Los mecanismos consensuales del proceso norteamericano en las reformas procesales latinoamericanas

Los mecanismos consensuales del
proceso norteamericanoen las reformas procesales
latinoamericanas

Desde fines de la década de los
ochenta y durante la de los noventa del siglo XX se han
implementado importantes reformas en el proceso penal de los
Estados latinoamericanos (y también en países
europeos como Italia, España y Portugal). Muchas de
ellas pretendían mejorar sistemas procesales penales
aún sumergidos en el sistema inquisitivo, muy poco
reformado de acuerdo a las premisas de los códigos del
siglo XIX. A fines de aquel siglo el modelo a imitar por los
países del ámbito iberoamericano era el
Código procesal francés, con una instrucción
secreta y un juicio oral de mayor contenido acusatorio. Esa fue
la inspiración de la ley procesal española
aún parcialmente vigente. Y luego también de casi
todos los códigos procesales latinoamericanos, que fueron
adoptando tal modelo lentamente en el siglo XX. Tan
lentamente se realizó tal proceso que en muchos sitios
esta adopción de los códigos llamados "mixtos"
será coetánea con las reformas que
mencionaré en un aspecto particular. Es así que
hacia fines del siglo XX los procedimientos penales de la
península ibérica y latinoamericanos serán
reformados. 

Como se señalaba, las primeras
premisas de dichas reformas aparecieron vinculadas con los
procesos de "transición" o de "democratización",
que lógicamente debían de tener una consecuencia
política criminal y sobre los derechos humanos. En el
ámbito procesal, y así como la política
criminal autoritaria se identifica con el modelo inquisitivo,
dicha política criminal democrática
pretendía tender hacia el acusatorio. Sin embargo, a
poco de andar en esa dirección político criminal,
una nueva premisa se convertiría en la bandera de las
reformas ya iniciadas. El nuevo leit motiv sería
el de la "eficacia" de las funciones penales. Esto
afectaría a toda la política criminal, que
abandonaría las pretensiones democráticas, y se
manifestaría principalmente en las políticas
policiales y en las ahora llamadas de "seguridad
ciudadana". Los Estados a los que se hace referencia son
desapoderados de todo poder fáctico desde fin de siglo, y
sólo mantienen el poder penal o la fuerza.
Pretenderán entonces aplicar ese poder frente a cualquier
conflicto emergente. El modelo a imitar en todas estas
políticas criminales erráticas y perjudiciales,
será el de los Estados Unidos de América. En
el plano de la reforma procesal penal, también el modelo
anglosajón será influyente. Sin embargo, no se
tomará dicho modelo como un todo (lo que no hubiera sido
del todo erróneo en algunas constituciones
latinoamericanas), sino que se le solicitarán prestadas
algunas medidas aisladas, muchas veces denominadas "parches",
"salvavidas" o "ruedas de auxilio" de otros sistemas que
reconocen un origen totalmente diverso (el ya mencionado modelo
francés). Se conformará entonces un híbrido
del sistema continental europeo al que se le injertan aportes
anglosajones; y se desvirtúa así tanto a uno como
al otro, volviéndose las más de las veces a las
viejas prácticas inquisitivas que se pretendían
erradicar desde hace por lo menos 100 años. Es por
ello que esa importación de instituciones estadounidenses
aparece como menos evidente. Aunque igualmente tendrá
importantes consecuencias. También se hace menos evidente
puesto que se sigue declamando la adopción de un sistema
acusatorio basado en la legalidad, pero se reclama haberlo
"simplificado". La necesidad de "simplificar" el proceso
penal mixto, o inquisitivo reformado viene fundamentada en que el
mismo no puede dar respuesta, al menos no en tiempo oportuno, a
la cantidad de causas que resulta necesario atender. Es para
lograr estos objetivos que se intenta regular un procedimiento de
imposición de condenas más sencillo. Como dice
Binder, "uno de los usos de la palabra simplificación del
proceso, en ciertos contextos concretos de la discusión de
la política criminal, puede esconder una visión
profundamente autoritaria del proceso
penal"[1]. 

Efectivamente, la búsqueda de los
objetivos estatales desmedidos (aquellos hechos señalados
por la criminalización primaria) son los que
tornarán necesario contar con la colaboración del
acusado, a quien se debe forzar para que deje de ejercer sus
derechos. La promesa de imponerle en forma directa y sin juicio
una pena que sería menor a la que se le podría
imponer de optar por ejercer sus derechos, es la vía
utilizada para obligar al acusado a "colaborar" acordando con la
acusación. Los "acuerdos" así obtenidos representan
un golpe mortal contra la estructura del juicio penal en un
Estado de derecho liberal[2]. Sin embargo, este tipo
de mecanismos "simplificadores" han sido adoptados por todos los
Estados que, en medio de procesos políticos de
"transición a la democracia", han querido construir
justamente "Estados de derecho". La "conformidad" con la
pena por parte del acusado tras el acuerdo con quien detente la
pretensión estatal remite, como indica
Ferrajoli[3], a las prácticas persuasorias
permitidas por el secreto en las relaciones desiguales propias de
la inquisición. Estos mecanismos simplificadores no
solucionan el problema de la ineficacia, sino que lo ocultan.
Como dice Maier, estos mecanismos "simplificadores" no son "otra
cosa que la renuncia a principios fundamentales del sistema penal
y, por la otra, no constituyen remedio alguno para la ineficacia
del procedimiento penal, sino tan sólo paliativos que, la
mayoría de las veces y casi exclusivamente, intentan
ocultar esa ineficacia"[4]. 

