Tercero afectado en la declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo (Peru)

TÌTULO I

Nociones
generales

Para el desarrollo del presente trabajo y lograr un
rápido y mayor entendimiento resulta de necesidad tener
una clara concepción de lo que es un acto administrativo,
para lo cual recurrimos a nuestra Ley de Procedimiento
Administrativo General -Ley Nº 27444, en adelante LPAG, la
cual lo define como "Declaraciones de las entidades que, en
el marco de normas de derecho público, están
destinadas a producir efectos jurídicos sobre, intereses,
obligaciones o derechos de los administrados dentro de una
situación jurídica".

Pues bien coincidimos con el maestro Moròn Urbina
cuando refiere que por lo general la declaración que
contiene el acto administrativo debe ser expresa y formal, para
ser reconocible por terceros y poderles vincular con su eficacia.
La exigencia de tener una expresión formal, generalmente
se asimila con el requisito de escrituriedad del acto, por el
cual se conceptùa que la principal forma de
documentación de los actos administrativos, es el
carácter escrito, o
escrituriedad.[1]

De la pràctica en la Administraciòn
pública hemos advertido que si bien la
Administraciòn pública tiene la faculta de declarar
la nulidad de oficio de los actos que tengan vicios de nulidad
dentro del año de emitido, no es menos cierto que un
eventual uso de esta atribución sin posibilitar la
participación de un tercero ajeno al procedimiento de
Nulidad de oficio, podría afectar los derechos e intereses
de este tercero ajeno, lesionando el principio de debido
procedimiento y derecho de defensa de los intereses que puedan
verse afectados de este tercero.

Por tal motivo conscientes de este problema que no ha
sido tomado en consideración al momento de la
redacción de la LPAG, ni hoy a màs de once
año de su puesta en vigencia y que ameritaría una
modificación y/o adiciòn de medidas que permitan
evitar la posible lesión de derechos e intereses del
tercero ajeno al procedimiento de declaratoria de nulidad de
oficio de acto administrativo.

Capítulo I

La Nulidad de los
Actos Administrativos

Es sabido que el acto administrativo dictado conforme al
ordenamiento jurídico es considerado vàlido en
tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad
administrativa o jurisdiccional, según
corresponda.

De lo precisado Ut supra podríamos
inferir que la LPAG no ha hecho distinción entre la
anulabilidad de un acto administrativo y la nulidad del mismo,
toda vez que cuando refiere en su Art.9, regula la
presunción de Validez, no deja abierta la posibilidad a
que un acto con vicios de nulidad sea por contravención a
la constitución política del Perú, las leyes
o a las normas reglamentarias; el derecho defecto o la
omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que
se presente alguno de los supuestos de conservación del
acto a que se refiere el Art.14; los actos expresos o los que
resulten como consecuencia de la aprobación
automática o por silencio administrativo positivo, por las
que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los
requisitos, documentación o trámites esenciales
para su adquisición; y los actos administrativos que sean
constitutivos de infracción penal, o que se dicten como
consecuencia de la misma.

Cuando precisáramos en el párrafo
precedente que la LPAG no ha hecho una distinción entre
anulabilidad y nulidad como si existe en el ámbito del
Derecho Civil, lo hacemos en virtud a que se establece requisitos
necesarios(concurrentes) para que la declaración de la
administración pública que conocemos como acto
administrativo resulte válida, en ese sentido ante la
invalidez surge como una consecuencia directa la nulidad
entendida como el castigo para los actos incursos, empero no
habrá nulidad si el vicio no es constatado y declarado,
ello a consecuencia directa de la presunción de validez de
la que gozan los actos administrativos, con lo cual se entiende
que la nulidad y la anulabilidad son entendidas o mejor dicho
confundidas como si fueran lo mismo.

Como se ha referido al inicio del presente trabajo la
administración pública ostenta la facultad de
Declarar la nulidad de Oficio de sus actos viciados en su propia
vía, llegando incluso a invocar sus propias deficiencias,
a ello se le conoce como potestad de invalidación. En ese
sentido la LPAG a previsto en su Art. 202º, inc.200.1 en
cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10,
puede declararse de oficio la nulidad de los actos
administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que
agravien el interés público. Inc.202.2 La Nulidad
de Oficio puede ser declarada por el funcionario
jerárquico superior al que expidió el acto que se
invalida. Si trata de un acto emitido por una autoridad que no
està sometida a subordinación jeràrquica, la
nulidad será declarada por el mismo funcionario.
Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá
resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos
suficientes para ello. En este caso, este extremo solo
podrá ser objeto de reconsideración. Cuando no sea
posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se
dispondrá la reposición del procedimiento al
momento en que el vicio se produjo.

