Aplicación de la teoría analítica del derecho en el estudio de la falta disciplinaria gravísima (página 4)

De otra parte, la Corte Constitucional también ha
fijado la función constitucional de la sanción
disciplinaria, señalando que ésta, a más de
tener carácter represivo, también tiene una
finalidad preventiva por el hecho de colocar en una norma una
amenaza de sanción, lo que implica una advertencia
permanente para quien sin atender pacífica y
voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las
infringe indebidamente.[87] Lo anterior,
corresponde a lo dispuesto en el artículo 16 del CDU, que
ha señalado que "la sanción disciplinaria
tienen función preventiva y correctiva, para garantizar la
efectividad de los principios y fines previstos en la
Constitución, la ley y los tratados internacionales, que
se deben observar en el ejercicio de la función
pública".

La sanción disciplinaria es la consecuencia
prevista en la norma disciplinaria para el sujeto que se
encuentre incurso en el presupuesto de hecho que ésta
prevé. La sanción entonces; es un daño
jurídico que se le atribuye a una persona que ha vulnerado
el deber funcional que en virtud de las relaciones especiales de
sujeción está obligado a cumplir. El legislador,
así como goza de la facultad de libre configuración
normativa para tipificar y elevar conductas a la categoría
de faltas disciplinarias, de la misma manera la tiene para
establecer las sanciones, desde luego sometidas a los
límites constitucionales como son el principio de
razonabilidad, proporcionalidad, la proscripción de la
responsabilidad objetiva y de las sanciones perpetuas, salvo en
los casos donde el mismo constituyente lo ha permitido, como es
el caso de la muerte política para quienes se les ha
declarado la pérdida de investidura, cargos que exijan
ausencia total de sanciones, y quienes hayan sido condenados por
delitos contra el patrimonio público, evento éste
último en el que la inhabilidad es permanente.

El artículo 42 del CDU ha clasificado las faltas
disciplinarias en leves, graves y gravísimas,
estableciendo las últimas de manera listada y taxativa en
el artículo 48 del CDU, mientras que las leves o graves no
las identificó expresamente, sólo las
señaló en el artículo 34 y 35 Ibídem
como deberes y prohibiciones respectivamente, dejando al operador
jurídico su calificación, teniendo en cuenta las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los
hechos establecidos como criterios para determinar la levedad o
gravedad de la falta conforme al artículo 43 del CDU. Las
sanciones para las faltas disciplinarias están previstas
en los artículos 44 y 45, 46 y 47 del CDU, que a
título enunciativo las señalaremos todas, no
obstante profundizaremos en las sanciones previstas para las
faltas disciplinarias gravísimas, así: a) La
destitución del cargo con inhabilidad general, para las
faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa
gravísima. Esta consiste en la terminación de la
relación del servidor público con la
administración, sin que importe que sea de libre
nombramiento y remoción, de carrera o elección; o
la desvinculación del cargo, en los casos previstos en los
artículos 110 y 278 numeral 1º de la
Constitución Política; la terminación del
contrato de trabajo; y en todos los casos anteriores, la
imposibilidad de ejercer la función pública en
cualquier cargo o función, por el término
señalado y la exclusión del escalafón o
carrera. El término de la inhabilidad general será
de diez a veinte años.

Las sanción para las faltas gravísimas de
los servidores públicos, se aplican a cada uno de ellos,
de acuerdo a las características y naturaleza del empleo
que ejerza o haya ejercido el procesado-disciplinario. De
conformidad con el artículo 123 de la Constitución
Política, los servidores públicos son: empleados
públicos, trabajadores oficiales, miembros de
corporaciones públicas y funcionarios de período
fijo. Los empleados públicos son aquellos que se vinculan
a la función pública por una situación legal
y reglamentaria, tales como los funcionarios de libre
nombramiento y remoción que se vinculan mediante
nombramiento ordinarios sin ningún tipo de estabilidad en
el empleo, ya que permanecerán en sus cargos como asesores
o directivos por voluntad del nominador. Los funcionarios
provisionales, que permanecerán en sus empleos sólo
por el lapso previsto en la ley, mientras se provee el cargo
mediante el sistema de carrera que corresponda; los funcionarios
de carrera, que ingresan previa convocatoria, reclutamiento,
selección, nombramiento en periodo de prueba y
evaluación satisfactoria e inscripción en el
escalafón.

Estos funcionarios públicos, tienen como juez de
sus controversias el contencioso administrativo, su
régimen es el derecho laboral administrativo, tienen el
derecho a la asociación sindical y a la negociación
colectiva, desde la óptica de la presentación al
Jefe del organismo de solicitudes respetuosas. Los miembros de
Corporaciones públicas también son servidores
públicos y por ende sujetos del derecho disciplinario,
tales como los congresistas, diputados, concejales y miembros de
las juntas administradoras locales.

Los funcionarios de período fijo, son aquellos
que si bien se identifican como empelados públicos, su
forma de vinculación directa, lo sitúan en un lapso
determinado tales como el Presidente de la República,
gobernadores, alcaldes y los de elección indirecta como el
Fiscal General de la Nación, Magistrados de las altas
Cortes; Contralor General de la República, Procurador
General de la Nación, Contralores territoriales,
personeros etc. Ellos son sujetos del derecho disciplinario, y
por ende responsables no sólo de las actuaciones
realizadas durante el periodo en el que fungieron como tal, sino
que una vez hagan dejación del cargo mientras no prescriba
la acción disciplinaria continúa como sujeto del
CDU por esas conductas.

Para los servidores públicos, la sanción a
imponer por faltas disciplinarias gravísimas es la
destitución del cargo con inhabilidad general de diez a
veinte años, pero si se trata de las faltas disciplinarias
gravísimas de las previstas en el artículo 110 de
la Constitución Política, la sanción a
imponer es la desvinculación del cargo con la
aplicación de la inhabilidad general por las faltas
consistentes en hacer contribuciones a los partidos o movimientos
políticos o inducir a otro que lo haga; o la falta
prevista en el artículo 278-1 Superior, que hace
relación a la infracción manifiesta la
Constitución o la Ley; derivar evidente e indebido
provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus
funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que
realice la Procuraduría o una entidad administrativa o
jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la
investigación y sanción de las faltas
disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la
denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en
razón del ejercicio de su cargo; la sanción a
imponer será la de desvinculación del cargo. Si se
trata de servidores públicos inscritos en el registro del
escalafón de un régimen de carrera deberá
excluírsele de ésta, cuando la sanción
impuesta comporte destitución del cargo con inhabilidad
general, desvinculación con inhabilidad general, o
terminación del contrato de trabajo con inhabilidad
general cuando se trate de trabajador oficial.

Los trabajadores oficiales son servidores
públicos del Estado que son vinculados mediante contrato
de trabajo conforme al Código Sustantivo del Trabajo; el
juez de sus controversias es el juez laboral ordinario, tienen
derecho a la libre asociación sindical, a la
negociación colectiva, el objeto de su contrato es la
realización de actividades ejecutivas, profesionales,
técnicas, administrativas y operativas para desarrollar el
objeto industrial y comercial de la entidad estatal para la que
laboran. Su régimen disciplinario es la Ley 734 de 2002,
en cuanto a faltas, sanciones y juez del conocimiento,
quedándoles vedados a los empleadores y trabajadores en la
negociación de las convenciones definir jueces, faltas y
sanciones distintas a las previstas por el legislador. Para los
trabajadores oficiales, la sanción a imponer por faltas
disciplinarias gravísimas, es la terminación
unilateral del contrato de trabajo, cuya justa causa está
motivada en la decisión o fallo ejecutoriado con la
inhabilidad general o especial en el caso que concurra, sin
perjuicio de que cuando se den las causales previstas en los
artículo 110 y 278-1º constitucionales, se pueda
ordenar su desvinculación.

