Teoría de las fuentes del Derecho –
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Teoría de las fuentes del
Derecho
A continuación, se expone un conjunto de ideas
referentes a las "fuentes del derecho", tema polémico y
que constituye un reto para cualquier jurista hoy día. Sin
ánimo de suficiencia y muchos menos de aceptación,
me dispongo a realizar un bosquejo generalizador y –casi
validado por la doctrina- sobre el tema antes
mencionado.
Para comenzar el análisis sobre las fuentes
del Derecho, cabría preguntarse, ¿qué se
entiende por fuente? Según el diccionario
Aristos, una fuente es el principio u origen de
una cosa, el lugar donde nace o se produce algo.
Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la
explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la
norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan
nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o, a los
usos o prácticas sociales que la generan, al origen
objetivo del fenómeno en cuestión.
Este término tiene diversas connotaciones tales
como: fuentes de conocimiento donde aluden a aquellos lugares a
los cuales se va a buscar el conocimiento de un determinado
ordenamiento jurídico, de ciertos sistemas de derecho;
fuente material del derecho que hace referencia a aquellas
circunstancias materiales, objetivas, de las que emana el
derecho, de las cuales surgen las soluciones jurídicas y
además, las fuentes de autoridad creadora, se refieren a
la procedencia de la autoridad, y con ello de validez y
legitimidad de una norma jurídica, concede a la
Constitución un valor imperecedero como documento
legislativo de mayor jerarquía lo que hace del resto de
las normas fuentes subordinadas que pueden ser por
delegación (en el caso de que la Constitución
disponga qué órganos están facultados para
la creación de leyes, reglamentos o normas) o por
recepción (cuando la fuente principal admite las
leyes, ya existentes, generalmente de otro ordenamiento
jurídico y les concede valor o eficacia
jurídica).
Nuestro punto de atención se centra,
fundamentalmente, en las fuentes formales del derecho
que, según expresó acertadamente el doctor Julio
Fernández Bulté, se refieren a los
procedimientos, métodos, mecanismos, y también a
los organismos o autoridades que dan nacimiento al derecho, o que
legitiman su existencia, siempre que esos actos, procedimientos y
autoridades estén a su vez debidamente facultados y
legitimados por las normas de reconocimiento y, sobre todo, por
las de adjudicación y cambio.
A través de la evolución histórica
del derecho y en la actualidad, se admite como fuentes formales
principales:
La costumbre jurídica.
El precedente judicial/Jurisprudencia.
El acto normativo (Constitución,
Resoluciones, Leyes, Decretos, etc.).
Después de haber hecho mención a las
fuentes formales que rigen en muchos sistemas jurídicos
modernos, se puede realizar un análisis crítico de
cada una para determinar qué especificidades las
caracterizan y cómo se manifiestan dentro de un
ordenamiento jurídico en concreto.
Comenzamos por la costumbre y, entonces, emerge la
incógnita lexical, ¿qué entender por
costumbre? Según el Diccionario de la Real
Academia Española, se entiende por
costumbre, el hábito adquirido por la
repetición de actos de la misma especie o la
práctica muy usada que ha adquirido fuerza de
precepto.
Si se lee detenidamente el significado atribuido al
vocablo, enseguida salta a la vista el hecho de que la costumbre
jurídica o derecho consuetudinario alude a las normas
jurídicas que se desprenden de actos que se han producido
repetidamente en el tiempo en un territorio concreto.
Después de haber analizado la definición
anterior, se puede ensayar la siguiente: se entiende por
costumbre jurídica el conjunto de normas de
conducta derivadas de la repetición constante de actos
uniformes que versan sobre soluciones jurídicas tendentes
a crear, modificar o extinguir facultades y deberes.
