Teoría del ordenamiento jurídico –
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Teoría del ordenamiento
jurídico
¿Qué es el ordenamiento
jurídico? Es el conjunto sistémico de normas,
definiciones, presunciones, valores, principios,
categorías y disposiciones que integran y enriquecen el
sistema de derecho de un Estado en concreto en una época
determinada.
En el caso de los llamados Estados democráticos,
el ordenamiento jurídico está formado por la
Constitución, que se erige como la norma suprema, por las
leyes emanadas del poder legislativo (en sus diversos tipos y
clases), las manifestaciones de la potestad reglamentaria del
poder ejecutivo, tales como los reglamentos, y otras regulaciones
como los tratados, convenciones, contratos y disposiciones
particulares. NO DEBE CONFUNDIRSE el ordenamiento jurídico
con el orden jurídico, que se traduce como
conjunto de normas y disposiciones que rigen una determinada
área dentro del ordenamiento jurídico; la
relación entre estos dos conceptos es de género a
especie, es de lo general a lo particular.
Pero, después de haber definido este
fenómeno, cabe preguntarse, ¿qué
características posee el ordenamiento fiscal o
público?
Ante todo, debemos decir que posee una estructura
elástica, es decir, que sus componentes están
articulados y seleccionados bien de forma coordinada o
subordinados los unos a los otros, principalmente mediante el
principio de jerarquía normativa (del cual la Carta Magna
es la cúspide), el principio de especialidad (la ley
especial se aplica con preferencia de la general) y el principio
de temporalidad (la ley más reciente deroga la ley
anterior, si entre ellas hay antinomias); tiene una
estructura dinámica que se pone de manifiesto
debido a que el ordenamiento fiscal establece métodos de
renovación, mediante las potestades legislativas de que
goza el Estado en consideración a la adaptación de
las normas a las necesidades específicas de cada sociedad
según condiciones histórico-sociales; propicia
métodos para detectar errores y contradicciones,
en base a la elaboración de principios de preferencia
entre sus distintas normas y los procesos de integración
del Derecho para atestar las lagunas legales y, por
último, es cerrado, ya que no depende de otros
sistemas, legales o supralegales, para hallar validez.
Según el profesor DÌEZ-PICAZO, el
ordenamiento fiscal es una realidad orgánica, es decir, no
solo constituye un nuevo conjunto de normas sino que
también contiene las formas de elaboración,
desarrollo, aplicación y enjuiciamiento. Se caracteriza
por la estatalidad de las normas, por ser dictadas por
los órganos que la Constitución atribuye la
potestad normativa.
En Cuba, nuestra Carta Magna, en el Artículo 70
señala que: "La Asamblea Nacional del Poder Popular es
el único órgano con potestad constituyente y
legislativa en la República". Todas las normas
jurídicas del país y todos los actos estatales
deben subordinarse a la letra y al espíritu de la
Constitución socialista. Su supremacía se garantiza
por diferentes vías, pero entre ellas destaca la defensa
formal que se expresa en la rigidez de su modificación
eventual, dado que el Artículo 137, del CAPÌTULO
XV, establece la CLAÚSULA DE REFORMA y de manera
categórica dispone que la Constitución solo puede
ser reformada total o parcialmente por la Asamblea Nacional del
Poder Popular, mediante acuerdo adoptado en singular
votación nominal y con una mayoría cualificada de
no menos de las dos terceras partes de todos los integrantes del
cuerpo; además de las notables protecciones
políticas, que corren por cuenta de la acción
vigilante del Partido Comunista y consciente de la
ciudadanía hasta los límites excepcionales
previstos en el Artículo 3 del propio texto constitucional
donde se dispone que: "Todos los ciudadanos tienen el derecho
de combatir por todos los medios, incluyendo la lucha armada,
cuando no fuera posible otro recurso, contra cualquiera que
intente derribar el orden político, social y
económico establecido por esta
Constitución". Seguidamente, en la
jerarquía jurídica del país se encuentra la
Ley como resultado de la voluntad jurisferante de la
Asamblea Nacional del Poder Popular. Le siguen en rango a la Ley,
los Decretos-Leyes del Consejo de Estado, que según el
Artículo 89: "El Consejo de Estado es el órgano
de la Asamblea Nacional del Poder Popular que la representa entre
uno y otro periodo de sesiones, ejecuta los acuerdos de esta y
cumple las demás funciones que la Constitución le
atribuye"; por ser el Consejo de Estado un órgano de
la Asamblea y, en consecuencia, lógicamente subordinado a
ella, sus producciones jurídicas, los Decretos-Leyes,
deben ser considerados de rango menor que la Ley, es decir,
están subordinados a ella. Debe señalarse que la
Asamblea Nacional adoptó un acuerdo mediante el cual
explicitó que el Consejo de Estado podía modificar
o derogar leyes dictadas por ella, si fuere necesario.