El artículo 46 del CDU, ha dispuesto que cuando
la falta disciplinaria gravísima afecte el patrimonio
económico del Estado la inhabilidad será
permanente. Al respecto la Corte Constitucional ha
señalado que la Constitución consagra directamente
determinadas inhabilidades sin límite temporal entre las
que se cuentan: a) Artículo 122 Superior, que
señala al servidor público que haya sido condenado
por delitos contra el patrimonio económico del Estado; b)
artículo 179, numeral 1º constitucional que
señala como inhabilidad para congresistas quienes hayan
sido condenados en cualquier época por sentencia judicial
a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos; d) artículo 197, para el
Presidente de la República; e) artículos 232 y 264
para Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de
Estado y Consejo Nacional Electoral; f) artículo 249 para
Fiscal General de la Nación; y g) artículo 267 para
Contralor General de la República. Esto, no significa que
el legislador haya agotado sus facultades para establecer nuevas
inhabilidades de carácter
intemporal.[88]

Para la Corte Constitucional, la expedición de un
régimen de inhabilidades tiene como finalidad garantizar
los principios de moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e
imparcialidad en el ejercicio de la función
pública, entendida ésta como "el conjunto de tareas
y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos
del Estado, con el fin de desarrollar y cumplir sus diferentes
cometidos y de este modo, asegurar la realización de sus
fines".[89] Como ésta función se
dirige a la atención y satisfacción de intereses
generales, resulta razonable que se exija a las personas que
aspiran a ejercerla, poseer cualidades suficientes que garanticen
su desarrollo con arreglo a los principios mencionados, tal como
se consagra en el artículo 209 de la
Constitución.[90]

Las inhabilidades tienen como fin asegurar la excelencia
en el ejercicio de la función pública, por parte de
personas idóneas y con una conducta intachable toda vez
que como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada de la Corte
Constitucional, "fue propósito esencial del
constituyente de 1991 establecer un régimen rígido
de inhabilidades, incompatibilidades y limitaciones para el
ejercicio de los cargos públicos, con la fijación
de reglas que determinen los requisitos y condiciones personales
y profesionales necesarios para su acceso, a fin de que dicho
ejercicio sea resultado de decisiones objetivas acordes con la
función de buen servicio a la colectividad que garanticen
que el desempeño del cargo público por parte de la
persona a quien se designa o elige, tenga como resultado un
adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo".[91]

Así, la Corte confirma su línea
jurisprudencial en el sentido de que la expresión
contenida en el artículo 44 del CDU "pero cuando la
falta afecte el patrimonio económico del Estado la
inhabilidad será permanente", es constitucional de
manera condicionada, en el sentido que se encuentra ajustada a la
Carta bajo el entendido que dicha inhabilidad se aplica
exclusivamente cuando la falta disciplinaria que con ella se
sanciona consista en la comisión de un delito contra el
patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final
del artículo 122 de la Constitución
Política; es decir, que la inhabilidad permanente se
presenta siempre que el juez penal condene a la persona por un
delito contra el patrimonio del Estado, constituyendo ésta
una consecuencia de la sanción penal, que impide acceder a
un cargo público, pero si quien sanciona la conducta es el
juez disciplinario la inhabilidad máxima a imponer
será de veinte años.[92]

De otra parte, se observa que la inhabilidad general que
acompaña la sanción de destitución en las
faltas disciplinarias gravísimas, no vulneran el principio
del nom bis in idem, como tampoco el principio de
proporcionalidad, por lo siguiente: La voluntad del legislador
fue sancionar de manera mas severa los comportamientos de los
funcionarios públicos que vulneraran de manera grave la
ética, la moralidad en el ejercicio de la función
pública, aquellos que constituyen un atentado contra los
derechos humanos o las reglas del derecho internacional
humanitario. Así se estableció en la
exposición de motivos de la Ley 734 de
2002.[93]

De otra parte, a) La destitución con inhabilidad
general no comporta una sanción principal y otra
accesoria, sino que se trata de una sola sanción que se
aplica a una misma persona pero con dimensiones y finalidades
distintas. La destitución, la terminación del
contrato de trabajo y la desvinculación del cargo implican
la ruptura del vínculo jurídico del funcionario con
el Estado, mientras que la inhabilidad general consiste en el
impedimento para ejercer la función pública en
cualquier cargo o función. Tampoco la norma vulnera el
principio de proporcionalidad, porque el legislador hizo un
adecuado uso de la facultad de libre configuración
normativa, ya que existe una correlación entre la
conducta, el daño que le hace a la función
pública, su tipificación como falta disciplinaria y
la sanción de destitución, con el
acompañamiento de la inhabilidad general de diez a veinte
años, pues se trata de una sanción que está
reservada para los comportamientos de un funcionario
público que lesionan de manera grave la
administración, con dolo o culpa gravísima,
entendiendo por ésta la ignorancia supina,
desatención elemental o violación manifiesta de
reglas de obligatorio cumplimiento.[94]

b) Suspensión en el ejercicio del cargo e
inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o
gravísimas culposas. La suspensión implica la
separación del ejercicio del cargo en cuyo
desempeño se originó la falta disciplinaria y la
inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la
función pública, en cualquier cargo distinto de
aquel, por el término señalado en el fallo. La
inhabilidad especial no será inferior a treinta
días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte
el patrimonio económico del Estado la inhabilidad
será permanente, siempre que sea impuesta por una
sentencia penal cuyo conducta objeto de juzgamiento, esté
descrita como delito contra el patrimonio
público.

c) Suspensión, para las faltas graves culposas,
que no comporta inhabilidad general ni especial, la denominamos
suspensión simple evento el cual su término no
será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el
disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la
ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo,
cuando no fuere posible ejecutar la sanción se
convertirá el término de suspensión o el que
faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de
lo devengado para el momento de la comisión de la falta,
sin perjuicio de la inhabilidad especial. d) La multa para las
faltas leves dolosas, ya que ésta es una sanción de
carácter pecuniario. Esta no podrá ser inferior al
valor de diez, ni superior a ciento ochenta días del
salario básico mensual devengado al momento de la
comisión de la falta. e) La amonestación escrita,
para las faltas leves culposas. Esta implica el llamado de
atención formal por escrito, que debe registrarse en la
hoja de vida. Si al momento del fallo el servidor público
o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro
cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial,
incluso en periodo diferente, deberá comunicarse la
sanción al representante legal o a quien corresponda, para
que proceda a hacerla efectiva.

