Proyecto código ambiental (página 2)

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  Marco constitucional

En Colombia el tema medioambiental ha adquirido gran importancia dentro del marco Constitucional, es así como numerosos artículos de la Constitución Política de 1991 se ocupan del tema, dando al ambiente el rango de derecho supranacional, elevado a derecho de fundamental, constituido como derecho primario que subsiste por sí mismo, no necesita de la conexidad con otro derecho fundamental, su característica de especificidad genera la necesidad de tener su propia estructura jurídica definida que le dé un carácter independiente.

La Constitución Política de 1991, en el Artículo 152. Reglamenta el trámite; Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias:

• Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;

• Administración de justicia;

• Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales;

• Instituciones y mecanismos de participación ciudadana.

• Estados de excepción.

• Adicionado por el artículo 4 del A.L. 2 de 2004. La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

Declarada la Constitución Política de 1991, como ecológica, reuniendo en más de sus 80 artículos el tema ecológico, elevando el derecho ambiental a la categoría de supranacional, de rango fundamental, y como un derecho primario que subsiste por sí mismo, no necesita de la conexidad con otro derecho fundamental, es decir "En el ámbito de los derechos fundamentales esta corriente se encuentra representada por los derechos humanos de la tercera generación, o de solidaridad, comprometidos con el reto de impulsar, bajo otra filosofía, la justicia social y el desarrollo económico para todos los habitantes del planeta, muy especialmente de quienes más tienen en relación con los más necesitados, como forma de garantizar la sobrevivencia armónica y justa de las nuevas generaciones, en todas las latitudes, y de la misma humanidad"[8].

La Constitución Política se constituye en fuente principal del Derecho Ambiental Colombiano. Los artículos 79 y 80 son el eje fundamental de la obligatoriedad de proteger el medio ambiente y el soporte de las normas ambientales que se expidan sobre estos temas. Se puede considerar como catálogo de derechos ambientales unido a sus mecanismos de protección, básicamente como Herramientas económicas que permiten la intervención estatal en el marco de la explotación de los recursos naturales y la oferta de bienes y servicios ambientales.

La Constitución ecología, establece la política ambiental, consagra el derecho al ambiente sano e incluye el saneamiento ambiental entre los objetivos fundamentales del Estado para el mejoramiento de la calidad de vida de la población, es así que el ambiente y los recursos naturales se puede enmarcar como: Factor de esquema de gobernabilidad del estado Colombiano, Derecho fundamental, valor Constitucional o valor supremo, Herramienta económica de intervención estatal, explotación de recursos naturales, Sistema de planificación en la explotación de los recursos naturales, (licencias ambientales), se encuentra entonces el tema medioambiental bajo diversas ópticas.

• El ambiente como derecho fundamental, valor constitucional o valor supremo.

• El ambiente es una herramienta económica de intervención estatal

• El estado y la planificación de la explotación de los recursos naturales.

• El sector ambiental se convierte en un factor de desarrollo nacional.

Los derechos en el bloque de constitucionalidad. Según jurisprudencia de la corte constitucional, todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, y de medio ambiente; son derechos fundamentales que cumplen con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos y hacen parte del bloque de constitucionalidad según el artículo 93 de la Constitución.

La jurisprudencia de las altas cortes ha terminado por declarar que todos los derechos constitucionales son fundamentales. Todos los derechos son bienes especialmente protegidos por la Constitución; en el Estado social y democrático de derecho todas las personas gozan de las mismas oportunidades, libertades y justicia, en virtud de los pactos internacionales ratificados por Colombia –que hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución- "Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución"

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  El ambiente como factor del esquema de gobernabilidad, fundamento y principio rector del Estado

Artículos 7, 8, 49, 67, 80, 81, 82, 95, 215.

ARTICULO 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana.

ARTICULO 8. Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.

ARTICULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

• Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

• Establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control: a) Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad, b) La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

• Establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

ARTICULO 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

• La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.

• El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.

• Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

• La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley.

ARTICULO 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

ARTICULO 81. Queda prohibida la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos. El Estado regulará el ingreso al país y la salida de él de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés nacional.

ARTICULO 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades; Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano:

• Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;

• Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;

• Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales.

• Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica;

• Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;

• Propender al logro y mantenimiento de la paz;

• Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;

• Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano;

• Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

ARTICULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno.

En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.

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  El ambiente como derecho fundamental, valor constitucional o valor supremo, derecho colectivo y social

Artículos: 67, 79, 88, 330.

ARTICULO 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

• La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.

• El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.

• Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

ARTICULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.

ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

• Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.

• Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.

• Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.

• Percibir y distribuir sus recursos.

• Velar por la preservación de los recursos naturales.

• Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.

• Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.

• Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y

• Las que les señalen la Constitución y la ley.

Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

EL AMBIENTE ES UNA HERRAMIENTA ECONÓMICA DE INTERVENCIÓN ESTATAL,

NUEVO MODELO DE DESARROLLO, CONDICIONANTE DE LA PROPIEDAD PRIVADA,

LA ECONOMÍA Y LAS EMPRESAS:

Arts. 58, 63, 66, 80, 333, 334, 339, 340, 361.

ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa – administrativa, incluso respecto del precio.

ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

ARTICULO 66. Las disposiciones que se dicten en materia crediticia podrán reglamentar las condiciones especiales del crédito agropecuario, teniendo en cuenta los ciclos de las cosechas y de los precios, como también los riesgos inherentes a la actividad y las calamidades ambienta

ARTICULO 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

ARTICULO 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

ARTICULO 361. Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo.

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  El estado y la planificación de la explotación de los recursos naturales

ARTICULOฮ Es obligaciónथl Estado๠deଡs personas protegerଡs riquezas culturales ๠naturalesथଡΡción

ARTICULO࠸0.ࠅl Estado࠰lanificará el manejo࠹ aprovechamientoࠤeࠬos recursos naturales,డraৡrantizar೵ desarrollo೯stenible, su conservación, restauración௠sustitución. Además,ࠤeberá࠰revenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección deଯs ecosistemas situados८ lasຯnasলonterizas

ARTICULOೳ0.ĥ conformidad࣯nଡ Constitución๠las leyes,ଯs territorios indígenas estaránࠧobernados porࠣonsejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejerceránࠬas siguientes funciones:Ũ婠Parágrafo.ࠌaࠥxplotación deࠬos recursos naturales en los territorios indígenas೥ hará೩n desmedroथ la੮tegridad cultural,೯cial y económica deࠬas comunidades indígenas.

ARTICULO 339. Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución.

ARTICULO 340. Habrá un Consejo Nacional de Planeación integrado por representantes de las entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales. El Consejo tendrá carácter consultivo y servirá de foro para la discusión del Plan Nacional de Desarrollo. Los miembros del Consejo Nacional serán designados por el Presidente de la República de listas que le presenten las autoridades y las organizaciones de las entidades y sectores a que se refiere el inciso anterior, quienes deberán estar o haber estado vinculados a dichas actividades.

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  El ambiente con relación a la estructura organizativa y función del Estado

Artículos: 268 Núm. 7, 277, 282 Núm. 1, 5; 289, 330 Núm. 5, y 331

ARTICULO 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: 弢>Numeral 7. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.

ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: Numeral 4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente. 5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas. 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias.

ARTICULO 282. El Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones:

1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado.

5. Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia.

ARTICULO 289. Por mandato de la ley, los departamentos y municipios ubicados en zonas fronterizas podrán adelantar directamente con la entidad territorial limítrofe del país vecino, de igual nivel, programas de cooperación e integración, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación del ambiente.

ARTICULO 302. La ley podrá establecer para uno o varios Departamentos diversas capacidades y competencias de gestión administrativa y fiscal distintas a las señaladas para ellos en la Constitución, en atención a la necesidad de mejorar la administración o la prestación de los servicios públicos de acuerdo con su población, recursos económicos y naturales y circunstancias sociales, culturales y ecológicas. En desarrollo de lo anterior, la ley podrá delegar, a uno o varios Departamentos, atribuciones propias de los organismos o entidades públicas nacionales.

ARTICULO 310. El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirán, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador.

Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago.

ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: 9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.

ARTICULO 317. Solo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de valorización. La ley destinará un porcentaje de estos tributos, que no podrá exceder del promedio de las sobretasas existentes, a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción.

ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.

