La contratación en las nuevas condiciones de la economía mundial

Introducción

La moderna teoría del Contrato facilita, sin
lugar a dudas, el desenvolvimiento justo y equilibrado de las
relaciones contractuales, amén de que existan excepciones
que escapan del contexto de ésta regla, cuando existen
cláusulas abusivas en los denominados contratos con
condiciones generales y contratos de adhesión, cuyas
estipulaciones son impuestas por la parte dominante en el
iter negocial; de lo cual no escapan los contratos de
consumo, que básicamente forman parte de las
contrataciones en masa, las que en un pasado se limitaban a los
contratos del gas, agua, electricidad y hoy están
presentes en todas las esferas de la vida social y
mercantil.

De ahí, nuestro interés de incursionar en
una de las temáticas polémicas del controvertido
mundo de la contratación estandarizada, la
protección del consumidor frente a los contratos de
adhesión y ante la diversidad de sujetos
productores-vendedores de bienes y servicios, partiendo de la
valoración técnico-jurídica del manejo que
se le ha brindado a su conceptuación, los criterios
doctrinales que enriquecen su caracterización y naturaleza
jurídica, para llegar a realizar propuestas concretas
sobre la normativa jurídica que hará viable su
regulación y la protección de los consumidores y
usuarios.

Con el presente trabajo intentamos reflexionar sobre
esta figura presente hoy en el tráfico contractual, con la
cual chocamos en la vida cotidiana y que constituyen una
problemática para los operadores jurídicos en su
enfrentamiento, al no contar con una definida normativa
jurídica que permita llegar a soluciones efectivas que
garanticen el goce o disfrute de los legítimos intereses
de los consumidores o usuarios.

Desarrollo.

La
contratación en las nuevas condiciones de la
economía mundial

En las nuevas condiciones de la economía mundial
el contrato deja de ser consecuencia de la libre voluntad de las
partes, ha tenido lugar el nacimiento de una figura contractual
que no entiende de igualdad entre contratantes. Se habla
entonces, de contratos de adhesión expresión
acuñada por la doctrina francesa la cual se ha
generalizado en la actualidad.

La denominación de contratos por adhesión
fue dada por Saleilles quien en pleno auge de la
revolución industrial y de la contratación en masa,
escribió "Indudablemente hay contratos y contratos.
Existen unos pretendidos contratos que no tienen de tales
más que el nombre, y cuya construcción
jurídica aún está por hacer, se les
podría llamar, a falta de otra denominación
más adecuada, contratos de adhesión, en los cuales
se da un predominio exclusivo de la voluntad de una de las partes
contratantes, actuante como voluntad unilateral, la cual dicta su
ley no ya solo a un individuo, sino a una colectividad
indeterminada, y que se ha elaborado unilateralmente, salvo la
adhesión de quienes deseen aceptar su lex contractus
y entrar a formar parte de ese acuerdo ya creado por el
mismo"[1].

Según Vélez Torres es el contrato por el
cual una de las partes no interviene en negociación previa
alguna, porque la otra parte redactó el contrato
imponiendo sus propias condiciones, la parte que no interviene
acepta el contrato tal como lo presenta la otra, por lo que se
dice que se adhiere al esquema preestablecido
unilateralmente.

La contratación moderna derivó en el
ámbito jurídico la denominada crisis de la
concepción clásica del contrato, al que Díez
Picazo denomina contrato por negociación, que permite a
las partes conjugar sus intereses, al transitar por un proceso
lento de discusión y análisis en el que se
prevé las consecuencias, las partes gozan de igualdad
jurídica y la relación contractual de equilibrio,
desde que las personas comienzan a celebrar transacciones que no
se ajustan a lo que tradicionalmente se
concebía[2]

El tiempo, tanto en la vida en general como en el
Derecho, no es un factor despreciable, por lo que los individuos
y las empresas deben realizar a diario una cantidad de contrato
en el que sería imposible materialmente aquél medio
de formación, al no ser suficiente todo el personal
disponible de las empresas prestadoras de los servicios para
discutir personalmente cada uno de los contratos, tampoco
sería suficiente el tiempo, las horas laborables no
alcanzaría para atender a todos los interesados en
contratar; por lo que el modelo ideal de contrato, se aviene con
personas que contratan esporádicamente, o con empresarios
con un modo de producción artesanal, que sólo
operan sobre pedidos, o cuando se trata de prestaciones sumamente
diferenciadas o particularizadas. La producción es masiva
determinada con la mayor probabilidad posible de venta, sin
conocerse el número real de los eventuales clientes, a los
que es necesario captar a través de los mecanismos de la
mercadotecnia y la publicidad.

