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Reflexiones sobre el contrato de préstamo bancario a la luz de nuevas modificaciones (Cuba)



  1. Introducción
  2. El Contrato.
    Consideraciones Generales
  3. Contratos
    Bancarios. Tipología
  4. Contrato de
    Préstamo Bancario. Concepto, contenido, elementos que
    lo integran
  5. Naturaleza
    Mercantil del Contrato de Préstamo
    Bancario
  6. Elementos que
    integran el Contrato de Préstamo
    Bancario
  7. Distinción
    de figuras afines al Contrato de Préstamo
    Bancario
  8. Préstamo
    Bancario -Crédito Bancario
  9. El Contrato de
    Préstamo Bancario a la luz de las nuevas
    modificaciones
  10. Sanción
    Pecuniaria (Artículos 268 y 269 del Código
    civil)
  11. Fianza
    (Artículos del 280 al 285 del Código
    civil)
  12. Prenda
    (Artículos del 270 al 277 del Código
    Civil)
  13. Hipoteca naval,
    aérea o inmobiliaria (Artículo 288 del
    Código Civil)
  14. Conclusiones
  15. Bibliografía

Introducción

Las transformaciones económicas y sociales que se
operan desde hace algún tiempo en nuestra sociedad han
determinado, en el campo de las entidades bancarias, de
crédito y financiación, la generalización
del uso de los servicios del sector financiero.

En tal sentido, y en correspondencia con los
lineamientos aprobados y la política orientada en el Sexto
Congreso del Partido Comunista de Cuba, se implementan acciones
para actualizar nuestro modelo económico, a tales cambios
responden las nuevas disposiciones legales vigentes en materia de
Préstamos, tal es el caso del Decreto Ley 289 de
fecha 16 de noviembre del 2011, "De los Créditos a las
Personas Naturales y otros Servicios Bancarios", modificativo de
la Ley No. 59/87, Código Civil cubano; que viene a
sustentar los principios y procedimientos generales que regulan
los créditos y otros servicios bancarios e implementa la
política bancaria dirigida a respaldar al sector de la
economía no estatal, incrementar la producción
agropecuaria, e impulsar la rehabilitación o
reparación de viviendas por esfuerzo propio. En este marco
alcanza una incuestionable importancia la institución del
contrato como acto jurídico bilateral dirigido a
constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas y
como fuente principal de las obligaciones.

Este artículo constituye una reflexión
sobre los elementos que conforman el contrato de préstamo
bancario, como parte de las operaciones activas de las
instituciones financieras. Se esboza su naturaleza
jurídica, objeto, sujetos y elementos que lo distinguen de
figuras afines como el contrato de préstamo civil y el
contrato de apertura de crédito. Presenta un estudio de
las garantías exigidas por las instituciones financiaras
para afianzar los créditos personales, a la luz de las
nuevas modificaciones. A la vez que, demuestra las limitaciones
que presenta y la necesidad de ampliar el diapasón de
garantías reales reguladas en nuestro ordenamiento
jurídico, en tanto, sólo ellas son susceptibles de
dar al acreedor seguridad jurídica y con ello, la certeza
en la posibilidad del pago.

Desarrollo.

El Contrato.
Consideraciones Generales

El Contrato es el negocio jurídico bilateral por
el cual se crean, modifican, o extinguen relaciones
jurídicas obligatorias, constituye la institución
central del ordenamiento jurídico y de la sociedad actual,
es el instrumento jurídico fundamental para la
consecución de los fines económicos de los
operadores del tráfico mercantil. Aparece por la
conjunción de los consentimientos de dos o más
personas con la finalidad de ser fuente de obligaciones entre
ellas. Es una de las ideas centrales de todo el sistema de
Derecho privado, y, junto con la propiedad, constituye uno de los
pilares básicos del orden económico, pues a
través de él se realiza la función de
intercambio de los bienes y servicios. Pero es también un
supra concepto, que es aplicable a todos los campos
jurídicos y, por consiguiente, tanto al Derecho privado
como al Derecho público. [1]

En el artículo 309 del Código Civil cubano
no hay una distinción precisa de qué es el
contrato, sólo hace alusión a los fines y
posibilidades que pueden lograrse a través de dicha figura
como acto dirigido a constituir, modificar o extinguir relaciones
jurídicas. No obstante, con los artículos 310 y 311
se completa la idea conceptual, al otorgarle al elemento volitivo
el lugar más importante.

Los Contratos se han multiplicado y perfeccionado con el
desarrollo económico social, constituyendo la
expresión jurídica de las relaciones de
producción.

Contratos
Bancarios. Tipología

Las entidades bancarias, son empresas cuya actividad
consiste en la intermediación financiera, captan fondos
del público, para después, conceder crédito,
es el crediticio por excelencia, ya que se convierten en
mediadores del crédito, porque facilitan el dinero que
unos clientes les entregan en depósito, a otros clientes
que lo necesitan temporalmente, obteniendo un beneficio
económico con esa actividad de
"mediación".

En razón de la función de
intermediación crediticia desarrollada por las entidades
bancarias, es necesario conocer el término de
Crédito.

