A propósito de los grupos de empresas y de la protección de los derechos laborales de las personas extranjeras
"Debo y tengo que perseguir mi derecho, cueste lo que
cueste; si no lo hago, no sólo abandono ese derecho, sino
el derecho." Rudolf Von Ihering en La Lucha por El
Derecho.
Introducción
Antes de dar inicio al artículo que me
corresponde comenzaré delimitando algunos términos
que a través de mi investigación he creído
conveniente distinguir tanto en sus denominaciones como en sus
características, para ello me he asegurado de instruirme
lo suficiente para que con la doctrina y legislación que
aquí presentaré se logre determinar: a)
¿Cómo se protegen los derechos laborales de los
trabajadores extranjeros cuando la empresa contratista forma
parte de estos grupos económicos de sociedades, in sensu
stricto que legislación es la pertinente utilizar?, b)
¿Cómo se considera el récord laboral de
estos trabajadores extranjeros cuando sus contratos laborales no
sólo han sido pactados por una de las empresas que forman
parte de este grupo de empresas?, y c) ¿Quién(s) es
la obligada(s) a responder jurídicamente y
económicamente frente a los derechos laborales reclamados
por los trabajadores extranjeros?.
Base legal:
Constitución Política de
1993.Decreto Legislativo 689 de fecha
(05-11-1991).Decreto Supremo Nº 014-92-TR (23-12-1992), y
demás normas conexas.Decreto Supremo 003-97-TR- Ley de Productividad y
Competitividad LaboralCódigo Civil de 1984.
Ley General de Sociedades – Ley Nº
26887.Código de Comercio de fecha
(15-02-1902).Diversos Convenios Internacionales ratificados por
Perú ante la Organización Internacional del
Trabajo– O.I.T.Normas de Usos y costumbres del derecho
comercial.Jurisprudencia y Doctrina.
Definiciones
1. Grupos
Económicos.-
Esta figura es conocida cuando se unen varias empresas
pero con la singularidad de que cada una de ellas mantiene su
independencia jurídica, con fin de la consecución
económica – estas limitan su libertad de –
decisión económica (desde la perspectiva
económica mantienen su situación de
dependencia) – ateniéndose a las directrices
emanadas de una dirección unitaria (elemento
unificador del grupo). Dentro de esta figura se ha
sumado el GRUPO DE SOCIEDADES, que básicamente es la
unión de sociedades, para muchos autores es una
CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL para obtener una
dimensión de empresa óptima y afrontar retos
competitivos del mercado.
Uno de los factores que dificulta a la gran
mayoría de los juristas y a los operadores del derecho, es
la de unificar posiciones respecto a la correcta
definición y regulación de lo que es un GRUPO DE
SOCIEDADES o también conocido como GRUPO ECONÓMICO.
Esto se debe a 1) el sentido básicamente empresarial de
GRUPO, y 2) la interdisciplinariedad de la nueva figura
jurídica – GRUPO DE SOCIEDADES o GRUPO
ECONÓMICO o GRUPO DE EMPRESAS.
A su vez, esta nueva figura jurídica si bien trae
beneficios para los empresarios, también trae a
colación el desmedro de varios bienes jurídicamente
protegidos de otros sectores del derecho, tales como el derecho
de competencia, derechos laborales, derecho de
los accionistas minoritarios, derecho de crédito de los
acreedores, derecho a la estabilidad del sistema financiero, de
los consumidores, etc. Pero es menester decir que si bien esta
figura es ATIPICA, por no encontrarse regulada en una norma
específica y bien delimitada sus características,
el legislador del país anglosajón (de donde nacen
estos tipos de convenios y/o acuerdos) ha venido a bien utilizar
las presunciones de existencia del Grupo de Sociedades sobre la
base de otras de vinculación empresarial, en concreto
verificándolas en la realidad, así es pues se
tiende a confundir esta figura en singular con otras de
dominación grupal o participación significativa en
el capital, o de control societario; lo que los diferencia de
otras formas societarias son la importancia de sus relaciones
intereempresariales, puesto que no en todas existe el mismo
riesgo empresarial ni la misma concentración
económica.