No obstante han sido adoptados en las
últimas décadas, con diversa amplitud y alcance,
por diferentes Estados. Así, en España en la
reforma de 28 de diciembre de 1988 se impone con el nombre
deconformidad; en Portugal en el nuevo Código Procesal
Penal de 1987, el consenso; y en el ámbito
latinoamericano, en la década del noventa en Guatemala,
Panamá, Costa Rica, Chile, Bolivia, Paraguay, Brasil, El
Salvador así como en los regímenes procesales
penales argentinos (en 1992 Córdoba, en 1993 Santa Fe, en
1994 Tierra del Fuego, en 1997 el Estado federal, en 1998 Buenos
Aires, etc.), se adoptaron formas procedimentales en las que se
puede arribar a una pena luego del allanamiento del imputado a la
pretensión del fiscal llamándose en todos estos
casos juicio o procedimiento
abreviado [5].  El modelo a imitar por todas
estas legislaciones es el plea bargaining.

Este sistema es una práctica en los
sistemas procesales de los Estados Unidos de América y de
Inglaterra y Gales. En rigor el modelo adoptado es el de una
clase del plea bargaining: el sentencing
bargaining, en el cual el acuerdo se realiza sobre la pena a
imponer si el acusado asume la culpabilidad (guilty plea). Por la
influencia del principio de legalidad penal en la
tradición continental europea (y por ese medio en la
iberoamericana) no se pueden realizar otros acuerdos,
también realizados en el ámbito anglosajón,
como el charge bargaining, lateral bargaining, etc.,
que permiten negociar también el hecho mismo o la
calificación legal.  En efecto, una primera
crítica a este tipo de acuerdos -como la de
Schünemann o Ferrajoli en Alemania e Italia- se basaba en la
posible vulneración del principio de legalidad procesal
(que está consagrado constitucionalmente en algunos casos
como los de Alemania e Italia[6]).

El principio de legalidad es uno de los
principios básicos del Estado de derecho liberal, tanto en
su historicidad en el continente europeo, cuanto en su
formulación teórica más
general[7].  Como ha señalado Armenta Deu, es
específicamente el principio de legalidad el que impide
dar crédito probatorio total a la confesión de la
parte, y por ello su crisis con las "soluciones negociadas". En
los sistemas procesales continentales europeos (y
latinoamericanos) el objeto del proceso penal no es disponible ni
por el acusado ni por el funcionario estatal -que tiene el deber
de perseguir todos los delitos y también el de esclarecer
los hechos-, "en atención a la naturaleza pública
del interés en juego"[8]. 

El principio de legalidad procesal
también reconoce idéntico origen que la
garantía de legalidad sustancial. Aparece también
tras la idea -más propia de la tradición
revolucionaria francesa que de la americana- de que la ley es el
límite más idóneo a la discreción y
arbitrariedad de los funcionarios estatales. El sometimiento
total a la ley, por parte de los poderes ejecutivo y judicial, es
lo que garantiza impedir la vuelta al poder arbitrario del
antiguo régimen. El principio de legalidad procesal
constituye una exigencia de seguridad jurídica, y a la vez
una limitación al poder. También constituye una
garantía para los particulares que pueden controlar, de
esta forma, al funcionario que, en régimen de monopolio en
el sistema procesal mencionado, ejercita la acción
penal[9].

Para fortalecer el carácter
intimidatorio de la ley penal, y para evitar arbitrariedades, los
juristas de la tradición continental europea
conceptúan "inseparable del canon de la obligatoriedad de
la norma penal el principio de obligatoriedad de la acción
penal, e incompatible con una visión democrática de
la función penal el principio de
discrecionalidad"[10]. Sin embargo, el principio de
legalidad procesal se vería puesto en entredicho desde el
mismo momento en que se pretende aplicarlo con rigor. Se
intentó llevar a la práctica más que en otro
sitio en la Alemania de Bismarck: "Cuando en 1877 entra en vigor
la regulación procesal-penal, el principio de legalidad
había logrado su punto de vigencia y conocimiento
más álgido, al tiempo que dicha aplicación
sin fisuras iba poniendo de manifiesto sus desventajas. Desde la
perspectiva alemana, la historia de su vigencia a partir de este
momento es la del progresivo decrecimiento en su
aplicación"[11]. En efecto, con posterioridad
Alemania nos da el ejemplo más terrible de la historia del
abandono de los límites y principios ilustrados en el
proceso y el derecho penal.