El vocablo Crédito proviene del latín
CREDERE significa creer, tener confianza que un deudor
pagará de manera oportuna e íntegra la suma de
dinero o las cosas que un día le dieron bajo esa
condición, por lo que debe considerase como una
relación de negocios. En la mayoría de las
acepciones se encuentra una cosa en común: confianza;
crédito significa tener confianza en alguien o algo.
Muchos estudiosos del tema lo han definido, como el fruto de un
conjunto de cualidades analizadas a través del tiempo que
hacen al individuo que las reúne acreedor de la confianza
de la entidad financiera hasta el punto de prestarle su dinero y
encomendarles sus negocios.

Coincidimos con el consenso de que, dar crédito
consiste en una relación negociada por la que una de las
partes se constituye en acreedor de determinadas cosas, por
excelencia dinero, bajo la condición de ser devuelto en la
misma cuantía o en cantidad acrecida.

Existen diversos tipos de créditos dentro de los
que se distingue el Crédito Bancario, visto como
aquel que entidades especializadas en la centralización de
los recursos financieros temporalmente ociosos conceden a sus
clientes. Cualquiera que sea el tipo de crédito, él
entraña una relación obligacional por lo que se
otorga mediante un contrato.

Sánchez Calero define el contrato bancario como
"aquel acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar, regular
o extinguir una relación jurídica bancaria,
entendiendo por tal la que se incardina dentro de la actividad de
intermediación crediticia indirecta. Es decir, una
relación que sirva para que el banco realice la actividad
de captar fondos del público con ánimo de
utilizarlos por cuenta propia en la concesión de
créditos será, por definición, una
relación jurídica bancaria".

Los contratos bancarios se han clasificado,
tradicionalmente, atendiendo a la función desarrollada en
el marco de la típica actividad bancaria de
intermediación crediticia. Conforme a este criterio, y
reparando en la parte contratante que concede crédito a la
otra, se distinguen entre operaciones o contratos bancarios
pasivos y activos.

  • a) Contratos bancarios pasivos:
    que dotan de forma contractual las operaciones bancarias de
    captación de recursos ajenos y que convierten a la
    entidad crediticia en deudor del contratante que cede sus
    recursos monetarios a dicha entidad. Ejemplos: Contratos en
    Depósito de Cuenta Corriente, Depósitos a la
    Vista, Cuentas de Ahorro, Cuentas a plazos fijos,
    Certificados de Depósito.

  • b) Contratos Bancarios Activos:
    formalizan operaciones de inversión de los recursos de
    las entidades de créditos en forma de cesión
    crediticia de terceros. La entidad crediticia adopta la
    posición contractual de acreedora de la otra parte
    contratante deudora de los fondos prestados junto con los
    intereses, comisiones y gastos pactados. Estas operaciones
    implican lo que en el argot bancario se denomina "riesgo"
    pues no cabe duda que mediante el aplazamiento de la
    facilidad crediticia otorgada a su clientela, el Banco hasta
    que no consigue recuperar el dinero prestado o acreditado,
    incurre en un riesgo al ser incierta por futura la
    consecución de su restitución.. Esta forma de
    operar de los Bancos tiene como operaciones típicas el
    Préstamo, la Apertura de Crédito, Aval
    Bancario, y el Descuento bancario.

c) Contratos Bancarios de Garantía:
Conforman jurídicamente relaciones contractuales de
aseguramiento y garantía de operaciones, bancarias
Ejemplo: Contrato Bancario Afianzamiento, Mandato de
Crédito, Garantías Bancarias Reales.

d) Contratos Bancarios Neutros o de Servicios:
contratos cuyo objeto es la prestación de servicios y
actividades bancarias por cuenta de clientes de entidades
financieras. Ejemplo: Cuenta Corriente, Transferencias Bancarias,
Cajero Permanente, Alquileres de Cajas de Seguridad,
Corresponsalías bancarias.

Contrato de
Préstamo Bancario. Concepto, contenido, elementos que lo
integran

El Préstamo Bancario es el contrato más
tradicional de inversión de los recursos bancarios, es su
operación activa más importante y el origen del
negocio de las Instituciones Financieras.

Existen distintas acepciones del concepto del
préstamo bancario; para J. R. Cano Rico es "el contrato
por el cual una persona (prestatario) que ha recibido de otra
(Institución Financiera prestamista) una suma de dinero y
se obliga a devolverle la misma cantidad recibida en el plazo
pactado para la devolución más los intereses
devengados". [2]

El Código Civil cubano lo define en su
artículo 447.1, tal y como quedara modificado a tenor del
Decreto Ley 289/2011, es el contrato mediante el cual la
institución financiera pone a disposición del
interesado una suma de dinero de una sola vez, para aplicarla a
un determinado fin, y el prestatario queda obligado a la
devolución del monto principal adeudado, y a pagar los
intereses, comisiones y gastos que se estipulen en el
contrato.

