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Teoría general del derecho constitucional, civil, penal, administrativo, procesal y penal militar (página 3)



Partes: 1, 2, 3, 4, 5

El contrato, al expresar la autonomía de la
voluntad como fuente de derecho tiene su fundamento en las
siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14º del
artículo 2.º de la Constitución prescribe que
toda persona tiene derecho: A contratar con fines lícitos,
siempre que no se contravengan leyes de orden
público.

A su turno, el artículo 62º de la
Constitución establece que: La libertad de contratar
garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes
u otras disposiciones de cualquier clase.

Por su parte, el inciso 3.º del artículo
28.º de la Constitución dispone que: La
convención colectiva tiene fuerza vinculante en el
ámbito de los concertado.

Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales
citadas confirman la tesis de que el contrato también es
una fuente de derecho que tiene reconocimiento
constitucional.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
señalado que: La noción de contrato en el marco del
Estado constitucional de derecho se remite al principio de
autonomía de la voluntad, previsto en el artículo
2.º, inciso 24, literal a de la Constitución, el
principio de autonomía de la voluntad no debe ser
entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y
principios constitucionales[44]

A nivel de la doctrina nacional[45]como
extranjera[46]se ha resaltado la importancia del
negocio jurídico como fuerza generadora de normas
jurídicas, admitiendo que la experiencia jurídica
no solamente es regida por normas legales de carácter
genérico, sino también por normas particulares e
individualizadas. Para Reale, lo que caracteriza a la fuente
negocial es la convergencia de los siguientes elementos:
Manifestación de voluntad de las personas legitimadas para
hacerlo, Forma de querer que no contradiga la exigida por ley,
Objeto lícito, y Paridad, o al menos debida
proporción, entre los participantes de la relación
jurídica.[47]

b.1 Formas de Contrato.-

  • Formalidad ad solemnitatem.- Se presume que
    la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y
    por escrito es requisito indispensable para la validez del
    acto, bajo sanción de
    nulidad.[48]

  • Formalidad ad probationem.-

Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse
escritura pública o cumplirse otro requisito que no
revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por
las partes por escrito bajo sanción de nulidad,
éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la
formalidad requerida.

La pretensión se tramita como proceso
sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad
se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el
trámite del proceso
correspondiente.[49]

  • c. Rescisión y
    Resolución.-

Muchos asocian a las figuras de la rescisión y la
resolución contractual con figuras como la nulidad o
anulabilidad, aplicables a los actos jurídicos en general,
sin embargo, esto no es cierto. La
rescisión
[50]se constituye en una forma
de extinción del contrato debido a que al momento de su
celebración se había incumplido con uno de los
requisitos esenciales, por ejemplo, el caso de la lesión.
En cambio, la resolución[51]se
produce por una causa sobreviviente a la celebración del
contrato, la misma que le hace perder eficacia, un ejemplo
sería el incumplimiento.

c.1 Diferencias.-

RESCISION

RESOLUCION

  • Se debe a una causa existente al momento de la
    celebración del contrato.

  • Opera por mandato de la ley. Ejemplo: la
    lesión, la compraventa de un bien
    ajeno.

  • La rescisión debe ser declarada
    judicialmente.

  • Tiene efectos retroactivos, si el contrato no
    tuvo ejecución las obligaciones desaparecen, si
    tuvo ejecución, se estituye al estado que
    tenía cuando se celebró.

Se debe a causas posteriores a la
celebración del contrato.

Las causas pueden tener origen legal o
convencional. Por ejemplo: el incumplimiento.

Puede ser declarada judicial o extrajudicialmente,
a través de cláusula resolutoria.

Es irretroactiva, produce sus efectos desde la
declaración de la resolución.

  • d. El pago.-

Se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha
ejecutado íntegramente la prestación.
[52]

d.1 Clases de pago.-

  • Pago por consignación.- Se constituye
    en aquel pago efectuado por el deudor a través de un
    tercero, depositando ante éste último la
    prestación debida. El ofrecimiento del pago por
    consignación puede ser judicial o extrajudicial.
    Ejemplo: El pago de una merced conductiva depositado en el
    Banco de la Nación, cuando el arrendador no quiere
    recibir el pago.

  • Imputación de pago.- Es aquel
    realizado por quien tiene varias obligaciones de la misma
    naturaleza respecto de un mismo acreedor, decidiendo al
    realizar el pago cuál de las obligaciones queda
    extinguida.

  • Pago por subrogación.- el pago por
    subrogación opera cuando un tercero distinto al deudor
    cumple con el pago de la obligación,
    convirtiéndose éste en nuevo acreedor del
    deudor, transmitiéndosele todos los derechos del
    primitivo acreedor.

  • Dación en pago.- La dación en
    pago se constituye en el cumplimiento de la obligación
    de parte del deudor mediante la entrega al acreedor de un
    bien o cosa diferente de lo originalmente pactado.

"La obligación de dar un bien determinado,
al resultar inejecutable, puede convertirse en obligación
de dar suma de dinero, como expresión equivalente de la
primera, a fin que el acreedor quede satisfecho con una
prestación diferente a la que debía
cumplirse".[53]

  • Pago indebido.- El pago indebido se
    constituye en producto de un error de hecho o de derecho en
    virtud del cual se entrega a otro algún bien o
    cantidad en pago, pudiendo exigirse la restitución a
    quien la recibió.

"El pago indebido se cumple entre personas
verdaderamente vinculadas por una relación obligaciones
como acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimiento de una
prestación que no se ajusta a los términos
pactados".
[54]

El contrato de compra venta se constituye en un negocio
jurídico a través del cual se transfiere la
propiedad de un bien a un comprador, quien se obliga a su vez a
cancelar el precio en dinero; en ese sentido, para configurar al
contrato de compraventa necesariamente debe existir una
coincidencia entre el precio de la oferta y la
demanda.

En cuanto al término de compra venta, se debe
señalar que el nombre de este tipo de contratos se
encuentra configurado por dos aspectos de una misma realidad
(tanto la compra como la venta), sin embargo, podría
llamarse sólo compra o sólo venta en virtud de que
cualquiera de ellas requiere necesariamente de la otra para
configurarse.

"En el Derecho Privado, la compraventa es un
contrato consensual, que se forma por el sólo
consentimiento de las partes, esto es cuando se produce acuerdo
en la cosa materia de la transferencia y el precio, lo que no se
debe confundir con el documento que sirva para probar tal
contrato de compraventa".[55]

"Por el contrato de compraventa, el vendedor se
obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y
éste a pagar su precio en dinero, constituyendo un acto
obligacional con prestaciones recíprocas, oneroso,
consensual y conmutativo".[56]

  • b. Prestación de
    Servicios.-

El contrato de prestación de servicios es un
contrato a través del cual una persona se obliga a prestar
sus servicios o el resultado de estos a favor de otra
persona.

Jorge Beltrán señala que: "El contrato
de prestación de servicios es aquel contrato típico
(regulado por el ordenamiento jurídico nacional) y
nominado (que tiene un nomen iuris o nombre
jurídico asignado por el Código Civil Peruano), por
el cual un sujeto denominado prestador o locador de servicios se
compromete a efectuar una prestación de hacer a favor de
otro sujeto denominado comitente o locatario de
servicios".[57]

b.1 Modalidades.-

  • Locación de servicios;
    prestación de servicios por un tiempo determinado a
    cambio de una retribución, en el que no media
    subordinación. Ejemplo: Un cheff o un
    carpintero.

  • Contrato de obra; el contratista se obliga a
    realizar una obra determinada a cambio de una
    retribución. Ejemplo: La construcción de un
    edificio.

  • Mandato; el mandatario se obliga a realizar
    determinados actos a favor del mandante, por cuenta e
    interés de éste último. Ejemplo: Mandato
    de hipoteca.

  • Depósito; el depositario se obliga a
    recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo
    solicite el depositante.

  • Secuestro; dos o más personas
    confían al depositario un bien respecto del cual se ha
    suscitado una controversia.