Una de las características del GRUPO DE
SOCIEDADES tanto de subordinación o coordinación es
la causa de su unión, a decir de la Doctrinaria:
Lorena Ramírez Otero, es la necesidad de
organización de empresas de grandes
dimensiones[1]estas normalmente se unen
con sociedades de capital, sociedades anónimas, con amplia
base económica y de personal.
2. La relación de control o
dominio.-
En EL GRUPO DE SOCIEDADES uno de sus componentes es el
control en las decisiones económicas, directrices
económicas que se sujetaran a las decisiones unitarias del
grupo (personas jurídicas). ¿Pero quiénes
son los órganos de las sociedades de capital que ejercen
el poder de dirección?. El órgano de
administración es elegido por la Junta General de
Accionistas y son los que de forma unitaria o en forma de
comisión tienen el control sobre las funciones de
gobierno, gestión y representación de la sociedad.
Es decir GRUPO DE SOCIEDADES es cuando el control que existe en
la dirección unitaria es de forma planificada y estable. A
decir del Doctrinario: Sánchez Calero,F. la
dirección unitaria es una actividad de gobierno
continuada.[2]
3. De la denominación del GRUPO
SOCIETARIO O GRUPO EMPRESARIAL.-
A decir del Doctor: Daniel Echaíz Moreno
en el grupo de sociedades si bien existe autonomía
jurídica, no existe autonomía empresarial, pues
precisamente hay una estructura corporativa grupal que se rige
por la aplicación del principio del interés
grupal, en consecuencia si bien nuestra
legislación actual – Ley General de Sociedades – Ley
Nº 26887, en adelante LGS, en su artículo 9º
textualmente ha descrito, "…// sino media legitimidad para
obrar al momento de la designación de una
denominación idéntica o parecida sea completa o
incompleta de otra existente, esta situación se
sancionará con la nulidad del acto jurídico, para
ello los afectados recurrirán a la vía judicial
correspondiente"(lo descrito es nuestro), en este sentido
sería perfectamente dable que las subsidiarias de un mismo
grupo de sociedades compartan una misma palabra en su
denominación que las identifique como pertenecientes a
este mismo grupo de sociedades, como actualmente sucede, ejemplo:
Grupo Cosapi, y subsidiarias como Cosapi
Data (Soluciones en sistemas de información),
Cosapi Soft (Desarrollo de sistemas de
información) etc., en estos y otros casos no sería
posible la coexistencia registral de dichas denominaciones
sociales, salvo la excepción que sugiere la legitimidad
por la titularidad común[3]
4. Concepto de Grupo de
Empresas.-
Para fundamentar lo descrito anteriormente, se concluye
de la siguiente manera: el Grupo de Empresas
también mal llamado grupo de sociedades (porque
excluye a las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y
demás formas empresariales), pues en último caso
quienes se agrupan no son los empresarios y sí las
empresas mismas (manteniendo su independencia jurídica),
así también llamarlas empresas vinculadas
económicamente resulta ser muy amplio y por tal muy
ambiguo, recordemos que la vinculación económica de
empresas no sólo se da en estas figuras, sino
también aquellas que participan en un
cártel, un pool aeronáutico, consorcio,
joint venturi, etc., a decir de nuestro ya mencionado
comentarista Doctor Daniel Echaíz Moreno, es un
fenómeno empresarial derivado de la concentración
empresarial, de naturaleza multiarticulada, constituido por dos o
más empresas jurídicamente
autónomas, en el cual existe una
dirección unificada destinada a la
satisfacción del interés grupal, y para lo
cual se establecen relaciones de dominación
dependencia, las que importan el control ejercido por
uno o varios sujetos dominantes (pudiendo ser alguna de las
empresas) sobre la empresa o empresas dominadas.