Por debajo de los Decretos-Leyes están los
Decretos, dictados por el Consejo de Ministros y su Comité
Ejecutivo, el Artículo 95 plantea que: "El Consejo de
Ministros es el máximo órgano ejecutivo y
administrativo y constituye el Gobierno de la
República" y, por tanto, el Artículo 98,
inciso k) señala entre su esfera de atribuciones la
correspondiente a dictar decretos y disposiciones sobre la base y
en cumplimiento de las leyes vigentes y controlar su
ejecución. Después se encuentran los Organismos de
la Administración Central del Estado (Ministerios y
entidades subordinadas) que pueden dictar resoluciones, cartas
circulares, órdenes y reglamentos en los que se deciden e
imponen normativas casi siempre funcionales, dentro de sus
dependencias. Otra de sus características es la referente
a la unidad formal, es decir, cada tipo de norma en
función de la fuente de autoridad creadora va a ser igual
a las que siguen su misma forma aunque el contenido sea distinto
y, finalmente, es el resultado de la armonización de
dos o tres órdenes normativos, por ejemplo, el Estado
español fusiona el ordenamiento estatal, autonómico
y comunitario.
Según nuestro criterio, todo OJ posee dos
características esenciales: plenitud y
coherencia. La unidad puede ser interno o externa: en el
primer caso, viene dada por la coherencia esencial de sus
dictados de conducta y sus normas de adjudicación,
reconocimiento y de cambio y, sobre todo, por la coherencia y
homogeneidad de las normas de conducta que se establecen y
cómo se establecen: radica en la unidad de
intención política, económica, social y
ética; en el segundo presupuesto, se alude a que haya
orden y armonía en la jerarquización de las normas,
que las normas sustantivas tengan su correspondiente correlato
adjetivo en normas procesales adecuadas, sin antinomias y
desajustes funcionales, en esencia, que todas las ramas del
derecho se pronuncien de forma congruente, sin contradicciones en
sus contenidos o en las dinámicas funcionales que
establecen.
En síntesis, la coherencia señala que en
el OJ no existen normas incompatibles entre sí, aun cuando
los OJ actuales no son totalmente coherentes como consecuencia de
la existencia de las antinomias cuyo método de
solución responde a criterios cronológicos,
jerárquicos y de especialidad; toma en cuenta la
jerarquización del sistema de fuentes y de las normas
jurídicas; atiende fundamentalmente, a mi modo de ver, a
la unidad interna. La plenitud consiste en que todo OJ tiene
supuestamente la propiedad de contener normas para regular todo
tipo de caso en concreto, a pesar de que subsisten las llamadas
lagunas del derecho –reconocidas por autores como
Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin- que tratan de ser
resueltas mediante la integración como proceso global
descompuesto en autointegración y
heterointegración, elementos a los que nos referiremos
ulteriormente.
Existen dos concepciones sobre el origen del
ordenamiento jurídico: la corriente normativa,
consagra que el ordenamiento jurídico es un conjunto de
normas que se entienden y que se rigen de acuerdo con una serie
de juicios de valor, creencias y convicciones: su base es el
iusnaturalismo; la corriente institucional, establece
que el ordenamiento jurídico está formado por la
sociedad, por los mecanismos que producen, aplican y garantizan
las normas, por todas las instituciones y criterios de
aplicación: su base es el iuspositivismo.