La responsabilidad extracontractual moderna es un
mecanismo que persigue reparar económicamente un
daño, es decir, existe un acento en la reparación
de la víctima antes que en el castigo del
culpable.[58]

Tal como se encuentra regulada en el CC, la
responsabilidad se sustenta en dos sistemas: el sistema subjetivo
basado en la noción de dolo o culpa (art. 1969) y el
sistema objetivo fundamentado en la noción de riesgo
creado (art. 1970). De esta forma, la responsabilidad
extracontractual no sólo se refiere a actos
ilícitos, sino también aquellos actos que siendo
lícitos por su peligrosidad y riesgo hacen al causante
objetivamente responsable, aun cuando no medie ilicitud ni culpa
en su actuar.

"La indemnización comprende las
consecuencias que se deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el
daño a la persona y el daño moral, debiendo existir
una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el
daño producido».
[59]

Además, deberá tomarse en cuenta el
respectivo factor de atribución para que nazca la
obligación legal de indemnizar a cargo del autor de la
conducta, debiendo hacer el juzgador total abstracción de
cualquier examen de la intencionalidad del autor del daño
injusto. Esto no significa que el factor intencionalidad no se
encuentre presente, sino que no se toma en cuenta; es totalmente
indiferente para la atribución de la obligación
legal de indemnizar. Se favorece la situación de la
víctima, por cuanto en el respectivo procedimiento
judicial deberá acreditarse únicamente el
daño, su carácter injusto y, fundamentalmente, la
relación de causalidad, correspondiéndole al
demandado en todo caso intentar demostrar judicialmente que el
daño no fue consecuencia de su conducta, sino consecuencia
de una causa ajena, es decir, la presencia de una fractura causal
y, en todo caso, de ser ello imposible, la existencia de una con
causa con el fin de aminorar la indemnización que le
corresponderá pagar a la
víctima[60]

La jurisprudencia ha sustentado: «En el
presente caso, la operación practicada por el
médico es considerada como actividad riesgosa, por lo que
se encuadra dentro de los lineamientos del mencionado
artículo, por lo que se ha aplicado
correctamente».[61]

Respecto al sistema subjetivo basado en la noción
de dolo o culpa, además de los factores objetivos propios
a todo sistema de responsabilidad civil extracontractual;
será necesario acreditar el factor subjetivo referido a la
culpabilidad del autor del daño, en este supuesto el
factor de atribución es la culpa, no siendo necesaria
ninguna referencia al carácter riesgoso o peligroso del
bien o la conducta desarrollada por el autor del
daño[62]

CAPITULO IV

Derecho
Penal

  • 31. La ley penal, concepto,
    elementos:

  • a. La ley penal.

La ley penal o derecho penal en sentido normativo, puede
conceptualizarse como aquella parte del ordenamiento
jurídico que define ciertas conductas como delitos y
establece la imposición de penas o medidas de seguridad a
los infractores de las expectativas normativas.

El Derecho penal como medio de control social formal,
tiende a evitar determinados comportamientos que se estiman
indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de
imposición de distintas sanciones para el caso de que
dichas conductas se realicen. En este sentido el Derecho penal se
caracteriza por prever las sanciones en principio más
graves – penas y medidas de seguridad, como forma de evitar los
comportamientos que juzga especialmente peligrosos (los
delitos).

  • b. Elementos.

Se pueden distinguir dos elementos:

  • Los elementos descriptivos apuntan a lograr una
    definición del tipo en forma concluyente, absoluta,
    con exclusión de la valoración judicial. Son
    conceptos que pueden ser tomados del lenguaje común o
    de la terminología jurídica y describen objetos
    del mundo real, por lo que son susceptibles de
    constatación fáctica.

  • Los elementos normativos se refieren a premisas que
    sólo pueden ser imaginadas y pensadas con el
    presupuesto lógico de una norma. Estos términos
    requieren ser interpretados en el sentido de la ley
    penal.

La definición de delito ha sido desarrollada por
la doctrina desde tres perspectivas:

  • concepto formal del delito.- según
    ésta, el delito es toda acción u omisión
    prohibida por la ley bajo amenaza de una pena o medida de
    seguridad.

  • Concepto material del delito.- según
    ésta, el delito es la conducta humana que lesiona o
    expone a peligro un bien jurídico protegido por la ley
    penal.

  • Concepto analítico del delito.-
    según ésta, el delito se encuentra constituido
    por tres elementos: tipicidad, antijuridicidad, y
    culpabilidad. En otras palabras, según el concepto
    analítico el delito es la conducta típica,
    antijurídica y culpable.

Por otra parte, nuestro Código Penal lo define
como todas aquellas acciones u omisiones dolosas o culposas
penadas por ley (Art. 11º del C.P.).

  • b. Estructura y elementos.

Nuestro ordenamiento jurídico se ha inclinado por
la doctrina que sostiene que el Derecho penal es de acto, es
decir, la acción punitiva tiene como referencia inicial la
acción humana. Esta acción se constituye como aquel
suceso del mundo externo que materializa la voluntad de una
persona.[63]

Partiendo de ello, se considera a la Tipicidad, la
Antijuridicidad, y la Culpabilidad como características
comunes a todo delito y como elementos que configuran el
mismo.

El punto inicial es siempre la Tipicidad ya que solo el
hecho típico, puede servir de base a ulteriores
valoraciones; posteriormente viene la Antijuridicidad, es decir,
la comprobación de si el hecho típico cometido es o
no conforme a derecho. Finalmente, luego de haber comprobado
esto, se verifica si el autor de ese hecho es o no culpable, es
decir, si posee las condiciones mínimas e indispensables
para atribuirle y hacerlo responsable penalmente por ese
hecho.

Es necesario señalar, que al ser la acción
un rasgo importantísimo dentro del marco del delito,
ésta puede adoptar dos formas diferentes una positiva y
otra negativa; puede consistir en un hacer o no hacer. En el
primer caso se tiene la acción y en el segundo la
omisión.

  • 33. La acción concepto y
    teorías (causalista, finalista, concepto social de la
    acción):

  • a. La acción.

Según la opinión más extendida,
acción es una conducta humana significativa en el mundo
exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad.
Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los efectos
producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los
actos de una persona jurídica. No son acciones los meros
pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo
exterior.[64] Ejemplo: Los movimientos reflejos o
los ataques convulsivos – son sencillamente indomables para la
voluntad humana.

En conclusión es la actividad consciente de una
persona, caracterizada por su capacidad de dirigibilidad
o finalidad consciente y voluntaria (Finalismo) Y, ¿en el
caso de los delitos culposos?, Es la causación del
resultado individualmente evitable (Funcional); es
comunicación del ciudadano que defrauda una expectativa
normativa de carácter esencial

  • b. Concepto social de la
    acción.

El concepto social de la acción se inicia por
Schmidt en 1932, sin embargo, sus orígenes deben ubicarse
en la época anterior a la teoría final de la
acción, pero solo en los últimos veinte años
ha adquirido significación de tal modo que
históricamente en sus efectos debe ordenarse con el
finalismo[65]de tal modo que la teoría
social pretendió ser un puente o posición
intermedia entre la teoría causal y
final[66]el sentido de la acción
debía ser siempre determinado de manera
objetiva.[67]

El concepto social de acción luego es
complementado y reforzado por Karl English y Wener Maihofer.
Según el primero la acción es la producción
de consecuencias intencionales por un acto voluntario. Más
tarde definirá la acción como producción
mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles
relevante. La citada teoría pone el acento en la
relevancia social del comportamiento, tanto en su versión
inicial como en su versión más genérica,
pues esta teoría se remite a normas y usos sociales para
delimitar el concepto de acción y cualquier relevancia
jurídico- penal y lo social está representado por
varios indicadores a tener en cuenta (costumbres, criterios
morales, la influencia del medio ambiente, la adecuación
social, el riesgo permitido, el cuidado objetivo en la
imprudencia.[68])

Para la concepción socimal la acción es la
realización voluntaria de consecuencias relevantes para el
mundo social y voluntariamente realizadas por un ser humano (H.
H. Jescheck, Maihofer, A. Kaufmann. Una variante del concepto
social de acción desarrolla
Jakobs).[69]

El Dr. James REATEGUI SANCHEZ, al referirse a la
teoría social de la acción

  • c. Teorías:

En el marco de la evolución y el
desarrollo de las doctrinas jurídico-penales se has
percibido las siguientes teorías:

  • Causalistas.- para esta teoría la
    acción era aquel impulso que generaba un cambio o
    modificación perceptible en el mundo exterior, es
    decir, a toda acción le seguía un resultado. La
    crítica a esta teoría surgía pues,
    olvidaban que existen comportamientos omisivos muchos de los
    cuales no son producidos por un impulso de
    voluntad.

