Régimen constitucional de las comunidades campesinas y nativas (página 2)

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el expediente
EXP. N° 01126-2011-HC/TC sostiene que si bien la
Constitución hace referencia a la protección de las
tierras de las comunidades campesinas y nativas [art° 88 y 89
de la Constitución], sin recoger el concepto de
"Territorio" de forma expresa, el convenio 169 establece en su
artículo 13 que la utilización del término
"Tierras" debe incluir el concepto de "Territorios", la
diferencia entre el concepto de tierra y territorio radica en
que, el primero se encuentra dentro de una dimensión civil
o patrimonial, mientras que el segundo tiene una vocación
política de Autogobierno y Autonomía. Así,
esta dimensión política del término
"Territorio" se ajusta a la realidad de .los pueblos
indígenas, que descienden de las poblaciones en que
habitan lo que ahora es el territorio de la Republica del
Perú. Pero que, no obstante, luego de haber sido
víctima de conquista y colonización, mantienen sus
instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o partes de ellas.

Por consiguiente, el reconocimiento de tales pueblos
indígenas, con sus costumbres propias, sus formas de
creación de derecho y de aplicación del mismo
traspasan la dimensión de una mera Asociación
Civil. Su visión se asienta sobre una dimensión
política, establecida en última instancia en el
derecho a la Autodeterminación de los Pueblos
Indígenas [Art° 3 y 4 de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas – DNUDPI]. Ello no implica, desde luego,
proponer o incentivar la desintegración del Estado o
propiciar demandas separatistas; por el contrario, ha sido una
tendencia estable en el derecho y la doctrina internacional
conceptualizar el derecho a la autodeterminación de los
pueblos indígenas sin el elemento separatista o
secesionista. El objetivo es más bien el respeto de su
autonomía para definir sus propios destinos, así
como su idea y proyecto de desarrollo. Por lo tanto, el propio
artículo 46 del DNUDPI establece específicamente
una limitación – como todo derecho lo tiene –
al derecho de Autodeterminación Indígena,
explicitándose que nada de lo establecido en la
Declaración "autoriza o fomenta acción alguna
encaminada o menoscabar, total o parcialmente, la integridad
territorial o la unidad política de Estados Soberanos e
Independientes".

Cabe precisar, que el derecho de propiedad, como todo
derecho en el marco del Estado Democrático y Social de
Derecho, se encuentra limitado por otros bienes constitucionales,
como lo son los establecidos en los artículos 66, 67, 70 y
72, entre otros.

• Pluralismo
  Jurídico.(Art.149.C)

El Perú, agraciadamente es un país en
donde confluyen muchas culturas, costumbres, ideologías,
lenguas etc., en pocas palabras el Perú es un país
de todas las sangres. En este sentido el Perú es un
país cuya realidad social es pluricultural,
pluriétnica y multilingüe. Es por ello que debemos de
aprovechar esta pluriculturalidad y diversidad étnica, ya
que constituyen una potencialidad, formulando políticas
inclusivas para nuestra Nación; esta diversidad cultural
que caracteriza a la sociedad peruana nos ha llevado a
identificar diversas formas de organización y
solución de conflictos, con lo que nos lleva al
reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural de la
Nación.

La riqueza del Perú sin lugar a dudas es profusa,
sin embargo lo que vamos a tratar en este acápite es de la
riqueza jurídica, es decir; la pluralidad jurídica,
que en nuestra Constitución está reconocida en el
Art 149[19]y el Art 2, inc., 19 que ya hemos
tratado y algunos tratados internacionales que por razones
didácticas lo vamos a tratar en el último
acápite de este trabajo.

La introducción de los artículos 2, inc.,
19 y 149 en la Carta de 1993, y la ratificación del
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), en el mismo año, posibilitan superar el modelo
etnocéntrico y monista sustentado por las constituciones
republicanas, y construir un modelo constitucional pluralista. El
reconocimiento de la diversidad cultural (art. 2, inc. 19)
quiebra la idea del Estado-Nación tal como se
entendía desde la fundación republicana, es decir
que el Estado representaba a una nación, en el sentido de
un pueblo homogéneo, con una identidad, cultura, idioma,
religión. El reconocimiento de funciones jurisdiccionales
a las autoridades de pueblos y comunidades indígenas y
campesinas, dentro de su ámbito territorial, y siguiendo
su propio derecho consuetudinario -y no el estatal- (art. 149 de
la Constitución y los arts. 2, b; 8,
inc.2[20]en 9; 1[21]del Convenio
169) quiebra el modelo de monismo
jurídico[22]y constituye la base
de un pluralismo legal interno, sólo bajo el marco de los
Derechos Humanos[23]

Ahora, ¿qué se entiende por pluralismo
jurídico?; DANITZA ÑIQUEN ENRIQUEZ, sostiene que
este concepto implica la aceptación de varios
órdenes jurídicos que conviven en un mismo espacio
y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción
de normas jurídicas[24]es decir; existe una
convergencia entre el Derecho estatal y el Derecho
consuetudinario de estas naciones.