La facultad de declarar la nulidad de oficio de los
actos administrativos prescribe al año, contado a partir
de la fecha en que hayan quedado consentidos. En caso de que haya
prescrito el plazo fijado para ejercer esta faculta de
invalidación, solo procederá recurrir al Poder
Judicial vìa proceso contencioso administrativo, siempre
que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años
siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la
facultad para declarar la nulidad en sede
administrativa.

Una vez aclaradas las nociones de acto administrativo y
nulidad de oficio corresponde continuar con el desarrollo de la
presente investigación.

Capítulo II

Procedimiento
para la anulación de Oficio

Para el ejercicio de esta potestad invalidatoria en
palabras del maestro Moròn Urbina sería razonable
que la autoridad administrativa al momento de ejercer esta
atribución deba otorgar previamente audiencia al
interesado para que pueda presentar sus argumentos de
sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses, y
que adicionalmente, la resolución anulatoria de oficio
debe ser notificada a los administrados concernidos a fin de que
tengan la posibilidad de controlar su legalidad. A estos efectos,
el interesado puede ser aquel que participò en el
procedimiento anterior que derivò en el acto que pretende
anular, pero también para ello deba haber participado en
el procedimiento anterior.[2]

Sin embargo como sabemos una aspecto es el ser y otra
muy distinta es el Deber Ser, refiriendo pues a la
materialización de los hechos, y de otra parte a como
deberían ser estos los cuales son recogidos por el
Derecho, precisamos en opiniòn concordante con el Dr.
Moròn Urbina y Garcìa de Enterrìa Fernandez,
que la administración para ejercer su facultad
invalidatoria (Declaratoria de Nulidad de Oficio) debe respetar
lo principios del Derecho Administrativo.

Nos referimos a que debería ser de ese modo a
efecto de no vulnerar los derechos o intereses de un tercero
ajeno a la declaración de nulidad de oficio, debiendo
preverse su intervención en el referido procedimiento, lo
cual no se satisface únicamente con la notificación
del acto administrativo anulatorio, sino que requiere de la
participación efectiva, de modo que pueda exponer sus
argumentos(ser escuchado), ofrecer y producir pruebas, y
finalmente obtener una decisión motiva y fundada en
Derecho.

TÌTULO II

La necesidad de
incorporar al tercero afectado con la declaración de
nulidad de oficio de un Acto Administrativo

La experiencia en la forma de actuación de la
administración pública nos evidencia que en muchas
ocasiones se vulneran derechos algunas veces por desconocimiento
y otras de modo intencionado. Pues bien la problemática
que presentamos en el presente trabajo radica en que si bien la
administración pública debería prever la
intervención en el procedimiento de nulidad de oficio,
iniciado y culminado muchas veces, sin siquiera el conocimiento
del tercero que puede verse afectado en sus derecho y/o
intereses, lo cual no se satisface únicamente con la
notificación del acto administrativo anulatorio, sino que
requiere de la participación efectiva no lo viene haciendo
teniendo como excusa que no está prevista en la norma
legal de modo expreso.

El problema consideramos parte de que la LPAG no ha
considerado como obligación de la administración
pública de prever la intervención del tercero
afectado en sus derechos y/o intereses con la anulación de
oficio de un acto administrativo.

Si bien la razón, la doctrina y los
pronunciamientos del Poder Judicial precisan que una
derivación del Principio de debido Procedimiento, es pues
que ninguna autoridad administrativa ejerza esa facultad de
invalidación(anulación de oficio) sin prevèr
la participación del tercero interesado, la realidad en el
terreno de los hechos nos demuestran que no viene sucediendo tal
actuar. Por experiencia propia a nivel de Gobiernos Locales nos
atrevemos a decir sin temor a equivocarnos que la
vulneración al referido principio por la referida
situación se percibe de modo frecuente, ello se debe un
vacío normativo, que si bien podría
fácilmente cubrirse con la aplicación de los
Principios de Derecho Administrativo, no se viene dando por ello
urge una modificación y/o adición a la LPAG en ese
extremo.

Como hemos referido la sola notificación de la
resolución que declara la nulidad de oficio del acto
administrativo no puede ser tomada como una suerte de
incorporación al trámite del referido
procedimiento, toda vez que la finalidad de la
notificación únicamente es permitir al administrado
perjudicado con la nulidad de oficio del acto administrativo que
tenía a su favor y a la entidad pública emisora de
dicho acto conocer la culminación del procedimiento, sin
permitírsele la posibilidad de impugnación
alguna.