Estas mutaciones, actuando de forma combinada,
determinaron que las condiciones generales de los contratos se
impusieran como forma de contratar en el mundo
contemporáneo. Constituyen una figura que puede coincidir
parcialmente con otras, pero de las que se distingue netamente,
siendo su nota característica: constituir un proyecto de
lex contractus, formulado preventivamente y en forma
general y abstracta por sujetos particulares (generalmente por
una de las partes del contrato futuro) que sólo adquiere
fuerza obligatoria cuando el consentimiento de las partes de la
relación contractual de que se trate es claro a ese
fin.

Estos contratos reúnen los elementos esenciales
necesarios para tenerlos por tales y conducen a la necesidad de
ampliar los moldes clásicos de la teoría del
contrato, de forma que, la pregunta a formularse no es, por
qué "valen" las cláusulas predispuesta en general,
sino, por qué son vinculantes las cláusulas
predispuestas conforme con la buena fe y por qué no son
vinculantes las cláusulas abusivas cuando han sido
predispuestas. En el contrato por adhesión resulta
incuestionable que una de las partes fija estipulaciones
uniformes para cuantos quieran luego participar en él,
pero a pesar de ello, sí existe mutuo acuerdo sobre la
creación del vínculo dentro de las
cláusulas. La voluntad conjunta no regula libremente la
situación jurídica derivada de esta forma de
contratación, sino que sólo una voluntad va a
decidir ese extremo. Algunos autores opinan que sería
contrato allí donde las cláusulas fueron puestas en
conocimiento del contratante débil y éste, teniendo
otras opciones para contratar el servicio, eligió
aquél.

El contenido del contrato se encuentra predeterminado
por la otra parte y puede estribar su rigidez a que en el mismo,
la parte dominante (la que lo impone) introduzca cláusulas
abusivas que lesionen al adherente y que este no puede evitar, si
pese a las exigencias de buena fe causan, en menoscabo del
consumidor una inestabilidad importante, entre los derechos y las
obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Entendiéndose por tanto, que una cláusula no se ha
negociado individualmente cuando ha sido escrita anteriormente y
el consumidor (aceptante) no ha podido influir sobre su contenido
en particular. Exige que las cláusulas están
escritas de forma clara y sencilla, comprensible,
concibiéndose que en caso de dudas sobre las mismas
predomina siempre la interpretación más favorable
para el adherente.

Las condiciones generales no son una creación
artificial, ni una elaboración meramente teórica,
por el contrario, cada día se extienden, constituyen una
forma dominante, no hay ninguna ventaja práctica en
excluirlas de la teoría general del contrato para
asimilarla a otras figuras o instituciones y por otra parte, las
relaciones que se establecen por medio de esta forma son
imposible de detener hasta tanto no se elabore una nueva
construcción.

El problema entonces, de los contratos bajo condiciones
generales, no es tanto la cuestión teórica de
decidir el carácter contractual o no de la figura, sino en
cuanto a la atribución de un régimen
jurídico que haga posible evitar o reprimir los posibles
abusos a que puede dar lugar la situación preponderante de
una de las partes. Para conseguir esta finalidad existen dos
caminos que no son excluyentes:

• Establecer un régimen de control de las
  condiciones o cláusulas abusivas o de su abusiva
  inclusión en el contrato, que puede hacerse con
  carácter previo y formal o en el momento de su
  pretendida aplicación.

• Establecer un régimen especial de
  interpretación que impida el perjuicio de los
  adherentes y favorezca el interés de
  éstos.

Falta en nuestro derecho positivo un concepto expreso de
cláusula contractual abusiva, la doctrina nacional se ha
ocupado escasamente del tema y es una materia que aún no
se encuentra adecuadamente instalada en nuestra sociedad, por lo
que, como apuntara Ojeda Rodríguez es de utilidad para la
definición de cláusula abusiva, la idea de que el
derecho dispositivo en materia contractual ofrece el mejor modelo
de la más justa composición de intereses en
conflicto entre las partes contratantes, de manera que cualquier
desviación, especialmente si esta se produce de modo
notorio, respecto de los principios y reglas de la
obligación legal de tipo contractual, requiere una
especial causa de justificación a riesgo de determinar en
otro caso, el carácter inequitativo de la
ordenación establecida por las condiciones
generales[3]

En el contrato por adhesión resulta
incuestionable que una de las partes fija estipulaciones
uniformes para cuantos quieran luego participar en él,
pero a pesar de ello, sí existe mutuo acuerdo sobre la
creación del vínculo dentro de las
cláusulas. La voluntad conjunta no regula libremente la
situación jurídica derivada de esta forma de
contratación, sino que sólo una voluntad va a
decidir ese extremo.