Lo cierto es que todas las agencias
burocráticas estatales adquieren una mayor
discrecionalidad, haciendo conjugar una amplitud inmensa de
conductas incriminadas -ampliación e
indeterminación de las mismas- con una imposible
obligación de perseguirlas, que confundiría tareas
de represión con las de prevención. Al no
realizarse nunca (pero menos con la inflación penal de
fines de siglo XX) el ideal iluminista de un derecho penal
garantista -necesariamente mínimo-, se comprueba que las
instancias de aplicación del sistema penal no pueden
actuar sobre todas las conductas señaladas en las
leyes. Los estudios sobre la "cifra negra" de la
criminalidad dejaron demostrado en el siglo XX que son muy pocas
las conductas incriminadas efectivamente procesadas por el
sistema penal. Esto nos remite a la ya señalada crisis del
principio de legalidad, en cuanto a la obligatoria
persecución oficial de todos los crímenes -de
imposible cumplimiento en el derecho penal máximo-. Tal
crisis es lo que llevaría a los sistemas jurídicos
occidentales, según algunos autores, hacia la
asunción de criterios dispositivos pero en particular a la
posibilidad de lograr acuerdos[12]. 

También hacia fines del siglo XX se
formularon críticas ideológicas a lo que se
consideró un peligroso modelo de perseguir todos los
delitos. Se considera peligroso puesto que se corre el riesgo de
imponer una sociedad represiva y deslegitimada persiguiendo aquel
mito. Otra vez a principios del siglo XXI se señala que
tal pretensión es un mito, puesto que es irrealizable con
la cantidad de conductas incriminadas actualmente. Y los sistemas
que creen en el mito, pueden tornarse peligrosos si intentan
alcanzarlo y tienen como principal objetivo para ello a la pena.
Ningún sistema judicial tiene capacidad para procesar
todos los delitos[13], ni siquiera con los mecanismos
más simplificados. Todo ello, evidentemente, puede
empeorar si se pierde la formalidad del acto ritual judicial, si
se recurre a otros medios que lo hagan ampliamente
operativo[14], y si se hace todo ello utilizando la
oscuridad y la coacción en el proceso de imposición
de penas. 

Esta crítica al modelo de la
legalidad no debería señalar la imposibilidad
teórica del mismo, sino la imposibilidad fáctica,
frente al actual modelo de política penal. Así, no
se ha tomado en cuenta realmente el problema del derecho penal
máximo. Aquí está, tal vez, el inconveniente
de las soluciones parciales que se proponen. El principio de
legalidad continúa cumpliendo una importante
función de límite a la arbitrariedad estatal, y su
imposible cumplimiento debería llevarnos a limitar sus
objetivos. Como dice rotundamente Braum: "Con la
aniquilación del principio de legalidad procesal, el
peligro de los abusos por parte del Estado se hace omnipresente e
incontrolable: se va camino hacia la pérdida absoluta de
libertad. La Ilustración se ha topado de pronto con su
brutal fin"[15]. Junto a la crítica por
violación al principio de legalidad, que parece
definitiva, las soluciones "consensuales" merecen otra
crítica. La misma está intrínsecamente unida
al respeto del principio de legalidad procesal, pero tiene que
ver con el método de comprobación de la verdad que
implica el juicio público. De esa forma se entiende que
sea Ferrajoli quien encabece este tipo de
críticas[16].

Sin embargo, han surgido en los
últimos años incluso argumentos teóricos
contra la forma de entender a la "verdad" desde un punto de vista
jurídico garantista, y se han sostenido criterios de
"verdad" procesal distintos, ya no en base al sistema de
comprobación legal sino como fruto del acuerdo, y que por
eso llaman "verdad" consensual[17]. Para los defensores
del criterio consensual de verdad, la única ventaja del
acuerdo no está en acercarse mejor a la "verdad", sino en
terminar esa búsqueda más
rápido. 

Rapidez y eficacia son los objetivos del
poder punitivo estatal, aunque puede confundirse con el derecho
elemental a no sufrir una persecución penal prolongada.
Así el Consejo de Ministros del Consejo de Europa en su
Recomendación R (87) 18, de 17 de septiembre de 1987 ya
daba indicaciones para realizar en tal ámbito la serie de
reformas mencionada, buscando acelerar la justicia y sugiriendo
abiertamente el modelo del guilty plea estadounidense,
como mecanismo de "simplificar" y agilizar el proceso, sin
discutir en profundidad la naturaleza y funciones del principio
de legalidad procesal y, mucho menos, ir al centro de gravedad
del problema: la cantidad de conductas incriminadas. Como se
señaló, al poco tiempo diversos Estados europeos,
entre ellos Portugal y España, adoptarían
mecanismos de esta clase. España lo ha introducido, por la
Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre, en los arts. 791.3
y 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otro lado,
también lo ha hecho en la Ley del Tribunal del Jurado (LO
5/1995), que ha copiado el mencionado art. 793.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal ya
incluía desde su redacción original de 1882 un
mecanismo similar, en su artículo 655, cual era la
conclusión anticipada del proceso, siempre y cuando
concurran una serie de circunstancias: a) que la pena solicitada
por la acusación sea de prisión menor; b) que
exista voluntad concurrente, tanto de la acusación como de
la defensa; c) que el defensor no entienda necesaria la
continuación del proceso; d) que, habiendo varios
acusados, todos estén de acuerdo; y e) que la pena
solicitada no sea inferior a la que el tribunal considera
procedente, en virtud de la calificación acordada. Los
artículos 694 y 695 de la LECr también apuntan
hacia el mismo sentido. De cualquier manera la puesta en
práctica de estos mecanismos no se hizo habitual sino tras
las reformas de 1988 y tras su rápida aceptación
por los operadores judiciales[18]. 