  • Finalista.- según esta teoría,
    la acción final se constituye como el núcleo
    central del ilícito. Por tanto, el dolo pasa a formar
    parte del tipo subjetivo, ya que la voluntad se encuentra
    orientada hacia un resultado determinado.

  • 34. La tipicidad, la antijuricidad, la
    culpabilidad:

  • a. La tipicidad.

Es elemento o característica que se atribuye a la
conducta que se adecua al tipo penal. Por tanto, la tipicidad se
constituye como una consecuencia del principio de legalidad, pues
por medio de la descripción de la conductas prohibidas en
los tipos penales se cumple con el principio nullum crimen
sine lege.

Dentro de la tipicidad encontramos el tipo penal
definido como la descripción de la acción humana
considerada punible por el legislador. Sin embargo, no solo
describe acciones u omisiones, sino también describe un
ámbito situacional determinado. Asimismo también
cumple una función de garantía ya que informa
qué conductas se consideran socialmente aceptables y
cuáles se someten al examen de las normas
penales.

  • b. Antijuricidad.

Es el juicio negativo del valor que recae sobre una
conducta humana, en tanto que el injusto es conducta humana
desvalorada, es decir es una conducta contraria a la
normatividad, se presenta una violación por parte del
comportamiento o se omite actuar conforme establece la norma
jurídica.

  • c. La culpabilidad.

La culpabilidad es el reproche formulado contra el
delincuente por haber cometido un acto ilícito a pesar de
haber podido actuar conforme a derecho, el objeto de este
reproche es la actitud incorrecta del autor ante las exigencias
del orden jurídico, actitud que se concreta en el injusto
penal.

La culpabilidad es un reproche personal y solo puede
hacérsele a aquellas personas poseedoras de capacidad de
elegir libremente sus actos conforme con el conocimiento que
implican estos, el derecho los llama imputables y por ende la
imputabilidad es la capacidad de culpabilidad ellos son quienes
tengan la facultad de comprender el carácter delictuoso
del acto y quien tenga capacidad de determinarse según
esta compresión.

El agente debe conocer que el acto es contrario al
derecho es decir conocimiento de la ilicitud del acto. El derecho
exige que los comportamientos no sean imposibles.

  • 35. El bien jurídico tutelado, el
    objeto del delito:

  • a. Bien jurídico.

En en nuestro medio puede citarse como seguidores de la
teoría constitucionalista del bien jurídico, a
Hurtado Pozo cuando sostiene que: "Las normas constitucionales y
las declaraciones de derechos humanos constituyen punto de
referencia esencial para determinar qué bien
jurídico merecen protección
penal"[70]. En esta misma línea puede
ubicarse a Castillo Alva cuando dice que: "La importancia del
bien jurídico puede ser obtenida generalmente de la
Constitución Política, la cual recoge los bienes y
valores más importantes de la sociedad política y
sobre los que existe un consenso implícito"
[71]

El bien jurídico es el interés
jurídicamente protegido, es decir, es objeto de
protección del Derecho Penal.

Es fundamento básico para la sociedad que le
permite lograr un desarrollo armónico y
pacífico.

El bien jurídico debe distinguirse del concreto
objeto de la acción. Ej.: en la falsedad documental
(427º del Código Penal) el bien jurídico es la
pureza del tráfico probatorio, pero el objeto de la
acción es el documento falsificado en el caso
concreto.

A veces parecen coincidir objeto de la acción y
bien jurídico, como en los delitos de homicidio, en que la
vida humana es tanto el objeto de la agresión como el bien
jurídico protegido. Pero esto sólo es así
aparentemente, porque el objeto de la acción es la persona
concreta cuya vida individual es agredida, mientras que el bien
jurídico protegido es la vida humana como tal.

  • b. Objeto del delito.

El objeto del delito es aquella
persona, cosa o interés que es protegido por las leyes
penales y es en base a este que se clasificaran los delitos.
Dentro del objeto del delito encontramos el objeto
material
y
el objeto jurídico.

  • Objeto material.- Es la persona o cosa
    afectada directamente por el daño causado por la
    conducta delictiva o el peligro en que se colocó a
    dicha persona o cosa.

Cuando la amenaza o daño afecta directamente a
una cosa, el objeto material será la cosa afectada por
ejemplo en el robo, la cosa mueble ajena es el objeto material;
en el despojo lo son el inmueble, las aguas o los derechos
reales; y en el daño o propiedad ajena lo son los muebles
o los inmuebles, indistintamente.

  • Objeto jurídico.- Es el
    interés jurídicamente tutelado por la ley.El
    derecho penal, en cada conducta considerada como delito,
    tutela determinados bienes que considera necesario proteger
    para mantener una armonía social como
    ejemplo tenemos que al derecho le interesa tutelar la
    vida de las personas; así, el legislador crea los
    delitos de homicidio, aborto y participación en el
    suicidio, homicidios en razón del parentesco o
    relación con lo cual pretende proteger la vida
    humana. Todo delito necesita un bien
    jurídicamente protegido para poder existir.

Es posible confundir el objeto material con bien
jurídico, u objeto jurídico, cuando se habla
del objeto material del delito, se refiere al objeto corporal
externo, sobre el cual se realiza la acción, y cuando nos
referimos al bien jurídico lo identificamos como el
objeto que intenta proteger la ley. 

  • 36. Grados de desarrollo del delito (Iter
    criminis), concepto, etapas y momentos:

  • a. Iter criminis.

Es el proceso de realización del delito comprende
una serie de etapas de realización del hecho punible es
decir constituye las etapas de un delito, es un proceso que parte
desde un momento mental (se concibe la idea de cometer el delito)
hasta llegar a un momento externo (se llega a consumar el
delito), la construcción de este proceso delictivo en base
a etapas es claro que resulta ser ideal pues en muchos supuestos
media solamente un instante entre la concepción de la idea
y su ejecución.

  • b. Etapas.

La doctrina del derecho penal ha reconocido la
existencia de dos etapas: a) fase interna y b) fase
externa.
Se entiende por fase interna a aquella que se
encuentra constituida por los momentos del ánimo a
través de los cuales se formaliza la voluntad criminal y
que preceden a su manifestación. Por otra parte, se
entiende como fase externa a aquella en la cual se comienza a
realizar la exteriorización de la voluntad. En otras
palabras, es la fase la objetivación del
delito.

  • c. Momentos.

  • ¿Cuáles son los momentos de la fase
    interna?

Se reconoce generalmente tres momentos: a) la
ideación
, esto se produce cuando en el sujeto la idea
de cometer un delito aparece en su mente; b) la
deliberación
, esto se da cuando el sujeto inicia la
evaluación de los pro y los contra que sucederían
al momento de ejecutar el delito; y c) la realización
criminal
, que se produce cuando se constituye la firme
voluntad de cometer el crimen.

  • ¿Cuáles son los momentos de la fase
    externa?

En la fase externa la doctrina ha señalado la
existencia de tres momentos: a) previa a la
ejecución
, aquí se producen los actos
preparatorios; b) en el momento de la ejecución,
aquí se ubican la tentativa y la consumación; y
c) posterior a la ejecución, aquí se produce
el agotamiento.