El contenido del contrato se encuentra predeterminado
por la otra parte y puede estribar su rigidez en que, la parte
dominante (la que lo impone) introduzca cláusulas abusivas
que lesionen al adherente y que este no puede evitar, si pese a
las exigencias de buena fe causan, en menoscabo del consumidor
una inestabilidad importante, entre los derechos y las
obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Entendiéndose por tanto, que una cláusula no se ha
negociado individualmente cuando ha sido escrita anteriormente y
el consumidor (aceptante) no ha podido influir sobre su contenido
en particular.

De lo que s colige la necesaria interpretación en
el sentido de que las cláusulas sean escritas de forma
clara y sencilla, comprensible, concibiéndose que en caso
de dudas sobre las mismas, predomine siempre la
interpretación más favorable para el
adherente.

La
autonomía de la voluntad en los Contratos de
Consumo

Cuando se aborda el tema de la contratación de
consumo lo primero que se nos revela es el hecho de que la
doctrina contractual clásica, recogida en la
mayoría de los Códigos Civiles, resulta
insuficiente para atender los problemas que se presentan en las
relaciones contractuales de consumo. Desde el punto de vista
legislativo, jurisprudencial y doctrinariamente está
reconocida la contratación de consumo no como un tipo
contractual, sino como una modalidad de contratación con
caracteres propios. Se trata pues de transacciones en el mercado,
que por sus características no pueden ser dejadas
simplemente bajo la esfera de las normas contractuales comunes;
es decir, las normas del Código Civil[4]o
del Código de Comercio[5]

Ahora bien, hay acto de consumo cuando existe una
relación de consumo, y esta se da cuando un proveedor
vende un bien, o presta un servicio a un consumidor, quien como
ya se anotó deberá ser el último en la
cadena de comercialización de dicho bien o servicio. De
este modo, para que se dé el acto de consumo es preciso
que concurran tanto los elementos subjetivos
(proveedor-consumidor) como el elemento objetivo, es decir que el
bien servicio no reingrese al mercado. Así adquiere o
disfruta un bien o utiliza un servicio como destinatario final,
pero dicho bien o servicio fue entregado o prestado por otro
consumidor, es decir por quien no es proveedor, en rigor no se
realiza, un acto de consumo. Concurrentemente el acto de consumo
es un acto jurídico, pues permite al consumidor entrar en
posesión de un bien o beneficiarse de un servicio. Es una
modalidad de contratación que puede realizarse a
través prácticamente de cualquier tipo
contractual.

En efecto el Derecho del Consumo choca con la
visión tradicional del contrato, no constituyendo un
asunto sólo de particulares. En esta modalidad contractual
el Estado no puede permanecer indiferente, ausente al reglamento
que crean las partes para regular sus relaciones jurídicos
patrimoniales, es por ello que el contrato de consumo se
distancia de la contratación clásica porque
mientras esta se supone paritaria, aquél presupone una
relación asimétrica siendo recurrente la falta de
libertad y la desigualdad entre partes. La autonomía de la
voluntad tal como es conocida en el modelo clásico
contractual, no se observa en estas relaciones de consumo por
adhesión. Tienen estas relaciones una fenomenología
propia, basada en la necesidad del sostenimiento de la
ecuación económica financiera del predisponente. En
este tipo de relación contractual se aprecia la presencia
de un objeto contractual deseado por una inmensa masa de
consumidores, lo cual hace que la relación personal del
contrato clásico se pierda, no existiendo posibilidad de
negociación alguna, ni la adaptación de
cláusulas contractuales especiales a medida del
consumidor. La explotación, los tiempos, el suministro de
servicio o cosas a los consumidores, en las mismas condiciones,
precio y al mismo destino, impiden que los predisponentes
escuchen las conveniencias de cada uno de los consumidores. Ello
tornaría más onerosa la provisión del objeto
contractual, puesto que necesitaría un sistema de
administración, control de calidad, y facturación
lo suficientemente versátil para ajustarse a cada contrato
suscrito. Tomando en consideración que ciento de miles de
hogares reciben el suministro de distintos servicios sería
ilusorio especular o peticionar la existencia de un sistema que
respete la autonomía de cada voluntad.

Por otra parte, las inversiones a realizarse en estos
campos de suministro de cosas o servicios, son varias veces
millonarias, con estructuras muy complejas, y si las pautas no
fueran uniformes para todos, lo más probable sería
que no se pudiera lograr la explotación ni el suministro
en forma adecuada, para beneficio de todos los consumidores. Este
tipo de contrato de adhesión se compone de condiciones
generales y de condiciones particulares, las primeras tienen
valor como cualquier contrato, más pese que su uso se haya
generalizado, su empleo en todos los contratos con todos los
consumidores sea idéntico, no poseen eficacia normativa
propia, ni pueden ser equiparados a la ley ni a la costumbre, ni
a los usos comerciales, quedando su esfera circunscripta al
contrato.