Durante la jurisprudencia clásica romana, la
costumbre era fuente de derecho y se hablaba de: la costumbre
extra legem, como aquella que se mantiene sin que haya
una norma que regule expresamente esas conductas; la costumbre
contra legem, como aquella que se opone a la ley y, la
costumbre cum legem, como aquella que se ajusta a la
disposición de la ley. Actualmente, tiene fuerza
vinculante y se recurre a ella cuando no existe ley (o norma
jurídica escrita: costumbre sine legem) aplicable
a un hecho. Conceptualmente, es un término opuesto al de
derecho escrito (ley objetiva) y conocido como ius non
scriptum. Según el escritor catalán Noel
Clarasó: "La diferencia entre la ley y la costumbre es
que nadie tolera la violación de una
costumbre".
La costumbre jurídica o derecho consuetudinario
siempre ha tenido determinados requisitos tales como: el factor
subjetivo u opinio iuris[1]que es la
creencia o convencimiento de que dicha práctica
generalizada es imperativa y, como tal produce derechos y
obligaciones jurídicas; el factor objetivo o
inveterata consuetudo (longeva
consuetudo)[2], que es la práctica de
la costumbre en sí y, que debe ser reiterada y
unívoca. Solo con la confluencia de estos dos elementos es
que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre
como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y
deberes.
Otro de los planos de nuestro análisis es el
precedente judicial –aunque también se le
conoce como jurisprudencia– que alude a las reiteradas
interpretaciones que hacen los tribunales en sus resoluciones de
las normas jurídicas y, puede constituir una fuente de
derecho según el país. Es, también, el
conjunto de fallos firmes y uniformes dictados por los
órganos jurisdiccionales del Estado lo que significa que
para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que
considerar cómo se vienen aplicando en cada
momento.
Existen distintas formas de precedente, según
emanen de órganos jurisdiccionales o de órganos de
la administración, de ahí que suela hablarse del
precedente judicial y del precedente administrativo, pero siempre
en función jurisdiccional.
La principal diferencia entre el sistema
romano-francés y el sistema anglosajón radica en la
distinta jerarquía existente entre las diversas "fuentes"
de esos derechos.
El derecho anglosajón (o Common Law) es
un sistema de "precedente puro", en tanto la principal fuente del
mismo son las sentencias judiciales (el conjunto de las mismas se
denomina "precedente"), las cuales tienen un carácter
"vinculante", es decir, son obligatorias para todos los jueces,
quienes no pueden apartarse de las decisiones tomadas previamente
por otros magistrados: todo el derecho deriva de asumir las
soluciones semejantes brindadas en otros casos por otros
tribunales de apelación.
En cambio, el derecho continental (o sistema
romano–francés), debido a la influencia del
derecho romano (que desde sus comienzos se preocupó porque
las normas jurídicas fueran escritas, a fin de que todos
pudieran conocerlas), es un derecho eminentemente "legal", en
tanto la principal fuente del mismo es la ley. En el sistema
continental, las sentencias emitidas por otros jueces no tienen
carácter "vinculante" para el resto de los magistrados, ni
siquiera las sentencias emitidas por tribunales de las
últimas instancias, como las Cortes Supremas o el Tribunal
Supremo[3]son obligatorias para los jueces de las
instancias inferiores: la jurisprudencia se deriva de la
interpretación de normas, leyes y disposiciones que
están escritas o son conocidas.
Visto desde el punto de vista de la jurisprudencia (y no
de las fuentes del derecho), puede decirse que, mientras que
en el sistema anglosajón el fallo de cada juez sienta
"precedente", esto no ocurre en el sistema continental, en
el cual poco importa que existan numerosas sentencias
concordantes respecto a determinado asunto: ello no implica una
obligación para ningún juez de fallar conforme a
esa "tendencia". En otras palabras, en el sistema
continental, cada juez puede resolver el caso que se le presenta
de la forma que considere más conveniente o justa, e
incluso, puede apartarse de la jurisprudencia mayoritaria (aun
cuando esta sea seguida por jueces que se encuentran por encima
de él y que, eventualmente, deberán entender en una
revisión de sus decisiones), siempre y cuando pueda
producir un fallo ajustado a derecho y, con fundamentos que
justifiquen esa decisión (de lo contrario, lo
más probable es que su sentencia sea dejada sin efecto por
el Tribunal Supremo).