El Ms CARLOS VASQUEZ BOYER.[72] establece
las siguientes fases:

  • FASE SUBJETIVA:

– IDEACIÓN

– DELIBERACIÓN

– RESOLUCIÓN

  • FASE OBJETIVA:

– ACTOS PREPARATORIOS

– TENTATIVA

– CONSUMACIÓN

– AGOTAMIENTO

  • 37. Concepto breve de todas las formas de
    intervención delictiva (autoría y
    participación); concepto de teoría de dominio
    del hecho, infracción del deber:

  • a. Generalidades.

El Código Penal, reconoce dos formas de
intervención delictiva: la autoría y la
participación. Dejando para otro lugar las formas de
participación (inducción: artículo 24º,
y complicidad: artículo 25º), en su artículo
23º el CP distingue, a su vez, tres formas en que una
persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor:
a) cuando realiza por sí mismo el hecho punible, b) cuando
realiza por medio de otro el hecho punible, y c) cuando realiza
el hecho punible conjuntamente con otro u otros.

El Ms El Ms CARLOS VASQUEZ BOYER.[73] Los
clasifica en dos grupos a las formas de intervención
delictiva:

  • Autores.- Autor directo (Resulta ser autor
    directo; aquel que domina la acción típica de
    propia mano), autor mediato (Es aquel sujeto que domina el
    hecho a través de la voluntad de otro, a quien ha
    instrumentalizado), y co-autor (Es aquel que conjuntamente
    con otro u otros co domina funcionalmente el hecho, la co
    -autoria no es la suma de autorias; es el dominio funcional
    del hecho).

  • Participes.- El instigador, y los
    cómplices.

  • b. Autoría.

Autor es aquel que tiene el dominio del hecho, es decir
aquel sujeto que tiene un poder de conducción de todos los
acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia
el objetivo determinado. Autor directo o inmediato es quien
domina la acción realizada de manera personal el hecho
delictivo.

Desde otras perspectivas se habla de las siguientes
teorías:

  • TEORIA SUBJETIVA: Es autor aquel que
    actúa con ánimus autoris y es
    cómplice aquel que actúa como ánimus
    socii
    . Es autor aquel que quiere el hecho para sí
    y es cómplice aquel que quiere el hecho para
    otro.

  • LA TEORIA FORMAL OBJETIVA: Es autor aquel que
    realiza la acción típica. La consecuencia
    lógica es la no admisión de la autoría
    mediata.

  • TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO: Es autor aquel
    que domina el hecho. El dominio del hecho es un concepto
    normativo no regulativo.

Se expresa a través de:

A.- Dominio de la acción.

B.- Dominio de la voluntad.

C.- Dominio funcional del hecho

  • c. Participación.

Son partícipes aquellos que sin dominar el hecho
contribuyen a que éste se produzca, sea determinando a
otro para que lo produzca o ayudándolo para que lo
produzca.

LOS PARTICIPES SON ACCESORIOS RESPECTO DE LOS
AUTORES. "EN TANTO TENGAMOS A UN AUTOR, TENDREMOS UN
PARTICIPE".
.[74]

C.1 Clases de participes:

  • Los Instigadores.- Es instigador aquel que
    persuade a otro para que tome la decisión de cometer
    la acción típica. "El instigado es determinado
    a tomar la resolución de cometerla. Sin embargo, basta
    con reforzar la voluntad del agente, haciéndole
    desaparecer las dudas que pudiera tener y que le impidiera
    pasar al acto".[75]

  • Los cómplices.- Es aquel que brinda un
    aporte, ayuda, auxilio, contribución, a otro, para que
    realice un delito doloso, no hay complicidad a un delito
    culposo. El cómplice no domina el hecho.

¿Hay complicidad por omisión?. Siempre que
tenga el deber de evitar la producción del resultado y
carezca del dominio del hecho.

  • d. Concepto de teoría de dominio del
    hecho.

Esta teoría fue formulada por Hans Welzel,
representante del finalismo, en 1939. Actualmente es la
teoría dominante pues utiliza como criterio diferenciador
aspectos objetivos y subjetivos. Autor es "sólo aquel que
mediante una conducción consciente del fin de acontecer
causal en dirección al resultado típico, es
señor sobre la realización del tipo".

Actualmente se identifican tres formas de
manifestación del dominio del
hecho.[76]

  • Dominio de la acción, el autor realiza
    él mismo la acción típica. Se trata de
    la autoría inmediata, donde se indaga qué
    influencia ejerce la realización del tipo de propia
    mano sobre la autoría.

  • Dominio de la voluntad, se trata de la
    autoría mediata, donde el sujeto realiza el tipo
    mediante otra persona que le sirve de intermediario; aquel
    domina la voluntad del otro. Se busca señalar hasta
    qué punto un individuo, en virtud de su poder de
    voluntad, puede ser autor sin necesidad de intervenir en la
    comisión de un delito.

  • Dominio del hecho funcional, se basa en la
    división de trabajo y sirve de fundamento a la
    coautoria.

  • e. Infracción del
    deber.

Los delitos de infracción de un deber
están dirigidos a decidir sobre la autoría de un
sujeto que ostenta un deber especial. Es decir el deber que
constituye la materia de la lesión jurídica en
estos tipos penales no es el deber genérico que surge de
toda norma y que alcanza también a los partícipes.
Si no se trata de un deber extra-penal, que no alcanza a todo
participe, sino a quienes tienen una determinada posición
respecto de la inviolabilidad del bien jurídico.
Por ejemplo, los delitos cometidos por funcionarios
públicos.

  • 38. Error de tipo, error de
    prohibición, concepto:

  • a. Error de tipo.

Es cuando el sujeto piensa que está realizando un
hecho lícito, atípico, pero objetivamente ha
realizado un tipo penal. El error de tipo recae sobre un elemento
objetivo del tipo. El error de tipo puede ser vencible o
invencible. Conforme señala Mir Puig: "Si el dolo requiere
conocer y querer la realización del tipo de injusto, el
error determinará su ausencia cuando suponga el
desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de
injusto".
Es vencible si el agente, actuando con la
diligencia debida, se hubiese dado cuenta de su error,
aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y
será sancionado como un delito culposo, siempre que
esté contemplado por el Código Penal (Art. 12).
Es invencible cuando, aun actuando con la diligencia
debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de su error,
aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se
elimina tanto el dolo como la culpa.

Como se afirma, el error de tipo surge cuando se
desconoce alguno de los elementos que constituyen el tipo
objetivo. Ocurre error de tipo, de acuerdo con el primer
párrafo del Art. 14° del Código Penal, cuando
en la comisión del hecho se desconoce: "(…) un
elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave
la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la
agravación. Si fuere vencible, la infracción
será castigada como culposa cuando se hallare prevista
como tal en la ley",
Con el término "elementos" se
alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal
–elementos referentes al autor, la acción, al bien
jurídico, elementos descriptivos y normativos, y la
causalidad.

b.1 Modalidades.-

  • Error sobre curso causal.- Aquí el
    sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el
    acontecer típico. Generalmente se parte de la base de
    que, pese a la desviación del curso causal, sigue
    habiendo relación causal y se sostiene que el error
    sobre una desviación no esencial del
    curso causal es irrelevante y no excluye el dolo. Es decir,
    se produce cuando entre la representación del autor de
    un determinado desarrollo del suceso y el suceso que
    realmente se produce es a consecuencia de la acción.
    (v.gr.: A quiere matar a B, en forma instantánea
    mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo B muere,
    después de varias horas de agonía,
    circunstancias que no es esencial sino
    secundaria
    ).

  • Error en el golpe (Aberratio
    ictus).-
    En esta modalidad especial de
    desviación del curso causal, se incluyen los casos en
    los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un
    determinado objeto que finalmente no consigue lesionar, sino
    que por un fallo en la ejecución, el efecto lesivo
    termina produciéndose en otro objeto.