Este tipo de resoluciones, como lo
demuestra su inclusión sin alterar el sistema de la ley
procesal penal decimonónica, no tienen nada que ver con la
introducción de posibilidades de disposición de la
voluntad punitiva por parte del funcionario estatal, "sino que,
fundamentándose en el acuerdo del acusado y su defensor
con el escrito de acusación, prescinde de todo el
procedimiento subsiguiente, dictándose sentencia con
arreglo a determinados presupuestos y produciendo, como efecto
fundamental, el pronunciamiento de una sentencia condenatoria con
un límite máximo en la imposición de la
pena, en cuanto a que ésta no exceda de la mayor
solicitada por las partes acusadoras"[19]. En
ningún caso el funcionario estatal dispone de su
pretensión punitiva, sino que son el imputado y su abogado
quienes ceden frente a esta pretensión[20]. Esto es
muy importante para la crítica a estas figuras. Con ellas
se suprime el juicio, pero no se deja de lado la pena. Por el
contrario, cada vez se dictan más penas, en menos tiempo y
sin realizarse las importantes funciones del juicio
público. 

En efecto la forma de hacer esto era la
adopción "a la española" del guilty plea, o
asunción de la culpabilidad del acusado precedida por la
negociación, que es la forma habitual de imponer condenas
en el Estado que tiene mayores porcentajes de ellas, es decir los
Estados Unidos de América. Allí, a partir de fines
del siglo XIX y principios del XX se comienza a utilizar
el plea bargaining como forma de evitar el
procedimiento de enjuiciamiento por Jurados. Ello sucede
paralelamente, entre otros factores, al desarrollo y
burocratización de los órganos de
persecución estatal, y a la ampliación de las
conductas atrapadas por la ley penal, como surge del interesante
trabajo de Alschuler. Este autor indica, además de estas
causas históricas, que se llega, luego de su
legitimación por el Tribunal Supremo, a una cifra cercana
al 90 por ciento de penas impuestas mediante acuerdos hacia fines
de los años 1970[21]. 

A principios de los años 1990 el
porcentaje aproximado de condenas impuestas en los Estados Unidos
tras una negociación supera, conforme a la mayoría
de la doctrina, el 90 por ciento[22]. Indica Langbein que
en los tribunales estatales (esto es, los de los Estados
federados) el 95 por ciento de los delitos son resueltos sin
juicio, y de ellos en el 91 por ciento de los casos se impone
condena por el método del plea bargaining[23].
Según otro gran crítico de este sistema, Nils
Christie, "más del 90 por ciento -en algunas
jurisdicciones un 99 por ciento- se declara culpable. Si esto no
fuera así, si aunque sea un pequeño porcentaje de
ellos no se declarara culpable, el sistema judicial entero de los
Estados Unidos se paralizaría
completamente"[24]. 

Lo que vienen a denunciar estos
últimos autores es que en los Estados Unidos, actualmente,
se coacciona al imputado para obtener la confesión. Se
reproducen, así, los sistemas autoritarios e inquisitivos
impuestos con la consolidación de los Estados a partir del
siglo XIII. Langbein no encuentra mucha diferencia entre amenazar
con romper huesos o amenazar con sufrir años extras de
prisión para obtener una confesión, en todo caso la
diferencia es de grado y no de clase[25]. La seriedad de
la amenaza con requerirle una sanción más grave si
utiliza sus derechos y es declarado culpable es clara, ya que hay
casi seguridad de que así sea (estudios
sobre sentencing en los Estados Unidos demuestran que
quien es condenado en juicio sufre un aumento significativo en el
monto de su condena[26]). 

El acuerdo entre el acusado y los
funcionarios del Estado que sólo puede llevar a la
imposición de un castigo eludiendo el juicio, entonces,
tiene como base un intercambio desigual y, a decir de Ferrajoli,
perverso. Ello en tanto se viola, de esta forma, todo el
sistema de garantías. Y no sólo pierden vigencia el
principio de inderogabilidad del juicio, el principio de
publicidad y el principio acusatorio, presentes en el "juicio
previo" estadounidense. También se afectan los principios
de igualdad, de certeza y de legalidad sustancial, el de
proporcionalidad entre delito y pena e, incluso, la
presunción de inocencia y la carga de la prueba a la
acusación (negadas por el papel fundamental que
jugará el allanamiento del
acusado)[27]. 