¿Puede ser considerado el ordenamiento fiscal
como un sistema? Evidentemente, sí. Cuando un ordenamiento
jurídico es un conjunto de normas que interactúan
entre sí y están interconectadas en base a
principios de aplicación general, se suele hablar o se
habla de sistema jurídico (se utiliza el
término para referirnos al complejo objeto de estudio de
este artículo con el fin de significar que entre las
disposiciones normativas existe una coherencia interna, unidad y
sistematicidad lo que permite considerarlo como un todo y
acometer la tarea de su aplicación).
Según el jurista inglés de la Universidad
de Oxford, Herbert H. Hart, el derecho está formado por
dos tipos de reglas jurídicas: las reglas jurídicas
primarias que imponen obligaciones de conducta (por ejemplo, la
regla por la cual es obligatorio pagar los impuestos), mientras
que las reglas jurídicas secundarias confieren potestades
para que algunas personas introduzcan reglas primarias (por
ejemplo, la regla que faculta a la Cámara de Diputados a
fijar los impuestos). Un sistema jurídico es, según
Hart, un conjunto de reglas jurídicas primarias y
secundarias que gozan de cierta eficacia. El sistema de derecho o
el derecho –añado- está integrado por todas
las formas generadoras de derecho, como son: los contratos
celebrados entre las partes, los actos notariales, las sentencias
de los tribunales; es decir, todo el conjunto sistémico
que integra esa dimensión orgánica que es el
derecho, el cual incluye además, los principios
jurídicos, las presunciones, etc.
Se ha abordado y fundamentado bastante sobre el
ordenamiento jurídico, por lo que debemos cuestionarnos,
¿qué principios rigen o sobre qué principios
se basa el OJ?
Principio de jerarquía normativa: se
refiere a la jerarquía del órgano del aparato
estatal que ha sido facultado para dictar la norma o que la
ha dictado y por el grado de participación popular en
el órgano. (Ver Artículos 69, 70, 75.a y b;
Artículo 90, incisos c), ch) y d); Artículos 95
y 98.k).Principio de prevalencia de la norma especial
sobre la general: asume que pueden existir leyes
generales y, a su lado, leyes específicas para ciertas
circunstancias o instituciones y, que permitan regularla de
forma diferenciada, y aun así ambas tengan valor
jurídico y fuerza obligatoria donde la especial sea
aplicable a los casos que ella prevea. NOTA: Las leyes
generales no derogan a las leyes especiales, lo cual
constituye un principio jurídico
inalterable.Principio de derogación de la norma
anterior por la posterior: consiste en dejar
parcialmente sin efecto una ley o acto normativo, mientras el
resto del anterior cuerpo legal permanece vigente. La
derogación puede ser expresa o tácita: es
expresa o directa cuando la nueva disposición refleja
concretamente, por lo regular en la llamada cláusula
derogatoria, que viene a derogar, o a subrogar o a abrogar
tales o más cuales disposiciones; es tácita o
indirecta cuando la forma de derogación se fundamenta
en el principio de evitación de antinomias y en que la
ley nueva se impone sobre la anterior.Principio de racionalidad de la
regulación jurídica: expresa la necesidad
o conveniencia que al formular las regulaciones se hagan
valorando los efectos que estas puedan provocar,
seleccionando el mejor, conforme a la finalidad para la cual
se ha dictado la normativa, o al menos lesivo para los
destinatarios de la disposición.Principio de territorialidad: se refiere al
carácter soberano del E", que es quien crea D" y
supone que las normas que dicta, tienen aplicabilidad dentro
de su territorio. Nuestra Carta Magna, en su
Artículo 11, dispone que: "El Estado ejerce su
soberanía a) sobre todo el territorio nacional
[…]; b) sobre el medio ambiente y los recursos
naturales del país; c) sobre los recursos naturales,
tanto vivos como no vivos, […]".Principio de extraterritorialidad: supone
la posibilidad de aplicar normas generadas por un E" dentro
del territorio de otro para determinadas circunstancias y
asuntos: se refiere a la vigencia o aplicación