De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una
confusión sobre la identidad o características de
los objetos, sino en la ejecución del comportamiento.
V.gr.: "Un jugador de fútbol, fuera de sí por
la marcha del partido, se dirige al árbitro y lanza un
puño contra el rostro de éste, pero no resulta
lesionado el Juez de la contienda sino otro futbolista que se
había interpuesto para tratar de impedir la
agresión
".

  • Dolus Generalis.- Un caso especial de
    desviación del curso causal es el denominado
    dolus generalis, en el que el resultado es
    producto de una acción dolosa anterior o posterior a
    la que el sujeto atribuye eficacia consumativo.V.gr. "El
    sujeto activo dispara contra la víctima quien cae
    inconscientemente, y luego la
    arroja al mar en la
    creencia de que se trata de un cadáver. Finalmente,
    ésta fallece a causa de la inmersión".
    En
    el caso inverso, el sujeto activo planea la muerte de la
    víctima por ahogamiento, pero ésta fallece a
    causa de la herida que aquel le produjo para
    inmovilizaría.

  • Error sobre el objeto de la acción
    (error in persona vel in obiecto).-
    En estos
    casos, el autor yerra sobre la identidad o
    características del objeto de la acción.
    Aquí, se presentan los supuestos de error in
    persona,
    esto es: se confunde a la víctima,
    tomándola por otra persona.

El primer supuesto se configura, cuando el error versa
sobre una persona protegida de la misma forma por la ley penal
que la que se creía atacar, el error será
irrelevante, porque para el tipo de homicidio, es
suficiente que se quiera matar a "otro", y no es preciso conocer
la concreta identidad de la víctima; así por
ejemplo es irrelevante que Raúl mate a Marco creyendo
que es Alberto
, en este caso no se excluye la
responsabilidad por un delito doloso consumado, ya que se ha
afectado al mismo y concreto bien jurídico representado y
perseguido por el autor.

De otro modo, el error será
relevante cuando los objetos confundidos no sean
típicamente equivalentes, de modo que la confusión
provoca un cambio de calificación típica. Es decir,
el hecho equivocadamente realizado puede merecer una
calificación distinta a la que hubiese correspondido al
hecho que se quería ejecutar. Por ejemplo, "Pepe" mata a
"Luchin", ignorando que se trataba de su hijo. Aquí
señala Luzón, que si el error sobre la identidad de
la víctima era vencible se apreciará un parricidio
imprudente en concurso ideal con un homicidio simple doloso
consumado, mientras que si dicha confusión fue producto de
un error invencible, sólo se apreciará un homicidio
simple doloso consumado.

  • b. Error de
    prohibición.

Es cuando el agente desconoce la antijuricidad o
ilicitud del hecho cometido es decir cuando el autor cree actuar
con arreglo a derecho por desconocer la norma prohibitiva o
conociéndola, cree que lo ampara una causa de
justificación permisiva. El error está referido al
desconocimiento que tiene el autor de la desaprobación
jurídico penal del acto, por lo que únicamente
basta el error sobre la antijuricidad material, no siendo
necesario el que pudiera recaer sobre la punibilidad
correspondiente al acto.

Existen dos tipos de error de prohibición, el
invencible
o inevitable que elimina de manera absoluta la
responsabilidad (culpabilidad), ya que ocurre cuando el agente
actuando con diligencia ordinaria se le es imposible advertir o
prever la antijuricidad de su injusto. El otro tipo de error de
prohibición es el vencible o evitable cuando el
agente estando en posibilidad real y objetiva de salir de su
ignorancia no hace algo al respecto y perpetra el injusto,
aquí se le reprocha al autor no salir de su estado de
error teniendo la posibilidad, por ello se le atenuará la
pena.

b.1 Modalidades.-

  • Error sobre la existencia de la norma.- El
    autor desconoce la existencia de la norma y en consecuencia
    ignora la prohibición recaída en su
    comportamiento como por ejemplo al extranjero que desconoce
    la norma que tipifica la tenencia ilegal de armas.

  • Error sobre la eficacia de la
    norma
    .- El agente considera inaplicable a su
    comportamiento por la creencia errónea de estar
    amparado por una justificación, la creencia
    errónea de una norma de mayor jerarquía, la
    creencia errónea de estar amparado por una causa de
    inculpabilidad y la creencia errónea de estar amparado
    por una disposición autoritativa o por
    disposición de la ley.

  • 39. Concurso aparente de leyes penales,
    concurso real e ideal de delitos, el concurso real
    retrospectivo:

  • a. Concurso aparente de
    leyes.

Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren
diversos preceptos penales excluyentes entre si y donde
sólo uno de ellos debe ser aplicado.

a.1 Principios.-

  • Principio de especialidad.- cuando
    un hecho es normado por dos o más leyes será
    aplicable la especial, uno de los tipos penales abarca las
    mismas características del otro y además una
    característica complementaria. De tal manera que
    podemos afirmar que un tipo está totalmente contenido
    en otro, por ejemplo homicidio simple (disposición
    general) y parricidio (disposición
    especial).

  • Principio de consunción.-
    cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una
    disposición legal de mayor vastedad se aplica en los
    siguientes casos el delito consumado excluye al frustrado y a
    la tentativa.

  • Principio de subsidiaridad.- una
    disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley
    prescribe que se aplicara esta, siempre que no se aplique la
    figura principal, por ejemplo la coacción es
    subsidiaria del secuestro.

  • b. Concurso real e ideal de
    delitos.

b.1 Concurso real de delitos.-

El llamado concurso real de delitos está regulado
en el artículo 50 C.P. y se le define como varios hechos
punibles que son considerados como otros tantos delitos
independientes. A diferencia del concurso ideal que presenta
unidad de acción, el concurso real se caracteriza por
presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la
contrapartida del concurso ideal.

La pluralidad de acciones se verifica en sentido
contrario a la unidad de acción, en el sentido del
concurso aparente de leyes. No basta la mera realización
de varias acciones independientes por parte del autor para
configurar el concurso real, sino que es necesario que estas
varias acciones independientes representen varios hechos punibles
susceptibles de ser valorado de modo independiente. Así,
la característica de la pluralidad de acciones estriba en
que cada una de ellas debe presentar autonomía respecto de
las otras.

b.1 Concurso ideal de delitos.-

Nuestro Código Penal define el concurso ideal en
el artículo 48°[77]: "cuando varias
disposiciones penales sean aplicables al mismo hecho" (unidad de
acción y pluralidad de delitos).

En cuanto a su naturaleza, se entiende que a una misma
conducta puede aplicársele varios tipos penales pero
ninguno de ellos por sí sólo abarcaría el
injusto de la acción ni lo agotaría en todo
sentido. Ejemplo: el acto sexual violento de un hombre con su
hija menor de dieciséis años, es a la vez,
típico en violación (artículo 170 CP), abuso
sexual de menor bajo tutela (artículo 173 C.P.) y
posiblemente lesiones (artículo 122 C.P.). No se requiere
que la conducta se subsuma precisamente en varios tipos legales
de manera coincidente. Es suficiente que coincidan parcialmente.
Ejemplo: pagar con dinero falso (artículo 254 C.P.)
está en concurso ideal con estafa (artículo 196
C.P.); falsificación de documentos con estafa. Se produce
una ampliación que excede al tipo objetivo de estos
delitos.

  • c. Concurso real
    retrospectivo.

Se presenta cuando existe una sentencia condenatoria y
posteriormente se descubre que el condenado ha cometido otro
hecho punible, antes de que se dicte o expida la
resolución.

Con la nueva modificación de la ley 28730 nos
señala que le hecho punible será sometido a proceso
y la pena que fije el juez se sumara a la anterior hasta un
máximo del doble de la pena del delito más grave y
no puede exceder los 35 años, si alguno de estos delitos
esta reprimido con cadena perpetua, se aplicara únicamente
esta sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el
nuevo delito.

  • 40.  La pena, concepto, objeto, clases,
    teorías, extinción:

  • a. La pena.