ARTICULO 331. Créase la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena encargada de la recuperación de la navegación, de la actividad portuaria, la adecuación y la conservación de tierras, la generación y distribución de energía y el aprovechamiento y preservación del ambiente, los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables.

La ley determinará su organización y fuentes de financiación, y definirá en favor de los municipios ribereños un tratamiento especial en la asignación de regalías y en la participación que les corresponda en los ingresos corrientes de la Nación. "Los recursos naturales son el conjunto de elementos naturales que se encuentran en la naturaleza de forma no modificada, escasos con relación a su demanda actual o potencial, Se pueden dividir en renovables, que usualmente son organismos vivos que crecen y se renuevan, como por ejemplo la flora y la fauna, y no renovables, que se agotan con su explotación, como por ejemplo el petróleo y los yacimientos de minerales al menos hasta que se encuentre una forma económicamente eficiente de fabricar petróleo o minerales)[9]".

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  Marco legal

El CODIGO DE LOS RECURSOS NATURALES Y AMBIENTALES DE COLOMBIA,

UNA LEY ORDINARIA

La ley ordinaria Constituye la regla general de una materia que debe ser regulada para que exista coherencia, sistematicidad, y unidad tanto en su aplicación como en su interpretación y que no esté prevista la aplicación de un tipo de ley específica, es la norma de rango legal que constituye el último escalón en la jerarquía jurídica de las leyes de un Estado, tras la Constitución y las leyes orgánicas u otras equivalentes, su aprobación corresponde al Congreso.

Pueden considerarse como características de una ley ordinaria:

Obligatoriedad: Las normas ambientales deben cumplirse por todos los habitantes del país y los extranjeros residentes en Colombia, constituyen un sistema de respeto a los derechos colectivos, son de orden público y obligatorio cumplimiento, están para preservar y conservar los recursos naturales y el ambiente.

Imperio: Es la fuerza de la ley en si misma permitiendo así su cumplimiento, El nacimiento de los controles normativos de las conductas del hombre sobre los recursos naturales se encaminan a ejercer el Control social (Político y normativo), que busca mantener el equilibrio entre el hombre y su entorno natural, (naturaleza, elementos naturales, ambiente y ser humano), es decir, los factores ambiente y naturaleza son de interés del estado por que involucra las acciones del hombre, surge entonces una relación aprovechamiento – protección (hombre – estado), poniendo en marcha la maquinaria a través del factor de cohesión para el cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos.

Oportunidad: La ley ambiental debe responder a las necesidades sociales que llevan a su creación en un momento histórico determinado, de lo contrario carece de justificación y puede ser superada por las prácticas de hecho.

Permanencia: Las normas de una sociedad muestran la intensión de desarrollo y los valores fundamentales que esta tiene, en Colombia el impulso normativo ambiental se encuentra asociado al respaldo jurídico de la constitución, así mismo contempla la protección y la permanencia en el tiempo de las necesidades de conservación de los recursos naturales de los bienes y servicios ambientales que ellos producen.

Son las relaciones entre los grupos humanos el medio ambiente y los recursos naturales que en el tiempo van confrontando y uniéndose, lo que nos obliga a reconsiderar todo lo que se ha construido jurídicamente en el tema ambiental, porque es imprescindible la actualización de la ley ambiental frente a la globalización y la política interna y externa sin olvidar que finalmente, esta direcciona lo normativo.

"Los valores y los principios representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico, pueden tener o no consagración explícita. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. Este catálogo axiológico es clave en la estructuración de cualquier sistema jurídico, pues aquí se encuentra el vínculo entre Derecho y Política, y esencialmente entre un sistema de Derecho y una política de Estado". [10]

Es importante definir como en Colombia en los temas jurídicos ambientales se dibuja la pirámide kelseniana, la norma encuentra su fundamento en la constitución política, pues es la norma suprema por sobre la ley y sobre los actos administrativos, teniendo en cuenta la pirámide deȡns˥lsen, es de anotar que las normas ambientales están fuera de dicho rango.

Es necesaria la reforma, modificación, derogatoria de las normas ambientales existentes y la puesta en funcionamiento de un instrumento jurídico novedoso, coherente, organizado y unificado que permita la aplicabilidad sistematizada y específica para Colombia fundado en un principio legal de respeto por el entorno ambiental y un aprovechamiento racional que redunde en el desarrollo sostenible.