Debemos precisar que la norma materia de comento
Art.202. de la LPAG, que regula el procedimiento de nulidad de
oficio no prevé la incorporación del administrado a
quien beneficiare los efectos del acto administrativo que es
objeto de nulidad, ni del órgano que emitió el acto
para efectuar la correspondiente defensa de validez o del
ejercicio del derecho de defensa respecto de los intereses que se
vean afectados, que como ya dijimos no es una obligación
que se desprenda de la norma sin embargo es contrario al
acápite a) del inc 24 del artículo 2 de la
Constitución Polìtica del Perù,
màxime si de una eventual declaratoria de Nulidad de
Oficio se pueda prever la afectación de derechos e
intereses de terceros.

Capítulo I

Análisis de la situación
problemática desde la postura del Tribunal
Constitucional.

Como todo abogado fiel a la norma y con el ànimo
de no caer en error por una interpretación aislada a la
postura de nuestro supremo intérprete de la
constitución nos remitimos al caso resuelto por el
Tribunal Constitucional, sobre Recurso de Agravio Constitucional
interpuesto por Rodrigo y Asociados S.A.C, contra la
resolución expedida por la Primera Sala Especializada en
lo Civil de la Corte suprema de Justicia de
Lima(Exp.02680-2011-PA/TC-LIMA), de fecha 23 de Abril del
2012.[3]

El referido proceso está relacionado a la demanda
interpuesta por Rodrigo y Asociados S.A.C contra la Municipalidad
Metropolitana de Lima, a fin de que se declare la nulidad de la
Resoluciòn de Gerencia de Desarrollo Urbano Nº
043-2010, que emitió el 19 de marzo de 2010, que a su vez
declaró la nulidad de la Resolución de Licencia de
Edificación N.° 2213-2009, emitida por la
Municipalidad Distrital de Santiago de Surco para el inmueble
ubicado en el lote 1 de la Manzana A-5 de la Urbanización
La Alborada. Manifiesta que en ejercicio de su libertad de
empresa, comercio e industria, adquirió la propiedad del
citado inmueble con la finalidad de edificar oficinas destinadas
a la actividad comercial, razón por la cual
procedió a tramitar y a acceder a los permisos
correspondientes ante la Municipalidad Distrital de Surco; que,
sin embargo, con fecha 22 de marzo de 2010, la Municipalidad
emplazada le notificó la resolución cuestionada sin
que previamente le haya puesto en conocimiento la existencia del
procedimiento administrativo que dio origen a su emisión.
Refiere que la Asociación de Propietarios y Residentes "El
Trigal" presentó una denuncia ante la comuna emplazada,
entidad que luego del procedimiento administrativo realizado de
conformidad con lo dispuesto por la Ordenanza N.º 1275-MML y
su reglamento, Decreto de Alcaldía N.º 001, y en el
cual no tuvo oportunidad de ejercer su defensa, decidió
declarar la nulidad de su licencia de edificación,
vulnerándose sus derechos al debido proceso y de
defensa.

La municipalidad emplazada deduce las excepciones de
incompetencia y de falta de agotamiento de la vía
administrativa, y contesta la demanda manifestando que, en virtud
de la Ordenanza N.° 1275-MML, se encuentra facultada para
intervenir cuando las municipalidades distritales emitan
licencias de edificación cuestionadas por denuncias de
evidentes contravenciones al ordenamiento jurídico.
Así, refiere que al revisar el expediente administrativo a
través del cual se otorgó una licencia de
edificación a la sociedad recurrente, se advirtió
que el proyecto de edificación aprobado por la
Municipalidad Distrital de Surco presentaba un déficit de
77 estacionamientos y que el área de 6, 829.62 m2 tiene la
condición de zona común destinada exclusivamente a
pistas internas, veredas y estacionamientos de un solo predio,
por lo que transgredía el artículo 24.1.1 del
Decreto de Alcaldía 007-2006-MSS, razones por las que se
declaró fundada la denuncia presentada por la
Asociación de Propietarios y Residentes "El Trigal". De
otro lado menciona que la resolución cuestionada ha sido
emitida cumpliéndose a cabalidad lo previsto en la
Ordenanza N.° 1275-MML, la misma que no establece otros
trámites distintos a la emisión del informe
técnico colegiado de la División de Edificaciones y
la asesoría de la Subgerencia de Autorizaciones Urbanas,
evaluación que es de orden técnico.

 El Primer Juzgado en lo Constitucional de Lima,
con fecha 23 de junio de 2010, declaró infundadas las
excepciones propuestas y con fecha 13 de agosto de 2010
declaró fundada la demanda, por estimar que al no haberse
comprendido a la sociedad demandante en el procedimiento
administrativo originado por la denuncia presentada por la
Asociación de Propietarios y Residentes "El Trigal", se
vulneró su derecho de defensa.

La Sala Superior competente revocó la apelada y
declaró fundada la excepción de incompetencia, por
estimar que la sociedad demandante cuenta con una vía
judicial ordinaria para la protección de sus derechos
invocados, por lo que declaró la nulidad de todo lo
actuado y por concluido el proceso.