Digámoslo con claridad, no es posible, en esta
modalidad de contratación, hablar de autonomía de
la voluntad, cuando menos, no en los términos planteados
por la teoría tradicional del contrato. La voluntad en el
contrato de consumo se encuentra insuficientemente formada e
informada. Hablar de autonomía de la voluntad en un
contrato al que el consumidor se adhiere y sobre un bien o
servicio que apenas conoce es en extremo optimista. De este modo
no es posible seguir cerrando los ojos, afanándonos en
defender un diseño contractual que languidece.

La limitación de la autonomía de la
voluntad es una suerte de contrapeso en la balanza de la
relación con el consumidor. La primera interrogante que
nos planteamos es, ¿por qué se pretende limitar la
autonomía de la voluntad del predisponente? Sin lugar a
dudas se busca colocar en una situación de paridad a la
empresa con los consumidores, a fin de que no se pueda insinuar
que existe una relación con sustento en la desigualdad
negocial de ambas, y que arroje como resultado la existencia de
términos abusivos y cláusulas que a la postre se
tornen en ineficaces.

La segunda interrogante que nos suscita radica en,
¿cómo se ejercita la autonomía de la
voluntad del predisponente? Buscando una adecuada respuesta,
debemos apreciar en primer lugar; el apego a los presupuestos y
criterios de la interpretación contractual y en segundo
lugar el control de las cláusulas y contratos por parte de
la autoridad de aplicación. La interpretación de
los contratos clásicamente, ha sido vista como un proceso
de comprensión que fija el contenido y el valor de una
declaración. Cuando surge una divergencia en la
comprensión del contenido, su interpretación puede
ser realizada por las mismas partes o bien por un tercero. Cabe
señalar que en vez de respuestas, genera mayores
interrogantes. ¿Cómo obrará un buen
predisponente o un buen suministrante de servicios?,
¿Cuál es el límite de la buena fe del
predisponente y la del consumidor?

Estas interrogantes son de difícil
solución, tomando en cuenta, que por principio y principal
justificación se han admitido los contratos de
adhesión, bajo el argumento, de que siendo tan grandes los
montos que debía invertir el suministrante, y el giro es
tan veloz, que no se pueden establecer pautas individuales sino
genéricas. Evidentemente la interpretación ha de
jugar un rol de contención, frente al poder generado por
las fórmulas adhesivas. También debemos diferenciar
a qué tipo de cláusula nos referimos, puesto que
por una parte se hallan las Condiciones Generales y por otra, las
condiciones particulares. En cuanto a la interpretación de
los contenidos de las Condiciones Generales, en caso de oscuridad
o duda deben ser tenidas en contra del predisponente y a favor
del adherente. Esto es así en atención a que el
predisponente se encuentra en mejor situación contractual,
negocial y económica que el consumidor, lo que lo pone en
distinta posición jurídica. En situaciones como
estas, cabría aplicar la sanción "castigo", que
impone la nulidad parcial o total, relativa o absoluta, de la
cláusula o del contrato, que no hace nivelación de
las partes y que parte de un sistema de controlar a la "inversa"
de lo que tal vez debiera ser. No se parte de la
prevención de la situación desventajosa, con un
control previo de la autoridad de aplicación sino de
corrección posterior a que el abuso fuera causado. En
estos casos debe tratarse de mantener el contrato con vida, no
obstante puede acudirse al remedio de la nulidad absoluta de las
cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños, las que importen renuncia o
restricción de los derechos del consumidor o
amplíen los derechos de la otra parte, y aquellas
cláusulas que importen imponer la inversión de la
carga de la prueba en perjuicio del consumidor. El consumidor no
está en condición técnica de probar como
debe ser prestado el servicio, no tiene idoneidad financiera para
acreditar los términos de la ecuación
económica que describe el canon del servicio, y en algunos
casos ni siquiera puede medir el consumo por cuanto se carece de
medidor en el domicilio de consumo y no existe forma de control
de consumo por el usuario. Con lo cual pretender que la parte que
deba probar es el consumidor, resulta obviamente
diabólico[6]

Esta norma sin embargo, no establece que siempre sea el
consumidor el eximido de probar, sino que sólo en los
casos de que se trate de la "prueba en perjuicio del consumidor".
Esto es lo que le corresponde a la empresa probar los extremos
que obren en contra del consumidor, en tanto que el consumidor no
está obligado por una cláusula que así lo
disponga. Por ejemplo la situación opera del siguiente
modo; el usuario del servicio telefónico no deberá
probar que no ha sido él, quien ha hecho las llamadas en
exceso, o de larga distancia, estando a cargo de la empresa
demostrar que así se ha hecho. Las empresas que participan
de la explotación y suministro de los mega-servicios tales
como la telefonía celular, música funcional por
vía telefónica, electricidad, agua,
televisión por cables, entre otras; se encuentran
preparadas de los cuadros técnicos y financieros para
enfrentar el diario desenvolvimiento del suministro o
provisión del servicio, que contrariamente el consumidor
de tales servicios no cuenta de la capacitación
técnica, financiera o la idoneidad requerida como para
determinar la ecuación costo– ganancia para saber si se le
cobra de más, o las nociones de meteorología de
verificar si las condiciones atmosféricas son las
apropiadas para recibir la señal de telefonía
celular en su aparatos, o en las antenas receptoras-emisoras de
las llamadas que se realizan. Es evidente que al hombre medio,
tales conocimientos no le son asequibles, y tampoco le interesa
adquirirlos, puesto que no contribuyen, a su felicidad o
bienestar. En definitiva, lo que a él le interesa, es
llegar a su domicilio y poder beneficiarse del servicio
contratado, con quién sea.