Atendiendo lo preceptuado en la carta política colombiana en su artículo 150[11]y con base en la Función legislativa del congreso:

Según la ley 5ta, de 1992.

Artículo 6o.ìases de funciones del Congreso. El Congreso de la República cumple:

Función legislativa, para elaborar, interpretar, reformar y derogar las leyes y códigos en todos los ramos de la legislación.

La Ley 3 de 1992.

Establece la competencia en su Artículo 2o.༁rtículo modificado por el artículoౠde la Ley 754 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes funcionarán Comisiones Constitucionales Permanentes, encargadas de dar primer debate a los proyectos de acto legislativo o de ley referente a los asuntos de su competencia.

Comisión Quinta.

Compuesta de trece (13) miembros en el Senado y diecinueve (19) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de: régimen agropecuario; ecología; medio ambiente y recursos naturales; adjudicación y recuperación de tierras; recursos ictiológicos y asuntos del mar; minas y energía; corporaciones autónomas regionales.

El proyecto de ley es una necesidad urgente para sistematizar la abundante, numerosa, dispersa, confusa, contradictoria normatividad ambiental que genera como resultante una inseguridad jurídica con un impacto socio ambiental en la riqueza natural y el patrimonio ambiental del país, que día a día se ve menoscabado; al dejar a la libre discrecionalidad del funcionario la misión interpretativa de cada norma.

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  La responsabilidad civil por el daño ambiental

Los recursos naturales pueden ser determinantes de la posición económica de un país, esto genera toda una infraestructura administrativa y política a nivel nacional, local y regional, es así como en Colombia la administración de los recursos naturales le corresponde al estado a través de las autoridades ambientales del orden central y local. Cuando se hace referencia al daño ambiental, este por sus propias características, "requiere de un tratamiento distinto por parte del instituto civil de la responsabilidad y el de la prescripción๡ que la incerteza es inherente a la cuestión ambiental.ࠌos daños ocasionados al ambiente,८ muchas ocasiones,ய son consecuencia de una sola acción, sino que son producto de todo unలoceso extendido en el tiempo y en el espacio, sinࠠrespetar límites o fronteras políticas ni geográficas"[12]

Si bien en una época de la responsabilidad civil la culpa era la única forma de justificar el por qué una persona debía reparar un daño causado[13]con lo cual se consideraba que los elementos de la responsabilidad eran la culpa, el daño y la relación de causalidad entre ambos-, se pasó rápidamente a una concepción según la cual la responsabilidad civil no se justificaba solo porque el autor del daño hubiese cometido culpa. Teorías de vieja data, como la del riesgo o aún la de la responsabilidad por perturbación del vecindario, justificaron también que, por fuera de la culpa, una persona tuviera la obligación de reparar. La culpa dejó así de ser uno de los pilares inmanentes de la responsabilidad civil y por ello desapareció la forma tradicional de concebir la responsabilidad exclusivamente bajo su égida.

Con independencia de cuál era el nuevo papel que la culpa estaba llamada a jugar en un esquema de responsabilidad donde ya no era la única justificación del deber de reparar, lo claro es que no se le podía privilegiar como uno de los extremos requeridos para que pudiera ser declarada la responsabilidad civil, con lo cual se abrió campo a la posibilidad de buscar construcciones teóricas generales diferentes, dentro de las cuales se enmarcan las del derecho del ambiente. Dentro de esta perspectiva, consideramos que son tres los elementos para que se declare la responsabilidad civil de una persona, incluido el Estado: a) El Daño, b) La Imputación del Daño, y c) El Fundamento del Deber Reparatorio.

Optamos por esta clasificación por los siguientes motivos:

• En primer lugar, porque el daño, así a secas, es la aminoración patrimonial sufrida por la víctima, que debe ser resarcida en aplicación de la regla de la indemnización integral del daño.

• En segundo lugar, porque ese daño se le debe imputar a alguien diferente de la víctima para que pueda operar la declaratoria de responsabilidad.