La pena es el mecanismo más idóneo para
mantener el orden jurídico que ha establecido la sociedad
como indispensable para desarrollarse armónicamente en un
ambiente de paz social. Aplicar una pena a una persona es
disminuirle su capacidad de actuación dentro de la
sociedad (pena privativa de libertad) e incluso puede haber casos
en que se la anule totalmente (cadena perpetua). Esto nos hace
pensar que la pena es la disminución o anulación
del bien jurídico "libertad" perteneciente a una persona;
en otras palabras, la pena ataca el bien jurídico
más preciado por el hombre -su libertad pero, esto
sólo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o
lesionada por el comportamiento del individuo.

  • b. Objeto.

De conformidad con los principios generales establecidos
por el Código Penal en su artículo IX del
Título Preliminar, ésta tiene por objeto la
prevención, como medio de protección de la persona
humana y de la sociedad, lo que en cierto modo, se conjuga con la
función preventiva, protectora y resocializadora que se
atribuye a la pena.

  • c. Clases.

Nuestro Código Penal en su
artículo 28º reconoce como clases de pena:

  • Privativas de libertad.- (En nuestro
    Código Penal vigente de 1991, estas sanciones se
    integran a la pena privativa de libertad que va desde los 2
    días hasta los 35 años, e incluso de por vida o
    conocida también como "cadena perpetua").

  • Restrictivas de libertad.- (A diferencia de
    la pena privativa de libertad, estas penas no suponen el
    internamiento en una institución penitenciaria sino el
    extrañamiento del territorio peruano. Se emplea para
    el caso de agentes nacionales la expatriación con una
    duración máxima de diez años. Para el
    caso de agentes extranjeros se emplea la
    expulsión.)

  • Limitativas de derechos.- (La
    aplicación de estas penas implica una
    limitación en el ejercicio de determinados derechos
    económicos, políticos y civiles.)

  • Multa.- (Para determinar la cantidad de los
    días-multa el juez deberá tomar en cuenta el
    menor o el mayor grado de injusto, el grado de
    responsabilidad más o menos intenso y las demás
    circunstancias legales y judiciales. El importe no
    podrá ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso
    diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su
    trabajo.)

  • d. Teorías.

  • Teorías Absolutas o Retributivas.- Sus
    principales representantes son los filósofos alemanes
    Immanuel Kant y Friederich Hegel. Esta teoría nos dice
    que al sujeto que comete un delito se le aplica una pena como
    retribución al hecho que cometió y que no se
    utiliza para fines utilitarios. Para Kant la pena es un
    imperativo categórico, pues se basa en el hecho de que
    el delincuente la merece según las exigencias de la
    justicia. Para Hegel la pena es la afirmación del
    Derecho que, fue negado por el delito, negación que
    sólo se contesta con otra negación, que es la
    pena; en otras palabras, la pena es la negación de la
    negación del Derecho. De esta manera la pena se libera
    de toda finalidad y se presenta únicamente como la
    imposición voluntaria de un mal para compensar la
    lesión jurídica cometida
    culpablemente.

  • Teorías Relativas o Preventivas.- Las
    teorías relativas son totalmente opuestas a las
    absolutas. Señalan que la pena no tiene como finalidad
    realizar la justicia, sino proteger la sociedad. La pena no
    es un fin en sí misma, sino un medio de
    prevención de futuros delitos. Es decir, la
    función de la pena es prevenir delitos como medio de
    protección de determinados intereses sociales, se
    centra entonces en una función utilitaria de la
    pena.

  • Teorías de la Unión.- Se
    intenta combinar los elementos legitimantes de las
    teorías absolutas y de las relativas en una suerte de
    teoría unificadora. Se combinan con ciertos matices la
    retribución, la prevención general y la
    prevención especial. Así Roxin, centra la
    problemática en las tres fases esenciales de la vida
    de la pena: la conminación legal, la aplicación
    judicial y la ejecución de la condena.

  • e. Extinción.

Se consideran como causas de extinción de la
pena, la muerte del condenado, la prescripción, la
amnistía, el indulto y el perdón del
ofendido.

CAPITULO V

Derecho
Administrativo

Por administración pública se entiende el
conjunto de órganos encargados de cumplir las
múltiples intervenciones del Estado y de prestar los
servicios que el Estado atiende, por ello, la
Administración Pública no es representante de la
comunidad, sino una organización puesta a su
servicio.[78]

El artículo I del Título Preliminar de la
Ley Nº 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo
General (vigente desde el 11 de octubre del 2001) establece
qué entidades se consideran de la Administración
Pública: El Poder Ejecutivo incluyendo los Ministerios y
Organismos Públicos Descentralizados, el Poder
Legislativo, el Poder Judicial, los Gobiernos Regionales y
Locales, los organismos a los que la Constitución confiere
autonomía, los proyectos y programas del Estado cuyas
actividades se realizan en virtud de potestades administrativas,
y las personas jurídicas que bajo el régimen
privado prestan servicios públicos o ejercen
función administrativa por concesión,
delegación o autorización del Estado.

Podemos concluir entonces que, la administración
pública es el conjunto de organismos, órganos y
personas órganos estatales o no estatales que realizan
función administrativa. Se debe entender como
órganos a entidades independientes equivalentes a personas
jurídicas (ejemplo un ministerio), organismo como unidades
dependientes de los órganos (ejemplo, una dirección
general) y a personas órganos como personas naturales
dotadas de facultades de proveniente de la ley. (Se es
administración pública en la medida que se realice
función administrativa en forma permanente o
esporádica.

  • b. Función
    Administrativa.-

La función administrativa constituye el objeto
propio del derecho administrativo. Etimológicamente el
vocablo "administrar" significa "servir a" (administrare, ad a
ministrare, servir). Así la administración se
presenta como una acción encaminada hacia un
fin.[79]

Cuando la actividad administrativa tiene en vista "el
bien común" y la "justicia", hablamos de
"administración pública".

La función administrativa objetivamente, es un
conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, con
prescindencia del órgano o agente que lo realice y que se
traduce en una ejecución concreta y
práctica.

Cuando la gestión y el servicio lo es en
función del interés colectivo, estaremos en
presencia de la Administración Pública.

La función administrativa implica una estructura
orgánica; equivale al aparato administrativo o
"Administración Pública". Es decir, el conjunto de
órganos no solo estatales sino también no estatales
encargados de la ejecución concreta y práctica de
los cometidos estatales.

  • 42.  Acto administrativo, concepto,
    requisitos de validez:

  • a. Acto Administrativo.-

Son actos administrativos, las declaraciones de las
entidades que, en el marco de normas de derecho público,
están destinadas a producir efectos jurídicos sobre
los intereses, obligaciones o derechos de los administrados
dentro de una situación
concreta.[80]

JEAN RIVERA señala que el acto administrativo es
"Un acto de voluntad destinado a introducir un cambio en las
relaciones de derecho que existen en el momento donde él
interviene, o aún mejor, a modificar el ordenamiento
jurídico".

Para RUIZ ELDREDGE el acto administrativo es "una
decisión o expresión de voluntad de un funcionario
o un ente colegiado de la administración pública
que, ejercitando las funciones que le son propias crea, genera,
modifica o extingue un derecho o interés determinado, o
que establece una normatividad administrativa".

En esencia, los actos administrativos pueden ser
conceptualizados como toda declaración unilateral
efectuada en ejercicio de la voluntad administrativa, en el marco
de las normas de derecho público, que producen efectos
jurídicos individuales en forma directa.

  • b. Requisitos de valides.-

Son requisitos de validez de los actos
administrativos:

  • Competencia.- la competencia es la esfera de
    atribuciones de los entes y órganos, determinada por
    el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico
    positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones
    que un órgano puede y debe ejercer
    legítimamente. La competencia es irrenunciable, debe
    ser ejercida por el órgano que la tiene atribuida como
    propia, salvo los casos de delegación,
    sustitución o avocación, debe ser emitido por
    el órgano facultado en razón de la materia,
    territorio, grado, tiempo o cuantía, a través
    de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado
    y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los
    requisitos de sesión, quórum y
    deliberación indispensables para su
    emisión.