  FUNDAMENTOS

 Cuestión previa y delimitación
del petitorio

 1. La demanda tiene por objeto que se
declare la nulidad de la Resolución de Gerencia de
Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima
N.° 043-2010, del 19 de marzo de 2010, que declaró la
nulidad de la Resolución de Licencia de Edificación
N.° 2213-2009, emitida por la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco para el inmueble ubicado en el lote 1 de la
manzana A-5 de la Urbanización La Alborada, pues se
sostiene que no se le dio la oportunidad a la sociedad demandante
de participar en el procedimiento administrativo realizado de
conformidad con lo dispuesto por la Ordenanza N.º 1275-MML y
su reglamento, Decreto de Alcaldía N.º 001, en
función del cual se emitió dicho acto
administrativo, por lo que se habría vulnerado sus
derechos al debido proceso y de defensa.

 2. En primer lugar, según se aprecia
de la sentencia de segundo grado, la demanda ha sido declarada
improcedente tras haberse amparado la excepción de
incompetencia propuesta por la municipalidad emplazada, pues
dicha instancia considera que la pretensión demandada
cuenta con un proceso ordinario en donde se puede discutir la
tutela de sus derechos invocados; sin embargo, este Colegiado no
comparte dicho criterio, toda vez que el proceso de amparo
resulta idóneo para tutelar los derechos fundamentales al
debido proceso y de defensa al interior de un procedimiento
administrativo, más aún cuando la sociedad
demandante argumenta que dicha lesión se ha producido como
consecuencia de haberse declarado la nulidad de la licencia de
edificación que le concedió la Municipalidad
Distrital de Surco sin que se le permita ejercer su derecho de
defensa, ya que solo conoció de la existencia de dicho
procedimiento con la notificación de la resolución
cuestionada.

 Adicionalmente a ello, en el presente caso,
conforme se desprende de la resolución que se cuestiona,
la sociedad demandante previamente a la emisión de este
último acto administrativo, ya contaba con una licencia de
edificación emitida a su favor por la Municipalidad
Distrital de Surco, situación por la que, además de
los derechos invocados, la resolución administrativa
cuestionada y su eventual revisión en sede judicial tiene
efectos respecto de los derechos a la propiedad y a la libertad
de empresa de la sociedad recurrente.

 Existen, entonces, razones suficientes para que la
pretensión demandada sea conocida a través del
proceso constitucional de amparo, por lo que corresponde
desestimar la excepción de incompetencia
deducida.

3.      Con relación a
la excepción de falta de agotamiento de la vía
administrativa, cabe precisar que en la medida que el
artículo primero de la resolución cuestionada
expresamente señala que con su emisión se ha
agotado dicha vía, corresponde desestimar dicho medio de
defensa.

 4.      Por otro lado,
respecto de la procedencia de la presente demanda dada la
existencia de un proceso contencioso administrativo en curso,
cabe precisar que de acuerdo con lo referido por la sociedad
demandante a fojas 639, corroborado con el documento de fojas
631, dicho proceso fue iniciado el 22 de junio de 2010, esto es,
con posterioridad a la interposición de la presente
demanda, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto
por el artículo 5.3 del Código Procesal
Constitucional, correspondiendo emitir un pronunciamiento sobre
el fondo.

 Análisis de la
controversia

 5.       
Conforme se aprecia de la demanda, la presente controversia se
centra en dilucidar si la municipalidad emplazada emitió
la resolución cuestionada sin que previamente se haya
puesto en conocimiento de la sociedad demandante la existencia
del procedimiento administrativo que generó su
emisión, pese a que la decisión a adoptarse
podría incidir negativamente en los intereses del titular
de la licencia de edificación. El citado procedimiento
administrativo, según refiere la Sociedad demandante, se
efectuó de conformidad con lo dispuesto por la Ordenanza
N.° 1275-MML y su reglamento, Decreto de Alcaldía
N.º 001.

 6.        En su
defensa, la comuna emplazada ha referido que la pretensión
demandada debe ser ventilada en el proceso contencioso
administrativo; que actuó de conformidad con sus
facultades, en virtud del procedimiento dispuesto por la
Ordenanza N.° 1275-MML (f. 160); y que de acuerdo con los
numerales 202.1 al 202.5 del artículo 202º de la Ley
27444, relativos a la nulidad de oficio, no existe la
obligatoriedad de impulsar la nulidad de oficio como un nuevo
procedimiento administrativo con la consiguiente
notificación al administrado y su incorporación al
procedimiento, motivo por el cual sostiene que la Gerencia de
Desarrollo Urbano ha actuado en estricto y cabal cumplimiento de
la Ley 27444 y la citada ordenanza, no habiéndose
vulnerado ningún derecho fundamental (f. 624).