Por tal motivo, la doctrina ha sentado el principio de
que en los contratos en que una de las partes tiene superioridad
técnica corresponde interpretar que la otra se encuentra
en situación de inferioridad jurídica. La
interpretación debe tender a resguardar la equivalencia de
la relación de cambio propia del negocio. O sea, como
consumidor, no me interesa saber el cómo es el proceso
meteorológico que permite una mejor o peor
recepción de la señal telefónica,
televisión etc.; me importa que el servicio llegue a
mí, para mi propia complacencia. En toda esta
situación de disparidad existe una razón
egoísta tanto por parte del consumidor como del
suministrante, al contratar. El suministrante "arma" su negocio
para ganar dinero y el consumidor lo contrata para obtener su
confort y satisfacción[7]

Contrato de
adhesión o por adhesión

Son todos aquellos en que existe una previa
redacción unilateral del contrato el cual es obra de una
sola de las partes contratantes, por medio de formularios
impresos, pólizas o modelos pre establecidos y a la otra
parte solo le es permitido declarar su aceptación o
eventualmente su rechazo, este tipo de contratación es muy
frecuente en la práctica bancaria, transporte, agua
electricidad, servicio de gas, servicio de comunicaciones y otros
tantos en los que prolifera cada vez más el
uso.

Características del Contrato de
Adhesión:

• Se ajusta a un modelo estándar.

• Constituye una respuesta de la producción
de masa a la demanda masiva de bienes o servicios.

• La oferta existe de manera general y
permanente.

• Las partes no están en plano de
igualdad.

• En muchos casos las cláusulas ya
están impresas.

Ahora, la entonces omisión de ciertas normas
ordenadoras en la teoría general del contrato, dentro del
Código Civil, están llamadas a su inclusión,
pues es un hecho la existencia en nuestra vida
socio-económica de contratos uniformes, virtualmente
impuestos, contratos de adhesión en los que la libertad
contractual está reducida al mínimo, los que han
formado un derecho convencional vivo, autónomo y
espontáneo; sin embargo, ello no cuenta con un respaldo
legal en nuestra Ley positiva.

El Código Civil cubano no incluye en sus normas
relativas a las formas de perfección de los contratos: la
adhesión a condiciones generales, siendo ésta la
forma en que se perfeccionan los contratos en masa, los que
asienten los consumidores al establecer la relación de
consumo.

Sin embargo, esta contratación está
llamada a su revisión. Esta revisión o
modificación del contenido del contrato se puede apoyar en
diversas teorías o justificaciones, como son la
teoría de la presuposición, del
sobre-entendimiento, de la cláusula rebus sic
stantibus, como medio de establecer equitativamente el
equilibrio de las prestaciones, cuya aniquilación supone
el derrumbe del contrato, teoría de la desaparición
de la base del negocio, de la moral y de la buena fe, que
proscribe el abuso del derecho; teoría de la
integración del contenido negocial, en base a la causa,
equidad, etc.

La obligación futura de contratar con esas reglas
obedece a normas legales o corporativas, o a que el contratante
que impone las cláusulas ha convenido utilizar en sus
contratos una determinada fórmula.

La
limitación de la autonomía de la voluntad del
predisponente

La limitación de la autonomía de la
voluntad es una suerte de contrapeso en la balanza de la
relación con el consumidor. Se pretende limitar la
autonomía de la voluntad del predisponente sin lugar a
dudas para colocar en una situación de paridad a la
empresa con los consumidores, a fin de que no se pueda insinuar
que existe una relación con sustento en la desigualdad
negocial de ambas, y que arroje como resultado la existencia de
términos abusivos y cláusulas que a la postre se
tornen en ineficaces.