Además, se entiende por pluralismo
jurídico la coexistencia de dos o más
órdenes jurídicos en un mismo ámbito de
tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico
supone una definición alternativa de derecho, pues si se
adopta la definición clásica, el derecho se reduce
a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se
acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en
cuestión la idea del monopolio de la fuerza
estatal[25]

En conclusión, podemos decir que el pluralismo
jurídico ha significado el desplazamiento del monopolismo
en la administración de justicia por el Estado y ha pasado
a jurisdicciones especiales, en este caso de las Comunidades
Campesinas y Nativas.

• Antecedentes del Pluralismo
  Jurídico.

El Perú como país pluricultural alberga
dentro de su Estado a otras naciones, coexistiendo entre
sí, estos grupos culturales que rigen normalmente sus
actos por el Derecho Consuetudinario (Derecho informal) son tan
originarios del país como aquellos otros que han impuesto
el Derecho oficial. Es por ello que el Estado se ve en la
obligación de reconocer y respetar los diversos colectivos
culturales. Por ello en nombre al respeto del Derecho
Consuetudinario de los Pueblos, el mismo que responde a la
cultura, a sus valores propios, se vió en la necesidad de
generar cambios en la estructura jurídica del país,
pero éstos cambios no se han dado de un día para
otro, sino han sido el producto de un proceso paulatino a lo
largo de nuestra historia.

Recordemos que en el siglo XIX, empieza a nacer la idea
de Estado Nación entendiendo que la correcta forma de
administrar justicia es aplicando la teoría del monopolio
estatal, construyendo una nación culturalmente
homogénea negando de esta manera nuestra realidad plural,
es decir; se identificaba nación con la idea de un solo
pueblo con una sola cultura, religión, idioma e identidad,
el cual debía estar regido por una sola ley y sistema de
justicia. En esta época los derechos colectivos a la
tierra, así como la cultura, idioma, conocimientos,
creencias, valores y derecho indígena fueron desconocidos
por la legalidad oficial, mientras que se ejercía la
explotación a las tierras comunales, la marginación
política y la discriminación de los
indígenas. En este marco el sistema no solo no
reconoció el pluralismo jurídico sino que
criminalizo la existencia de sistemas normativos
paralelos.

El Perú como bien sabemos por primera vez
reconoce a las comunidades Indígenas en la
Constitución de 1920 en su afán de crear los
mecanismos de integración cultural como sujeto colectivo
de derechos y esto se evidencia a partir de la década de
los sesenta con la reforma agraria reconociendo la existencia de
la diversidad cultural indígena y consagrando así
el respeto de algunos derechos colectivos específicos como
el derecho al idioma, el derecho a la tierra, a los recursos
naturales y parcialmente a la justicia nativa con el objetivo de
integrar a los indígenas a la sociedad nacional y al
Estado.

No obstante, sostiene DANITZA ÑIQUEN ENRIQUEZ,
que el gran avance que la Constitución de 1920 significo,
a nivel jurídico no supuso el cambio del modelo de Estado
Nación ni de la forma de administrar justicia, es por ello
que recién en la década de los noventa se cambia
dicha matriz logrando el reconocimiento constitucional, del
carácter pluricultural de la nación y el pluralismo
jurídico. En la Constitución de 1993 se logra la
aceptación de la constitucionalidad del derecho
consuetudinario, adicionando a ello la ratificación del
convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, con el cual el Perú adopta el pluralismo
jurídico como una forma de sistema
jurídico[26]

Ahora bien, ya dentro del contexto establecido por la
Carta de 1993 se ha reconocido la pluralidad jurídica en
los Arts. 2, inc. 19 y 149; estos artículos son de suma
importancia ya que desarrollan el reconocimiento de la identidad
étnica y cultural y una jurisdicción especial a las
Comunidades Campesinas y Nativas en donde se administre justicia
de acuerdo al Derecho consuetudinario siempre y cuando no se
vulneren los Derechos Fundamentales.

Hay que señalar que el contenido del pluralismo
jurídico encierra otros aspectos tales como a las rondas
campesinas, la jurisdicción especial, el Derecho
Consuetudinario. Es por ello que vamos a tratar de una manera
concreta estos temas.

• Rondas Campesinas.

Las Rondas Campesinas según su Ley Nº 27908
son personas jurídicas como forma autónoma y
democrática de organización comunal, y pueden
establecer interlocución con el Estado, apoyan el
ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades
Campesinas y Nativas, colaboran en la solución de
conflictos y realizan funciones de conciliación
extrajudicial conforme a la Constitución y a la Ley,
así como funciones relativas a la seguridad y a la paz
comunal dentro de su ámbito territorial. Los derechos
reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades
campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que
les corresponda y favorezca.