Naturaleza
Mercantil del Contrato de Préstamo
Bancario

La calificación del contrato como civil o
mercantil puede tener problemas en los derechos aplicables. De
hecho, la función del contrato es la misma en el
tráfico mercantil que en el civil, esto es la
circulación de bienes y derechos, lo que explica que
generalmente, en muchos ordenamientos jurídicos, las
normas ordenadoras de la teoría general del contrato sea
común a los contratos civiles y mercantiles, tal es el
caso del Código de Comercio español vigente en Cuba
en su artículo 50, que remite expresamente el contrato
mercantil a las regulaciones dispuestas para los civiles cuando
establece: "Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus
requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y
extinción y a la capacidad de los contratantes se
regirán en todo lo que no se halle expresamente
establecido en éste Código o en leyes especiales,
por las reglas generales del Derecho
común"[3].

En Código de Comercio vigente en Cuba no se
regula el contrato bancario, como tal, aunque sí lo
está el contrato de préstamo mercantil,
reputándose según el artículo 311, cuando
alguno de los contratantes fuese comerciante, si las cosas
prestadas se destinaren a actos de comercio. A la vez que, en el
artículo 175, enumera entre las operaciones propias de las
Compañías de Crédito, la de prestar sobre
efectos públicos, acciones u obligaciones, géneros,
frutos, cosechas, fincas, fábricas, buques y sus
cargamentos, y otros valores. Y, en artículo 177 menciona
el préstamo entre las operaciones propias de los Bancos de
emisión y descuento.

De lo anteriormente examinado, a tenor de lo establecido
en el Código de Comercio español, aplicado en
nuestro ordenamiento jurídico podemos colegir en primer
lugar que los contratos bancarios se reputan como mercantiles,
pero a nuestro juicio, con la salvedad, que siempre que se
relacionen con la actividad empresarial, pues los restantes
contratos suscritos fuera de este ámbito, se constituyen
en meramente civiles.

El contrato de préstamo bancario de dinero, en la
práctica bancaria es:

  • a) Un contrato consensual y bilateral, se
    perfecciona por el mero consentimiento plasmado en el
    documento contractual de préstamo; la entrega del
    dinero bancario prestado, puede ser anterior, coetánea
    o posterior al otorgamiento del contrato, es un acto de
    ejecución de las condiciones establecidas en la
    contrato. El contrato de Préstamo Bancario se
    perfecciona desde su firma, que ratifica el acuerdo de
    voluntades alcanzado. La calificación de contrato
    consensual genera obligaciones para las dos partes, por
    tanto, es bilateral, el prestamista deberá entregar la
    suma de dinero pactada y el prestatario deberá
    devolver el dinero bancario prestado más los intereses
    establecidos en el contrato.

  • b) Contrato principal, se otorga para objetivos
    específicos, pues el dinero recibido solo puede
    emplearse para los fines previstos al otorgarse el
    Contrato.

  • c) Es un contrato oneroso pues la
    Institución Financiera percibe una remuneración
    (intereses y comisiones) por la cesión en
    préstamo del dinero bancario.

  • d) Es un contrato formal que se documenta por
    escrito, tal y como exige el artículo 37 del
    Decreto-Ley No. 173/97 sobre los "Bancos y las Instituciones
    financieras no bancarias ".[4]

  • e) Traslativo del dominio porque las cosas
    prestadas salen de la propiedad del prestamista para ser
    adquiridas por el prestatario. Jurídicamente el
    préstamo se caracteriza por el hecho de que las cosas
    que se entregan son fungibles, adquiriendo el prestatario la
    propiedad de los títulos recibidos y puede, en
    consecuencia, disponer de ellos, mientras que el prestamista
    no puede reivindicar los títulos no solo porque se
    entregaron sin identificar por notas individuales, sino
    porque, aunque pudiese identificarlos, ha perdido la
    propiedad sobre ellos.

  • f) Es un contrato por adhesión: su
    contenido es fijado unilateralmente por la entidad financiera
    que exige que los potenciales clientes deban aceptarlo en su
    conjunto, sin margen para la negociación. Convenio
    cuyas condiciones generales han sido predispuestas
    unilateralmente por una de las partes y deben ser adheridas
    en su totalidad por la otra parte contratante.

Elementos que
integran el Contrato de Préstamo
Bancario

Sujetos.

Los elementos personales del contrato son la entidad de
crédito que, a través de la sucursal o agencia,
contrata la prestación de determinado servicio financiero
relacionado con la entrega de dinero, y el cliente, en sentido
amplio, sea empresario o consumidor, entiéndase como tal a
los usuarios de los servicios bancarios como servicio de uso o
consumo común, ordinario y generalizado.

Objeto.

El objeto del contrato de préstamo bancario es la
entrega de dinero a cambio de un precio que se satisface por el
cliente, el que, según su naturaleza, recibe habitualmente
el nombre de comisión o de tipo de
interés.