  • Objeto.- el objeto del acto administrativo es
    la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica,
    valora u opina. El objeto tiene que ser lícito,
    preciso, y posible física y jurídicamente, y
    comprender las cuestiones surgidas de la motivación.
    El objeto debe contener comprende: las materias que
    necesariamente forman parte del acto y sirven para
    individualizarlo (contenido natural); las cuestiones mandadas
    a contener por imperio de la ley (contenido
    implícito); y las cláusulas que la voluntad
    estatal pueda introducir adicionalmente en forma de
    condición, termino y modo (contenido
    eventual).

  • Finalidad Pública.- Debe adecuarse a
    las finalidades de interés público asumidas en
    las normas que otorgan facultades al órgano emisor. El
    acto administrativo no puede perseguir, aun encubiertamente,
    alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor
    de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la
    prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los
    fines de una facultad no genera discrecionalidad.

  • Motivación. El acto administrativo
    debe estar debidamente sustentado en proporción al
    contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Se
    deben establecer las circunstancias de hecho y de derecho que
    han inducido a la emisión del acto. En principio, todo
    acto administrativo debe ser motivado. La falta de
    motivación implica no solo vicio de forma, sino
    también, y principalmente, vicio de arbitrariedad. La
    motivación puede ser concomitante al acto, pero por
    excepción puede admitirse motivación previa, si
    ella surge de informes o dictámenes que son
    expresamente invocados o comunicados, pero este vicio puede
    excepcionalmente subsanarse por medio de una
    motivación ulterior, siempre que sea suficientemente
    razonada y desarrollada.

  • Procedimiento regular.- antes de su
    emisión, el acto debe ser conformado mediante el
    cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para
    su generación.

  • 43.  Contrato administrativo, concepto y
    elementos:

  • a. Contrato Administrativo.-

Los contratos administrativos son una de las formas
jurídicas por las que se exterioriza la actividad
administrativa, es una especie dentro del género contrato,
cuya especificidad está dada por la singularidad de sus
elementos, caracteres y efectos; en suma por su régimen
jurídico.

El contrato público o negocio jurídico de
derecho público, es un acuerdo creador de las relaciones
jurídicas.

Al lado de las declaraciones unilaterales de la
Administración, tenemos otras declaraciones que proceden
de la voluntad de la Administración y a la vez de otros
sujetos, no se trata de la superposición o suma de actos
unilaterales, sino de una obra conjunta y que establece un
vínculo determinado.

BIELSA señala que el contrato administrativo es
"el que la administración celebra con otra persona
pública o privada, natural o jurídica y que tiene
por objeto una prestación de utilidad
pública".

La caracterización del contrato de la
administración resulta: a) del objeto del contrato, es
decir, las obras y servicios públicos cuya
realización y prestación constituyen precisamente
los fines de la administración, entre otros; b) de la
participación de un órgano estatal en ejercicio de
la función administrativa, y c) de las prerrogativas
especiales de la administración en orden a su
interpretación, modificación y
resolución.

  • b. Elementos.-

En los contratos administrativos encontramos los mismos
elementos que en los actos administrativos:

  • Sujetos.- Los sujetos de los contratos
    públicos son la administración pública
    en cualquiera de sus grados o clases y los particulares,
    individual o colectivos, o también la
    administración.

  • Competencia y capacidad.- Los conceptos
    competencia y capacidad integran el elemento sujeto. Ambos
    atañen a la validez del contrato, pues se exige que
    los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar y
    ejecutar el contrato por lo tanto como presupuesto de
    consentimiento, se exige la capacidad jurídica del
    contratista de la administración y la competencia del
    órgano estatal o del ente que ejerce la función
    administrativa.

  • Voluntad consentimiento.- Para que haya
    contrato se requiere de dos voluntades válidas y
    opuestas que concurran a su formación. Una de ellas es
    de la administración y la otra la del contratista. Es
    decir, que se exige para la validez del contrato, por un lado
    la competencia del órgano que ejerce la función
    administrativa, y por otro, la capacidad del
    contratista.

  • Objeto.- Es la obligación que por
    él se constituye. Obligación que tiene por
    contenido una prestación de dar, hacer o no hacer,
    querida por las partes.

  • Forma.- Tenemos que distinguir entre
    formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que
    han de observarse para la celebración del contrato. La
    forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo
    concreto de cómo se materializa, exterioriza o
    instrumenta el vínculo contractual.

  • 44.  Función pública, concepto
    y principios:

  • a. Función
    Pública.-

La función pública es la actividad que el
Estado realiza a través de sus órganos y que se
manifiesta por conducto de sus titulares. La función
pública del Estado, en nuestro país, es ejercida
por la Administración Pública o por entes privados
para asegurar el cumplimiento de sus fines.

GUSTAVO BACACORSO la define como el conjunto de
actividades que se realizan para el cumplimiento de las funciones
del Estado y las políticas del Gobierno, para lo cual se
cuenta con la investidura correspondiente, y que implica deberes
y derechos que ejercen los funcionarios y servidores
públicos.

  • b. Principios.-

Los principios de la función pública
son:

  • El principio de Legalidad.- La
    actuación de la administración pública
    debe estar adecuada con la Constitución y las
    leyes.

  • El principio de Igualdad.- La
    administración pública no debe discriminar en
    razón de las personas, sino en razón de las
    situaciones.

  • El principio de Seguridad Jurídica.-
    La función administrativa debe permitir al Estado
    realizar sus objetivos nacionales, previniendo los conflictos
    de los administrados dentro de un marco jurídico
    preestablecido.

  • El principio de responsabilidad por actos
    arbitrarios.-
    Los funcionarios y servidores
    públicos responden por los actos que realicen y que
    sean contrarios a la legalidad. En ese contexto, la
    responsabilidad puede ser civil, penal y
    administrativa.

  • 45.  Servicio público, concepto,
    clases:

  • a. Servicio público.-

Consiste en la actividad que realiza el Estado para la
satisfacción de necesidades colectivas de interés
general.[81] Es toda acción o
prestación realizada por la administración
pública activa, directa o indirectamente, para la
satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada
en acción o prestación por el poder de
justicia.

  • b. Clases.-

Los servicios públicos se clasifican
en:

  • Servicios Públicos Puros. Son aquellos
    que el Estado ejecuta por sí mismo y los otorga
    gratuitamente, porque están financiados con ingresos
    propios. Ej. los hospitales estatales, los caminos, las
    carreteras, la educación estatal, etc.

  • Servicios Públicos Propios. Son los
    que el Estado otorga a través de sus dependencias y se
    obtienen mediante el pago de derechos o tarifas.

  • Servicios Públicos Impropios. Son
    prestados por entidades particulares, las cuales se interesan
    y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Ej. los
    servicios de transporte colectivo, el servicio
    telefónico, etc.

  • 46.  Funcionario público y servidor
    público:

  • a. Generalidades.-

Los Funcionarios y Servidores públicos, son
servidores del Estado los mismos que son ciudadanos que prestan
su servicio en beneficio de la Nación, pueden ser elegidos
o designados para desempeñar funciones o cargos
públicos asignados por Ley, remunerados y dentro de una
relación de subordinación
jerárquica.

  • b. Funcionario
    Público.-

Se considera funcionario público al ciudadano que
es elegido o designado por la autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más
alto nivel en los poderes públicos y los organismos
autónomos, y que legal o administrativamente está
facultado para resolver asuntos de su competencia.

b.1Requisitos para ser considerado funcionario
público.-

  • El título, que puede provenir por
    elección popular directa o indirecta
    (delegada).

  • El nombramiento (por autoridad, funcionario superior
    o colegiado) o determinación legal
    (Constitución o Ley Orgánica), accesoriamente
    por delegación.

  • La investidura, comprende la adquisición del
    cargo, con el consiguiente juramento y la asunción
    respectiva.

  • El ejercicio, que supone la dación y
    realización de actos propios de la
    función.