extraterritorial del D" en el espacio.Principio de irretroactividad: implica la
exigibilidad de la ley y demás disposiciones
normativas hacia el futuro, lo que supone que se
aplicará la ley a los hechos, situaciones y relaciones
que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor de
la disposición. Nuestra Constitución,
en el Artículo 61, señala que: "Las leyes
penales tienen efecto retroactivo cuando sean favorables al
encausado o sancionado. Las demás leyes no tienen
efecto retroactivo a menos que en las mismas se disponga lo
contrario por razón de interés social o
utilidad pública".Principio de retroactividad: se acoge de
forma excepcional y, admite la aplicación de las
disposiciones normativas a hechos acaecidos, sus efectos o a
relaciones establecidas con anterioridad a la entrada en
vigor de la norma. (Ver Artículo 61 de la
Constitución de la
República).Principio de constitucionalidad: consiste
en el reconocimiento de la Constitución como la ley de
mayor jerarquía y con fuerza normativa superior dentro
del OJ de la sociedad. A modo de ejemplificación, el
Artículo 66 de nuestra Carta Magna dispone
que: "El cumplimiento estricto de la Constitución y de
las leyes es deber inexcusable de todos".Principio de legalidad: supone el respeto a
la ley formal, la emanada del órgano legislativo que,
en nuestro caso particular, es la Asamblea Nacional del Poder
Popular (ANPP) y, la subordinación de la
Administración del E" a esa ley. (Ver Artículo
66, 10 y 127 de la Constitución).Principio de igualdad en la ley: supone que
la ley regula a todos los sujetos por igual. Según el
Artículo 44, de la Constitución,
apartado 2: "El E" garantiza que se ofrezcan a la mujer las
mismas oportunidades y posibilidades que al hombre, a fin de
lograr su plena participación en el desarrollo del
país".Principio de igualdad ante la ley: supone
que la ley será aplicable a todos los sujetos por
igual, sin distinción. Según el Artículo
41 de la Carta Magna: "Todos los ciudadanos gozan de
iguales derechos y están sujetos a iguales
deberes".Principio de la buena fe: se define como la
calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de
actuar en el proceso con probidad, con el sincero
convencimiento de hallarse asistido de razón:
exige una conducta recta y honesta en relación con
las partes interesadas en un acto, contrato o proceso.
Para ejemplificar se puede hacer alusión al matrimonio
putativo, el cual surte plenos efectos jurídicos para
el cónyuge que actuó de buena fe en el momento
de realización del acto nupcial y para sus
hijos.Principio de autonomía de la
voluntad: parte de la necesidad de que el OJ capacite a
los individuos para establecer relaciones jurídicas
acorde a su libre voluntad; son los individuos los que dictan
sus propias normas para regular sus relaciones
privadas.
Después de haber mencionado algunos de los
principios generales, que en muchos países constituyen
fuentes de derecho y contribuyen a dar solución a
determinados conflictos jurídicos en defecto de la ley o
la costumbre, según el Código Civil español
(Ley 3/73) en su artículo 1, apartado 4, cabe
preguntarnos, ¿a qué se debe este fenómeno?
¿Cómo solucionarlo?
Este fenómeno ha sido denominado por la doctrina
como laguna del derecho, consistente en una falta, una
insuficiencia de regulación jurídica dentro del OJ.
Existen dos tipos de lagunas: la de la Ley, significa que no
existe una ley que brinde solución al conflicto planteado
y la del Derecho, señala que no existe ni ley, ni
costumbre ni principio que resuelva un caso determinado. Esta
última no está admitida por ningún OJ, en
virtud del principio de inexcusabilidad de los tribunales, por el
cual los tribunales de justicia deben conocer, juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, aun cuando no exista ley que dé
solución a la contienda sometida a su competencia,
apoyándose para ello en los principios generales del D" y
la equidad natural. Doctrinalmente, se reconocen dos sistemas de
solución de las lagunas del derecho, acuñados por
Norberto Bobbio: autointegración y
heterointegración.