Una vez probada la falta, al juzgador disciplinario le
corresponde hacer un análisis de la sanción a
imponer, que en tratándose de las faltas disciplinarias
gravísimas, el legislador las ha señalado de manera
taxativa, debiéndose graduar el término de las
inhabilidades general o especial. En los demás casos,
sí se debe establecer el tipo de sanción a imponer,
partiendo de los límites previstos en el artículo
44 del CDU en lo relativo al título con que se imputa la
falta, es decir, si son leves o graves con dolo, culpa grave o
gravísima. Esos criterios de graduación de la
sanción son los siguientes:

a) La cuantía de la multa, el término de
duración de la suspensión de inhabilidad se
fijarán teniendo en cuenta si el encartado fue objeto de
sanción fiscal o disciplinaria dentro de los cinco
años anteriores a la comisión de la conducta que se
investiga; la diligencia y eficiencia demostrada en el
desempeño del cargo o de la función; la
atribución de la responsabilidad infundadamente a un
tercero; la confesión de la falta antes de la
formulación de cargos; haber procurado, por iniciativa
propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;
haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el
bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre
que la devolución, restitución o reparación
no se hubieren decretado en otro proceso; el grave daño
social de la conducta; la afectación a derechos
fundamentales; el conocimiento de la ilicitud de la conducta y
pertenecer el servidor público al nivel directivo o
ejecutivo de la entidad.

b) A quien, con una o varias acciones u omisiones,
infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias
veces la misma disposición, se le guardará la
sanción de acuerdo con los siguientes criterios: Si la
sanción mas grave es la destitución e inhabilidad
general, ésta última se incrementará hasta
en otro tanto, sin exceder el máximo legal; si la
sanción más grave es la suspensión e
inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto,
sin exceder el máximo legal; si la sanción
más grave es la suspensión, ésta se
incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el
máximo legal; c) Si las sanciones son de multa se
impondrá la más grave aumentada en otro tanto sin
exceder el máximo legal.[95]

Las faltas disciplinarias gravísimas de los
particulares sujetos del derecho disciplinario, de conformidad
con el artículo 56 y 57 del CDU son los siguientes: Multa
de diez a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes
al momento de la comisión del hecho; y concurren
según la gravedad de la falta, inhabilidad para ejercer
empleo público, función pública, prestar
servicios a cargo del Estado, o contratar con éste de uno
a veinte años. Cuando la conducta disciplinable implique
detrimento al patrimonio público, la sanción
patrimonial será igual al doble del detrimento patrimonial
sufrido por el Estado. Cuando la prestación del servicio
sea permanente y la vinculación provenga de nombramiento
oficial, será de destitución e inhabilidad de uno a
veinte años. Además de los criterios previstos para
la graduación de la sanción a aplicar a los
servidores públicos, se tendrán en cuenta el
resarcimiento del perjuicio causado, la situación
económica del sancionado, y la cuantía de la
remuneración percibida por el servicio
prestado.

Es preciso señalar los criterios que debe
analizar el juzgador disciplinario para graduar la sanción
de inhabilidad general en las faltas gravísimas cometidas
con dolo o culpa gravísima; y las sanciones de
suspensión con inhabilidad especial hasta de un
año; y los casos de suspensión simple como de los
sancionados con multas en los casos en donde la falta investigada
son graves o leves. Una vez establecida la existencia de una
falta disciplinaria gravísima, deben considerarse
circunstancias anteriores a la comisión de la falta, otras
concomitantes, y por último factores posteriores. Las
circunstancias anteriores a la comisión de la falta que se
comunican a ésta son las siguientes: Los antecedentes
penales, fiscales o disciplinarios, contenidos en decisiones
ejecutoriadas que obren dentro de los cinco años
anteriores a la comisión de la falta, como lo prevé
el artículo 248 constitucional y el artículo 47,
numeral 1º, literal a del CDU.

En este caso, no se está vulnerando el principio
del nom bis in ídem, porque no se está sancionando
dos veces la misma conducta, sino que constituye un antecedente
que obra como agravante para el procesado. Las circunstancias
concomitantes a la comisión de las faltas, hacen
relación al grave daño social de la conducta, la
trascendencia social de la misma, la vulneración de
derechos fundamentales y la conciencia de la ilicitud y las
circunstancias posteriores a la comisión de la falta;
tales como atribuir de manera infundada la responsabilidad a un
tercero, la confesión simple de la falta antes de la
formulación del cargo, procurar por iniciativa propia y
por acto voluntario resarcir el daño o compensar el
perjuicio.

La sanción aplicable por faltas disciplinarias
gravísimas, tienen alcances distintos, teniendo en cuenta
el sujeto disciplinable a quien se le imponga. Si se le aplica a
un servidor público sujeto del derecho disciplinario, la
sanción a imponer es la destitución del cargo
público, la terminación del contrato de trabajo, la
desvinculación del cargo en los casos del artículo
110 y 278, numeral 1º de la Constitución
Política; la terminación de la relación del
servidor público con la administración conforme al
artículo 45 del CDU. Si la falta gravísima se
cometió con dolo o con culpa gravísima; la
sanción de destitución va acompañada de
inhabilidad general para ejercer función pública,
por el término señalado en el fallo que puede ser
de diez a veinte años y la exclusión de la carrera
o el escalafón docente, y cuya inhabilidad para contratar
con el Estado de conformidad con el artículo 8, literal d)
de la Ley 80 de 1993 sólo está prevista por el
término de cinco años conforme al literal i)
Ibídem, evento en el cual no se requiere que el juez
disciplinario la imponga, ya que el sólo hecho de la
imposición de la sanción de destitución
implica la respectiva inhabilidad para suscribir contratos con el
Estado. Así lo expresó la Corte Constitucional al
señalar: "Finalmente considera la Corte, consecuente
con los razonamientos antes expuestos, que igualmente se
declarará la exequibilidad del acápite acusado
correspondiente al inciso final del ordinal 1o. del Art. 8o.,
porque el señalamiento de la vigencia de los efectos de la
inhabilidad, no contradice ninguna norma superior, pues el
legislador no sólo puede establecer esos términos
como complemento de la regulación de las medidas que
constituyen inhabilidades, sino que es su deber hacerlo a fin de
impedir la vigencia de inhabilidades intemporales, con lo cual se
impediría el retorno al pleno ejercicio de la capacidad
del contratista y se consagraría de paso una especie de
muerte civil, que adicionalmente atentaría contra el
derecho al trabajo".[96]

Si por el contrario, a quien se sanciona es a un
particular sujeto del derecho disciplinario, vale decir, el
particular que presta un servicio público de los previstos
en el artículo 366 constitucional, o el interventor de un
contrato estatal, conforme al artículo 53 del CDU
-particulares sujetos disciplinables-, y las faltas previstas en
el artículo 55 y 56 Ibídem; se observa que la
sanción a imponer es la multa de diez a cien salarios
mínimos mensuales vigentes y concurrentemente según
la gravedad de la falta se le impone inhabilidad para ejercer
empleo público, función pública, prestar
servicios a cargo del Estado, o contratar con éste de uno
a veinte años, y cuando la conducta implique detrimento
patrimonial, la sanción patrimonial será igual al
doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado y la
inhabilidad que le imponga el juez penal es de carácter
permanente.