El artículo 240 del Código Civil cubano
establecía que las obligaciones monetarias debían
cumplirse siempre mediante el pago en moneda nacional, ya que
ésta resultaba ser, en la época en que inicia su
vigencia dicho cuerpo jurídico, la única de curso
legal en nuestro país, admitiéndose el pago en
moneda extranjera como excepción, sólo en los casos
y en la forma que autorizara la ley. Dicho artículo fue
posteriormente modificado, luego de la despenalización de
la divisa en Cuba, por el Decreto Ley 140 de julio de 1993,
admitiéndose actualmente la posibilidad de efectuar el
pago en moneda extranjera en los casos y en la forma que
establezcan la Ley, el Gobierno y las Disposiciones del Banco
Nacional de Cuba.[5] El pago en moneda extranjera
se efectuará de acuerdo con las tablas de
conversión respecto a la moneda nacional oficialmente
aprobadas por el Banco Nacional de Cuba.

Distinción
de figuras afines al Contrato de Préstamo
Bancario

Préstamo Civil- Préstamo
Bancario

El préstamo bancario es una variedad del
préstamo en general y se diferencia del civil en cuanto no
tiene por objeto cualquier cosa fungible, sino dinero, cuya
propiedad se trasmite al prestatario, el que está obligado
a remunerar el servicio pagando el interés convenido,
conforme a disposiciones que señalan su cuantía. Se
le concede al prestatario los medios de que carece, a base de la
confianza que inspira su capacidad de pago.

El vigente Código Civil cubano define el contrato
de préstamo en su artículo 379, el que deslinda
definitivamente el préstamo del comodato ( artículo
382 ).O sea en el contrato de préstamo una de las partes
(prestamista ) se obliga a entregar a la otra (prestatario ),
determinada cantidad de dinero o de bienes designados
genéricamente. Estos bienes tienen que ser necesariamente
fungibles, quedando obligado a devolver el prestatario otro tanto
de igual calidad. Para poder consumirlos el prestatario recibe
del prestamista la titularidad temporal de los bienes,
sólo así podrá utilizarlos. El prestamista
tiene que ser propietario de los
bienes.[6]

Préstamo
Bancario -Crédito Bancario

Muchos suelen confundir el préstamo con un
crédito, pero si entramos a analizar los conceptos de sus
términos, podremos identificar fácilmente que
tienen finalidades diferentes.

El préstamo bancario es el financiamiento
concedido por el banco , bajo condiciones contractuales, por un
tiempo determinado, el cual es tomado en su totalidad por el
demandante en el momento de su concesión .Se utiliza para
cubrir necesidades financieras permanentes y requiere en cada
caso formalización de un contrato independiente. El
contrato de crédito bancario es la autorización que
otorga el banco mediante contrato a un cliente, de disponer,
hasta un límite prefijado, de recursos financieros en un
tiempo determinado, el cual podrá ser utilizado total o
parcialmente. Se utiliza para necesidades de circulante y
presenta gran operatividad. En el crédito el banco pone a
disposición del cliente hasta una determinada cantidad de
dinero; el préstamo es la entrega de esa
cantidad.

En cuanto al periodo de amortización, la
operación en el préstamo es a mediano o largo
plazo, y su período de amortización se hace en
cuotas regulares, mensuales, trimestrales o semestrales. El
crédito, por el contrario, posee un plazo de
amortización corto, aunque éste puede variar
dependiendo de las condiciones que se acordaron.

En el préstamo la cantidad otorgada se ingresa
directamente en la cuenta del cliente y, se utilice o no,
devengará intereses desde el primer día hasta su
vencimiento. Los intereses se calculan sobre todo el importe de
capital que se ha concedido, son más bajos que los de un
crédito y se pagan por su suma total. En un crédito
únicamente se devengarán intereses por aquella
parte de capital efectivamente dispuesto. El resto de capital
sigue disponible en la cuenta de crédito sin devengar
intereses hasta que no sea utilizado.

En el préstamo, el cliente reembolsa los
intereses y una cantidad de amortización del capital
pendiente. A su vencimiento no admite renovación,
tendríamos que realizar un nuevo contrato de
préstamo. El crédito admite todas las permite
renovación y ampliación las veces que se quiera
siempre que se puedan negociar con la Entidad Financiera cuando
llega el vencimiento del plazo contratado, pudiendo el
prestatario mantener saldo deudor en su cuenta hasta el importe
máximo del importe concedido.

El crédito se instrumenta a través de una
cuenta corriente. Los préstamos sin embargo no tienen nada
que ver con las cuentas corrientes, solo relacionándose
con ellas(o con las cuentas de ahorro) en el momento de la
anotación del cargo periódico establecido en el
contrato de préstamo. Generalmente, el financiamiento
otorgado mediante el préstamo se acredita en una cuenta
específica para ello, en la propia entidad bancaria que lo
concede o en otra que indique el cliente.

El Contrato de
Préstamo Bancario a la luz de las nuevas
modificaciones

El Código Civil cubano, dotó de un
tratamiento parco y sintético a la regulación de
los negocios jurídicos que se celebran entre particulares
y una entidad bancaria. El legislador optó por dedicar un
solo precepto[7]a lo que denominó
Disposición General, donde más que brindar pautas
generales aplicables a estos tipos de contratos y delinear los
elementos específicos que los integran, se limita a
contener una suerte de posibles resultados que se quiere alcanzar
con el contrato.

De igual manera el artículo 447 del Código
Civil se limitaba a definir el concepto del Contrato de
Préstamo Bancario sin precisar los elementos fundamentales
que lo diferenciaban de otras figuras afines comprendidas dentro
de las operaciones activas realizadas por las instituciones
financieras.