Como podemos apreciar las Rondas Campesinas son aquellas
organizaciones que apoyan a las Comunidades Campesinas y Nativas
a administrar justicia que es la facultad que el artículo
149º les reconoce.

En el Acuerdo Plenario N°
1-2009/cj-116 referido a Rondas Campesinas y Derecho
Penal, se ha establecido que del artículo 149 de la
Constitución se debe hacer "una lectura integradora y en
armonía con los principios de unidad de la
Constitución, concordancia práctica y
corrección funcional". Así, manifiestan
que las Rondas Campesinas "(…) forman parte de un sistema
comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad
comunal en los lugares o espacios rurales del país en que
existen – estén o no integradas a Comunidades Campesinas y
Nativas prexistentes -"Añade también, que las
Rondas Campesinas son una respuesta comunal ante el problema de
la falta de acceso a la justicia, derecho fundamental que integra
el núcleo duro de los Derechos Fundamentales".

De este Acuerdo Plenario, podemos identificar que las
Rondas Campesinas, pueden administrar justicia sin estar
necesariamente afiliadas a alguna Comunidad Campesina o Nativa de
acuerdo a los principios de interpretación de unidad de la
Constitución, concordancia práctica y
corrección funcional.

• Jurisdicción especial de las comunidades
  campesinas y nativas.

En la Constitución de 1993 se ha reconocido
varias jurisdicciones para la resolución de conflictos a
parte de la ordinaria (conformada por el Poder Judicial), las
cuales son la Jurisdicción Militar; la Jurisdicción
Arbitral, Jurisdicción Constitucional, Jurisdicción
Electoral y la Jurisdicción Campesina que es la que en
efecto nos interesa.

Esta jurisdicción está reconocida en el
Art.149 de la Constitución de 1993 que señala que:
"Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no viole
los derechos fundamentales de la persona. La Ley establece las
formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás
instancias del Poder Judicial".

El reconocimiento de esta jurisdicción ha sido un
acierto del constituyente de 1993 ya que en nuestro país
todas las personas no son de la misma situación
socioeconómica, sino todo lo contrario, existe una brecha
grande entre pobres y ricos.

Es así como señala DANITZA ÑIQUEN
ENRIQUEZ, quien sostiene que la pobreza rural es una constante en
la historia del Perú, lo mismo que en la selva rural. La
pertenencia entre pobreza y pertenencia
etnolingüística también es marcada, lo cual
está en total contradicción con nuestra
Constitución, pues esta establece la igualdad de idiomas,
pero no hablar el castellano evidentemente los coloca en una
situación de inferioridad lo cual es un grave problema
pues se estaría vulnerando derechos tan fundamentales como
la igualdad ante la ley, libre acceso a la justicia, entre
otros[27]

La función jurisdiccional de las comunidades
campesinas y nativas, es facultativa señala LUIS N. LAURA
ORTIZ y que en este punto, que se autoriza en primer orden la
aplicación del derecho consuetudinario, obviamente de
dichas comunidades campesinas o nativas, siempre que no violen
los derechos fundamentales de las personas, es decir, se autoriza
la no aplicación de las normas que regulan el ordenamiento
jurídico nacional, normas que evidentemente no se
aplicarán cuando el derecho consuetudinario de dichas
Comunidades Campesinas o Nativas sea distinto a las normas
internas que rigen para los demás ciudadanos, aunque en
algunos puntos pueden coincidir[28]

Hay recordar que esta función jurisdiccional que
realizan las mismas, tienen sus límites que es el respeto
de los Derechos Fundamentales. Creemos que aquí existen
muchas dificultades en el sentido de que los integrantes de estas
comunidades muchas veces ignoran el concepto de Derechos
Fundamentales.

Es pertinente hacernos una cuestión,
¿Qué pueden entender las comunidades campesinas y
nativas por Derechos Fundamentales? Como bien sabemos, estas
comunidades solucionan conflictos dentro de su
jurisdicción, sin embargo existe algunos casos en donde se
han vulnerado los mismos. En todo caso, diríamos que este
límite establecido no es eficaz del todo en la realidad,
ya que cuando se administran justicia, se emplea la tortura,
castigo físico, moral, etc.

Por todo esto, creemos que es necesario que el Estado
capacite a los dirigentes para que no se excedan en sus
facultades otorgadas a sus comunidades para administrar la
justicia.

• Derecho consuetudinario.

El Derecho Consuetudinario, es aquel conjunto de normas
morales de observancia general que en forma uniforme y permanente
regulan los intereses públicos y privados de una
colectividad con la particularidad de ser conservadas y
transmitidas por herencia social[29]

El Derecho Consuetudinario, es pues, el que ha
establecido los parámetros y los límites para la
actuación de los comuneros campesinos y nativos, y el
mecanismo para la resolución de conflictos que surjan
dentro de su territorio.