A pesar que "si alguien busca en la
Constitución de los Estados Unidos algún fundamento
para el plea bargaining, buscará en vano" puesto que
en su lugar se encuentra la garantía opuesta del "juicio
previo"[28]; la totalidad de los actores del sistema y la
mayoría de los comentaristas realizan la
descripción del modelo de plea bargaining como
aquel sobre el que reposa el "buen" funcionamiento del sistema
estadounidense, y que conduce a la posibilidad de sanción
de la inmensa cantidad de condenas actuales. La doctrina del
Tribunal Supremo estadounidense, desde que se ha ocupado del
tema, lo ha mantenido en base a las "ventajas mutuas" que
obtendrían todos los interesados en el
caso[29].

Esa expresión es utilizada
también por los autores que sostienen la conveniencia del
método, aunque a nuestro criterio las únicas
ventajas estarán a favor de la pretensión punitiva
del Estado y de quienes trabajan profesionalmente con los
conflictos penales, que tendrán menos trabajo. No han
faltado las voces que han encontrado otros argumentos para
señalar la ventaja de eludir el juicio público y
por jurados que debería ser el ordinario en los Estados
Unidos. Dentro de este ámbito se ha visto al acuerdo como
una forma de proteger a los testigos que así no
deberán hacer declaraciones traumatizantes para ellos
mismos. Entre estos "defensores" de las víctimas
está Fletcher. No obstante -y siempre sin criticar el
sistema de acuerdos con el acusado puesto que en caso contrario
el sistema se colapsaría, confiesa-, señala que
deberían limitarse los poderes discrecionales de los
fiscales y darle voz a los intereses de la víctimas antes
que acordar secretamente[30]. El argumento de
permitir que funcione el sistema penal sin colapsarse es el
definitivo, y el que se impone sobre otros de tipo
jurídico, filosófico, político o moral. En
similares términos, más bien prácticos, se
indica que ésta es la herramienta que hace funcionar al
sistema punitivo británico, ya que en caso contrario no
podrían realizarse todos los juicios.

En la década de 1970, Baldwin y
McCormick hacían esa referencia indicando la mayoritaria
cantidad de condenas así obtenidas -en ese entonces 70 por
ciento-, aunque también critican parcialmente la
presión que sufren algunos acusados para aceptar la
culpabilidad -incluso siendo inocentes-, lo que en todo caso
presentaría problemas morales sobre la pena[31].
Por este sistema, combinado con otros recursos procesales y
penitenciarios, se ha dicho de la lógica del sistema
judicial inglés que "es sobre todo "gestorial". En la
medida en que sólo concierne a la gestión de los
Tribunales lograr más condenas y lo más
rápido posible, es importante que el reconocimiento de la
culpabilidad se produzca lo más pronto
posible"[32]. Téngase en cuenta que fue mediante
confesiones forzadas con este mecanismo que se produjeron los
mayores escándalos por injusticias de las últimas
décadas (entre ellos el proceso de "los seis de
Birmingham", llevado al cine en "En el nombre del
padre"). 

Este es el modelo que se está
imponiendo en los diversos sistemas procesales de España,
Portugal y Latinoamérica, a pesar de ser criticado con
firmeza por muchos doctrinarios. Como se ha señalado
más arriba, todos los Estados aquí analizados
adoptan algún tipo de mecanismos para eludir el juicio.
Entre los ejemplos que se han señalado como más
notables se encuentra el de Portugal, que también
adoptó el plea bargaining en el marco de
reformas que pretendían salir del modelo
inquisitivo[33]. Algo similar ocurrirá en
Latinoamérica.  Pero, a pesar de ser realmente una
"importación" de un sistema con tradición
histórica volcada al modelo procesal acusatorio, no es
vana la comparación realizada por muchos autores de este
mecanismo con las técnicas más tradicionales del
sistema inquisitivo[34]. En efecto, son consustanciales a
tales mecanismos de "simplificación" del proceso las dos
herramientas que definían con mayor propiedad -al menos
para los ilustrados del siglo XVIII- al inquisitivo: el secreto,
y la confesión del acusado como prueba determinante de la
culpabilidad. 

Se puede argumentar que dicha
confesión no es obtenida, ahora, bajo tortura. Sin embargo
sí que, de alguna forma, quien "colabora" con el sistema
penal "ahorrándole" la realización del juicio se
encuentra coaccionado. No se tortura al acusado pero "como los
europeos de hace siglos que sí utilizaban esas
máquinas, hacemos terriblemente costoso para un acusado
reclamar el ejercicio de su derecho a la garantía
constitucional del juicio previo. Lo amenazamos con imponerle una
sanción sustancialmente más elevada si se protege a
sí mismo ejerciendo su derecho y, posteriormente, es
declarado culpable", afirma Langbein[35]. Cabezudo
Rodríguez, en su pormenorizado trabajo que fuera de tesis
doctoral, analiza con detenimiento los mecanismos de
negociación, encontrando paralelismos entre el recurso de
acusar por delitos no realizados y solicitar penas
gravísimas o demostrar que las conseguirán
indudablemente en juicio (el overcharging y
el bluffing) de los fiscales estadounidenses, y el
fingimiento de pruebas inexistentes por los inquisidores, y
asimismo con la promesa de una solución más piadosa
si se aviniera a prestar la
confesión[36]. 

