslados, ya citado
anteriormente.

En el evento del numeral 4 se deberá hacer
nombramiento en periodo de prueba.

En este caso, según el artículo 31 de la
ley 909 de 2004, el empleado inscrito en el Registro
Público de Carrera Administrativa que supere un concurso
será nombrado en período de prueba, al final del
cual se le actualizará su inscripción en el
Registro Público, si obtiene calificación
satisfactoria en la evaluación del desempeño
laboral. En caso contrario, regresará al empleo que
venía desempeñando antes del concurso y conserva su
inscripción en la carrera administrativa. Mientras se
produce la calificación del período de prueba, el
cargo del cual era titular el em pleado ascendido podrá
ser provisto por encargo o mediante nombramiento
provisional.

En todos aquellos casos en que la provisión sea a
través de nombramiento en periodo de prueba, sólo
hasta que la persona nombrada sea calificada satisfactoriamente
en dicho periodo, se entiende que está provisto
definitivamente ese cargo, ya que puede darse el caso de una
calificación insatisfactoria o que el nombrado no termine
el periodo de prueba.

Los cargos de carrera administrativa también
pueden proveerse de manera transitoria mediante las figuras del
encargo o nombramiento provisional.

1.3. Procedencia del encargo y de los
nombramientos provisionales

¿Cuándo procede el encargo y el
nombramiento provisional?

De acuerdo con el Artículo 8° del Decreto
1227 de 2005, mientras se surte el proceso de selección
convocado para la provisión de los empleos, estos
podrán ser provistos mediante encargo a empleados de
carrera.

Los empleados de carrera tendrán derecho
preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los
requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que
no sea posible realizar el encargo podrá hacerse
nombramiento provisional.

El término de duración del encargo no
podrá ser superior a seis (6) meses, salvo
autorización de la Comisión Nacional del Servicio
Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el
término previsto en el citado decreto, caso en el cual
este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en
período de prueba.

Adicionalmente, la Comisión Nacional del Servicio
Civil podrá autorizar encargos y nombramiento
provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por
razones de reestructuración, fusión,
transformación o liquidación de la entidad o por
razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe
de la entidad.

En estos casos el encargo o el nombramiento provisional
no podrán superar los seis (6) meses, término
dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.
El nombramiento provisional procederá de manera
excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos
para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda
ser utilizada.9

En caso de vacancias temporales, de acuerdo con lo
establecido en la Ley 909 de 2004, los empleos de carrera
podrán ser provistos mediante nombramiento provisional
cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con
servidores públicos de carrera, por el término que
duren las situaciones administrativas que las
originaron.

El cargo del cual es titular el empleado encargado,
podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el
encargo del titular.

Los nombramientos tendrán carácter
provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos
de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de
mérito.

Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de
las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera
que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos
provisionales en tales empleos.

1.4. Duración del encargo y de
los nombramientos provisionales

¿Cuál es el término de
duración de los encargos y de los nombramientos
provisionales?

El término de duración del encargo y del
nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva
no podrá exceder de seis (6) meses; cuando la vacancia sea
resultado del ascenso con período de prueba, de un
empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional
tendrán la duración de dicho período
más el tiempo necesario para determinar la
superación del mismo.

Cuando por circunstancia debidamente justificada, una
vez convocados los concursos, éstos no puedan culminarse,
el término de duración de los encargos o de los
nombramientos provisionales podrá prorrogarse hasta cuando
se supere la circunstancia que dio lugar a la
prórroga.

Nótese que tanto el nombramiento provisional como
el encargo se hacen, previa convocatoria a concurso, por un
tiempo no mayor de 6 meses (salvo excepciones de ley). La
diferencia radica en que mientras el primero se hace a una
persona no seleccionada por el sistema de mérito, el
segundo debe recaer necesariamente en un funcionario en servicio
activo y con derechos de carrera.

Los empleos públicos de carrera administrativa
igualmente pueden ser provistos mediante la figura del traslado,
y se sujetará a lo dispuesto por los artículos 29 y
siguientes del Decreto 1950 de 1973, en especial el
artículo 31, que dice: "El funcionario de carrera
trasladado conserva los derechos derivados de
ella."

2. Trabajadores
oficiales.

Muy bien. Ahora, ¿cómo se vinculan los
trabajadores oficiales?

Como ya se anotó, los trabajadores oficiales se
vinculan a la administración pública mediante la
figura del contrato de trabajo, que de acuerdo con lo dispuesto
en el Decreto reglamentario 2127 de 1945, se entiende como
"… la relación jurídica entre trabajador y
el patrono, en razón de la cual quedan obligados
recíprocamente, el primero, a ejecutar una o varias obras
o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o
material, en beneficio del segundo y bajo su continuada
dependencia, y este último a pagar a aquel cierta
remuneración."

A su vez, la Ley 6 de 1945, en su artículo
1º dispone que "Hay contrato de trabajo entre quien presta
un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro,
mediante remuneración, y quien recibe tal servicio. No es,
por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la
ejecución de una labor determinada, sin
consideración a la persona o personas que hayan de
ejecutarla y sin que éstas se sujeten a horario,
reglamento o control especial del patrono…"

Para que haya contrato de trabajo se requiere que
concurran estos tres elementos:

a) La actividad personal del trabajador, es decir,
realizada por sí mismo.

b) La dependencia del trabajador respecto del patrono,
que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento,
darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser
prolongada y no instantánea ni simplemente ocasional,
y

c) El salario como retribución del
servicio.

En todo contrato de trabajo se consideran incorporadas,
aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las
cláusulas de las convenciones colectivas o fallos
arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la
empresa, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las
estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren
más favorables para el trabajador.