  • Remuneración, que se encuentra a cargo del
    tesoro público.

  • c. Servidor Público.-

Se considera servidor público al ciudadano en
ejercicio que presta servicio en entidades de la
Administración Pública con nombramiento o contrato
de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada
legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en
períodos regulares.

Los ciudadanos pueden ingresar a ser servidores
públicos como:

  • Nombrados.- Son los que han ingresado a la
    administración pública mediante concurso
    público.

  • Contratados.- Son los que se encuentran
    sujetos a las condiciones de un contrato administrativo,
    así como a un período de
    duración.

Únicamente el servidor público nombrado se
sujeta a la carrera administrativa. El servidor designado para
ejercer cargo de confianza no interrumpe su carrera, en
consecuencia, la plaza correspondiente al nivel de carrera de
éste no puede ser suprimida ni ocupada mediante
nombramiento. Los servidores públicos están
obligados a desempeñar sus funciones con la más
absoluta imparcialidad, emitir dictámenes e informes y
expedir las resoluciones, ciñéndose a las normas
establecidas.

  • 47.  Procedimiento administrativo, concepto,
    fases, clases:

  • a. Procedimiento
    administrativo.-

Para BACACORZO, el procedimiento es la secuencia de
actos que se ejecutan de modo legal y progresivo, dentro de la
poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante
actos administrativos (resoluciones), obteniendo un
pronunciamiento, cuya finalidad es ejecutar la voluntad del
Estado.

GARCÍA ENTERRÍA, sostiene que el
procedimiento administrativo es una ordenación interna de
una pluralidad de operaciones, expresada en actos diversos
realizados heterogéneamente por varios sujetos u
órganos, operaciones y actos que, no obstante su relativa
autonomía, se articulan en orden a la producción de
un acto final.

En nuestra legislación se entiende por
procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de
un acto administrativo que produzca efectos jurídicos
individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o
derechos de los administrados[82]

Por lo tanto, podemos manifestar que el procedimiento
administrativo es el conducto o vía por el que transita o
transcurre en términos de derecho la actividad o
función administrativa.

A diferencia del proceso en donde el producto es una
resolución con la calidad de cosa juzgada, en el
procedimiento administrativo el resultado es un acto
administrativo que tiene carácter de cosa
decidida.

  • b. Fases.-

Las fases del procedimiento administrativos
son

b.1 Iniciación.

Los actos jurídicos a los cuales se les da
está virtualidad, o bien son actos de autoridad
(procedimientos de oficio) o actos de los particulares
(petición en general), pero en cualquiera de los supuestos
sirve para fijar los límites del objeto del
procedimiento.

  • De oficio.- se presenta este supuesto cuando
    una autoridad superior dispone el inicio del procedimiento
    basándose en el cumplimiento de un deber legal o en
    mérito de una denuncia. Se notifica a los
    administrados cuyos intereses o derechos pueden ser
    afectados. Esta comunicación debe contener
    información sobre la naturaleza, el alcance y, de ser
    previsible, la duración del procedimiento, así
    como sobre sus derechos y obligaciones en el
    mismo.

  • Denuncia de parte.- los administrados
    están facultados para comunicar a la autoridad
    competente aquellos hechos que fueran contrarios al
    ordenamiento sin necesidad de alegar la vulneración o
    afectación de un derecho. Es fundamental indicar
    claramente los hechos, precisando circunstancias de tiempo,
    lugar y modo, además de identificar a los presuntos
    autores.

  • Ejercicio del derecho de petición.-
    cualquier administrado, de forma individual o colectiva,
    puede promover el inicio de un procedimiento, ejerciendo el
    derecho reconocido en el artículo 2º inciso 20)
    de la Constitución. El derecho de petición
    permite presentar solicitudes por un interés
    particular y legítimo del administrado o por el
    interés general de la comunidad.

b.2 Ordenación.-

Comprende el conjunto de figuras y reglas que van a
caracterizar el desarrollo de los actos de trámite que van
a desenvolverse dentro del procedimiento, desde su
iniciación hasta antes del acto final o
resolución.

b.3 Instrucción.-

Los actos de instrucción necesarios para la
determinación, conocimiento y comprobación de los
datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la
resolución, se realizarán de oficio por el
órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del
derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que
requieran su intervención o constituyan trámites
legal o reglamentariamente establecidos.

Los actos de instrucción necesarios para la
determinación, conocimiento y comprobación de los
datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la
resolución, serán realizados de oficio por la
autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de
evaluación previa, sin perjuicio del derecho de los
administrados a proponer actuaciones
probatorias.[83]

b.4 Finalización.-

La conclusión del procedimiento es un momento
natural del ciclo vital de la voluntad administrativa del Estado.
Pero no aparece de modo único, sino que existen varios
supuestos en los que puede afirmarse que el procedimiento
administrativo ha terminado.

b.4.1 Formas de conclusión del
procedimiento:

  • El modo normal de conclusión de un
    procedimiento es mediante un acto administrativo que resuelve
    el fondo del asunto.

  • Los modos especiales de concluir
    el procedimiento son:

  • El silencio administrativo
    positivo.

  • El silencio administrativo negativo en
    el caso a que se refiere el inciso 4) del artículo
    188.

  • El desistimiento.

  • La declaración de
    abandono.

  • Los acuerdos adoptados como
    consecuencia de conciliación o transacción
    extrajudicial que tengan por objeto poner fin al
    procedimiento.

  • La prestación efectiva de lo
    pedido a conformidad del administrado en caso de
    petición graciable.

  • También pondrá fin al
    procedimiento la resolución que así lo declare
    por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de
    continuarlo.

Las resoluciones que ponen fin al procedimiento son la
forma normal de dar por concluido un procedimiento
administrativo, y la principal exigencia que deben observar es la
congruencia con el pedido del interesado, sin que en
ningún caso pueda agravar la situación inicial y
sin perjuicio de la potestad de la administración de
iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.

  • c. Clases.-

Doctrinariamente se admiten tres clases
fundamentales:

Procedimiento técnico o de
gestión.-
actividad trascendente del Estado
(preparación de leyes, reglamentos, proyección de
obras o servicios públicos; levantamiento de la Carta
Nacional por triangulación geodésica,
astronómica y aerofotogramétrica, etc.) que incluye
la actividad de contralor, compleja e importante.

Procedimiento administrativo stricto sensu.-
relacionado con el vínculo Estado-Administrados en general
(derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores,
entre el Estado y los particulares o entre particulares ante el
Estado).

Procedimiento disciplinario.- en él se
investiga y sanciona infracciones de orden administrativo (sea
enteramente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los
administrados en general, imponiéndole multa y otros
castigos). Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no
exactamente delictivos, sino de faltas.

  • 48. Proceso contencioso administrativo,
    concepto, fundamentos, principios, efectos:

  • a. Proceso Contencioso
    Administrativo.

Es el control jurídico de las actuaciones de la
administración pública, así como la efectiva
tutela de los derechos e intereses de los administrados, el cual
tiene reconocimiento judicial.

  • b. Fundamentos.

Sabido es que el proceso contencioso administrativo es
uno de los mecanismos de control del poder que se encuentran
previstos por el Estado constitucional para evitar que el
ejercicio del poder por parte de algunos de los órganos
del Estado sea arbitrario y para evitar o reparar la
lesión a las situaciones jurídicas de los
particulares producidas por las actuaciones de la
Administración Pública que se encuentren sujetas al
Derecho Administrativo.Por ello, creemos que los siguientes son
los fundamentos del proceso contencioso
administrativo:

  • El Estado constitucional y el principio de
    constitucionalidadPues conforme al él todos los actos
    dentro de un Estado deben estar conformes y sometidos a lo
    dispuesto por la Constitución y la Ley. De esta forma,
    cualquier acto administrativo dictado en contravención
    de la Constitución o la Ley debe ser eliminado del
    mundo jurídico.

  • Partes: 1, 2, 3, 4, 5
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