 7.        En el
presente caso, pese a que lo que se cuestiona es la validez de la
Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano de la
Municipalidad Metropolitana de Lima N.° 043-2010, se advierte
que el asunto controvertido tiene que ver con el ejercicio de una
competencia que según la municipalidad emplazada es
aparejada con la nulidad de oficio administrativa, competencia
regulada por la Ley del Procedimiento Administrativo General, y
que le corresponde asumir en virtud de lo dispuesto en la
Ordenanza N.° 1275-MML. La referida ordenanza dispone en su
artículo único lo siguiente

 Establecer que la Municipalidad Metropolitana de
Lima, al concluir los procesos de aprobación de Licencias
de Habilitación Urbana y de Edificación que se
tramitan ante las Municipalidades Distritales de la provincia,
puede intervenir de oficio si se denuncia la existencia de graves
transgresiones a la normatividad oficial vigente sobre el sistema
vial, zonificación, seguridad pública,
edificación o medio ambiente en la ciudad de
Lima.

La Municipalidad Metropolitana de Lima, ante la
solicitud debidamente fundamentada de revisión del
Expediente que presente una Junta Vecinal calificada, las
personas jurídicas o naturales inmediatamente vecinas, un
órgano público o un órgano de la propia
Municipalidad Metropolitana, solicitará a la Municipalidad
Distrital que corresponda el Expediente que origina la Licencia
en cuestión.

 Una vez recibido el expediente, la Gerencia de
Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en
un plazo no mayor de quince (15) días útiles y
previa evaluación técnica, legal y administrativa
del Área correspondiente, queda facultada para ratificar o
anular mediante Resolución de Gerencia, la Licencia
otorgada. En este último caso, identificará la
norma vulnerada.

 8.        Como
es de verse, la citada ordenanza regula un procedimiento
administrativo destinado a revisar la aprobación de
licencias de habilitación urbana y de edificaciones
emitidas por las municipalidades distritales pertenecientes al
departamento de Lima, estableciendo la facultad de
fiscalización de la comuna emplazada para "intervenir" (o
fiscalizar) dichos actos administrativos, competencia de la que
goza en materia de organización de espacio físico y
uso de suelo, de acuerdo con lo previsto por el numeral 1.4 del
artículo 79º de la Ley Orgánica de
Municipalidades (Ley 27972), que dispone lo siguiente:

 Funciones específicas exclusivas de las
municipalidades provinciales:

1.4. Aprobar la regulación provincial respecto
del otorgamiento de licencias y las labores de control y
fiscalización de las municipalidades distritales en las
materias reguladas por los planes antes mencionados, de acuerdo
con las normas técnicas de la materia, sobre:

1.4.1. Otorgamiento de licencias de construcción,
remodelación o demolición.

 Asimismo, el numeral 9 del artículo 4º
de la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de
Edificaciones (Ley 29090), señala que

 Las municipalidades distritales, en el
ámbito de su jurisdicción, las municipalidades
provinciales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el
ámbito del Cercado, tienen competencia para la
aprobación de proyectos de habilitación urbana y de
edificación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley
núm. 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades.

Corresponde a las municipalidades, conforme su
jurisdicción, competencias y atribuciones, el seguimiento,
supervisión y fiscalización en la ejecución
de los proyectos contemplados en las diversas modalidades
establecidas en la presente Ley (subrayado agregado).

 9.       
Expuesto lo anterior, no cabe duda de que la Municipalidad
Metropolitana de Lima cuenta con la competencia necesaria para
regular el procedimiento respectivo para fiscalizar aquellos
actos administrativos que aprueben licencias de
habilitación urbana y de edificaciones que contravengan
las normatividad técnica vigente aprobada para el
Departamento de Lima, facultad que supone el inicio de un control
posterior a través del órgano competente,
procedimiento en el cual, de verificarse la existencia de un
vicio por inobservancia de la normativa respectiva, y dependiendo
del plazo transcurrido entre la emisión del acto
administrativo y la emisión del informe respectivo,
podrá promoverse su nulidad en sede administrativa o
judicial, conforme lo dispone el artículo 32° de la
Ley del Procedimiento Administrativo General.

 10.    Teniendo en cuenta ello, la
municipalidad emplazada, a través de la Ordenanza N.°
1275-MML y su reglamento, aprobado por el Decreto de
Alcaldía N.º 001, habilitó a su gerencia de
desarrollo urbano como la instancia competente para ratificar o
anular las licencias de edificación que sean materia de
denuncia, previo informe técnico, legal y administrativo
de la Subgerencia de Autorizaciones Urbanas, procedimiento que
implica una revisión administrativa y que según
señala el artículo 8º del citado decreto de
alcaldía, ha sido calificado como de evaluación
previa sujeta al silencio administrativo negativo; sin embargo,
según el procedimiento que regula su artículo
9º, no se contempla la participación de la
municipalidad distrital emisora del acto administrativo
cuestionado ni del administrado a quien le favorece la vigencia
del acto administrativo denunciado.