• En tercer lugar, porque el daño que se produce a la víctima debe también ser antijurídico, esto es, dar lugar a que el juez ordene al responsable la traslación patrimonial a favor de la víctima.

El Daño

El daño es el primer elemento a estudiar en un proceso de responsabilidad civil. Como bien lo enuncia el Rector Fernando Hinestrosa, "el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.

Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada"[14]. En similares términos se expresa el autor argentino Goldenberg, al afirmar que, "el daño es, por lo tanto, presupuesto de la responsabilidad civil, no de la ilicitud. Es el primer elemento de la responsabilidad -al decir de Orgaz- en la consideración metódica no cronológica, ya que desde ese punto de vista es el último como consecuencia o resultado de la acción antijurídica, pues si no hay daño, es superfluo indagar la existencia o inexistencia de los otros componentes del acto ilícito"[15]. Esta precisión es de importancia porque centra la forma como debe ser enfocado un litigio de responsabilidad civil: lo primero a indagar es el daño, porque su resarcimiento es el objeto de la institución. No se trata, se insiste, de estudiar en primer lugar la culpa del responsable, porque, como ya se ha dicho, la culpa puede no existir y sin embargo declararse la responsabilidad. Si se estudia en primer término el daño se logra determinar con exactitud para qué se lleva a cabo el proceso. Hecha la aclaración anterior, la siguiente es la forma como se desarrollará la presente Sección: se inicia con la definición general de daño, se estudia luego aquella de daño ambiental, se pasa así a las reglas generales de la reparación de este, para estudiar posteriormente la importante regla de la prohibición del doble pago, no sin dejar de hacer un análisis a un ejemplo de reparación del daño ambiental.

Definición general de daño: "Es la aminoración patrimonial sufrida por la víctima"[16]. Sabido es que hay teorías que indican que dentro del patrimonio solo están los bienes intercambiables[17]pero se estima que también están incluidos aquellos que no lo son. A nuestro entender la persona solo tiene un patrimonio y en él están incluidos todos los bienes y derechos de los que dispone. De allí, entre otras, lo inocuo del concepto daño extra patrimonial que tanto se ha trajinado en jurisprudencia y doctrina. Bajo esta definición entendemos que el patrimonio está formado por bienes materiales e inmateriales, siendo daño, por ejemplo, tanto el lucro cesante como el moral o a la vida de relación, así como aquel que vulnera el derecho al voto.

El único sujeto de derechos es el ser humano, y que dentro de su patrimonio se encuentran tanto su esfera propiamente individual como aquella social. Ambas esferas le pertenecen y dan lugar al nacimiento de los tradicionales derechos individuales subjetivos así como al de los derechos colectivos, que por estar también en su patrimonio, son objeto de protección ante el advenimiento de un daño, este dentro del ámbito y esfera de los derechos inherentes al ser humano exclusivamente, pero se hace necesario referirse a los derechos de los demás seres vivos, componentes de los recursos flora y fauna, también protegidos por estatutos legales del orden internacional, nacional y regional, convirtiéndolos en sujetos de derechos susceptibles de protección y calificados como bienes tutelados jurídicamente, tal es el caso del régimen de Protección de animales y la custodia de bienes y servicios ambientales que otros factores naturales brindan al ser humano.

No se quiere con lo anterior dejar de lado la discusión frente a la postura que pretende que el ambiente sea sujeto de derechos, sino que se considera que la misma lleva ínsita una ficción inútil e inocua. Recordemos la discusión en los siguientes términos: "los representantes de los elementos del medio natural, víctimas de los daños ecológicos, deberían estar precisamente identificados para que les sea reconocido un derecho a actuar, lo cual podría ser la función social de las asociaciones de protección de la naturaleza y del ambiente; podríamos así admitir que las cosas que componen el ambiente sean sujetos de derecho y no solamente objetos de derechos, evolución que parece ineludible"[18]. Sin embargo, la pregunta que surge es la siguiente: ¿para qué reconocer al ambiente como sujeto de derechos?; ¿Puede el ambiente actuar por sí mismo?; ¿Podría existir derecho del ambiente si por mala fortuna una bomba atómica aniquilara a todos los seres humanos?. La respuesta a los interrogantes es clara: solo el ser humano es sujeto de derechos, y por disponer en su patrimonio de los derechos colectivos, dispone de los mecanismos jurídicos para proteger el medio ambiente. Si el ser humano no existiera en el planeta el ambiente se auto-regularía.