Ciertamente, se verá limitada la
posibilidad "negociadora" del acusado si el acuerdo entre el
acusador y el defensor se realiza sobre la pena a imponer, que
"será más leve como contrapartida del
consentimiento para el trámite abreviado, o de la
confesión"[37]. Con estas voluntades "mancomunadas"
se posibilita la omisión de la recepción oral y
pública de la prueba y la formulación de las
conclusiones de las partes sobre el mérito de la misma. La
sentencia de condena se impone sin contradicción ninguna.
El propio proyectista de la ley que impone este mecanismo en
Argentina indica que, como contrapartida a la actitud de
reconocimiento de la acusación, el imputado
recibirá "una voluntad estatal (la del fiscal) para una
pena más cercana al mínimo de la escala
sancionatoria prevista en abstracto para el delito que se le
atribuye"[38].

Según otro penalista argentino, la
reducción de la pena es el "precio" que cobra el imputado
por contribuir a descargar el sistema penal renunciando a sus
garantías[39]. Para justificar esta
reducción se aduce que la confesión ha sido
tradicionalmente valorada como una circunstancia atenuante de la
pena. Esta costumbre, también arraigada en la historia
penal de todos los Estados[40], castiga severamente a
quien no confiese y por ello se propone desde postulados
garantistas que sea erradicada a través de la absoluta
prohibición legal de atribuir relevancia penal al
comportamiento procesal del imputado[41]. Schiffrin
ha dicho que al buscarse la confesión se le da validez a
ésta de probatio probatissima, reemplazando la
actividad probatoria[42].

Esto es la base del sistema inquisitivo.
Significa un retorno al inquisitivo si quien pacta es el Estado
que coacciona al imputado con una amenaza penal mayor para que
colabore evitando el juicio contradictorio, puesto que así
lo que el Estado realmente busca es la confesión del
imputado, que con ello ha logrado uno de sus objetivos (ha
quebrado a su "contradictor") y por eso le reduce la pena. "El
carácter inquisitivo del "juicio abreviado" pone de
manifiesto la intención de condenar sobre la base de la
confesión extraída
coactivamente"[43]. 

De cualquier forma, incluso quien hace
hincapié (por razones históricas, en base al modelo
de disputa, etc.) en el carácter "acusatorio" de los
mecanismos de negociación, como Langer, no lo hace para
defenderlos sino para mostrar cuales pueden ser los problemas que
estos modelos procesales "acusatorios" presentan al proyectarse
en los modelos de tradición histórica continental
europea[44].  Pero insistiremos aquí que la
ecuación secreto más confesión para obtener
la verdad, remite a un principio cardinal de los sistemas
inquisitivos[45]. La búsqueda de la verdad es un
derecho absoluto y un poder exclusivo del soberano, en el
método judicial inquisitivo. Es por ello que, aunque no se
lo proclame en las legislaciones, los sistemas procesales
iberoamericanos tienden nuevamente a obtener confesiones, y a no
realizar el juicio oral y público. Almeyra ha dicho que
esto significa dar un paso atrás en el intento de acercar
el sistema argentino a un sistema acusatorio pues "el
procedimiento abreviado supone una clara regresión al
juzgamiento escrito y reverdece la figura de la confesión,
tan cara a la ideología del
inquisitivo"[46].

En el mismo sentido advirtieron ya
Andrés Ibañez y Lorca Navarrete sobre la
raíz inquisitiva del instituto español de la
"conformidad"[47]. Ello es así puesto que si
el Estado, a más de apropiarse de la facultad de perseguir
y de juzgar como ha hecho a partir del siglo XIII, se apropia de
los mecanismos de consenso, las prácticas inquisitivas
resultan definitivamente consolidadas. "En este sentido, las
instancias consensuales, opuestas, en principio, al modelo
inquisitivo de la persecución pública, terminan por
resultar, en manos del estado, funcionales al modelo al cual
sirven, y por consolidar la respuesta punitiva. Si ello es
así la inquisición se reduce, en definitiva, al
principio de la persecución pública, esto es, a la
decisión de perseguir penalmente en manos del
estado"[48].  En esta decisión se advierte el
principal problema de los sistemas penales contemporáneos,
cual es la pretensión de un enfrentamiento de partes en
pie de igualdad que descansa sobre una profunda desigualdad real
de las mismas. El Estado nunca puede ser una "parte" situada
en el mismo plano de igualdad que su contendiente.