 11.    Dicho lo anterior,
corresponde precisar que

 "la actividad estatal se rige por el principio de
legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y
los actos no reglados o discrecionales.

Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los
entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un
asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo
que deben hacer o, en su defecto, cómo deben
hacerlo.

En puridad, se trata de una herramienta jurídica
destinada a que el ente administrativo pueda realizar una
gestión concordante con las necesidades de cada momento."
(STC 0090-2004-PA/TC, fundamento 8).

 En tal sentido, y como regla general,
corresponderá aplicar a los actos administrativos no
reglados o discrecionales el silencio administrativo negativo
como fórmula de garantía a favor del administrado
peticionante ante la ausencia de respuesta de la
administración en el plazo legal establecido, para efectos
de habilitarle las herramientas legales pertinentes que le
permitan cuestionar el acto administrativo ficto, ya sea a nivel
administrativo o judicial.

 Por otro lado, cuando se trata de los actos
administrativos reglados, la Administración se encuentra
en el supuesto de aquellos actos que se producen como
consecuencia del cumplimiento de los requisitos que la ley regula
para determinados supuestos, escenario en el que, por ejemplo,
encontramos a los actos administrativos de aprobación
automática. En estos casos la ley establece de manera
taxativa los efectos del silencio administrativo (silencio
administrativo positivo: artículo 1º de la Ley 29060,
o silencio administrativo negativo: Primera Disposición
Transitoria, complementaria y final de la Ley 29060).

  12.    Atendiendo a lo
expuesto, cabe señalar que la ordenanza en la cual se basa
la resolución cuestionada tiene por finalidad efectuar una
revisión de actos administrativos emitidos por
municipalidades distritales de la ciudad de Lima que presenten
graves transgresiones a la normatividad oficial vigente en
materia de sistema vial, zonificación, seguridad
pública, edificación y medio ambiente; en tal
sentido, dicha ordenanza lo que en el fondo ha regulado es una
suerte de procedimiento extraordinario de revisión de
actos administrativos firmes que gozan de la presunción de
veracidad, pues su objeto es revisar la legitimidad en la
expedición de la licencia de edificación (o
habilitación urbana), a la cual ha accedido un
administrado. Mal, entonces, podría equipararse las
consecuencias de este particular procedimiento con los efectos
que por naturaleza corresponde desplegar a los procedimientos de
control previo, dado que su finalidad no es calificar o decidir
sobre la petición del denunciante –que en el caso
pretende la nulidad de un acto administrativo–, sino
fiscalizar la validez de un acto administrativo firme con
relación a las normas legales vigentes.

 Consecuentemente, pese a que el citado
procedimiento pudo haber sido denominado como de control previo,
en los hechos las consecuencias de su aplicación no se
condicen con la naturaleza de un procedimiento con dichas
características, pues la legitimación otorgada al
administrado denunciante lo que pretende es la nulidad de un acto
administrativo existente y no la emisión de un acto
administrativo que genere un derecho de orden administrativo a su
favor. Por tal razón, el presente procedimiento viene a
ser uno de control posterior.

 13.    El artículo 9º
del Decreto de Alcaldía N.º 001 regula el
procedimiento de intervención de la Municipalidad
Metropolitana de Lima. Así, el citado artículo
dispone lo siguiente

 "9.1 Los administrados legitimados a que se
refiere la Ordenanza Nº 1275-MML y el artículo 4 del
presente Reglamento, presentarán a la Subgerencia de
Trámite Documentario la Solicitud-Formato con los
requisitos señalados en el artículo 6 del presente
Decreto de Alcaldía, correspondiendo a la Gerencia de
Desarrollo Urbano, a través de la Subgerencia de
Planeamiento y Habilitaciones Urbanas el inmediato avocamiento a
las denuncias relativas a las Licencias de Habilitación
Urbana y a la Subgerencia de Autorizaciones Urbanas respecto a
las Licencias de Edificación.

9.2 Las Subgerencias en mención, correrán
traslado de la denuncia a la Municipalidad Distrital que
expidió la Licencia de Habilitación Urbana o
Licencia de Edificación, según sea el caso, para
que en el plazo máximo de cinco (5) días
hábiles de notificadas, bajo responsabilidad
administrativa, remita el expediente del procedimiento o copia
certificada del mismo, que incluya el Dictamen de la
Comisión Técnica, la Resolución de Licencia
y los Planos del Proyecto de Habilitación Urbana o los
Planos del Proyecto de Edificación, según
corresponda; adjuntando un informe técnico legal sobre el
procedimiento.