La diferencia es que mientras para el servidor
público, como la inhabilidad por disposición del
CDU, sólo aplica para el ejercicio de un cargo
público, la inhabilidad para contratar a falta de la
general, se le aplica la especial prevista en el numeral 1º
del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, es decir, cinco
años; pero para el particular sujeto del derecho
disciplinario puede ser superior en tanto el artículo 56
del CDU dispone expresamente que el juez disciplinario puede
imponerle conforme al principio de proporcionalidad entre uno a
veinte años de inhabilidad para contratar con el Estado,
pero si el juez profiere la sentencia penal por un delito contra
el patrimonio público, ésta es de carácter
permanente.

El funcionario competente tendrá diez días
una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio para ejecutarlo o
hacerlo efectivo, así:[97] El Presidente de
la República, respecto de los gobernadores y alcaldes
distritales; los gobernadores, respecto de los alcaldes de su
departamento; el nominador, respecto de los servidores
públicos de libre nombramiento y remoción o de
carrera; los presidentes de las corporaciones de elección
popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de
las mismas o de los servidores públicos elegidos por
ellas; el representante legal de la entidad, los presidentes de
las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o
quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales;
los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o
sus representantes legales, respecto de los miembros de las
juntas o consejos directivos; la Procuraduría General de
la Nación, respecto del particular que ejerza funciones
públicas, es decir, aquellos previstos en el
artículo 53 del CDU.

Cuando la sanción sea de multa y el sancionado
continúe vinculado a la misma entidad, el descuento
podrá hacerse en forma proporcional durante los doce meses
siguientes a su imposición; si se encuentra vinculado a
otra entidad oficial, se oficiará para que el cobro se
efectúe por descuento. Cuando la suspensión en el
cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará
por jurisdicción coactiva, en todo caso las multas se
destinarán a la entidad a la cual se preste o haya
prestado los servicios el sancionado, conforme al Decreto 2170 de
1992 y la Sentencia de la Corte Constitucional C-280 de 1996. Si
el sancionado fuere un particular, la multa deberá
cancelarla a favor del tesoro nacional dentro de los treinta
días siguientes a la ejecutoria de la providencia que la
impuso y presentar la constancia de dicho pago a la
PGN.

La única entidad en Colombia, competente para
llevar el registro de sanciones disciplinarias es la PGN, por
tanto cualquier otro órgano como oficinas de control
interno disciplinario y personerías municipales o
distritales podrán llevar un registro si los Concejos lo
reglamentan por acuerdo como base de datos internas, sin que
tengan algún valor legal las certificaciones que expidan
para efectos de tomar posesiones de empleos públicos; pues
tales bases de datos no hacen sino suministrar datos parciales
bastante peligrosos para la Administración, ya que
sólo registran las sanciones impuestas por ellos, y por
tal razón son mínimamente confiables. De tomar una
decisión un servidor público con fundamento en
ella, no podrá alegar error o buena fe alguna, si el deber
según el CDU es consultar el Sistema Integral de
Información de Sanciones-SIRI- de la PGN.

De conformidad con el artículo 174 del CDU, las
sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se
deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los
fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de
pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra
servidores públicos, ex-servidores públicos y
particulares que desempeñen funciones públicas en
ejercicio de la acción de repetición o llamamiento
en garantía, deberán ser registradas en el
División de Registro, Control y Correspondencia de la PGN,
para efectos de la expedición del certificado de
antecedentes.

Los funcionarios competentes para levantar las
inhabilidades impuestas, deberán informar al Procurador
General de la Nación de tal actuación, ya sea
porque se ha revocado directamente el acto administrativo que
impuso la sanción, o porque el juez contencioso
administrativo suspendió provisionalmente el acto
administrativo, o porque declaró su nulidad, o porque en
materia penal prosperó el recurso extraordinario de
casación o revisión o el de súplica en
materia contenciosa administrativa y se revocó la
inhabilidad impuesta. En dicha certificación de
antecedentes se hará constar las anotaciones de
providencias ejecutoriadas dentro de los cinco años
anteriores a su expedición, en todo caso aquellas
inhabilidades y sanciones que se encuentren vigentes en ese
momento; y cuando se trate de nombramientos o posesión en
cargos o empleos que exijan ausencia total de sanciones, se
certificará sobre todas las anotaciones que figuren en el
registro, conforme a la Sentencia C-1066 de 2002, Magistrado
Ponente Jaime Araujo Rentaría., sin importar que dichas
sanciones se encuentren vigentes o
no.[98]

El registro unificado de la Procuraduría General
de la Nación, tiene como fin llevar de manera actualizada
con el mayor grado de confiabilidad y certeza la
administración eficiente, transparente y oportuna de la
base de datos sobre el registro, ejecutoria, pérdida de
firmeza, suspensión, anulación, revocatoria de los
actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias, o de
los fallos que imponen sanciones penales, fiscales por parte de
los organismo de vigilancia y control; así como de las
autoridades administrativas que impongan sanciones
administrativas de carácter contractual, tales como las
inhabilidades impuestas como consecuencia de la
declaración de caducidad administrativa o de la no
suscripción del contrato adjudicado sin justa
causa.

Certificar las inhabilidades vigentes sujetas a registro
de las personas que deban acceder a cargos o empleos
públicos o suscribir contratos con el Estado, es una
actuación de la mayor responsabilidad, que se concretiza
en el cumplimiento del fin moralizador que persiguen la
inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, ya
que sería inane la expedición de un CDU severo, con
una aplicación eficaz por parte de los juzgadores
disciplinarios, sino se pueden hacer efectivas las consecuencias
de la aplicación de sus fallos, en tanto la base de datos
donde se registren las inhabilidades no sea confiable. De
allí, que su manejo exige la mayor responsabilidad, que
desde luego es atribuida únicamente a la PGN, que la ha
venido manejando con absoluta transparencia, estando viciadas de
nulidad las bases de datos que administran las personerías
distritales o municipales.

CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO
PRIMERO.

Con todo, podemos afirmar que el desarrollo
dogmático de las categorías jurídicas del
derecho disciplinario, nos ponen en evidencia que asistimos al
nacimiento de una nueva disciplina del derecho público
sancionatorio: El derecho disciplinario. A partir de la
definición de sus elementos y alcances, hemos podido
establecer que éste es una rama del derecho
autónoma e independiente, con categorías
jurídicas propias, en tanto proviene del ius puniendi
estatal que se expresa en la potestad pública
sancionatoria. El derecho disciplinario, desde la teoría
analítica del derecho al igual que las demás
disciplinas es objeto de estudio tanto desde le punto de vista
interno como externo y de allí, que debemos precisar que
tanto la sociología jurídica, como la
filosofía jurídica y la teoría general del
derecho junto con la dogmática jurídica se ocupan
de estudiar el derecho actual, que por oposición a la
historia del derecho que estudia el del pasado.

Las categorías jurídicas definidas como
las relaciones especiales de sujeción propias del derecho
disciplinario, por oposición a las relaciones generales de
sujeción que opera en el derecho penal, nos señala
que los destinatarios del derecho disciplinario lo son el genero
de los servidores públicos, en sus diversas especies, ya
funcionarios públicos, trabajadores oficiales, miembros de
corporaciones públicas o funcionarios de periodo fijo, y
los particulares que ejerzan funciones públicas como los
interventores de los contratos estatales; los prestatarios de los
servicios públicos de aseo, acueducto, alcantarillado,
salud, educación y saneamiento ambiental. Los
destinatarios del derecho penal son en principio todas las
personas imputables, mientras que para el derecho disciplinario
se reduce su radio de acción en tanto son para los
servidores públicos o los particulares que en virtud de un
empleo público o el ejercicio de una actividad en virtud
de un contrato deban asumir responsabilidades públicas,
que implique el ejercicio de una potestad inherente al
Estado.