De acuerdo a lo que la Constitución de 1993 ha
reconocido en el Art.149, las autoridades de las comunidades
campesinas y nativas, están facultadas a ejercer la
función jurisdiccional, y cuentan con estas tres
potestades que componen la jurisdicción. Es decir, pueden
conocer conflictos suscitados en sus territorios, pueden impartir
justicia de acuerdo a su propio derecho (usos, normas y
costumbres), y pueden utilizar la fuerza para ejecutar sus
decisiones, todo ello de acuerdo a la Constitución
Política vigente.

En conclusión, pluralismo jurídico se
resume en la coexistencia de varios titulares de la
función jurisdiccional, en el caso que venimos
desarrollando son las Comunidades Campesinas y Nativas que
están facultadas para administrar justicia aplicando el
Derecho Consuetudinario dentro de su territorio con el apoyo de
las rondas campesinas, siempre y cuando no violen los Derechos
Fundamentales de la Persona.

• Jurisprudencia del TC.

El Tribunal Constitucional como supremo
Intérprete de la Constitución ha hecho una serie de
pronunciamientos en torno a las Comunidades Campesinas y Nativas
en sus diversas sentencias recogiendo además los criterios
esbozados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros
Tribunales extranjeros. En esta parte del trabajo recogeremos las
sentencias que hemos creído conveniente para dar a conocer
los criterios tomados por el Tribunal Constitucional referidos a
lo que es el pluralismo jurídico, identidad étnica
y cultural, etc.

Es así que en una primera sentencia el Tribunal
sostiene[30]

"Que del artículo 2, inciso 2, de la
Constitución, se infiere un reconocimiento de la
tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto
constitucional, lo que debe comprenderse, a su vez, como una
aspiración de la sociedad peruana. En tal sentido, los
individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados
perjudicándoseles por motivos basados, entre otros, por su
opinión, religión o idioma. Así, toda fuerza
homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades
de las personas identificables bajo algún criterio de
relevancia constitucional debe ser erradicado. Con ello se
pretende construir una unidad sobre la base de la diversidad,
contemplando el derecho a la igualdad como protector de
diferentes manifestaciones de la personalidad del ser humano. Es
por ello que la Constitución, erigida sobre el
reconocimiento de la dignidad de la persona, del que emanan los
principios de libertad, igualdad y solidaridad, debe ser
concebida desde una concepción pluralista que tutele las
diferentes formas de percibir y actuar en la realidad.
Así, en la STC 0042-2004-AI/TC, este Tribunal ha dicho que
"la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana
como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de
ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas
originarios y ancestrales del Perú" [fund. 1]. Pero no
solo no desconoce, sino que la Constitución obliga a su
tutela y protección. Así, lo específico y
complejo de la protección de los grupos minoritarios
étnicos ha significado que se planteen medidas
constitucionales específicas para su defensa. En esta
línea, debe subrayarse el artículo 2, inciso 19, de
la Constitución, que establece del derecho a la identidad
étnica y cultural, el artículo 89 que establece que
además del castellano, también son idiomas
oficiales el quechua, el aimara y las demás lenguas
aborígenes en las zonas donde predominen. Por su parte, el
artículo 89, reconoce la autonomía organizativa,
económica y administrativa a las comunidades nativas,
así como la libre disposición de sus tierras,
reiterándose de igual forma la obligación del
Estado de respetar su identidad cultural. A su vez, el
artículo 149, permite que las Comunidades Nativas y
Campesinas puedan aplicar su derecho consuetudinario, ejercitando
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, siempre que no vulneren Derechos Fundamentales. De
otro lado, se ha determinado que las tierras de las comunidades
no son materia de prescripción, salvo que sean
abandonadas. Y si bien, se reconoce el respeto de la diversidad y
el pluralismo cultural, ello se efectuará siempre que se
materialicen "dentro del marco de respeto a los Derechos
Fundamentales, los principios constitucionales y los valores
superiores que la Constitución incorpora, tales como la
dignidad de la persona humana (artículo 1 de la
Constitución), la forma democrática de Gobierno
(artículo 43) y la economía social de mercado
(artículo 58)". Es relevante mencionar también que
el artículo 191 de la Constitución prescribe que la
ley establecerá porcentajes mínimos para hacer
accesible la representación de género, comunidades
campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos
Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos
indígenas -término utilizado en el Derecho
internacional- han sido proveídos con herramientas legales
que buscan proteger su existencia y su cosmovisión
(Weltanschauung)".