 9.3 Al vencimiento de dicho plazo, con o
sin la documentación remitida por la Municipalidad
Distrital notificada, la Subgerencia a cargo del procedimiento
deberá emitir el correspondiente informe técnico y
legal en un plazo no mayor de cuatro (4) días y en base al
cual la Gerencia de Desarrollo Urbano emitirá la
Resolución dentro del plazo de cinco (5) días
hábiles, declarando fundada o infundada la denuncia. Si se
declara fundada la denuncia se declarará la nulidad de la
Resolución de Licencia y si se declara infundada se
ratificará la Resolución de Licencia,
dándose por agotada la vía administrativa en ambos
casos.

 La resolución que emita la Gerencia de
Desarrollo Urbano será notificada al denunciante, a la
Municipalidad Distrital, al propietario del inmueble y a las
entidades correspondientes de ser el caso". [El numeral 9.3 del
citado Decreto de Alcaldía, fue modificado por el
Artículo Primero del Decreto de Alcaldía N°
011, publicado el 24 de septiembre de 2010, pero que no se cita
en la presente sentencia, toda vez que para el caso de autos, la
normativa aplicada fue la que recogemos en el párrafo
anterior; pese a ello, corresponde precisar que la actual
regulación resulta similar a la que expuesta líneas
arriba].

 14.    Conforme se puede apreciar,
el citado procedimiento no contempla la incorporación del
administrado a quien beneficia los efectos del acto
administrativo intervenido, ni del órgano emisor del acto
para efectuar la correspondiente defensa de su validez o del
ejercicio del derecho de defensa respecto de los intereses que se
vean afectados, situación que si bien, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 202º de la Ley 27444, no
resulta una obligación legal expresa y exigible a la
municipalidad emplazada (conforme lo ha expuesto a fojas 624);
sin embargo, es contraria a lo dispuesto por el acápite a)
del inciso 24 del artículo 2° de la
Constitución Política, más aún cuando
de por medio se pueda prever la afectación de derechos e
intereses de terceros, situación que en el presente caso
se ha producido con la instauración del procedimiento
administrativo dirigido a revisar la licencia de
edificación de la sociedad demandante y a obtener su
correspondiente declaración de nulidad, actos que han
impedido el ejercicio de los derechos al debido procedimiento y a
la defensa de la sociedad recurrente, razones por las cuales debe
estimarse la demanda, correspondiendo retrotraer las cosas al
estado anterior a la violación de los citados derechos
fundamentales, a efectos de que el proceso administrativo sea
saneado debidamente, garantizándose la
participación tanto del órgano administrativo
emisor de la licencia de edificación como de la sociedad
recurrente.

 15.    Sin perjuicio de lo expuesto
y aun cuando en el presente caso el procedimiento regulado en la
Ordenanza 1275- MML no hubiera sido el aplicado para declarar la
nulidad de la Resolución de Licencia de Edificación
N.° 2213-2009, sino el procedimiento de nulidad de oficio
regulado por el artículo 202º de la Ley 27444,
corresponde precisar que en un Estado constitucional y social de
derecho, la Administración no se encuentra prohibida de
incorporar al trámite de dicho procedimiento la
participación del tercero que podría verse afectado
con la nulidad del acto administrativo o de aquel órgano
administrativo que lo expidió, con la finalidad de que se
les permita ejercer la defensa de la validez del acto
administrativo, conforme se ha expuesto en el fundamento
precedente, pues corresponde recordar que "dentro de estos
sujetos obligados para con el respeto y protección de los
derechos fundamentales se encuentran todos los poderes
públicos, es decir, los entes que forman parte del Estado,
independientemente de su condición de órgano
constitucional, legal o administrativo, y los grados e intensidad
de autonomía que para con ellos el ordenamiento haya
podido prever […]" (STC 03179-2004-PA/TC, fundamento
17).

 16.    Por otro lado, cabe precisar
que la notificación de la resolución que declara la
nulidad del acto administrativo, a la que se refiere el
artículo 9.3 in fine del citado reglamento, no
puede interpretarse como una suerte de incorporación al
trámite de dicho procedimiento, pues la finalidad de la
citada notificación únicamente le permite al
administrado perjudicado con la nulidad del acto administrativo
que tenía a su favor y a la municipalidad emisora de dicho
acto conocer la culminación del procedimiento, sin
permitírsele la posibilidad de impugnación alguna
en sede administrativa, pues conforme lo dispone el citado
numeral –y que en la normativa vigente ha sido recogido en
el mismo sentido–, dicho pronunciamiento pone fin a la
vía administrativa.