Cuyas características esenciales son tres:
a) autonomía jurídica, b) relación de
dominio – dependencia, y c) dirección
unificada.[4]
Cabe mencionar de la dominación empresarial, se
entiende a la dominación como la capacidad jurídica
que tiene una persona natural o jurídica para ejercer
poder y/o influencia sobre otra empresa, imponiéndole
conductas empresariales aún en contra de su voluntad,
mientras que el control es el ejercicio en concreto
(materializado) de esa capacidad. La dominación –
dependencia aquí presentada responde a ciertos alcances
legales, primero será materializado mediante el
Contrato de Dominación, para mayor
seguridad jurídica de las empresas dominadas, ah! pero
como en nuestro actual ordenamiento jurídico aún no
está regulado la figura aquí mencionada, esto
será factible debido a los usos y costumbres comerciales,
y en principio a la libertad contractual que está
constitucionalmente reconocida[5]y es precisamente
este vínculo contractual que determina la
dominación contractual.
Entonces diremos de los GRUPOS DE EMPRESAS, que la
autonomía de las empresas integrantes es
de naturaleza jurídica y no empresarial
manifestándose en los niveles interno y externo que se
tienen con la empresa, la dominación se
patentiza a través de mecanismos internos (control,
gestión, administrativo) y externos (contrato de
dominación), pudiendo ser de derecho y de hecho, directo e
indirecto, y la dirección unificada
implica la satisfacción del interés grupal, el cual
difiere de los intereses individuales, empresariales y
particular.[6]
5. Concepto del trabajador
Extranjero.-
Primero se entiende que, trabajador es toda persona que
presta servicios individuales para otro, en calidad de
subordinado y con prestación económica, bajo los
términos de un contrato establecido y pactados con
consentimiento de ambas partes, así también al
decir trabajador extranjero, decimos que aquella persona es
definida como aquél que nace, es originario, pertenece a
otro país con soberanía distinta, entonces al
referirnos al concepto del Trabajador extranjero este se
definirá como aquél que presta servicios en un
país que no es el suyo, ni por nacimiento ni por
nacionalización, con la diferencia exigida en la Ley, que
la empleadora le hará retornar a su país de origen
al término del contrato laboral. Sin embargo, no se
considera como trabajadores extranjeros sino como nacionales,
(por lo que sus empleadores se encuentran exceptuados de realizar
los trámites de contratación de personal
extranjero, a las PERSONAS EXTRANJERAS que se establecen en el
artículo tercero de la Decreto Legislativo Nº 689,
publicado con fecha (05.11.1991).
Asimismo, la misma norma esgrimida define en su
artículo segundo que el trato laboral que se deberá
dar a este trabajador extranjero será uno igual al de
nacional.[7] Es menester destacar de la norma
señalada que la Ley es clara cuando determina que este
tipo de contratos también deberán ser visados o
autorizados por la AUTORIDAD ADMINISTRATIVA LABORAL
(entiéndase Ministerio del Trabajo, o una de las sedes que
los representan).
La Ley ha establecido que si no fuere el caso, y la
empleadora estuviere realizando contratación de
trabajadores fuera de los términos de la Ley
(fraude), en el artículo noveno de la Ley
mencionada se establecen las sanciones que procederían a
imponérsele a la empresa contratante (Multa administrativa
correspondiente, y apertura de proceso judicial – concordancia
con el Decreto Supremo Nº 014-92 TR, de fecha 23-12-92); y
esto no le exceptuará de realizar los trámites
correspondientes a la regularización de los trabajadores
extranjeros.
6. Límites de contratación
y límite de las remuneraciones.-
La Ley es clara al establecer cuál es el
porcentaje de trabajadores que se contratarán bajo esta
modalidad de contratación de personal extranjeros,
así ha establecido porcentajes de Ley (valga la
redundancia) que deberán ser calculados del
porcentaje total de los trabajadores que prestan servicios para
la empleadora; siendo que la proporción máxima de
contratados no deberá ascender el 20% del total de sus
trabajadores empleados y obreros, considerados éstos en
forma conjunta. [8]
El monto de las remuneraciones del personal extranjero
no podrá exceder del 30% del total de la planilla de
sueldos y salarios considerados de manera
conjunta.[9]
Asimismo, es necesario subrayar que la Ley
también estableció las excepciones a la norma,
estas están consideradas como las EXONERACIONES a los
porcentajes limitativos, caso establecido textualmente en el
artículo noveno del Decreto Supremo 014-92-TR.