En el expediente N° 01126-2011 – HC/TC, el tribunal
refiriéndose a la multiculturalidad de un país,
específicamente del Perú, sostiene:

"Desde la perspectiva multicultural, la idea de una
nación conformada por una única y exclusiva cultura
homogénea debe de repensarse. Lo multicultural implica la
aceptación de distintas culturas, manifestaciones
culturales y distintas actitudes de ser y entender lo que es ser
peruano, del desarrollo de la libre personalidad, de la
visión comunitaria de las costumbres que provienen de la
experiencia histórica, religiosa o étnica; y que
informa a su manera y en su singularidad peculiar la identidad
nacional en todas sus variantes…la tolerancia a la diversidad
contempla también diferentes formas de aceptar
concepciones de justicia y de respetar el ejercicio del poder
contra mayoritario, siempre que no contravengan directamente
Derechos Fundamentales y los fines esenciales del
Estado".

En la misma sentencia se señala que "debe
considerarse también que el reconocimiento de otras
culturas o identidades no debe ser confundido con
políticas de asimilación. El concepto de
asimilación está construido sobre precepciones que
observan que otras culturas minoritarias son "menos avanzadas",
como consecuencia de ello estarían irremediablemente
destinadas a perder su identidad en un proceso de
"superación cultural", al ser absorbidas por la sociedad
dominante. Por el contrario, una visión que pretenda la
integración considerando las diferencias culturales o que
plantee estrategias de tolerancia por ciudadanías
diferenciadas, es más respetuosa de las realidades e
identidad cultural y étnica de los pueblos
indígenas. La premisa de la que se parte es que deben
dejarse atrás perspectivas que situaban a los pueblos
indígenas como culturas de menor desarrollo y valía
y a pasar a reconocerlas como iguales, con el mismo valor y
legitimidad que la llamada cultura dominante. Ello es un proceso
que requerirá un cambio progresivo de las instituciones
democráticas del Estado y la
sociedad"[31].

De esta manera se puede apreciar que en las diferentes
sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional el criterio
que ese colegiado emite es que se debe proteger a las Comunidades
Campesinas y Nativas no solo por ser una cultura minoritaria que
poco a poco va disminuyendo sino que debido a que ellos fueron
los originarios de lo que ahora corresponde al territorio peruano
merecen una protección integral, reconociéndolos
además su identidad y dignidad de existir.

Tratados
internacionales sobre comunidades campesinas y
nativas

En el presente acápite es menester mencionar en
estricto la protección que tiene las Comunidades
Campesinas y Nativas en las disposiciones internacionales los
cuales el Perú forma parte, tal es así que
indiscutiblemente existen diversos instrumentos internacionales
de protección de los derechos de las Comunidades
Campesinas y Nativas.

Partimos del texto constitucional que en, su Cuarta
Disposición Final y Transitoria, señala que los
derechos que ella reconoce, se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los
tratados sobre esta materia ratificados por el
Perú.

Tal es el criterio de interpretación de los
Derechos Constitucionales conforme con el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, según el cual el Tribunal
Constitucional tiene dicho, que "no se restringe sólo a
los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos en
los que el Estado peruano sea parte (IV Disposición Final
y Transitoria de la Constitución), sino que comprende
también a la jurisprudencia que sobre esos instrumentos
internacionales se pueda haber expedido por los órganos de
protección de los Derechos Humanos (Artículo V del
Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional)". Entonces, la interpretación de los
derechos constitucionales debe estar informada por los tratados
sobre la materia ratificados por el Perú y por la
jurisprudencia de los organismos internacionales encargados de su
control. Ese es el criterio reiterado por el Tribunal
Constitucional: "El ejercicio interpretativo que realice todo
órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe
funciones materialmente jurisdiccionales) para determinar el
contenido constitucionalmente protegido de los Derechos
Fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las
disposiciones de los tratados internacionales de Derechos Humanos
y por la interpretación de las mismas realizada por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos a través
de sus decisiones".

En consecuencia, al hablar de Derechos Constitucionales,
en este caso de las Comunidades Campesinas y Nativas, debemos
recurrir a los instrumentos internacionales sobre esta materia,
que informan la interpretación de la Constitución,
según indica su Cuarta Disposición Final y
Transitoria. A continuación mencionamos aquellos
instrumentos principales.

• El Convenio N°
  169[32]

Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen como
instrumento internacional de protección el Convenio N°
169, de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
países independientes, de 1989. Conforme al
artículo 1 de dicho tratado internacional, éste se
aplica a los allí llamados "pueblos interesados", que
son:

a) Los pueblos tribales en países independientes,
cuyas condiciones sociales culturales y económicas les
distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que
estén regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación
especial.

b) Los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país
en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conserven
todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas.

De acuerdo a este Convenio, deberá reconocerse a
los pueblos interesados el derecho de propiedad y de
posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan
(artículo 14, inciso 1). Además, el Convenio
dispone que los derechos de los pueblos interesados a los
recursos naturales existentes en sus tierras deban protegerse
especialmente (artículo 15, inciso 1).