Entonces, la autointegración consiste en
la falta de regulación a través del propio OJ y
dentro del ámbito de la propia fuente dominante que, en
nuestro caso, es la Ley. Dentro de este método, caben
señalar dos procedimientos: analogía de la Ley,
consistente en la aplicación de una ley o parte de una ley
a supuestos no previstos en ella pero semejantes a los que regula
y la analogía del D" que, en esencia, establece la
aplicación de los principios generales al caso no
previsto. Por lo tanto, se puede afirmar que la aplicación
de la analogía supone que las normas jurídicas no
contemplan un supuesto específico, pero regulan otro
semejante, apreciándose entre ambos identidad de
razón.
La heterointegración consiste en
solucionar la falta de regulación acudiendo a otras
fuentes distintas a la dominante como la jurisprudencia, la
costumbre, valor "equidad", o a otros OJ universales como el
derecho romano. En este procedimiento destaca la
utilización de la equidad (como sinónimo de
justicia, rectitud) que constituye la adaptación de la
norma a la complejidad de la vida social. Cuando se dice que la
equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las
normas si bien las resoluciones de los tribunales solo
podrán descansar de manera exclusiva en ella, cuando la
ley expresamente lo permita.
Otro de los fenómenos es la antinomia que emerge
cuando un OJ no es coherente y, por ende, existe conflicto entre
las normas jurídicas. Esto ocurre cuando dos o más
normas que pertenecen al mismo ordenamiento imputan al mismo caso
soluciones incompatibles entre sí y, que produce en su
aplicación simultánea de las normas resultados
incongruentes e imposibles: de ahí que se tenga que elegir
entre una u otra. Según el profesor Alf ROSS, puede
existir antinomia total cuando se produce una incompatibilidad
absoluta, ya que coinciden completamente los campos de
aplicación, en ese sentido alude a: una incompatibilidad
parcial-parcial en el que cada norma tiene un campo adicional de
aplicación y una incompatibilidad total-parcial cuando el
ámbito de aplicación de una norma está
incluido en el de otra, pero esta última tiene casos
adicionales.
Al comentar sobre las lagunas del derecho, abordamos los
procedimientos de solución doctrinalmente reconocidos, por
lo que, en este caso, debemos ejecutar lo mismo y determinar
qué criterios son los idóneos para resolver esta
cuestión. Generalmente, se acude a los principios
generales del derecho como auténticas normas
jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o
modelos de conducta que encuentran su fundamento en la comunidad
mediante sus convicciones y creencias. Para que una norma tenga
el valor de principio general del D" es necesario su arraigo como
una norma fundamental en la conciencia social. Entre ellos, se
puede citar: el principio de jerarquía normativa, el de
cronología o temporalidad y el de especialidad, el de
sujeción al sistema de fuentes con el principio de
iura novit curia ("el juez conoce el
derecho")[1], entre otros.
Según el Dr. C. Julio D. FERNÁNDEZ
BULTÉ, en el artículo ¿Qué
esperar del Derecho?, expresó: "El Derecho tiene
que ser paradigmáticamente un ideal de justicia, de
ética y, mucho más para los cubanos que estamos
haciendo una revolución sustentada en el paradigma de la
justicia social,…" Con estas palabras tan elocuentes,
queda sintetizada la misión del Derecho y refleja su
carácter multifacético dentro del ordenamiento
jurídico donde está llamado a ser coherente y pleno
con el fin primordial de pronunciarse sobre cada uno de los
conflictos que en la sociedad pueden emerger y, brindar la
solución más equitativa posible tomando en
consideración factores externos e internos.
Autor:
Carlos Franco
Castellanos[2]
[1] Sirve para que las partes se limiten a
probar los hechos y, no los fundamentos aplicables al proceso.
El juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es
necesario que las partes prueben en un litigio lo que las
normas estipulan.
[2] Estudiante de la Licenciatura en Derecho
en la Universidad Agraria de La Habana.