 17.    En tal sentido, corresponde
declarar fundada la demanda, en la medida que se ha evidenciado
que con la emisión de la resolución cuestionada la
municipalidad emplazada ha vulnerado los derechos de defensa y el
debido procedimiento de la sociedad recurrente, hecho que a su
vez ha incidido negativamente en el libre ejercicio de su derecho
de propiedad y a la libertad de empresa, razones por las cuales
corresponde ordenar a la emplazada que asuma el pago de los
costos procesales de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 56º del Código Procesal
Constitucional, los cuales deberán ser liquidados en la
etapa de ejecución de la presente sentencia.

 Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú

 HA RESUELTO 

 1.       
Declarar INFUNDADAS las excepciones de incompetencia y de
falta de agotamiento de la vía administrativa.

 2.       
Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la
vulneración de los derechos a la defensa y al debido
procedimiento de Rodrigo y Asociados S.A.C.; en consecuencia,
NULA la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano
de la Municipalidad Metropolitana de Lima N.° 043-2010, de
conformidad con lo expuesto en el fundamento 14, supra,
ordenándose el pago de costos.

 Publíquese y notifíquese.

Me he permitido transcribir la Sentencia del Tribunal
constitucional por cuanto la he considerado necesaria para un
entendimiento de la real problemática del presente caso y
la postura del Tribunal Constitucional en relación al
tema, y que seguramente dará mérito al desarrollo
de estudios y propuestas de modificación de la norma que
la regula.

Capítulo II

Principios del Derecho Administrativo
Vulnerados ante la negación a la posibilidad de
Intervención del Tercero afectado con una Nulidad de
Oficio

Como precisáramos líneas arriba existe un
vacío normativo en cuanto a la posibilidad de que un
tercero afectado con la declaratoria de nulidad de oficio de un
acto administrativo, sin embargo la razón y un
análisis de la mano a la Constitución
Política nos llevarìa pues a afirmar que la entidad
si bien no està obligada(por norma expresa), tampoco
prohibida a propiciar la intervención del tercero, todo lo
contrario sería necesario un actuar en ese sentido de
parte de la administración pública, previendo el
cuidado debido para evitar la lesión de principios del
Derecho administrativo y con ello la vulneración de
derechos e intereses de terceros.

Ahora bien, tenemos claro que no está
contendía como obligación expresa el que la entidad
pública propicie la intervención de tercero en los
caso en que esta ejerza su facultad invalidatoria, en ese sentido
lo expuesto por la Municipalidad demandada en el caso precitado
tendría asidero legal si es que no se hace una
interpretación sistemática, esto es no solo la
LPAG, sinò demás normas relacionada, principios, y
sobre todo la Constitución Política del
Perú, sin embargo seamos realistas (no se entienda
pesimistas) las entidad públicas pocas veces
efectúan este tipo de análisis al momento de
desarrollar su función administrativa, peor aun en estos
caso donde ejerce la facultad invalidatoria (nulidad de oficio),
y ello atiende a la naturaleza de la relación entre los
sujetos en procedimiento administrativo, del cual deriva una
relación desigual desequilibrada, y la falta de un real
compromiso de parte de quienes laboran en la
administración pública.

Lo dicho en el párrafo anterior me trae a memoria
una plática con un amigo y colega cuando en las aulas
universitarias de clases de Maestría me refutaba de que yo
afirmara de que la entidad nunca va actuar de modo imparcial en
el ejercicio de la administración pública, y ello
por cuanto cuando un administrado recurre ante la
administración pública se presenta frente a un
sujeto que está investido del ius imperium esto
quiere decir que no estamos frente a una situación de
equilibrio, que es muy distinta a la relación procesal
derivada de los procesos judiciales en que interviene dos partes
y es obligación del juez mantener una postura imparcial se
forma lo que en palabras del Dr. Monroy es una especie de
relación triangular, situación que no se da en la
tramitación de procedimientos administrativo.

Pues bien en el presente el actuar de la
administración de no posibilitar la intervención de
los terceros afectados con la declatoria de nulidad de oficio de
un acto, estaría revestido de una aparente legalidad, ello
por cuanto como se precisó existe un vaciò
normativo que debió ser cubierto con la aplicación
de principios del Derecho Administrativo.

Es acertada la posición del Tribunal
constitucional al señalar que se ha lesionado el derecho
de defensa y el principio de debido procedimiento al no haberse
procurado la intervención del tercero afectado con la
declaratoria de nulidad de un acto administrativo, asimismo es
acertada la conclusión de Declarar Fundada la demanda por
haberse acreditado la vulneración de los referidos
derechos de Rodrigo y Asociados S.A.C, en consecuencia Nula la
Resoluciòn de Gerencia de Desarrollo Urbano y Rural de la
Municipalidad Metropolitana de Lima Nº 043-2010.

Capítulo III

Conclusiones y
Sugerencias