Así las cosas, en el concepto de interés
jurídico como objeto de protección o de tutela
disciplinaria estatal, encontramos el deber funcional de los
servidores públicos, expresado en las funciones que para
cada empleo prevé la Constitución, la ley o el
reglamento. El objeto que protege el derecho disciplinario, es
entonces la adecuada marcha de la gestión pública,
e igualmente esto lo diferencia del derecho penal, en donde lo
que se protege cuando se presenta la comisión de un
delito, son bienes jurídicos que pueden ser
institucionales, colectivos o personales.

Definimos así mismo el ilícito
disciplinario, como la conducta que el legislador ya en la
modalidad de tipos abiertos o cerrados configura como falta
disciplinaria, bajo el entendido que en ella existe un sujeto
activo cualificado que es el servidor público o el
particular sujeto del derecho disciplinario. Existe un deber
funcional, una ilicitud sustancial de la conducta, en donde no es
la simple realización de la misma, sino que debe
realizarse sin justificación alguna y afecte a la
administración pública, que en todo caso es el
sujeto pasivo de la falta. Lleva consigo, la falta disciplinaria
la existencia de conductas instantáneas o continuas o de
tracto sucesivo, rodeadas de circunstancias anteriores,
concomitantes y posteriores a su comisión; lo cual indica
que éstas son circunstancias de tiempo, modo y lugar que
se comunican al sujeto activo y que debe valorar el operador
jurídico para su calificación provisional,
definitiva y la graduación de la sanción a
imponer.

Las categorías jurídicas mas importantes
de las faltas disciplinarias, de una parte es la tipicidad, en
tanto en ella se realizan los principios constitucionales
liberales de los estados contemporáneos, esto es
sólo el legislador puede elevar las conductas por
acción u omisión a la categoría de faltas,
los mismo que sus sanciones; la antijuridicidad, que en materia
disciplinaria consiste en que no basta la realización de
la conducta, sino que sea contraria al orden jurídico,
fusionándose los dos elementos para dar paso a la
calificación de conducta típicamente
antijurídica; y en este caso contraria al deber funcional
que está previsto en la Constitución, la ley y el
reglamento, con el ingrediente que la antijuridicidad impone a la
conducta que debe estar revestida de "ilicitud
sustancial", esto es, que se haya incurrido en ella sin
justificación alguna.

Por último, la culpabilidad, como elemento
integrador del juicio de responsabilidad disciplinaria que exige
la realización de un juicio de reproche, que está
determinado por el grado de culpa o dolo en que se
incurrió en la conducta; si existen causales de
exclusión de responsabilidad con la proscripción de
toda forma de responsabilidad objetiva. Concluidas estas
categorías, pasaremos a establecer las fronteras
existentes entre el derecho disciplinario, otras formas de
responsabilidad frente a las conductas de los sujetos del derecho
disciplinario, identificados como las partes en el contrato
estatal, profundizando sobre otras categorías
dogmáticas del derecho disciplinario, pero estudiadas
desde una óptica propia de la gestión contractual
del Estado.

El concepto de falta disciplinaria gravísima,
está dado por el carácter contractual de la
conducta, ya que según el artículo 48 del CDU todos
los comportamiento contractuales irregulares constituyen faltas
en cualquiera de las tres etapas del contrato, vale decir, la
fase precontractual o de preparación del contrato, la
contractual o de ejecución, finalmente la fase de
poscontractual o de liquidación del contrato. Aquí
hemos establecido, que siendo el contrato el instrumento
jurídico por antonomasia a través del cual el
Estado ejecuta sus planes de desarrollo económico y
social, ejecuta sus planes de inversión, sus presupuestos
en el nivel nacional, regional, departamental, municipal, local y
desarrolla sus actividades industriales y comerciales a
través de las cuales compite con los particulares, es
imperativo estudiar el derecho público de los contratos
estatales desde la óptica del derecho disciplinario,
partiendo de sus categorías jurídicas, en aras de
hacer el ejercicio
dogmático-jurídico-científico, de tal manera
que nuestras construcciones teóricas sean útiles a
los operadores jurídicos para solucionar problemas
concretos al juzgar la conducta de un sujeto del derecho
disciplinario por la realización de un comportamiento
contractual tipificado como falta gravísima.

Existe entonces, la razón de ser, la
justificación para que el legislador haya diferenciado
faltas gravísimas de las leves y graves, así como
la creación de sanciones para cada una de ellas,
así: Respecto de las gravísimas vemos como existe
una proporcionalidad entre la conducta del sujeto activo del
derecho disciplinario y la sanción a imponer, teniendo en
cuenta el grado del daño y perjuicio que le causa a la
función pública, la vulneración al deber
funcional previsto en la norma, que se expresa en
contratación estatal en los recursos públicos que
financian el contrato, los servicios públicos que se
prestan a través de éste, las necesidades de la
comunidad a satisfacer, los derechos de la comunidad y los
deberes del Estado; que exigen con sumo celo la gestión
contractual con transparencia, con imparcialidad, eficiencia,
eficacia, moralidad, con relación costo beneficio, con
resultados, valoración de los costos ambientales, desde
luego garantizándole al contratista su utilidad, ya que
éste es un colaborador del Estado para la
consecución de sus fines.

CAPÍTULO SEGUNDO

LA NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
COMO CONSECUENCIA DE LAS FALTAS GRAVÍSIMAS EN LA
GESTIÓN CONTRACTUAL DEL ESTADO.

El juicio de responsabilidad requiere del estudio de los
elementos de la falta disciplinaria tales como tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, pero también de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la
comisión de la conducta; las causales de agravación
o atenuación de las mismas, con el fin de llegar al grado
de certeza que permita concluir que no existe responsabilidad
disciplinaria porque concurrió una causal de
exclusión de ésta, o porque la conducta
existió pero en ella no se encuentra inmersa la ilicitud
sustancial exigida para atribuir responsabilidad disciplinaria a
un sujeto investigado, o porque no se incurrió en la
vulneración al deber funcional que tenía el sujeto
disciplinario de actuar o de abstenerse de hacerlo; o lo
contrario, concluir que la conducta es típicamente
antijurídica, con la definición del grado de
culpabilidad que conduce al funcionario a imponer la
sanción correspondiente.

Ese derecho disciplinario que está integrado por
el derecho legislado –el ordenamiento jurídico- y
por la dogmática jurídica construida por la
doctrina disciplinaria y la jurisprudencia; encuentra diferencias
con otros regímenes de responsabilidad, tales como la
penal, la fiscal y la contenciosa administrativa, cuyos criterios
y elementos de distinción, son los que justifican que
frente a una misma conducta de carácter contractual, los
organismos competentes produzcan decisiones sancionatorias
absolutorias, indemnizatorias, resarcitorias, con dimensiones y
alcances distintos.