Se han admitido los contratos de adhesión, bajo
el argumento, de que siendo tan grandes los montos que
debía invertir el suministrante, y el giro es tan veloz,
que no se pueden establecer pautas individuales sino
genéricas. Evidentemente la interpretación ha de
jugar un rol de contención, frente al poder generado por
las fórmulas adhesivas. También debemos diferenciar
a que tipo de cláusula nos referimos, puesto que por una
parte se hallan las Condiciones Generales y por otra, las
condiciones particulares. En cuanto a la interpretación de
los contenidos de las Condiciones Generales, en caso de oscuridad
o duda deben ser tenidas en contra del predisponente y a favor
del adherente. Esto es así en atención a que el
predisponente se encuentra en mejor situación contractual,
negocial y económica que el consumidor, lo que lo pone en
distinta posición jurídica. En situaciones como
estas, cabría aplicar la sanción "castigo", que
impone la nulidad parcial o total, relativa o absoluta, de la
cláusula o del contrato, que no hace nivelación de
las partes y que parte de un sistema de controlar a la "inversa"
de lo que tal vez debiera ser. No se parte de la
prevención de la situación desventajosa, con un
control previo de la autoridad de aplicación sino de
corrección posterior a que el abuso fuera
causado.

En estos casos debe tratarse de mantener el contrato con
vida, no obstante, puede acudirse al remedio de la nulidad
absoluta de las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, las
que importen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, y
aquellas cláusulas que importen imponer la
inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor. El consumidor no está en condición
técnica de probar como debe ser prestado el servicio, no
tiene idoneidad financiera para acreditar los términos de
la ecuación económica que describe el canon del
servicio, y en algunos casos ni siquiera puede medir el consumo
por cuanto se carece de medidor en el domicilio de consumo y no
existe forma de control de consumo por el usuario. Con lo cual
pretender que la parte que deba probar es el consumidor, resulta
obviamente diabólico.

Esta norma sin embargo, no establece que siempre sea el
consumidor el eximido de probar, sino que sólo en los
casos de que se trate de la "prueba en perjuicio del consumidor".
Esto es lo que le corresponde a la empresa, probar los extremos
que obren en contra del consumidor, en tanto que el consumidor no
está obligado por una cláusula que así lo
disponga. Por ejemplo, el usuario del servicio telefónico
no deberá probar que no ha sido él, quien ha hecho
las llamadas en exceso, o de larga distancia, estando a cargo de
la empresa demostrar que así se ha hecho.

La doctrina ha sentado el principio de que en los
contratos en que una de las partes tiene superioridad
técnica corresponde interpretar que la otra se encuentra
en situación de inferioridad jurídica. La
interpretación debe tender a resguardar la equivalencia de
la relación de cambio propia del negocio. O sea, como
consumidor, no me interesa saber el cómo es el proceso
meteorológico que permite una mejor o peor
recepción de la señal telefónica,
televisión etc.; me importa que el servicio llegue a
mí, para mi propia complacencia. En toda esta
situación de disparidad existe una razón
egoísta tanto por parte del consumidor como del
suministrante, al contratar. El suministrante "arma" su negocio
para ganar dinero y el consumidor lo contrata para obtener su
confort y satisfacción. Los Contratos de consumo y las
cláusulas abusivas y predispuestas.

En las últimas décadas se ha podido
presenciar la forma en que se ha ido imponiendo el cambio que nos
llevó a un mundo en que el contrato predispuesto es la
regla y el acuerdo discrecional, representa los restos de una
época que muchos añoran, pero que se ha esfumado
definitivamente.

De lo expuesto se colige que, en los contratos con
cláusulas predispuestas el principio de autonomía
de la voluntad o autonomía privada se encuentra
notoriamente diluido, pues la parte adherente al convenio, no
tiene espacio ni mucho menos oportunidad para discutir el
contenido del contrato. Queda demostrado que el surgimiento de
las nuevas figuras contractuales se celebran o conciertan a
través de los contratos de adhesión o de las
cláusulas generales de contratación,
cláusulas que al ser insertadas en los diferentes
contratos son predispuestas por la parte dominante, sin dejar
espacio de decisión o valoración a los que reciben
el servicio en este caso los consumidores o usuarios, parte
débil en la relación contractual; provocando
consigo que gran parte de sus derechos sean vulnerados o
dañados por las entidades suministradoras de los
diferentes servicios.

Al referirnos a la ausencia de participación que
tienen los consumidores en el instante de contratar estamos
refiriéndonos a que la autonomía de la voluntad no
tiene cabida en estos tipos contractuales, de lo que deriva la
necesidad de que los consumidores y usuarios sean protegidos en
el ejercicio efectivo de sus acciones, para lo cual resulta
imprescindible la elaboración de un mecanismo eficaz de
protección a los derechos de estos últimos que
contenga los derechos y obligaciones de la parte contratante
más vulnerable.

El consumidor y
los contratos de consumo en la economía
cubana

Si bien en la década del sesenta mediante la
puesta en vigor de la Ley No. 697 de 22-1-1960 de
Protección al Consumidor, se puso en vigor una Ley de
Protección al Consumidor en Cuba, referida sobre todo a
aquellos establecimientos particulares que aún brindaban
servicios, lo cierto es que, con su nacionalización y al
asumir el Estado cubano el papel rector del comercio, la otrora
norma de protección al consumidor quedó en el
anonimato. El Estado implementó de forma administrativa
normas generales de protección al consumidor.