Por último el Convenio obliga a los Estados
partes a adoptar las medidas que se precisen para salvaguardar a
las personas, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados (artículo 4, inciso
1).

• Declaración de la ONU sobre derechos de
  los pueblos
  indígenas[33]

Recientemente, en septiembre de 2007, la ONU
aprobó la Declaración sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas. Esta Declaración mantiene la
obligación de las consultas cuando la industria extractiva
pueda incidir en las Comunidades:

«Los Estados celebrarán consultas y
cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas
interesados por conducto de sus propias instituciones
representativas a fin de obtener su consentimiento libre e
informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus
tierras o territorios y otros recursos, particularmente en
relación con el desarrollo, la utilización o la
explotación de recursos minerales, hídricos o de
otro tipo» (artículo 32.2).

Podemos ver que esta Declaración va más
allá que el Convenio N° 169 en lo que respecta a la
consulta en las actividades de la industria extractiva. En
efecto, para el Convenio N° 169 (artículo 15, inciso
2) la consulta tiene por fin "determinar" si los intereses de los
pueblos se verían perjudicados por la industria
extractiva; mientras que para la Declaración, la consulta
busca obtener el "consentimiento" de las Comunidades antes de
aprobar cualquier proyecto de industria extractiva que afecte sus
tierras o territorios y otros recursos.

Conclusiones

• Nuestro país ha tenido un total de doce
  Cartas Políticas, pero no en todas se ha reconocido a
  las Comunidades Campesinas y Nativas debido a que estas
  siempre han estado rezagadas por el constituyente al menos
  hasta el siglo XX, su reconocimiento lo vislumbramos
  recién en la Constitución de 1920.

• Las Comunidades Campesinas y Nativas están
  reguladas en distintos cuerpos normativos
  (Constitución Política, el Convenio 169, el
  Código Civil, etc). El Código Civil define a
  las comunidades campesinas y nativas como personas
  jurídicas sujetas a un régimen especial debido
  a su particular naturaleza. Su reconocimiento surge por la
  constatación en la realidad de la existencia de
  organizaciones de personas naturales alrededor de un
  patrimonio, el cual explotan para su beneficio.

• Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen
  determinadas características tales como: el Derecho a
  la delimitación de su territorio, siendo este
  inembargable, imprescriptible e inalienable. Son un conjunto
  de familias vinculadas por elementos culturales ancestrales,
  sociales, económicos y culturales dentro de un
  determinado territorio. Tienen Personería
  Jurídica y un tratamiento especial, por lo que
  disponen cada una de su propia ley y reglamento que
  contribuya a su desarrollo integral. Disponen de cierta
  Autonomía Judicial en asuntos de menor cuantía,
  según sus usos y costumbre siempre y cuando no
  contravengan la Normativa Vigente. (Art. 149
  Constitución Política).

• La Constitución regula, directa e
  indirectamente a las Comunidades Campesinas y Nativas y sus
  derechos. Éste reconocimiento esta en diversos
  artículos de la misma, así tenemos al Art.
  2°, inc.19, los Arts.17°, 48° y 149°, y en
  especial los Arts. 88° y 89°, que forman parte de su
  Capítulo VI denominado "Del Régimen Agrario y
  de las Comunidades Campesinas Y Nativas"

• Haciendo una interpretación de la
  Constitución podemos identificar que las Comunidades
  Campesinas y Nativas tienen derecho a la identidad
  étnica y cultural (Art 2, inc. 19, Art
  149).

• La inscripción de las Comunidades Campesinas
  y Nativas en el registro pertinente no es ni puede ser un
  acto constitutivo sino, simplemente, uno
  administrativo-declarativo y la formalidad registral no
  constituye un requisito para su validez.

• Las Comunidades Campesinas y Nativas son libres para
  determinar su organización y forma de trabajo,
  además pueden libremente usar y disponer de sus
  tierras, con esta última disposición
  se perjudica a la estabilidad de las Comunidades Campesinas y
  Nativas en el sentido de que si enajenan sus tierras tienden
  a desaparecerse, ya que la tierra es uno de los elementos
  esenciales de su existencia.

• Es un mérito del constituyente de 1993 haber
  reconocido la pluralidad jurídica que es la
  coexistencia de dos o más órdenes
  jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de
  espacio.

• Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen una
  jurisdicción especial para resolver sus conflictos
  dentro de su territorio con el apoyo de las Rondas
  Campesinas, de conformidad con el derecho consuetudinario,
  siempre que no violen los derechos fundamentales de la
  persona según el Art 149 de la
  Constitución.

• El Tribunal Constitucional como supremo
  Intérprete de la Constitución ha hecho una
  serie de pronunciamientos en torno a las comunidades
  campesinas y nativas en sus diversas sentencias recogiendo
  además los criterios esbozados por la Corte
  Interamericana de Derechos Humanos.