7. De la formalidad de los contratos de
trabajadores extranjeros.-a. La formalidad del contrato de trabajo de
personal extranjero, así como sus prórrogas,
deberá ser celebrada por escrito y aprobados por la
Autoridad Administrativa del Trabajo.b. La Autoridad Migratoria constatará la
aprobación del contrato del personal extranjero, no
pudiendo autoridad administrativa alguna exigir ningún
requisito adicional.[10]El personal extranjero
sólo podrá iniciar la prestación de
servicios aprobado el respectivo contrato y obtenida la
calidad migratoria habilitante.
Del
análisis de Fondo
8. Cuestionamiento de
Problemas?
Después de haber realizado el análisis de
las definiciones y de conocer claramente cuáles son los
significados de los mismos, pasaremos a dar respuesta algunas de
las preguntas planteadas en la parte introductoria del presente
artículo:
a) ¿Cómo se protegen los derechos
laborales de los trabajadores extranjeros cuando la empresa
contratista forma parte de estos grupos económicos de
sociedades, in sensu stricto que legislación es la
pertinente utilizar?,
Ya hemos visto que si el trabajador extranjero ha sido
empleado por alguna empresa que resida en el país peruano
será protegido con las normas del decreto supremo
003-97-TR- Ley de Productividad y Competitividad Laboral –
respecto a los derechos inherentes del trabajador, asimismo con
las normas que lo amparan especialmente por ser trabajador
extranjero.
En los casos que los empleadores sean varios y residan
en diferentes países se deberá observar: 1) donde
se inicia la demanda de beneficios sociales – competencia
territorial, y 2) a quien se demandará en este proceso de
beneficios sociales.
A ello debemos sumarle la posición de Perú
desde el momento que ratifica convenios de protección de
derechos laborales ante el ORGANISMO INTERNACIONAL DEL TRABAJO,
en adelante O.I.T., sucede que el Perú a ratificado
diversos convenios con el O.I.T, pero en ninguno de las
ratificaciones se menciona este tipo en particular,
¡qué sucede cuando existen empresas
transnacionales que contratan a personas extranjeras y
estas antes de terminar su contrato laboral son designadas a que
laboren en distintas empresas que pertenecen a estos
grupos de empresas, así tenemos entre aquellas
ratificadas como el Convenio Nº 44- Convenio sobre el empleo
de 1934, Convenio Nº 52- Convenio de vacaciones pagadas de
1936, Convenio Nº 81 – Convenio sobre la
inspección del trabajo de 1947, Convenio Nº 88
– Convenio de servicio del empleo de 1948, Convenio Nº
100 – Convenio de igualdad de remuneración de 1951,
Convenio Nº 122- Convenio sobre la Política del
Empleo de 1964, y demás que no viene al caso mencionar
estos son los principales que amparan los derechos individuales
de trabajadores, existen más de sindicatos, y
protección de los derechos a la
sindicación[11]
Entonces se determinará de la siguiente forma 1)
la demanda será interpuesta en el lugar o país que
figure en el Contrato de prestación de servicios que como
sabemos se ha estipulado que ante el incumplimiento de los
contratos (amplio sentido) se designarán por las partes el
fuero judicial a donde se ventilarán estas controversias,
y 2) el que será responsable(s) de responder ante el
demandante frente a un proceso de beneficios sociales será
el que figure dentro del contrato de trabajo elaborado y
consentido por ambas partes, con las normas del país
pertinente y bajo el amparo de las normas internacionales del
Trabajo ratificadas por el país demandado.