A partir de la década del noventa la
economía cubana se ve permeada de nuevos sujetos en la
venta de bienes y servicios a la población, lo cual se
agudiza con el auge del trabajo por cuenta propia, visto como
nueva modalidad de empleo, con la implementación de las
políticas sobre el ejercicio del trabajo por cuenta propia
y los procesos de reducción de plantillas infladas, que
tienen lugar a partir de septiembre y octubre del 2010, con la
entrada en vigor del primer paquete de normativas
jurídicas. [8]

Sin embargo, al cierre del 2012 continúa como
letra muerta la temática de protección al
consumidor en la economía cubana.

Y, toda vez que, la vida ha demostrado que las
condiciones generales en la contratación y los contratos
de adhesión presentan ventajas de índole
práctica, responden a la realidad social y presentan el
inconveniente teórico de la limitación de la
autonomía de la voluntad y el práctico, de la
preponderancia del más fuerte sobre el más
débil, resulta imprescindible compaginar, estabilizar e
igualar ventajas e inconvenientes y ello solo es posible con el
control de las mismas.

Hasta la pasada década se abogaba porque se
incluyeran en el Código Civil cubano ciertas normas
ordenadoras, en la teoría general del contrato, tal es el
caso, de la adhesión a condiciones generales, en sus
normas relativas a las formas de perfección de los
contratos, toda vez que es ésta la forma en que se
perfeccionan los contratos en masa, los que asienten los
consumidores al establecer la relación de consumo; la
regulación de las condiciones generales de la
contratación, en tanto afecta a la legislación
mercantil y civil, y esta última en todos los casos, es
supletoria en su aplicación.

Ello, en otras palabras, no es más que establecer
un régimen de control de las condiciones generales en la
contratación y un régimen especial de
interpretación de los contratos que impida el perjuicio de
los adherentes y favorezca el interés de éstos,
donde la denuncia de la existencia de cláusulas abusivas
no implique la nulidad del contrato en sí, solo de la
cláusula abusiva.

Pero, la economía actual (caracterizada
anteriormente), está requerida de más que un
pronunciamiento general a partir de su ley sustantiva,
está llamada a establecer un régimen especial de
protección al consumidor, toda vez que, las normas
administrativas vigentes no cubren a todos los sujetos de las
relaciones jurídicas civiles, económicas y
mercantiles.

¿Quiere ello decir que los consumidores
están hoy jurídicamente desprotegidos?

No; aunque nuestra actual Ley positiva no contempla la
figura de cláusulas abusivas, no está ajena a
posibles abusos que pudieran presentarse en las relaciones
contractuales[9]

En sus Disposiciones Preliminares, establece como
principios básicos que las relaciones patrimoniales y
no patrimoniales que se regula en este cuerpo legal se sustentan
en el plano de igualdad entre las partes (artículo
1); que no es lícito el ejercicio de derechos cuando
el fin perseguido sea causar daño a otro
(artículo 4) y establece la presunción de la
buena fe para el nacimiento o los efectos de un derecho
(artículo 6); todo lo cual debe regir y caracterizar el
tráfico contractual.

El artículo 312 establece la facultad de las
partes en los contratos, de establecer los pactos,
cláusulas y condiciones que tengan por convenientes
pero, establece en este propio artículo una
limitación al principio de la autonomía de la
voluntad, salvo disposición legal en
contrario.

Si bien, no contiene una norma específica para
los contratos con Condiciones o Cláusulas Generales que se
perfeccionan por adhesión a los términos previstos
en estos; sí prevé en su artículo 314, que:
Las relaciones contractuales que no están comprendidas
en ninguno de los tipos de contratos regulados en este
título, se rigen por las normas de los contratos
más afines y por los demás preceptos y principios
generales de este Código que, consecuentemente
incluye: la igualdad entre las partes, la buena fe y la
declaración de ilícito del ejercicio de cualquier
derecho cuando el fin perseguido sea causar daño a
otro.[10]

Establece importantes reglas para la
interpretación de los actos jurídicos, en el
artículo 52, según el cual: Cuando los
términos de una manifestación de voluntad no son
suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en
cuenta la voluntad presumible del que la emitió, la
significación generalmente aceptada de las palabras y las
demás circunstancias concurrentes. Ello permite una
orientación positiva ante la presencia de términos
oscuros en la contratación, que pudieran traer consigo un
abuso para alguna de las partes.[11]

El Capítulo III, del propio Título II,
dirige su protección a los usuarios o consumidores,
mediante el reconocimiento de los derechos a: la
resolución del contrato (artículos 322-2, 327,333-2
y 364-1); a la garantía de la calidad (artículos
355-1 y 361); a la reducción del precio (artículos
333-1, 355-2, 364-4); a la indemnización de los
daños y perjuicios (artículos 322-2, 325-2, 333-2);
a interponer reclamación (artículo 325-1) y a ser
informado (artículos 321, 324 y 358). Al invocar estos
derechos permite que cualquier contrato contentivo de
cláusulas lesivas a estos, que produzca un desequilibrio
de modo y manera que la obligación se convierta en
excesivamente onerosa para una de las partes, deviniendo el
contrato en objetivamente injusto, sea susceptible de
revisión judicial.