• El Perú ha firmado algunos tratados
  internacionales en donde se han reconocido derechos de las
  Comunidades Campesinas y Nativas y pueblos indígenas,
  los cuales forman parte del Ordenamiento Jurídico,
  tales como el Convenio N° 169, de la OIT, sobre Pueblos
  Indígenas y Tribales en países independientes;
  y la Declaración de la ONU sobre derechos de los
  pueblos indígenas.

Referencias
bibliográficas

LIBROS:

Constitución Política Comentada por los
115 mejores especialistas. Tomo I, Lima-Perú. Gaceta
Jurídica S.A. 2005.

Código Civil Comentado por los 100 mejores
especialistas, tomo I, Derecho de las Personas. Gaceta
Jurídica S.A., Lima, 2003.

EXPEDIENTES.

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EXP. N° 01126-2011—HC/TC. MADRE DE DIOS. CASO
JUANA GRISELDA PAYA CACHIQUE.

EXP. N.° 0022-2009-PI/TC. LIMA. CASO GONZALO TUANAMA
TUANAMA Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS.

EXP. N° 01126-2011—HC/TC. MADRE DE DIOS. CASO
JUANA GRISELDA PAYA CACHIQUE.

WEBGRAFÍA.

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Autor:

De La Cruz Chalán, José
Abelardo.

Gonzales Edquen, William.

Mantilla De La Cruz, José
Miguel.

Rafael Díaz, Daniel.

Vera Huamán, José Luis.

CAJAMARCA, 2012

[1] Los Ayllus eran familias o conjuntos de
ellas unidos por vínculos religiosos y
económicos. El elemento esencial del Ayllu era la
posesión colectiva y la explotación común
de la tierra. La comunidad ha sido   y continúa
siendo para el indígena, el vínculo entre el
hombre   y la tierra y responde a un sentimiento profundo.
Su sentido colectivo y gregario.

[2] “Las Comunidades Campesinas Y
Nativas En El Perú.” Sitio Buenas tareas
04/10/12.

[3] “Las Comunidades Campesinas Y
Nativas En El Perú.”Sitio Buenas tareas 03, 2010.
(Consultada: 04/10/12).

[4] Art. 41º.-Los bienes de propiedad
del Estado, de instituciones públicas y de comunidades
de indígenas son imprescriptibles y sólo
podrán transferirse mediante título
público, en los casos y en la forma que establezca la
ley.Art. 58º.- El Estado protegerá a la raza
indígena y dictará leyes especiales para su
desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La
Nación reconoce la existencia legal de las comunidades
de indígenas y la ley declarará los derechos que
les correspondan.

[5] Artículo 207.-Las comunidades
indígenas tienen existencia legal y personería
jurídica.Artículo 208.- El Estado garantiza la
integridad de la propiedad de las comunidades. La ley
organizará el catastro correspondiente. Artículo
209.-La propiedad de las comunidades es imprescriptible e
inajenable, salvo el caso de expropiación por causa de
utilidad pública, previa indemnización. Es,
asimismo, inembargable.Artículo 210.-Los Concejos
Municipales ni corporación o autoridad alguna
intervendrán en la recaudación ni en la
administración de las rentas y bienes de las
comunidades.Artículo 211.-El Estado procurará de
preferencia adjudicar tierras a las comunidades de
indígenas que no las tengan en cantidad suficiente para
las necesidades de su población, y podrá
expropiar, con tal propósito, las tierras de propiedad
privada conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo
del artículo 29.Artículo 212.- El Estado
dictará la legislación civil, penal,
económica, educacional y administrativa, que las
peculiares condiciones de los indígenas exigen.

[6] Artículo 161.-Las Comunidades
Campesinas y Nativas tienen existencia legal y
personería jurídica. Son autónomas en su
organización, trabajo comunal y uso de la tierra,
así como en lo económico y administrativo dentro
del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege las
tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia
la superación cultural de sus integrantes.
Artículo 162.-El Estado promueve el desarrollo integral
de las Comunidades Campesinas y Nativas. Fomentan las empresas
comunales y cooperativas. Artículo 163.-Las tierras de
las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e
imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley
fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por
una mayoría de los dos tercios de los miembros
calificados de esta, o en caso de expropiación por
necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago
previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras
dentro de laComunidad.

[7] Art.134.C.C.Las comunidades campesinas y
nativas son organizaciones tradicionales y estables de
interés público, constituidas por personas
naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de
su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los
comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Están
reguladas por legislación especial.

[8] “Las Comunidades Campesinas Y
Nativas En El Perú.” 03, 2010. Sitio Buenas tareas
(Consultada: 04/10/12).

[9] “Las Comunidades Campesinas Y
Nativas En El Perú.” 03, 2010. Sitio Buenas tareas
(Consultada: 04/10/12).