El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo
determinado, por el tiempo que dure la realización de una
obra o labor determinada, por tiempo indefinido, o para ejecutar
un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

De acuerdo con la Ley 6 de 1945, el contrato de trabajo
no podrá pactarse por más de dos (2) años.
Cuando no se estipule término o éste no resulte de
la naturaleza misma del servicio contratado, como en los casos de
rocerías, recolección de cosechas, etc., se
entenderá celebrado por seis (6) meses.

3. Disposiciones sobre la Competencia y
el Procedimiento para la Provisión de

Empleos en las Entidades Territoriales.
Competencia Nominadora del Gobernador:

De acuerdo con el artículo 305 de la
Constitución Política, corresponde al Gobernador
nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los
establecimientos públicos y de las empresas industriales y
comerciales del departamento. Los representantes del departamento
en las juntas directivas de tales organismos y los directores o
gerentes de los mismos son agentes del gobernador.

También corresponde al Gobernador escoger de
ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o
jefes seccionales de los establecimientos públicos del
orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la
ley.10

Competencia Nominadora del Alcalde:

De la misma manera y de acuerdo con el artículo
315 de la Constitución, corresponde al Alcalde nombrar y
remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o
directores de los establecimientos públicos y de las
empresas industriales o comerciales de carácter local, de
acuerdo con las disposiciones pertinentes.

Competencia Nominadora de los Directores o Gerentes
de Entidades Descentralizadas del Orden Territorial: Los
directores o gerentes, en su calidad de representantes legales de
los establecimientos públicos y de las empresas
industriales o comerciales, del orden departamental, distrital o
municipal, estarán facultados para designar y remover a
los funcionarios de su correspondiente entidad, de conformidad
con los actos de creación y los estatutos
internos.

3.1. Disposiciones Generales Aplicables
a los Entes Territoriales

La provisión de empleos con efectos fiscales
anteriores a la posesión está prohibida.

Toda designación debe ser comunicada por escrito
con indicación del término para manifestar si se
acepta, que no podrá ser superior a diez (10) días
contados a partir de la fecha de la comunicación. La
persona designada deberá manifestar por escrito su
aceptación o rechazo, dentro del término
señalado en la comunicación.

La autoridad nominadora podrá o deberá,
según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o
derogar una designación en cualquiera de las siguientes
circunstancias:

a) Cuando se ha cometido error en la persona;
(modificar)

b) Cuando la designación se ha hecho por acto
administrativo inadecuado; (sustituir)

c) Cuando aún no se ha comunicado;
(derogar)

d) Cuando el nombrado no ha manifestado su
aceptación o no se ha posesionado dentro de los plazos
legales; (Derogar)

e) Cuando la persona designada ha manifestado que no
acepta; (Derogar)

f) Cuando recaiga en una persona que no
reúna los requisitos señalados en el
artículo 25 del presente Decreto; (Revocar),
(concordancia: Art. 122 C.P.; art. 5 Ley 190 de 1995)

g) En los casos a que se refieren los artículos
53 y 67 del Decreto1950 de 1973, y

h) Cuando haya error en la
denominación, clasificación o ubicación del
cargo o empleos inexistentes. (Aclarar)

En caso de haberse producido un nombramiento o
posesión en un cargo o empleo público o celebrado
un contrato de prestación de servicios con la
administración sin el cumplimiento de los requisitos para
el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se
procederá a solicitar su revocación o
terminación, según el caso, inmediatamente se
advierta la infracción.

Cuando se advierta que se ocultó
información o se aportó documentación falsa
para sustentar la información suministrada en la hoja de
vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a
que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para
ejercer funciones públicas por tres (3)
años.11

En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o
posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el
servidor público deberá advertirlo inmediatamente a
la entidad a la cual preste el Servicio.

Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor
público no ha puesto fin a la situación que dio
origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su
retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal
hecho haya lugar.12

BIBLIOGRAFIA
BASICA

– YOUNES M., Diego "Derecho Administrativo
Laboral"

– LEGIS EDITORES S.A. "Régimen del Empleado
Oficial"

Normas Constitucionales y Legales sobre el
tema

– Constitución Política de
Colombia

– Decreto 1950 de 1973

– Decreto 1222 de 1986

– Decreto 1333 de 1986

– Ley 136 de 1994

– Ley 489 de 1998

– Ley 909 de 2004

– Decreto 2504 de 1998

– Decreto 1173 de 1999

– Decreto 1487 de 2000

– Decreto 1227 de 2005

– Decreto 4968 de 2007

– Jurisprudencia y doctrina sobre el tema.

NOTAS:

2 Decreto Ley 1569 de 1998; Decreto 2503
de 1998.

3 Ley 909 de 2004, artículo
19.

4 Constitución Política,
artículo 123.

5 Expresiones declaradas inexequibles por
la Corte Constitucional, según Sentencia C – 506 de
1999.

6 Literales e) y f) adicionados por la Ley
1093 de 2006

7 YOUNES MORENO, Diego: "Derecho
Administrativo Laboral" Octava Edición, Editorial Temis,
Bogotá, 1998, Página 23.

8 Artículo modificado por el
Decreto 1894 de 2012

9 Decreto 1227 de 2005 y Decreto 4968 de
2007

10 Esta facultad del gobernador fue
reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1487
del 1º de agosto de 2000.

11 Ver Ley 190 de 1995, artículo
5º.

12 Idem

Autor:

Por Darío Chaur
González

Administrador Público, Magister en
Administración y Gerencia Pública. Consultor
Independiente.