Con la entrada en vigor del Decreto-Ley 289/2011 "De los
Créditos a las Personas Naturales y Otros Servicios
Bancarios" se amplia la política crediticia en el
país mediante el incremento y diversificación de
las ofertas de crédito ofrecidas por las Instituciones
Financieras a las personas naturales cubanas,
modificándose el referido artículo del
Código Civil para deslindar la figura del Contrato de
Préstamo Bancario de la del contrato de Apertura de
Crédito.[8]

La nueva normativa legal precisa en su artículo 3
cuáles son las personas naturales que podrán
acceder al crédito: las autorizadas a ejercer el
trabajo por cuenta propia y otras formas de gestión no
estatal, los agricultores pequeños que acrediten
legalmente la tenencia de la tierra, quienes pretendan comprar
materiales o pagar mano de obra para acciones constructivas con
el fin de edificar sus viviendas por esfuerzo propio y las
personas naturales en general que precisen adquirir bienes para
su propiedad personal o para satisfacer otras necesidades
,
modalidad que según establece en el propio cuerpo legal,
se aplicará progresivamente, en la medida en que lo
permitan las condiciones del país.

En consonancia con los elementos que conforman el
concepto del contrato de préstamo bancario según el
modificado artículo del Código Civil, se precisa
como elemento fundamental y diferenciador del contrato de
apertura de crédito, que el financiamiento se aplique a un
determinado fin, definiendo el artículo 8 del Decreto Ley
289/2011 cuáles son específicamente esos fines en
dependencia del sujeto autorizado a acceder a los
créditos. Las personas autorizadas a ejercer el trabajo
por cuenta propia y otras formas de gestión no estatal,
podrán solicitar créditos para financiar la compra
de bienes, insumos y equipos, y para cualquier otro fin que
contribuya al adecuado funcionamiento de la actividad para la
cual están autorizados, los agricultores pequeños
que acrediten legalmente la tenencia de la tierra, podrán
solicitar créditos para la compra y reparación de
equipos y medios de trabajo, el fomento, renovación o
rehabilitación de plantaciones, u otro fin que contribuya
a elevar la producción agropecuaria, las personas
naturales que pretendan comprar materiales de construcción
o pagar el servicio de mano de obra para acciones constructivas y
para las personas naturales que procuren adquirir bienes para su
propiedad personal o satisfacer otras necesidades, modalidad se
aplicará progresivamente en nuestro país, en las
medida en que las condiciones económicas y financieras del
país lo permitan .

La concesión de estos créditos está
sujeta al análisis de riesgo que realiza la
institución financiera, exigiéndose las
garantías necesarias para asegurar el pago de los
créditos en los términos que se pacten
contractualmente con los bancos, es por esto que el Decreto ley
289/2011 dispone en su artìculo10 que las Instituciones
Financieras exigirán a los solicitantes las
garantías previstas en la legislación vigente o
conforme a la practica bancaria, considerando por tanto apropiado
realizar un somero análisis de las establecidas en el
derecho positivo cubano, para valorar la efectividad de su
utilización como garantía de los créditos
personales.

Las garantías crediticias que regula el
Código Civil cubano son:

Personales :

  • La sanción
    pecuniaria

  • La Fianza

  • La Autorización de
    descuentos

Reales

  • La prenda

  • El Anticipo

  • La Retención

  • Hipoteca naval , aérea e
    inmobiliaria

Sanción
Pecuniaria (Artículos 268 y 269 del Código
civil)

La sanción pecuniaria es aquella
prestación que el deudor se compromete a satisfacer al
acreedor para el caso de incumplimiento o de cumplimiento
defectuoso o retardado de la obligación principal, es una
garantía personal y es muy útil su
concertación para las obligaciones de hacer o de no hacer,
por la dificultad que puede producir el cumplimiento
específico de las obligaciones de estas clases, al
posibilitar esta forma de garantía la sustitución
de la indemnización de daños y perjuicios por ella.
Para garantizar el cumplimiento de una obligación puede
resultar insuficiente la sanción pecuniaria, que
sólo implica la perspectiva de un resarcimiento pecuniario
futuro.

Esta garantía es poco utilizada de forma
independiente, se pacta junto a otras garantías con el fin
de brindar una cobertura más completa al crédito,
por ejemplo la sanción pecuniaria puede estipularse para
compeler el pago de cada plazo y las fianzas o prendas para
asegurar el saldo de la deuda.

Fianza
(Artículos del 280 al 285 del Código
civil)

Puede definirse como la obligación accesoria que,
en garantía de la deuda ajena, asume el fiador y debe
cumplir subsidiariamente en defecto del cumplimiento de la
obligación fiada. El fiador garantiza el cumplimiento de
una deuda ajena, obligándose personalmente.

La solidaridad del fiador con el deudor no comporta un
cambio en la naturaleza de la fianza, aunque en este caso se
observan las reglas establecidas por el Código para las
obligaciones solidarias.