Antes de resolver quién será el obligado a
responder por los derechos laborales adeudos de este trabajador
extranjero, recordemos que ante un supuesto de grupo de empresas,
el órgano jurisdiccional a quién se le ha
encomendado la labor de examinar el tema en cuestión
deberá previamente haber realizado el "test de
determinación" (lo nombrado y resaltado es
nuestro) que la doctrina ha establecido en el caso de grupos de
empresas, cual fuera: empresas jurídicamente
autónomas, en el cual existe una
dirección unificada destinada a la
satisfacción del interés grupal, y para lo
cual se establecen relaciones de dominación
dependencia, las que importan el control ejercido por
uno o varios sujetos dominantes (pudiendo ser alguna de las
empresas) sobre la empresa o empresas dominadas, que como ya se
ha mencionado son características fundamentales de la
conformación de grupos de empresas. Para más
abundamiento del tema pasaremos a resolver la siguiente
pregunta.
b) ¿Cómo se considera el
récord laboral de estos trabajadores extranjeros cuando
sus contratos laborales no sólo han sido pactados por una
de las empresas que forman parte de este grupo de
empresas?
Bueno ahora siguiendo la misma línea de
investigación y resolución de problemas, mi
respuesta es clara y consistente al decir: para determinar el
record laboral de un trabajador extranjero luego de
habérsele realizado el "test de
determinación" a la empresa(s) que forman parte
de este grupo de empresas, se procederá a
establecer que la jurisdicción del país de donde
resulte ser ventilado este tipo de proceso de reclamación
de beneficios sociales, eh aquí la respuesta a nuestra
singular pregunta, sí la resolución del
cálculo del record laboral será el
siguiente:
Si se determinó que la empresa contratante
forma parte de un grupo de empresas, entonces el
RECORD LABORAL de los años trabajados
por el trabajador en las diversas empresas que forman parte
de este grupo de empresas será determinado desde la
fecha que se pacto el primer contrato laboral, téngase
en cuenta que el cálculo es uno realizado según
la normatividad vigente de cada país, en el caso de
Perú se regirá por el Decreto Supremo Nº
001-97-TR (01/03/1997) y el Decreto Supremo Nº 004-97-TR
(15/04/1997), y que se encuentren vigentes al momento de la
interposición de la demanda
laboral.[12] . Si bien es cierto que a la
fecha no existe una normatividad que ampare mi
posición existen diversos pronunciamientos de las
Salas Laborales que concuerdan con lo mencionado. Así
tenemos la Jurisprudencia – Sentencia del Caso Daewoo
Electrodomésticos S.A.C. contra la Resolución
Nº 57 del 17 de mayo del 2004, que declaró
infundado el pedido de desafectación del Expediente
Nº 4388-2004-BE-A.
c) ¿Quién(s) es la obligada(s) a
responder jurídicamente y económicamente frente a
los derechos laborales reclamados por los trabajadores
extranjeros?
Siguiendo esta línea de respuestas, se determina
que los obligados vendrían a ser los directores y quienes
forman parte del control administrativo del grupo de empresas, si
fuere el caso de grupo de empresas formada por
sociedades, corresponderá a los
directores[13]de los órganos de
administrativos de las sociedades, si fuera caso de
cooperativas[14]estará a cargo del consejo
de administración; y en los dos casos por sus
representantes. Ellos son quién en último caso
responderán por el pago de los adeudos demandados por el
trabajador extranjero.