La igualdad de partes se verifica
(formalmente al menos, pues la igualdad material no es posible en
el marco de las sociedades capitalistas) en un proceso civil.
Pero en el sistema procesal penal que ha quedado configurado en
occidente (tanto en los países de tradición
continental europea como, con un desarrollo distinto y más
tardíamente, en los anglosajones) es el Estado el que
reemplaza a la víctima y se enfrenta con el acusado. Por
lo tanto en estos procedimientos "simplificados" los que pactan,
en realidad, no son iguales, sino que es el Estado, por
intermedio de uno de sus agentes, quien se permite reducir su
respuesta violenta frente a determinada acción si el
ciudadano acusado resigna sus derechos constitucionales. 
Como afirma Ferrajoli: "La negociación entre
acusación y defensa es exactamente lo contrario al juicio
contradictorio característico del método
acusatorio…El contradictorio, de hecho, consiste en la
confrontación pública y antagónica, en
condiciones de igualdad entre las partes. Y ningún juicio
contradictorio existe entre partes que, más que contender,
pactan entre sí en condiciones de
desigualdad"[49]. 

El acusatorio puro, entonces, no existe en
el proceso penal. Y es al reconocerlo que se le imponen reglas
muy precisas (penales, procesales, etc.) al Estado, que limitan
sus pretensiones punitivas. La desigualdad está dada por
ser el Estado quien acusa. Las desigualdades que se verifican en
un acuerdo entre el Estado con su voluntad punitiva -y que no
tiene nada que "perder"- y el acusado de un delito son, con
evidencia, de tipo material. La policía, la
fiscalía y los juzgados de instrucción, salvo casos
poco habituales, cuentan con más y mejores medios que los
particulares acusados[50]. Y además esta
desigualdad se refuerza con la utilización de otros
mecanismos procesales que se oponen al modelo constitucional y
garantista del proceso penal. Es así que la prisión
provisional, además de utilizarse en sí misma como
un adelantamiento del castigo y como una herramienta de control
penal ilegítimo -cuando se sabe que no se podrá
imponer una pena judicialmente-, hace las veces de máquina
de tortura para obligar al imputado a reconocer una culpa que le
permita salir en libertad -por cumplimiento de la pena-, o saber
con certeza cuándo podrá
hacerlo[51]. 

Como ha indicado Schunemann, la
psicología del juego enseña que el más
poderoso es el que al final impone sus fines. Y esto lo
logrará en el caso el Estado no por su fuerza moral o
jurídica, sino por su posición superior en el
organigrama del poder. El representante del Estado es, para el
acusado, quien por propia decisión puede imponer una pena.
No importa que esto no sea así en el proceso formalmente;
para el acusado es así, y entonces no es posible hablar de
un acuerdo entre iguales, ni siquiera formalmente. Se
pretende que este tipo de procedimientos tenga algo que ver con
una "negociación", "consenso" o un acuerdo entre partes
iguales, a los que asiste, como en el derecho mercantil y civil,
la libre voluntad para contratar. "Los actores de la escena penal
(autoridades policiales y judiciales, acusados, víctimas)
actúan, formalmente al menos, como asociados en lo que
podría calificarse "un encuentro de voluntades"" afirma
Tulkens, quien señala luego que, en todo caso, se
estaría no ante una negociación libre sino ante lo
que se conoce como pacto de
adhesión[52]. 

Se ha sostenido por muchos autores que
el plea bargaining nos demuestra la influencia de los
conceptos propios del "mercado" en el proceso penal y, si bien es
muy descriptivo de la efectiva naturaleza del mismo, es por ello
que desagrada a los juristas. Nos ilustra Lynch: "Los
críticos señalan que la justicia no es una
cuestión de regateo de bazar, sino de resolución
meditada de conflictos. "Negociar" es diferente a "presentar
argumentos razonados", y cerrar un "pacto", o incluso llegar a un
"acuerdo", es diferente a obtener un "juzgamiento". El
significado más coloquial de "bargaing" es peor
aún. Un bargaing es un descuento, es algo
obtenido a un precio reducido. Si los jueces y juristas rechazan
la noción de "justicia negociada", el público,
especialmente en nuestros tiempos de "inseguridad" y temor, no ve
con agrado la posibilidad de que los imputados la "saquen
barata""[53].

A pesar de tales críticas, Langbein
nos señala que en Estados Unidos "el esfuerzo
académico más destacado para justificar
el plea bargaining es el pavoroso artículo de
Frank Easterbrook "El proceso penal como sistema de
mercado".