Las conductas contractuales que constituyen faltas
disciplinarias gravísimas, tienen un punto de encuentro
con los demás regímenes de responsabilidad: La
conducta o comportamiento contractual, en tanto son las mismas
que generan la configuración de los delitos de
celebración indebida de contratos, detrimentos
patrimoniales con consecuencias frente al ejercicio del control
fiscal, causales de nulidad de actos de nombramiento y de
elección para los candidatos que aspiren a corporaciones
públicas, causales de pérdida de investidura para
congresistas, concejales y diputados, causales de nulidad de los
contratos, así como los fundamentos de hecho y derecho de
las pretensiones en la acción de nulidad simple, nulidad y
restablecimiento del derecho y de las acciones
contractuales.

A. EL CONTRATO ESTATAL FRENTE A LOS DISTINTOS
REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD.

El contrato como lo define el artículo 1602 del
C. C., es un acuerdo de voluntades, que en desarrollo del
principio de la autonomía de la voluntad de las partes, le
permiten contraer obligaciones, previo acuerdo sobre objeto,
precio, plazo y las demás estipulaciones que no
prohíba el derecho común y las obligatorias que
exija el derecho público de los contratos
estatales.

El legislador en desarrollo de los postulados
constitucionales, ha establecido que los contratos estatales como
negocio jurídico contiene distintos intereses y bienes
jurídicos que debe proteger; para ello ha dispuesto
distintos mecanismos, con metodología, alcance,
estructura, procedimientos, competencias y categorías
jurídicas propias, a fin de garantizar el fin perseguido
en éstos, que no es otro que la satisfacción de
necesidades públicas de interés general de la
comunidad, tales como el suministro de bienes y servicios y la
prestación de los servicios públicos a su
cargo.

Ahora nos proponemos identificar las diferencias entre
el régimen de responsabilidad disciplinaria, con el penal,
el fiscal y el contencioso administrativo, señalando
cuáles son las fronteras entre uno y otro, desde la
óptica del nom bis in idem sustancial que evita que se
ejecuten dos o mas sanciones por la misma conducta dentro del
mismo régimen de responsabilidad; así como desde el
punto de vista del nom bis in ídem procesal que
prohíbe adelantar dos o mas procesos por la misma
conducta, dentro del mismo régimen de
responsabilidad.

1.- FRONTERAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA,
FISCAL, PENAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DERIVADA DE LA
GESTIÓN DEL CONTRATO ESTATAL: NOM BIS IN IDEM
PROCESAL.

El nom bis in idem, es un principio de naturaleza
constitucional cuyo fundamento lo encontramos en el
artículo 29 Superior, en cuanto dispone que una persona no
pueda ser juzgada dos veces por el mismo hecho. Se le denomina
procesal, en tanto en el derecho sancionatorio ya sea en derecho
penal como disciplinario el punto de partida tanto de la falta
como del delito, es la conducta humana. Ello implica que una
persona no puede ser juzgada dos veces por el mismo delito o
falta en distintos procesos cuando la descripción de la
conducta sea la realizada en las mismas circunstancias de tiempo,
modo y lugar dentro de un mismo régimen de
responsabilidad, ya sea penal, disciplinaria, contravencional,
contencioso administrativo o contractual.

Pero si tanto el derecho penal como el disciplinario,
provienen de un mismo género como es el derecho
sancionatorio y de una misma potestad estatal en cuanto a la
fuente de producción y de competencia, como es el ius
puniendi; en principio se diría que basta con el derecho
penal en cuanto así como tipifica los hechos punibles
tanto de los particulares como de los servidores públicos,
así mismo, podría extender el catalogo de delitos,
de sanciones penales principales y accesorias, incluyendo en
éstas últimas las de destitución,
terminación del contrato, suspensión en el
ejercicio del cargo o multa, ó inhabilidades para el
ejercicio de funciones públicas, cuando las conductas
descritas en el tipo penal afecten el correcto funcionamiento de
la gestión pública.

Lo anterior, es posible en nuestro ordenamiento
jurídico constitucional y legal, ya que existen semejanzas
en el derecho penal con el derecho disciplinario, pero así
mismo existen diferencias, que justifican la simultaneidad o la
coexistencia de ambos regímenes. Tanto el derecho penal,
como el disciplinario provienen de la potestad del ius puniendi
estatal, en tanto es derecho sancionatorio, comparte el principio
de reserva legal en cuanto sólo el legislador puede elevar
las conductas a la categoría de delitos y faltas,
así mismo existe el principio del juez natural, el de
legalidad del delito, de la pena, de la falta y de la
sanción; todas las garantías propias que hacen
parte del derecho fundamental al debido proceso. Por
último, encontramos que formalmente, tanto el delito como
la falta tienen los mismos elementos, vale decir, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad.

Pero así mismo, encontramos diferencias
sustanciales que explican porque debe coexistir tanto el derecho
penal como el disciplinario. En primer lugar encontramos que la
tendencia del derecho penal -liberal de los Estados liberales
contemporáneos, sociales democráticos,
participativos y constitucionales de derecho, es que las
conductas punibles cuantitativamente son pocas, es a lo que le
denominamos "derecho penal mínimo". El legislador
penal sólo toma las conductas de las personas imputables
que trascienden socialmente, que lesionan gravemente los bienes
jurídicos que por ser especialmente relevantes para el
Estado y la sociedad éste quiere proteger. De aquí
que afirmemos que el derecho penal es un medio de control social,
que se constituye en la última ratio, pero eso no indica
que sea el único, ya que existen otros medios de control
social del delito de manera persuasiva o preventiva, tales como
los medios de comunicación, las escuelas, programas de
prevención de las instituciones públicas etc.
Cuando el Estado acude al derecho penal como último medio
de control social, es porque fracasó en su política
criminal de prevención del delito, y debido a ello activa
la acción penal cuya titularidad la tienen las autoridades
judiciales.

El derecho disciplinario, por su parte es máximo,
ya que se constituye en un mecanismo de control para garantizar
el correcto funcionamiento de la función pública,
para ello no existe ningún otro mecanismo de control para
el cumplimiento de los deberes del servidor público y de
los particulares que ejercen funciones públicas frente a
sus obligaciones constitucionales, legales, y contractuales. De
allí que el CDU, en su artículo 34 establezca
treinta y cuatro deberes, y en el artículo 35,
señale treinta y cinco prohibiciones, así como en
el artículo 48 Ibidem establece 63 faltas disciplinarias
gravísimas.

El legislador al definir las faltas disciplinarias y las
sanciones, tiene la convicción de que con ello le
está atribuyendo un carácter preventivo y represivo
al derecho disciplinario y a las sanciones. Así, el
derecho disciplinario, es el primer instrumento con que cuenta el
Estado para prevenir y reprimir la comisión de las faltas
disciplinarias y para garantizar el correcto funcionamiento de la
función pública, en principio afirmamos que su
función también es evitar que el Estado no tenga
que acudir al derecho penal como medio de control social, en
cuanto sean conductas en las que incurran los servidores
públicos y los particulares sujetos del derecho
disciplinario.