Esta garantía resulta ser la más utilizada
en la concesión de créditos personales, en especial
la fianza solidaria, exigiéndose para su
utilización que el solicitante presente al menos dos
fiadores solidarios, a los cuales se les realizará el
análisis de la capacidad de pago, de la misma forma que se
le realiza al deudor principal y esta debe ser igual o superior a
la del deudor, ello obedece a que, en caso de ejecutarse la
garantía, se procederá al descuento de los mismos
plazos establecidos para el deudor.

Autorización de descuentos
(Artículo 287 del Código Civil).

Esta forma de garantía es propia de la Sociedad
Socialista, al ser el salario de los trabajadores la principal
garantía que éstos pueden ofrecer para el
cumplimiento de sus obligaciones. Consiste en la
autorización que el deudor confiere a su acreedor para que
efectúe descuentos de su salario u otros ingresos
periódicos para garantizar y, mediante esta forma, cumplir
su obligación.

Esa forma de garantía se establece sólo a
favor de las instituciones bancarias u otras entidades estatales,
con la excepción que dispone el propio artículo 287
en su apartado segundo para el pago extrajudicial de obligaciones
alimenticias, en cuyo caso el acreedor será una persona
natural. Por otra parte, el deudor siempre será una
persona natural conforme al artículo 267 y la
característica de esta forma de garantía es que
recae en los salarios de la persona u otros ingresos
periódicos que reciba el deudor además, con ella no
sólo se garantiza el cumplimiento de la obligación,
sino que se produce la facilitación del pago.

A pesar de que en la práctica las
garantías más utilizadas por las instituciones
financieras son las personales (Fianza y Autorización de
descuentos ) no ofrecen al acreedor una seguridad completa pues
por numerosos que sean los codeudores solidarios o fiadores, la
eventualidad de la insolvencia puede ser unánime y tal
posibilidad no debe ser descartada, máxime si se tiene en
cuenta que la gran mayoría de los fiadores solidarios que
garantizan los créditos personales, lo que ofrecen es su
salario, fuente principal de ingresos y de subsistencia del
trabajador.

Prenda
(Artículos del 270 al 277 del Código
Civil)

La prenda es una garantía que puede ser
instituida por el deudor o un tercero mediante la
constitución de un derecho real sobre un bien que
pertenece a uno u otro. Faculta al acreedor para proceder
directamente sobre el bien dado en garantía y satisfacerse
con el producto de su valor.

Esta forma de garantía tiene como efecto la
constitución de un derecho real sobre un bien que se
entrega como garantía del cumplimiento, por ello es una
garantía real y constituye una obligación accesoria
a la obligación principal que garantiza.

Una de las diferencias doctrinales reconocidas entre la
prenda y la hipoteca es la transferencia de la posesión
que existe en la primera a favor del acreedor prendario, sin
embargo el Código Civil autoriza de manera excepcional, a
que la prenda pueda constituirse sin desposesión a favor
de entidades estatales de crédito (Cfr. artículo
270 apartado 2); por ello la prenda la podemos clasificar en:
prenda con desposesión, que es la forma normal de
constitución de esta garantía y la prenda sin
desposesión que es una forma excepcional de
constitución, ya que sólo podrá establecerse
esta forma a favor de entidades estatales de
crédito.

Esta figura, incluyendo ambas modalidades se encuentra
casi en desuso en nuestro país lo que se debe, a nuestro
criterio, a determinados factores:

  • La exigencia de la forma escrita para su
    constitución, que restringe el principio de la
    autonomía de la voluntad, más aún cuando
    la Ley prevé taxativamente hasta los elementos que
    debe contener el documento constitutivo de la
    misma.

  • La prohibición de pacto comissorio en caso de
    incumplimiento de la obligación principal es decir,
    que la parte que recibe el bien en prenda en caso de
    incumplimiento no puede quedarse con el bien y en caso de que
    el incumpliendo sea parcial, no puede subastarlo. Sin embargo
    tiene la carga de cuidarlo y conservarlo indefinidamente sin
    poder utilizarlo ni beneficiarse de los frutos del
    mismo.

  • La limitación de la prenda sin desplazamiento
    a casos excepcionales en los que por demás, no existen
    disposiciones complementarias que regulen su forma de
    constitución y funcionamiento; y

  • La falta de publicidad registral que ofrece una
    formidable garantía respecto a los actos de
    disposición, ocultación y de deterioro de parte
    del deudor así como para su oponibilidad frente a
    terceros.

Anticipo (Artículo 286 del Código
Civil).

El anticipo o arras es la entrega de una suma de dinero
o de cualquier otro bien que un contratante hace al otro con el
fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo,
garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder
resolverlo libremente consintiendo en perder la cantidad
entregada.

Esta forma de garantía se caracteriza porque la
entrega del dinero o bien se produce en el momento de
concertación del contrato, por lo que este convenio de
garantía tiene un carácter real, al ser esencial
para su existencia y eficacia la transmisión posesoria de
los bienes o suma en que consista el anticipo.

Retención (Artículos 278 y 279 del
Código Civil).