Tampoco se quiere obviar la discusión desde la perspectiva planteada por el autor Emilio Latorre Estrada cuando, recordando las declaraciones de 1978 y de 1989 de la Liga Internacional de los Derechos de los Animales, afirma que, "por primera vez no consideran al animal como un objeto (bien mueble, propiedad o fuente de daño), sino que lo defienden por sí mismo, por su individualidad"[19].

Creemos que se confunde la defensa de los animales y del ecosistema en general en su relación con el ser humano, con el hecho de que aquellos tengan o no derechos. ARTICULO 2346 C.C. . Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia. Un animal no tiene derechos porque no puede defenderlos por sí mismo. Siempre tendrá que existir un ser humano detrás de su defensa, ya sea en forma individual o en forma de asociación, liga, etc. Esta posición no significa para nada que haya una patente de corso en la destrucción del ecosistema, y que el ser humano pueda realizar todo tipo de actuaciones sobre el medio ambiente.

Todo lo contrario, Las normas ambientales plantean cada vez con mayor ahínco la defensa, por ejemplo, frente a la extinción de las especies, quemas injustificadas y, en general, conductas que no se acompasen con una adecuada relación con el ecosistema marcada por la noción de Desarrollo Sostenible. El ser humano debe tener capacidad de auto-regularse con su universo, y a pesar de que se observen conductas que tienden a destruir este último, el problema no cambia porque los animales tengan o no derechos. No se concibe entonces que el ambiente pueda ser sujeto de derechos, y se estima, por el contrario, que la discusión está mal planteada, en la medida en que ha estado mediada por el problema de la legitimación en la defensa de los derechos colectivos.

Es por ello que, bajo esta concepción, como lo dice el autor Prieur, tienen que existir representantes de los elementos del medio natural, los cuales, que a nuestro entender, y a diferencia de la discusión planteada en el derecho francés en donde no existe la acción popular, lo son cada uno de los componentes de la especie humana. Se reivindica así, bajo la óptica de la responsabilidad civil, a un ser humano desdoblado jurídicamente en derechos patrimoniales tradicionales y subjetivos pero también en derechos patrimoniales que trascienden la órbita egocéntrica por tener en su haber los derechos colectivos.

Queremos con ello significar que, si patrimonio "es el conjunto de bienes y obligaciones de una persona"[20], y si, como lo dice De Cupis, "lo que el derecho tutela, el daño vulnera"[21], entonces el daño colectivo que vulnera un derecho de igual naturaleza, es "aquel daño difuso, que afecta simultánea y coincidentemente al grupo" y respecto del cual, por tanto, "cada miembro es titular de un fragmento del interés lesionado"[22].

No sobra recordar que los derechos colectivos "son aquellos destinados a proteger necesidades de la colectividad o de un sector de esta"[23] y que, naturalmente, la colectividad referida se justifica por la existencia de la persona humana. Es en este sentido que debe entenderse que el derecho colectivo permite el ejercicio de la acción popular que no está condicionada "por ningún requisito sustancial de legitimación del actor distinto de su condición de parte del pueblo"[24]. Esta posición que se asume supone una diferencia útil aunque no esencial, entre daño y perjuicio, que permite afirmar la existencia de daños que no necesariamente generan indemnización a favor del individuo reclamante, porque no hay lesión de sus bienes individuales.

La clave de la distinción, que parte de la idea propuesta por el profesor francés Francis-Paul Benoit[25]se sustenta, recordando al derecho romano, en el hecho histórico de que los romanos "trataron tímidamente de sustituir la noción de damnun, por la de perjuicio: (porque) comprendieron que lo que importaba no era la comprobación de un atentado material contra una cosa (damnun), sino el perjuicio sufrido a causa de ese hecho por el propietario; por eso decidieron que el simple damnun que no causaba perjuicio no daba lugar a reparación"[26].