Esta afirmación es parcialmente cierta, en cuanto
se trate de faltas disciplinarias graves y leves, ya que el
sujeto que incurra en infracción a deberes o en una
prohibición, se le aplicará la sanción
disciplinaria correspondiente, más no la penal, pues la
conducta no está prevista como delito. Pero si se trata de
faltas disciplinarias gravísimas, encontramos que ciertas
conductas se encuentran igualmente descritas como delitos, cuyo
sujeto activo es calificado, es decir, siempre que las cometa un
servidor público o un particular que ejerza funciones
públicas o administrativas, recaude, administre o custodie
bienes del Estado, en virtud de un convenio interadministrativo,
conforme al artículo 210 constitucional, la Ley 489 de
1998 y los artículos 25 y 53 del CDU, evento en el cual el
Estado dispone de dos medios de control: de una parte, el derecho
disciplinario para proteger la función pública y de
otra parte, el derecho penal para proteger el bien
jurídico institucional o colectivo que se
tutela.

En este caso, ¿por qué tendría que
estar una conducta humana tipificada como delito y como falta
disciplinaria? Creemos que dos son las razones que justifican la
doble tipificación. La primera, consiste en que el derecho
penal protegen bienes jurídicos, que pueden ser personales
como el homicidio, las lesiones personales, el patrimonio
privado, institucionales como el patrimonio público, la
administración pública y de justicia, y colectivos
como la fe pública, el orden económico y social
etc.

Por tanto, en el delito de peculado se protege el
patrimonio público, mientras que en la falta disciplinaria
cuya descripción típica es la misma conducta lo que
se protege es la adecuada protección o salvaguarda del
servidor público respecto del patrimonio estatal,
contenido en el deber funcional del servidor público,
consistente en custodiar, salvaguardar los bienes del Estado a su
cargo y abstenerse de apropiarse para si o para un tercero. La
vulneración disciplinaria se produce porque teniendo el
deber de proteger el patrimonio se abstuvo de hacerlo,
apropiándose de él o permitiendo que otro lo
haga.

La segunda razón que justifica la coexistencia
del derecho penal con el derecho disciplinario, está dada
por el régimen de sanciones e impedimentos. En el derecho
penal, existen delitos cuya pena privativa de la libertad es
excarcelable, así como también dada la
cuantía de la pena, el grado de culpabilidad, cuando el
delito es político o culposo, no da lugar a la inhabilidad
para el ejercicio de la función pública.

Como el fin del derecho penal no es inhabilitarlo para
el ejercicio de la función pública, sino el de
aplicar una sanción rehabilitadota, resocializadora,
entonces las sanciones se enmarcan en ese contexto; mientras que
si no existiese el derecho disciplinario, la persona condenada
penalmente que no se le imponga como sanción accesoria la
interdicción de funciones públicas, puede ejercer
un cargo público, sino fuera porque al estar descrita como
falta disciplinaria gravísima la misma conducta, el juez
competente a mas de destituirlo puede imponerla la
correspondiente inhabilidad general. De no ser así se
afectaría el decoro, la ética y la moralidad
pública.

Es por ello, que el legislador disciplinario se encarga
de describir la conducta como falta disciplinaria
gravísima con el fin de que pueda proteger la
función pública, evitando que una persona con
éstos antecedentes, acceda a un cargo público, por
la sanción de destitución que comporta inhabilidad
general de diez a veinte años para el ejercicio de
función pública. Pero si la falta es grave o leve,
igualmente se propone el legislador proteger ciertas funciones
públicas, ya que existen cargos que exigen ausencia total
de sanciones y de manera permanente estará inhabilitado
para acceder a dichos empleos públicos.

Las otras diferencias existentes entre el derecho penal
y el disciplinario, las encontramos en las formas de
participación en la realización de la conducta, que
estudiaremos mas adelante a profundidad, ya que mientras en el
derecho penal existen el autor, el coautor, el cómplice,
el encubridor; en derecho disciplinario sólo existe autor
y coautor de la falta. Así mismo, en derecho penal existen
por norma general los delitos de resultado, la tentativa y por
excepción los delitos de peligro que no exigen resultados;
y en derecho disciplinario por norma general las faltas son las
infracciones al deber y el resultado se produce con la sola
infracción del deber sin justificación alguna, no
importando para efectos de la existencia de la falta el
resultado, aunque de darse es considerado para efectos de la
graduación de la inhabilidad o el término de la
suspensión o de la cuantificación de la
multa.

Existen eventos en que por disposición del mismo
legislador, sólo existe falta si como consecuencia de la
realización de la conducta de un agente se produce un
resultado. En este sentido, existen faltas disciplinarias que
dada su naturaleza, exigen un resultado, tales como la
suscripción de contratos con violación al
régimen constitucional y legal de inhabilidades e
incompatibilidades; suscripción de contratos sin el lleno
de requisitos esenciales, e interés ilícito en la
celebración de contratos. En este caso el deber
sólo se infringe si se produce el resultado, es decir, la
suscripción o celebración del negocio
jurídico, y en el evento en que se adjudique el contrato y
no alcance a suscribirse el delito ni la falta disciplinaria se
habrá cometido.

El punto de encuentro y a la vez la frontera entre el
derecho penal y disciplinario es la conducta humana, que es la
que se describe tanto en el tipo penal como en la falta, desde
luego tienen distintos alcances, ya que mientras en el primero
solo se describen las conductas que lesionan de manera grave los
bienes que el Estado quiere proteger por que trascienden a la
sociedad y a las personas; en las faltas se describen
éstas calificadas como faltas gravísimas, y otras
de menor intensidad tipificadas como faltas graves y
leves.

De otra parte, encontramos la responsabilidad fiscal,
que desde luego tiene un carácter resarcitorio y no
sancionatorio. Lo anterior quiere decir, que tanto a la
Contraloría General de la República como a las
Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales,
les corresponde ejercer la vigilancia y control a la
gestión fiscal del Estado, esto es a las entidades
públicas y a los particulares que administren o custodien
recursos o bienes públicos, denominados sujetos de control
fiscal. Este control fiscal es posterior y selectivo, vale decir,
una vez realizada las gestión fiscal estatal por parte de
las administraciones públicas que podemos definir como
"el conjunto de actividades económicas,
jurídicas y tecnológicas, que realizan los
servidores públicos y las personas de derecho privado que
manejen o administren recursos o fondos públicos,
tendientes a la adecuada y correcta adquisición,
planeación, conservación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como
a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas
en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con
sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,
economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad,
transparencia, publicidad y valoración de los costos
ambientales".[99]

Cuando en desarrollo de la gestión fiscal del
Estado se observa un faltante de bienes públicos, o
daño que tiene como consecuencia la configuración
de un detrimento patrimonial por acción u omisión
de un agente estatal, el órgano competente adelantar el
proceso de responsabilidad fiscal, cuyo fin es el de recuperar
para el Estado los recursos que le pertenecen. Para ello,
deberá el órgano de control fiscal probar los
elementos de la responsabilidad fiscal, así: La existencia
de una actuación realizada por una persona natural que
como servidor público actúan en nombre del Estado,
o de una persona jurídica particular; se debe demostrar el
daño, consistente en el detrimento patrimonial que sufre
el Estado y los perjuicios como consecuencia del daño; el
nexo causal entre la actuación y el daño, en tanto
éste debe ser consecuencia de la actuación.
Así mismo, en el juicio de responsabilidad se debe
analizar el dolo o la culpa del responsable, así como la
concurrencia o no de causales de exoneración de
responsabilidad, ya que si se trata de culpa sólo hay
lugar a fallo con responsabilidad fiscal si ésta es
calificada como grave o leve y si existen causales de
exoneración, no obstante se produzca el daño y el
perjuicio, l funcionario competente debe producir el fallo sin
responsabilidad fiscal.