Este autor señala, correctamente,
que el comportamiento de los actores en el sistema del plea
bargaining es similar al que se observa en el mercado. Bajo
las limitaciones del sistema, los actores se comportan
racionalmente, maximizan sus utilidades, asignan sus recursos,
etcétera. Ciertamente, hemos creado un glorioso mercado
persa en lugar de lo que diseñaron los constituyentes"
concluye crítico Langbein[54]. Pero no es
cierto que exista tal "regateo" en los Estados Unidos,
dónde los fiscales tienen unas reglas preestablecidas para
lo que pueden "ofrecer" en los casos comunes (pues distinto es el
caso cuando se "premian" delaciones): "Las reglas se parecen
más a las de un supermercado que a las de un mercado de
pulgas, existe un precio fijo impuesto al caso, y no se
podrá negociar con el fiscal más allá de ese
límite, así como no se puede hacer una contraoferta
por el precio de una lata de arvejas en un
almacén"[55]. En referencia a otros procesos
europeos, basados también en la "importación" de
acuerdos del estadounidense, dice Tulkens que "En un contexto
estructural de este orden, la libertad del "comercio"
(negotiatio) es más ilusoria que real. Lejos de contribuir
a la igualdad de las partes, los procedimientos negociados pueden
reforzar la desigualdad de éstas, pues el contrato es
también el instrumento privilegiado de dominación
del fuerte sobre el débil"[56]. Esto mismo es
afirmado en relación a la "conformidad" por Armenta Deu:
las partes que negocian no son iguales "ya que en tanto una se
mueve libremente en los márgenes del arbitrio legal y con
la capacidad para generar asentimiento que deriva de
su status, para el imputado el objeto de la
negociación es su propia
libertad"[57]. 

En verdad el acusado sólo tiene dos
opciones: o acepta la pena ofrecida por el fiscal reconociendo su
culpabilidad, o se somete a un juicio dónde, casi con
seguridad, se le impondrá una pena mucho más
gravosa a la ofrecida. La elección no es libre y, en
verdad, tampoco es opción, en tanto cualquiera sea su
elección, la consecuencia será la segura
privación de su libertad y de todos los otros derechos
personales inescindibles de ésta que se pierden en la
prisión.  Es por ello que se advierte otro peligro de
la "conformidad" o el "juicio abreviado", tras la buena
recepción de este mecanismo en la práctica
judicial. Esta consecuencia se está verificando en estos
últimos años y ya es una lacerante realidad en los
Estados Unidos. La velocidad para conseguir condenas se traduce
en un aumento de las penas impuestas con este sistema penal
amplificado[58].

Si se pretende inducir a más
imputados a aceptar el juicio abreviado, es lógico que
aumente la diferencia entre la pena que se le ofrezca al que se
confiese culpable y la pena que lo amenace si se lo declara
culpable en juicio. De esta forma la coerción es perfecta
y ya nadie puede arriesgarse a ejercer sus derechos. Así,
el procedimiento penal del Estado de derecho, fruto del
compromiso político entre la razón de Estado y los
intereses individuales, es reemplazado por un mecanismo para
repartir dolor en manos de un Estado discrecional e
ilimitado. Aunque no puedan afirmarse otro tipo de
consecuencias de este procedimiento[59], ya nos parece
bastante reveladora la cantidad de penas impuestas de esta
manera, que no hubieran podido ser dictadas si hubiesen sido
sometidas a juicio tantas causas. La que sale más
beneficiada con este sistema es la pretensión punitiva del
Estado, que así logra su objetivo en mayor número,
a menor costo, más rápidamente y sin tener que
debatir ni internamente ni de cara al público sobre la
finalidad última de la tarea que
realiza. Según Langbein este tipo de procedimiento,
además de vulnerar el mandato constitucional americano,
permite el aumento desmesurado del poder estatal de ese
país[60]. Las consecuencias de la existencia de un
sistema de penas fijas con penas muy altas son las vistas al
analizar el índice de encarcelamiento en los Estados
Unidos de las últimas décadas, señalado por
Christie como una nueva forma de
holocausto[61].

Estas penas draconianas sin duda resultan
funcionales para asustar y así obligar a los imputados a
no provocar gastos estatales a la hora de imponer penas -y
también para lograr mayor cantidad de penas, como se
señaló-. Algunos de los motivos expuestos
deberían analizarse en profundidad para encontrar las
razones de la amplia aceptación del mecanismo por parte de
los operadores de los sistemas penales de tradición
continental europea, como los de Portugal, España y
Latinoamérica. No hacen sino reproducir, al respecto, la
amplia aceptación que ha tenido en las instancias de
aplicación del sistema penal en Estados Unidos e
Inglaterra algunos años antes. Pero además,
desde la opinión de algunos otros autores del
ámbito anglosajón se defiende a la
negociación en la que el acusado asume su culpabilidad
frente a la pretensión estatal, por considerarla una
muestra del enorme contenido conciliatorio de este tipo de
sistemas[62]. Sin percatarse de que en todo caso, esa
"amplia" conciliación conduce a la imposición de
condenas, que no por existir otras mucho más crueles dejan
de tener un contenido aflictivo grave. 

La reducción de la hipotética
pena a cambio de la renuncia al derecho constitucional del juicio
justo es un asunto peligroso para todos los ciudadanos, como
posibles acusados en algún momento, a pesar de la
circunstancial conveniencia de quien es acusado en el momento
concreto. Es por ello que Aguilera ha sostenido que resolver el
problema de lentitud y atasco de los Tribunales con este
método tiene "un "precio" que más que excesivo
resulta desorbitante: la desnaturalización del proceso
penal y el sacrificio del régimen garantístico
procesal"[63].