La facultad que el derecho de retención concede a
su titular, es la de prolongar la posesión de una cosa que
es debida en consignación o restitución, que se
produce por virtud de un crédito que el restituyente
ostenta como consecuencia de la anterior tenencia de la cosa y
hasta el pago mismo.

Nuestro Código Civil establece un régimen
general del derecho de retención, aunque la facultad que
confiere sólo puede ejercitarse en las situaciones
expresamente dispuestos en ley, tales como: contratos de
prestación de servicios que requiere la entrega de un bien
(artículo 330), contrato de mandato (artículo 413
apartado 2), contrato de depósito (artículo 428) y
contrato de hospedaje (artículo 442).

Hipoteca naval,
aérea o inmobiliaria (Artículo 288 del
Código Civil)

Hipoteca naval o aérea.

El artículo 288 de la Ley No. 59/87 Código
Civil cubano hace referencia a estas dos formas de asegurar el
cumplimiento de las obligaciones, remitiendo a legislación
especial que en el caso de la hipoteca naval está
contenida en la Ley Decreto No. 1420 de 12 de mayo de 1954, tal y
como quedó modificada por la Ley Decreto No. 1559 de 4 de
agosto del propio año, además se aplican los
convenios internacionales de los que Cuba es signataria. Ambas
formas de hipoteca se constituyen sin que se produzca el
desplazamiento de la posesión a favor del acreedor
hipotecario del bien gravado, pues ésta se mantiene en
poder del deudor.

Esta institución resulta necesaria en el
ámbito de nuestra actividad comercial internacional pero
es irrelevante a los efectos de nuestro estudio que versa sobre
la concesión de créditos personales.

Hipoteca Inmobiliaria.

En Cuba la figura de la hipoteca inmobiliaria
entró en desuso a partir de los primeros años de la
revolución con las leyes dictadas durante esta etapa
radicalmente revolucionaria, quedando normada en nuestro
Código civil solo la hipoteca naval y aérea hasta
la promulgación del Decreto Ley 214 de 24 de Noviembre del
2000, con el que se introduce en nuestro ordenamiento
jurídico las normas que posibilitan la constitución
de hipotecas sobre bienes inmuebles propiedad de empresas y
entidades económicas con personalidad jurídica
propia, existentes en Cuba, dedicadas al desarrollo
inmobiliario.

Con la entrada en vigor del Decreto Ley No. 289 del 2011
se modifica el artículo 266 del Código Civil al
introducir la hipoteca inmobiliaria como garantía del
cumplimiento de las obligaciones , recayendo solo sobre
determinados inmuebles, a saber , las viviendas ubicadas en zonas
destinadas al descanso o veraneo y sobre los solares yermos,
siempre que se cumplan requisitos esenciales como la
obligatoriedad de que sean a favor de entidad financiera, que se
constituyan voluntariamente con la intervención de Notario
Público y además la obligada inscripción en
el Registro de la Propiedad.

A nuestro juicio la finalidad con que se introduce esta
modalidad de garantía al crédito bancario requiere
que se regule jurídicamente la institución, pues a
pesar de que dicho Decreto-Ley en su artículo 16
previó que en caso de que el prestatario no satisfaga la
deuda en el término pactado, la institución
financiera puede solicitar la ejecución de la Hipoteca
conforme a lo establecido en la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico sobre el Proceso de
Ejecución, solo podrán ser objeto de
garantía las viviendas de descanso o veraneo y los solares
yermos, bienes sujetos a una regulación especial que no
fueron objeto de las recientes modificaciones introducidas a la
Ley General de la Vivienda por el D-L 288/2011 que autoriza la
transmisión de la propiedad de viviendas entre personas
naturales, ya que, en el caso de las viviendas de descanso o
veraneo, las modificaciones no alcanzaron a este status legal de
inmueble y en cuanto a la enajenación de solares yermos
aún continúa sujeta a la autorización
administrativa. De manera que se hace inejecutable la hipoteca
recaída en vivienda de veraneo y los solares yermos por no
estar prevista su transmisión para estos casos, solo por
herencia y/o autorización administrativa.

Estas lagunas y las limitaciones en cuanto a los bienes
inmuebles sobre los cuales puede recaer este tipo de hipoteca, es
a nuestro criterio la causa de la casi nula utilización de
esta figura para garantizar los créditos otorgados por la
instituciones financieras a tenor de las recientes
modificaciones; limitaciones que apuntan a la necesidad de
ampliar el diapasón de garantías reales reguladas
en nuestro ordenamiento jurídico.

Conclusiones

1.- El Préstamo Bancario es el contrato
más tradicional de inversión de los recursos
bancarios, es su operación activa más importante y
el origen del negocio de las Instituciones
Financieras.

2.-El Préstamo Bancario es un contrato principal,
bilateral, consensual, oneroso, traslativo de dominio y de
naturaleza mercantil.

3.- Los contratos de Préstamo Civil,
Préstamo Bancario y Apertura de crédito contienen
rasgos diferenciadores en cuanto a sus conceptos y finalidades
.

4.- Existen lagunas en la legislación cubana
tanto sustantiva como adjetiva para instrumentar la Hipoteca
Inmobiliaria como garantía del crédito
bancario.