[10] Comunidades Campesinas y
Nativas-Legislación. Sitio Buenas tareas (Consultada:
12/10/12).

[11] “Las Comunidades Campesinas Y
Nativas En El Perú.” 03, 2010. Sitio Buenas tareas
(Consultada: 04/10/12).

[12] Constitución Política
Comentada por los 115 mejores especialistas. Tomo I,
Lima-Peru.Gaceta Jurídica S.A. 2005pg.188.

[13] “Directiva para promover y
asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural de
los Pueblos Indígenas, Comunidades Campesinas y Nativas
a nivel nacional”.
spij.minjus.gob.pe.http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll/CLPlegcargen/coleccion00000.htm/tomo00399.htm/a%C3%B1o102658.htm/mes106591.htm/dia107283.htm/sector107304/sumilla107305.htm?f=templates$fn=
document-frame.htm$3.0(Consultada:04/10/12).

[14]
Disponibleen:http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00020-2005-AI%2000021-2005-AI.html(Consultada:
12/10/12).

[15] “Las Comunidades Campesinas Y
Nativas En El Perú.” 03, 2010. Sitio Buenas tareas
(Consultada: 04/10/12).

[16] Código Civil Comentado por los
100 mejores especialistas, tomo I, Derecho de las Personas.
Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2003.Pg. 593.

[17] Constitución Política
Comentada por los 115 mejores especialistas. Tomo I,
Lima-Peru.Gaceta Jurídica S.A. 2005.Pg. 1079.

[18] EXP. N° 01126-2011—HC/TC.
MADRE DE DIOS. CASO JUANA GRISELDA PAYA CACHIQUE.

[19] Art.149.-Las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con
los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder
Judicial.

[20] Art. 8, inc.2.- Dichos pueblos
deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias siempre que éstas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario,
deberán establecerse procedimientos para solucionar los
conflictos que puedan surgir en la aplicación de este
principio.

[21] Art.9, inc.1.-En la medida que ello sea
compatible con el sistema jurídico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán
respetarse los métodos a los que los pueblos interesados
recurren tradicionalmente para la represión de los
delitos cometidos por sus miembros.”

[22] La concepción monista del
derecho, parte de la idea de que el Derecho sólo existe
en la forma de un sistema único y universal:

[23] RETOS PARA CONSTRUIR UNA JURIDICIDAD
PLURICULTURAL (Balance de los Proyectos de Ley sobre el art.
149 de la Constitución) http:
//perso.unifr.ch/derechopenal/
assets/files/articulos/a_20080527 _46.pdf. (Consultada:
04/10/12).

[24] Pluralismo Jurídico: Un Nuevo
Enfoque de la Interculturalidad en el Perú. Disponible
en: http://www.unmsm.edu.pe/derecho/revistas/PDF/17danitza.pdf
consultado el 04/10/12.

[25] (2011,01).Pluralismo Jurídico.
Sitio Buenas tareas. Recuperado.01,2011,
(Consultada:04/10/12).

[26] Pluralismo Jurídico: Un Nuevo
Enfoque de la Interculturalidad en el Perú. Disponible
en: http://www.unmsm.edu.pe/derecho/revistas/PDF/17danitza.pdf
(Consultada: 04/10/12).

[27] Pluralismo Jurídico: Un Nuevo
Enfoque de la Interculturalidad en el Perú. Disponible
en: http://www.unmsm.edu.pe/derecho/revistas/PDF/17danitza.pdf
(Consultada: 04/10/12).

[28] Jurisdicción Ordinaria Y
Jurisdicciones Especiales. Revista Electrónica del
Trabajador Judicial: disponible en:
http://trabajadorjudicial.wordpress.com/jurisdiccion-ordinaria-y-jurisdicciones-especiales/,
(Consultada: 04/10/12).

[29] El Derecho Consuetudinario
Indígena. Disponible en:
http://www.robertexto.com/archivo14 /cosuet_indigena.htm
(Consultada: 04/10/12).

[30] EXP. N.° 0022-2009-PI/TC. LIMA. CASO
GONZALO TUANAMA TUANAMA Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS.
 

[31] EXP. N° 01126-2011—HC/TC.
MADRE DE DIOS. CASO JUANA GRISELDA PAYA CACHIQUE.

[32] Díaz Muñoz, Oscar:
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS, DERECHOS HUMANOS E INDUSTRIA
EXTRACTIVA: UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL.
Disponible en:
http://www.teleley.com/revistaperuana/12diaz-65.pdf
(Consultada:13/10/2012).

[33] Díaz Muñoz,
Oscar:COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS, DERECHOS HUMANOS E
INDUSTRIA EXTRACTIVA: UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO
CONSTITUCIONAL. Disponible
en:http://www.teleley.com/revistaperuana/12diaz-65.pdf
(Consultada:13/10/2012).