La única excepción que, dentro del sistema
continental, existe para este principio general son los llamados
"fallos plenarios", según se explica a
continuación. En la mayoría de los países
adheridos al sistema continental, existen tribunales que
actúan divididos en "Cámaras", las que, a su vez,
suelen estar compuestas por varias "Salas", cada una de las
cuales entiende de casos distintos. Puede ocurrir que las
diferentes salas de una misma cámara emitan soluciones
dispares respecto a una misma situación: por ejemplo, que
algunas reconozcan un derecho y otras no, a pesar de existir una
relativa homogeneidad en las situaciones fácticas
planteadas ante ellas.
Estas interpretaciones discordantes de las leyes generan
una situación de inestabilidad en el sistema, que se
conoce como "inseguridad jurídica". A fin de evitar esa
situación indeseable, se reúnen todas las salas de
la cámara (por ello se dice que la Cámara se
reúne "en pleno") y se ponen de acuerdo para realizar la
misma interpretación de una determinada norma
jurídica: esa decisión se denomina fallo
plenario, y posee carácter vinculante, por
lo cual, debe ser seguido por todos los jueces de esa
cámara, así como por los jueces inferiores que
actúan dentro de su órbita.
Los fallos plenarios, con las distintas variantes que
puedan presentar en los diferentes Estados, son el único
caso, dentro del sistema continental europeo o sistema
romano-francés, en que los precedentes judiciales resultan
obligatorios para los jueces.
Finalmente, llegamos al acto normativo, una de
las fuentes formales más relevantes y cuyo máximo
exponente lo constituye la ley. Pero,
¿cómo se puede definir esta pareja
sintáctica? Asumamos, entonces, que el acto
normativo es aquel acto, valga la redundancia, que hace
nacer una nueva disposición jurídica; es el
hecho humano, voluntario, consciente o lícito que tiene
por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas: crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones, siempre y cuando este (se refiere al hecho) sea
ejecutado por las autoridades u órganos designados para
ello en obediencia a las reglas de reconocimiento,
adjudicación y cambio. En esencia, suelen admitirse
seis fases esenciales en el proceso del acto normativo, cuando se
trata del mayor nivel, es decir, del acto normativo de la ley o
acto normativo en sentido estricto.
Esas fases o etapas esenciales del proceso del acto
normativo son, en sentido casi general:
La iniciativa legislativa.
La discusión del proyecto
legislativo.La votación y aprobación del
proyecto.La promulgación del acto
normativo.La publicación de la ley.
La entrada en vigor o la obligatoriedad del acto
normativo.
Ya hemos visto lo concerniente no solo a la
costumbre, sino también a la ley.
Cabría, entonces, cuestionarse: ¿qué
diferencias existen entre ambas fuentes formales? Al contrastar
la ley con la costumbre nos es posible señalar varios
criterios que nos permiten diferenciar claramente ambas fuentes:
el origen, la forma y la vigencia. En cuanto al origen, la ley
emana de un órgano preestablecido para ese fin y de un
modo reflexivo y consciente, mientras que la costumbre surge
espontáneamente.
Con respecto a la forma, la ley se plasma de un modo
expreso, es una norma escrita, mientras que la costumbre posee un
carácter tácito y solo se da a conocer mediante los
usos repetidos. Por último, y con relación a la
vigencia, la ley cesa en las condiciones en que ella misma u otra
normativa posterior señalan, mientras que la costumbre
simplemente por desuso. Las principales ventajas de la ley son la
seguridad y certeza que imprime al Derecho, lo cual muchas veces
puede suponer un obstáculo al cambio social, mientras que
la costumbre carece de las citadas notas de seguridad y certeza,
pues su mejor ventaja es su perfecta adaptabilidad al medio
social.