El daño es un hecho:

Los hermanos Mazeaud, El daño como atentado material aminora los bienes colectivos del patrimonio de la víctima y no genera sin embargo indemnización a sus bienes exclusivamente individuales. La indemnización es para un colectivo del cual la persona forma parte, pero que trasciende lo estrictamente individual. Se produce así una metamorfosis del individuo que se despoja de su carácter egoísta para reencontrarse con su carácter social: esto influye en el derecho de acción, que es consciente de que el ser humano puede ser egoísta pero no solamente egoísta.

Bajo esta perspectiva, se afronta uno de los problemas importantes de la materia, cual es el de la legitimación para obrar. La distinción así concebida permite dar un 'giro' a la responsabilidad civil, no tanto por su concepción, que viene desde el derecho romano, como por su práctica. Estudiados así los conceptos se observa que la distinción tiene importancia cuando se trata de explicar que la posibilidad de obtener indemnizaciones no radica sólo en cabeza del propietario referido por los Mazeaud, sino también del ser humano como titular de derechos colectivos. La acción de responsabilidad civil, bajo esta óptica, no estará entonces exclusivamente permitida a un ser humano concebido de manera egocéntrica sino también a un ser humano socializado. Es así como, esta nueva concepción, ha abierto la posibilidad de resarcir los daños supra individuales; ya no solo se repara el daño particular tradicional.

Es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación; el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada.

La ciencia jurídica incluyó una nueva categoría; el ambiente, en sí mismo, es, ahora, digno de una protección independiente de las repercusiones dañosas que la contaminación o deterioro ecológico genera en las personas o en los bienes susceptibles de apropiación privada"[27]. Se debe, entonces, superar la discusión que se ha dado sobre la definición de daño, al mezclarla con problemas que guardan relación con las acciones procesales que existen para su indemnización, olvidando que donde hay daño hay forma reparatoria que apunta, al menos, a dejar el bien dañado en la forma más parecida posible a aquella que existía antes del hecho dañino.

El daño es la sustancia y la acción de lo procesal.

No se trata de afirmar que porque la vulneración de un derecho colectivo supone indemnización a favor de la colectividad la persona humana no sufre daño en su patrimonio. Claro que sufre daño, porque se aminora su patrimonio.

Es en este sentido que se reivindica la útil distinción entre daño y perjuicio, recordando que el único objetivo que busca es el de insistir en la función que debe cumplir con mayor ahínco la responsabilidad civil. No se requiere entonces que se me lesione un derecho subjetivo tradicional para que exista daño, sino que basta la afrenta a un derecho colectivo, porque la lesión de dicho derecho también es daño sufrido por la persona.

Recordando al profesor Martin, se puede afirmar que, "titulares de un derecho subjetivo, los usuarios del ambiente pueden ver protegidas sus prerrogativas de manera automática sobre el modelo de derechos reputados inviolables tales como el derecho de propiedad o los derechos de la personalidad"[28].

El Daño ambiental

El ambiente comprende a la ecología, y otros elementos como la biósfera, los recursos naturales inertes: la tierra, las aguas (hidrosfera), los minerales (litósfera), la atmósfera y el espacio aéreo, los recursos geotérmicos y fuentes primarias de energía lo que magnifica su campo con relación a la ecología[29]

Daño es entonces, se reitera, aminoración patrimonial sufrida por la víctima, y la indemnización, para la cual siempre tiene que existir acción, es el objeto de la responsabilidad civil. El profesor Tamayo Jaramillo, en actitud que me honra, critica la anterior posición afirmando que, se "confunde el problema de la legitimación en la causa desde el punto de vista procesal, y la legitimación sustantiva. En efecto, cuando alguien cobra el daño colectivo, lo hace a nombre de la colectividad y no en su propio nombre. Prueba de ello es que las indemnizaciones del daño colectivo, generalmente son destinadas a recuperar para la colectividad el beneficio de que ha sido probada (sic)"[30]. Si bien me atribuye una definición que no doy de daño -"Para el autor, sería daño la simple destrucción o deterioro de un objeto".