Los artículos 67 y 69 establecen los supuestos de
nulidad y anulabilidad de los actos jurídicos, recogiendo
presupuestos que enmarcan violaciones por posibles abusos
contractuales. El inciso ch) del artículo 67 establece la
protección a medio de declaración de nulidad
contra los actos jurídicos realizados en contra de una
prohibición legal, o sea contrarios a una norma
imperativa que contiene prohibiciones; el inciso g) del propio
artículo sanciona igualmente los realizados por una
persona jurídica en contra de los fines expresados en sus
estatutos o reglamentos" y resultando, la utilización
de cláusulas abusivas, una forma de obtención de
ingresos ilícita, que va en contra de los fines expresados
en los estatutos y reglamentos de la entidad de que se trate,
también en estos casos, podremos interesar la
revisión del contrato.

Es el artículo 70 en relación con el 69,
otro de los que podemos vincular a esta problemática.
Apoyándonos en Sánchez Román que define el
error como una de las causas que vician el consentimiento, pues
no es más que un conocimiento
equivocado[12]y Díez Picasso como un vicio
de la voluntad, una falsa
representación…[13] que opera como
presupuesto para la realización del negocio.

Las cláusulas abusivas pueden, así mismo,
enmarcarse dentro de los errores invalidantes, por ejemplo, como
error obstativo, pues muestra una divergencia no deseada entre lo
declarado y querido, y una de las causa, que puede provocar estas
divergencias es el empleo de términos oscuros, cuya
traducción usual no significa nuestro querer,
máxime cuando en dichos casos prima la mala fe del
predisponente; o como error de derecho, cuando se ignora o se
tiene un falso conocimiento de la norma o regla jurídica
en cuanto a su contenido, existencia, interpretación o
aplicación, según el caso, enmarcándose
aquí, las cláusulas con reenvíos a otros
textos, reglamentos, que no tiene a la vista o conocimiento el
adherente, entre otros; sin que sea válido aquí la
regla del artículo 3 a base de la máxima nemo
potest ignorare legem. Así, el inciso a) del
artículo 70 CCc confirma que existe error si los
términos de la manifestación de voluntad no
responden a la verdadera intención del manifestante;
y el ch) si el manifestante prometió una
prestación notablemente superior o aceptó una
contraprestación claramente inferior a la que realmente
quiso prometer o aceptar; en ambos casos se produce una
inequidad en la relación contractual. La mala fe del
predisponente de cláusulas abusivas puede subsumirse en el
artículo 71 del CCc, en tanto el acto no es producto de
una apreciación exacta de las cosas, sino de un error
engendrado por la malicia de una persona.

La idea de la lesión se ve presente
además, en las categorías jurídicas de la
Rescisión y Resolución. El artículo 76
establece varios presupuestos, que de figurar en la
relación contractual, representarían abusos
contractuales, ellos se amplían en los artículos 77
y 80, respectivamente, que abordan la rescisión. Un caso
particularmente interesante, (recogido anteriormente como uno de
los derechos del consumidor), por el perjuicio que representa, lo
contiene el artículo 347, al prever la posibilidad de la
Resolución del contrato, como supuesto de incumplimiento,
si los vicios o defectos ocultos del bien vendido lo hacen
del todo impropio para el uso a que se le destina o disminuyen
sensiblemente su utilidad.

Estas formas de protección que establece nuestra
ley positiva, se sustentan en principios constitucionales
recogidos como derechos, desde el mismo Preámbulo de la
Constitución, donde se precisa que se fundamenta en la
dignidad, la igualdad y el ejercicio real de los derechos
humanos, a la vez que, proscribe y sanciona toda
discriminación…

De manera que, el procedimiento ordinario (el de mayor
cognitio procesal, si bien, muy dilatado),
conseguiría la nulidad de las cláusulas abusivas
sobrevenidas en el tráfico contractual, con la limitante
de su interpretación clásica, que implicaría
la nulidad de todo el contrato; y no obstante a que admite la
posible solicitud de responsabilidad civil, presenta una
problemática: ¿cómo garantizar que el
usuario retenga el bien o servicio en las condiciones
básicas que él quiso?