Después de haber hecho mención a las fases
del acto normativo, nos disponemos a ejemplificar cada una de
ellas pues como diría Carlos Marx: "La práctica
es el criterio de la verdad", y según una
extraordinaria expresión filosófica: "No hay
una buena práctica, sin antes haber dado una buena
teoría". El acto normativo seleccionado para la
demostración fue la Ley 93 o Ley contra actos
de terrorismo, publicada el lunes, 24 de diciembre de
2001.
La iniciativa legislativa correspondió a la
Asamblea Nacional del Poder Popular (ANPP), según el
Artículo 88, acápite a).
[4]
La discusión del proyecto fue llevada a cabo
durante el Octavo Período Ordinario de Sesiones de la
Quinta Legislatura por la Asamblea Nacional del Poder Popular con
fecha 20 de diciembre de 2001.
La votación del proyecto fue mediante el voto
simple o público, según el Artículo 76,
"Las leyes y acuerdos de la ANPP, salvo cuando se refieran a la
reforma de la Constitución, se adoptan por mayoría
simple de votos"; luego, el proyecto legislativo quedó
aprobado por unanimidad, según el ACUERDO NÚMERO
V-64 reflejado en dicho documento en respeto al Artículo
75, inciso b) que atribuye a la ANPP la facultad de aprobar,
modificar o derogar las leyes.
Una vez ejecutadas las fases de transición del
acto normativo, es promulgado por el Presidente de la ANPP
después de haber culminado el debate y hecho las
modificaciones pertinentes y, se procede a su publicación
para general conocimiento en la Gaceta Oficial de la
República de acuerdo a lo dispuesto en los ACUERDOS
NÚMERO V-64 y V-65. Ulteriormente, según consta en
las DISPOSICIÓN FINAL TERCERA: "La presente Ley
entrará en vigor a partir de su publicación en la
Gaceta Oficial de la República", es decir, el día
24 de diciembre de 2001, regulado en el Artículo 77 de la
Carta Magna.
Después de haberse llevado a cabo cada una de las
etapas, pasa la Ley a convertirse en una presunción
jurídica del tipo iuris et de iuris
acompañada del principio de ignorantia iuris non
excusat porque se apoya en que habiéndose publicado
en el órgano oficial para dar a la publicidad la
disposición jurídica, esta tiene que ser
absolutamente conocida por todos y, por lo tanto, no puede ser
quebrantada por ningún ciudadano cubano o extranjero, de
lo contrario será sancionado según lo dispuesto en
esta Ley.
Autor:
Carlos Franco Castellanos
Universidad Agraria de La Habana
[1] Conciencia de obligatoriedad.- Todos los
miembros de una comunidad deben considerar que la conducta
común a todos ellos tiene una autoridad, de forma tal
que dicha conducta no pueda obviarse sin que todos consideren
que se ha violado un principio que regulaba la vida de la
comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo
uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen
costumbres, en tanto, no tienen emparejado el concepto de
obligatoriedad.
[2] Uso repetitivo y generalizado.- Solo
puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por
todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta
que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido
más estricto posible, aceptando la posibilidad de
comunidades pequeñas. Asimismo, esa conducta debe
repetirse en el tiempo, es decir, que sea parte integrante del
común actuar de una comunidad. Difícilmente se
puede considerar costumbre una conducta que no tiene
antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en
repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso
no la convierte en costumbre, la convierte en ley.
[3] Se debe hacer una acotación a lo
expresado en el escrito de arriba y es, precisamente, que
cuando el Tribunal Supremo reitera la misma
interpretación de un precepto, se dice que sienta
jurisprudencia, que crea una doctrina jurídica.
[4] Cuando se emplee el término
Artículo se está haciendo referencia a un
artículo propiamente dicho de la Constitución de
la República de Cuba.