Conclusiones
1. Es menester que se regule esta figura de
grupos empresariales en la legislación peruana, debido
a su no legislación existen diversas confusiones
respecto a denominación y, respecto a las
responsabilidades de las funciones que cumplen sus
órganos administrativos de gobierno, por último
quién resultará ser obligado (responsable
jurídicamente) frente a la imposición de una
demanda de derechos laborales, en consonancia a responder por
los adeudos de un trabajador extranjero.2. Si bien existe un Anteproyecto de Reforma de
Ley General del Trabajo[15]donde en dos
artículos 6º y 7º se menciona sobre la
definición y responsabilidad de estas empresas cuando
forman grupo de empresas, esto aún no es Ley, y por
tanto no se puede utilizar. El texto es claro al enunciar que
solamente se presume salvo que exista prueba en contrario que
existe grupo de empresas.3. En el caso de los derechos laborales de
trabajadores extranjeros sí existe normatividad en
cuento a sus contratos laborales, siendo que estos se regulan
como contratos de trabajadores nacionales, de conformidad a
lo establecido en la Ley 689 de fecha 05-11-1991.4. Por último, el respeto que se le debe
tener a los derechos laborales es uno de carácter
constitucional y por tanto deben ser priorizados ante los
tribunales de justicia, esto en atención a los
principios que regulan el debido procedimiento.
Autor:
Maria Elena Condor Huaman Baltazar
[1] Autora: Lorena Ramírez Otero,
Artículo: EL Control y los Grupos de Sociedades.
Podrá encontrar este artículo en la siguiente
página virtual, foja 631:
https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:hiYaFdTAnvsJ:ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2140/1/AD-5-27.pdf+Autora:+Lorena+Ram%C3%ADrez+Otero,+Art%C3%ADculo:+EL+Control+y+los+Grupos+de+Sociedades.&hl=es&gl=pe&pid=bl&srcid=ADGEESigjG5hlPit0-ieRsSA_wVR7wNclioP-4nAtUwDWm-5OlKNhzZnUdtqfad&sig=AHIEtbQWCAPPX3YfNihBPofuSO9epu0y4Q
[2] Autor: Sánchez Calero,F, su libro:
“ De nuevo sobre la regulación de Grupos de
Sociedad” , página 20.
[3] Autor: Daniel Echaíz Moreno,
Artículo: “Los Grupos de Sociedades”-
Edición 2006 – Tomo 154 – Editora: Revista
Jurídica – Actualidad Jurídica, página
11.
[4] Autor: Daniel Echaíz Moreno,
Artículo: “Lineamientos conceptuales sobre Grupos
de Empresas” de las páginas 05-36, de la Revista
Jurídica Jus Doctrina y Práctica-Edición
11 noviembre 2007.Editora Grijley.
[5] Constitución Política de
1993 – Artículo 2º numeral 24 inciso (a). Toda
persona humana tiene derecho a contratar con fines
lícitos, siempre que no contravenga con las Leyes y el
orden público.
[6] Ibídem del cuarto pie de
página. Sección de Conclusiones.
[7] Artículo segundo del Decreto
Legislativo Nº 689 de fecha (05/11/1991) vigente a la
fecha, que del texto señala textualmente: la
contratación de trabajadores extranjeros estará
sujeta al de régimen laboral de la actividad privada. El
contrato de trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados
por la A.A.T.
[8] Artículo 4º del Decreto
Legislativo Nº 689 y el artículo 07º del
Decreto Supremo Nº 014-92-TR (23-12-1992).
[9] Artículo 4º del Decreto
Legislativo Nº 689 y el artículo 08º del
Decreto Supremo Nº 014-92-TR (23-12-1992).
[10] Artículo Nº 01 del Decreto
Supremo Nº 014-92-TR (23-12-1992).
[11] Puede visualizarse todos los convenios
tarificados por Perú en el siguiente link de la
página de la O.I.T.:
http://www.ilo.org/global/lang–es/index.htm.
[12] Esto puede visualizarse en la
sección de normas laborales publicadas en la
página virtual del Ministero del Trabajo;
http://www.mintra.gob.pe/.
[13] Artículo 153º de la Ley
General de Sociedades – Ley Nº 26888.
[14] Decreto Legislativo Nº 85 –
Ley General de Cooperativas.
[15] Que se podrá visualizar en el
siguiente link:
http://www.congreso.gob.pe/pvp/forosl/documentos/AnteproyectoLeyGeneraldeTrabajoCT2004-2005.pdf