Definición de daño ambiental según la Ley colombiana:

En el artículo 42 de la ley 99 de 1993, que se refiere a las Tasas Retributivas y Compensatorias, se tiene una definición concebida como elemento de cuantificación de la tasa retributiva, dada para efectos de fijar el alcance de este concepto. En efecto, para fijar la tasa se señalan algunos factores a tener en cuenta, tales como el "valor de depreciación del recurso afectado", el de "los costos sociales y ambientales del daño, y los costos de recuperación del recurso afectado", y, lo que aquí interesa, el de "la evaluación económica de los daños sociales y ambientales causados". Comprende entonces la Tasa Retributiva daños sociales y ambientales, y bajo estas condiciones se pasa a la definición de estos últimos, así:

"Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes (itálicas fuera de texto)".

La definición en términos legales con el propósito ya indicado coincide con el llamado Daño Ambiental Puro, en el entendido de que,

"aquello que ha caracterizado regularmente las afrentas al ambiente es que no afectan especialmente una u otra persona determinada, sino exclusivamente el medio natural en sí mismo considerado, es decir, las 'cosas comunes' que en ocasiones hemos designado como 'bienes ambientales' tales como el agua, el aire, la flora y la fauna salvaje. Se trata entonces de aquello que se ha convenido llamar 'perjuicios ecológicos puros"[31].

Este texto debe ser leído en concordancia con el artículo 8° del decreto 2811 de 1974, porque en este se ejemplifican los factores que deterioran el medio ambiente[32]

No sobra reiterar que la ventaja de la "definición legal" que hemos visto es el ser genérica, al comprender todo tipo de daños al ecosistema. Es una ventaja solo en la medida en la que se le aísle del concepto de tasa retributiva, porque los daños al ecosistema no necesariamente tienen relación con las tasas que se pagan por la contaminación, como puede ser el robo de huevos o crías -piénsese en los huevos de iguana-, la destrucción de hábitats, etc. En estos casos hay daño a pesar de no haber tasa retributiva. Pero también se debe aislar la noción de daño ambiental de lo que constituye el pago de las tasas porque, como se verá, sus alcances son disímiles así como lo es su naturaleza. En estos casos el daño no se paga con la tasa.

Esta definición de Daño Ambiental Puro como afrenta a los bienes ambientales, está indudablemente relacionada con otro concepto que bien podríamos denominar Daño Ambiental Consecutivo, bajo el cual se estudian las repercusiones de una afrenta al ambiente pero respecto de una persona determinada, es decir, las repercusiones que la contaminación o el deterioro ecológico generan en la persona o bienes apropiables e intercambiables de los particulares.

Es esta una de las características del Derecho Ambiental porque el daño ambiental se causa siempre a la colectividad, pero con repercusiones, en ocasiones, sobre bienes individuales. En efecto, la persona tiene posibilidad de accionar en su nombre para pedir una indemnización propia (Daño Ambiental Consecutivo), como de accionar en nombre de una colectividad para pedir una indemnización de la cual no se puede apropiar pero de la cual sí puede gozar, que es realmente la que constituye la reparación del daño ambiental en su estado puro.

La precisión es importante porque cierto sector de la doctrina ha definido el daño ambiental no solo como aquel que lesiona el derecho colectivo del ambiente, sino como aquel que lesiona derechos individuales apropiables. Es decir, que dicho daño "puede lesionar un propietario o un poseedor así como una persona que solo posea el derecho de vivir sin molestias"[33].

Si bien la apreciación es cierta porque dicha dualidad caracteriza la mayoría de eventos de daños ambientales, consideramos que peca por no resaltar la especificidad de lo que denominamos Daño Ambiental Puro, que excluye la posibilidad de que la indemnización del mismo acrezca exclusivamente el patrimonio individual.

La reparación del Daño Ambiental Puro restablece el derecho colectivo vulnerado, con lo cual se excluye que restablezca solo un derecho individual: su objeto es diferente. Si bien en ocasiones el daño ambiental se puede reparar indemnizando al propietario individual, como por ejemplo cuando hay una quema de un terreno de propiedad privada, también es cierto que esa indemnización es para el "propietario" porque llega directamente a su patrimonio.

Se podrá decir que el derecho colectivo se beneficia con la indemnización individual, y es cierto, pero solo de manera indirecta, porque dicha indemnización ingresa primero al patrimonio del propietario, quien podrá disponer de los derechos que le son inherentes, en tanto el derecho de dominio, así sea con la consustancial función social y ecológica, lo ejerce el propietario.