5.-La ineficacia de las Garantías del
cumplimiento de las obligaciones previstas en el Código
civil cubano apuntan a la necesidad de ampliar el diapasón
de garantías reales reguladas en nuestro ordenamiento
jurídico.

Bibliografía

1.-Colectivo de autores "Temas de Derecho Mercantil
cubano ", Editorial Félix Varela, La Habana ,
2005.

2.- Díaz Pairó , A. Teoría General
de las Obligaciones. Volumen II Tercera edición. Editorial
LEX, La Habana. 1954.

3.-Díez-Picazo, L. y Gullón, A. Sistema de
Derecho Civil. Volumen III. Quinta Edición. Editorial
TECNO, S.A. Madrid. 1990.

4.- Diez- Picazo Sistema de Derecho Civil Volumen II
.

5.- Manual Práctico de Contratación
Mercantil" 5ta. edición actualizada por José Cano
Rico.

6.- Ojeda Rodríguez, N. y Delgado Vergara,.
Teoría general de las obligaciones: Comentarios al
Código Civil cubano. Editorial Félix Varela. La
Habana.2001.

7.- PUIG FERRIOL, L., María del Carmen
GETE-ALONSO, J. GIL RODRÍGUEZ, J. HUALDE Pérez
Gallardo, Leonardo B." Lectura de Derecho de Obligaciones y
Contratos " Editorial Felix Varela, La Habana, 2000.

8.- Uría, R. Derecho Mercantil. Vigésimo
cuarta edición. Ediciones Jurídicas y Sociales.
S.A. Madrid.1997

Legislación consultada

1.-Ley No. 59/87 Código civil de la
República de Cuba (1989).Ed. Ciencias Sociales, ciudad de
la Habana.

2.-Código de Comercio de 22 de Agosto de
1885(hecho extensivo a Cuba por Real Decreto de 18 de Enero de
1886 y vigente desde el 1 de mayo de ese año
)(1998)Editorial Félix Varela.

3.- Decreto Ley 173 sobre los "Bancos y las
Instituciones financieras no bancarias "

4.-D-L 140 de 13 de Agosto de 1993(G.O Ext No.4 de 13 de
Agosto de 1993 .

5.-D-L 289/2011 sobre ..gaceta oficial extraordinaria
No. 40 de 21 de Noviembre de 2011

Nombre y Apellidos: Lic. Ania Isabel Jiménez
Martínez.

Especialidad: Lic. Derecho

Año de graduación: 1992

Carnet de Identidad No: 69121106219

Centro de Trabajo: Dirección Provincial de
Bufetes Colectivos Villa Clara. Bufete Colectivo
Placetas

Teléfono: 88.2475

Dirección Particular: Carretera Central No 158 e/
6ta y 7ma del Oeste. Placetas, Villa Clara.

 

 

Autor:

Lic. Ania Isabel Jiménez
Martínez

 

Enviado por:

Lic. Daymara Jiménez
Ortega.

Bufete Colectivo Placetas

[1] Diez Picazo Sistema de Derecho Civil
Volumen II pág. 29

[2] Manual Práctico de
Contratación Mercantil” 5ta. edición
actualizada por José Cano Rico.)

[3] Código de Comercio español
aprobado por Real Decreto del 22 de agosto de 1885 Pág.
129 Editorial Aranzadi S.A. 1998.

[4] Artículo 37 del Decreto Ley
173/97, sobre los “Bancos y las Instituciones financieras
no bancarias“ exige tanto para las operaciones de
crédito como para las garantías la forma escrita
al establecer :Todas las operaciones de crédito y
garantía de las instituciones financieras deben ser
recogidas en contratos escritos que expresen claramente los
términos y condiciones de las transacciones.

[5] Artìculo 240.2 del Còdigo
Civil modificado por el D-L 140 de 13 de Agosto de 1993(G.O Ext
No.4 de 13 de Agosto de 1993 pàg 3)

[6] Pérez Gallardo, Leonardo B.”
Lectura de Derecho de Obligaciones y Contratos “Editorial
Félix Varela, La Habana, 2000, pág. 203.

[7] Artículo 444.1-Los contratos de
servicios bancarios tienen por finalidad estimular el ahorro,
facilitar el servicio de pagos y la utilización del
crédito. 2. El régimen de los servicios bancarios
se establece por las entidades bancarias correspondientes.

[8] Artículo 447.1. Por el contrato de
préstamo bancario, la institución financiera pone
a disposición del interesado una suma de dinero de una
sola vez, para aplicarla a un determinado fin, y el prestatario
queda obligado a la devolución del monto principal
adeudado, y a pagar los intereses, comisiones y gastos que se
estipulen en el contrato. 2. Por el contrato de apertura de
crédito, la institución financiera se obliga a
poner a disposición del interesado una suma de dinero, o
a contraer por cuenta de este una obligación, para que
haga uso del crédito concedido en la forma,
términos y condiciones convenidos. El acreditado queda
obligado a la devolución de la suma de que disponga, o a
cubrirlo oportunamente por el importe de la obligación
que contrajo, y a pagar los intereses, comisiones y gastos que
se estipulen”.

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