Así, el daño patrimonial al Estado es la
"lesión del patrimonio público, representada en
el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,
pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado
producida por una gestión fiscal antieconómica,
ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en
términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados
por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto
de los sujetos de vigilancia y control de las
contralorías." [100]Por su parte, la
ley 610 de 2000, dispone que en "los casos de pérdida,
daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural
que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no
dados de baja, únicamente procederá
derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga
relación directa con el ejercicio de actos propios de la
gestión fiscal por parte de los presuntos
responsables".[101]

Como quiera que el contrato estatal es la gestión
fiscal por excelencia, tal como lo señaló la Corte
Constitucional al definirlo como una herramienta de
gestión fiscal, sobre éste, el órgano de
control fiscal realiza de manera posterior el proceso de
auditoria en tres momentos: A la legalización del
contrato, durante su ejecución y la liquidación del
mismo. De evidenciarse un daño que genere detrimento
patrimonial se adelantará el juicio de responsabilidad
fiscal contra el gestor fiscal que asumió el
comportamiento contractual dañino.
[102]

El principio de responsabilidad contractual, previsto en
el artículo 26. numeral 2 de la Ley 80 de 1993, constituye
el fundamento de la responsabilidad fiscal derivada de la
gestión fiscal del Estado cuando se hace a través
de un contrato estatal, amén del artículo 65
Ídem[103]que dispone el control fiscal
posterior a los contratos estatales, que de acuerdo a la
naturaleza de las distintas fases del contrato, encontramos que
el primer control posterior se efectúa una vez cumplidos
los trámites de legalización de los contratos; el
segundo corresponde al proceso de ejecución del contrato;
y el tercero una vez liquidados o terminados los
contratos.[104]

Si en el ejercicio de un contrato estatal se producen
menoscabos al patrimonio público, originados en sobre
costos, el servidor público que lo celebró debe
responder fiscalmente por el daño ocasionado al patrimonio
público, en la medida en que la conducta supere el test de
los elementos de la responsabilidad fiscal, esto es el
daño, la imputación y el fundamento del mismo. El
daño en cuanto genere como perjuicio la aminoración
del patrimonio del Estado, que siendo antijurídico el
Estado no está obligado a soportar. La imputación,
que es la atribución del daño al agente que lo
produce y el fundamento, que es la razón jurídica
de la responsabilidad del imputado de resarcir el daño
ocasionado, es decir, el deber de reparar.

En la actividad contractual del Estado, también
responden solidariamente los servidores públicos,
interventores, supervisores, asesores de planeación, de la
oficina jurídica, control interno; al igual que los
demás funcionarios del nivel ejecutivo u operativo siempre
que el daño sea consecuencia en alguna medida de sus
acciones u omisiones. En el caso de los particulares
contratistas, los artículos 52 y 56 de la Ley 80 de 1993,
los hace sujetos en forma expresa de responsabilidad civil y
penal; y para efectos criminales la ley los considera servidores
públicos, ya que son los sujetos activos de los delitos a
quienes se les aplican las mismas sanciones de éstos,
más no los identifica expresamente como sujetos de control
fiscal eventualmente responsables.

Cuando el objeto del contrato lleva consigo la
administración de recursos o de patrimonio público,
se observa que el contratista particular es sujeto de control
fiscal, pero en ciertas ocasiones, se presentan comportamientos
que generan el incumplimiento de las obligaciones contractuales,
tales como le inejecución del contrato y en este caso, el
contratista no es sujeto de control fiscal, ya que lo que se
presenta es un incumplimiento susceptible de ser dirimido en la
jurisdicción contencioso administrativo o de la
jurisdicción civil, según el juez del
contrato.

El particular contratista, es sujeto de control fiscal
cuando tiene como obligación la administración,
recaudo o custodia de recursos públicos, cuando es
concesionario de bienes, servicios, de administración
delegada, de recaudo de fondos públicos, de encargo
fiduciario, circunstancia que convierte al contratista en un
gestor fiscal y lo sujeta a una eventual responsabilidad, si se
afectare o causare daño al patrimonio público
encomendado contractualmente para su
administración.

El contratista particular es responsable por uso
inadecuado del anticipo, ya que en virtud del artículo 40
de la Ley 80 de 1993, éste es una especie de
préstamo que le hace la entidad pública al
contratista para financiarlo parcialmente siempre que el objeto y
la tipología del contrato lo justifique, pero la
inversión de éstos recursos deben ser
exclusivamente en el objeto del contrato y mantienen su
naturaleza de público. En éste caso, al ser una
actividad de gestión fiscal, el control es posterior y
selectivo; mientras que el uso inadecuado del pago anticipado,
genera un incumplimiento contractual, que debe demandarse ante el
juez contencioso administrativo, o mediante arreglo directo o por
vía de conciliación haciendo efectiva la
garantía, pues esa actividad no constituye gestión
fiscal porque los dineros del pago anticipado pierden su
naturaleza de públicos, ya que pasan hacer parte del
patrimonio del contratista.[105]

Pero si caducó la acción contenciosa o si
venció la garantía y está vigente la
acción fiscal, esta se convierte en el mecanismo o
instrumento idóneo para resarcir el detrimento que
sufrió el patrimonio público. Como se observa, las
mismas actuaciones contractuales que dan lugar a la
configuración de un daño patrimonial que da lugar a
un fallo con responsabilidad fiscal, pueden estar tipificadas
como delitos, faltas disciplinarias, causales de nulidad del
contrato, y de pérdida de investidura de congresistas,
diputados y concejales. De allí que afirmemos que las
fronteras entre la responsabilidad fiscal, disciplinaria, penal y
contenciosa administrativa es la conducta humana, expresada en
acciones, omisiones, actos, hechos, operaciones administrativas,
vías de hecho, ocupaciones temporales de inmuebles por
causa de trabajos públicos, o por cualquier otra causa,
que ejercida simultáneamente persiguen propósitos
distintos.

La responsabilidad contencioso administrativa, derivada
de un contrato estatal es susceptible de ser demandada ante el
juez contencioso administrativo, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley
446 de 1998, a través de las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho y de la acción de
controversias contractuales, que a la letra dice: "
Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá
pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan
las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que
se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y
que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que
se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos
antes de la celebración del contrato, con ocasión
de la actividad contractual, serán demandables mediante
las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho, según el caso, dentro de los treinta (30)
días siguientes a su comunicación,
notificación o publicación. La interposición
de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio,
ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez
celebrado éste, la legalidad de los actos previos
solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad
absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier
tercero que acredite un interés directo podrán
pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo
queda facultado para declararla de oficio cuando esté
plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha
declaración sólo podrá hacerse siempre que
en él intervengan las partes contratantes o sus
causahabientes…"[106]

Las controversias contractuales tienen sus fuentes en el
conflicto de intereses que surgen entre las partes contratantes
en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanados del
contrato estatal, o que surgen de los hechos de ejecución
o de los actos que profiera la administración. De
allí, que el conflicto contractual se presenta cuando se
demanda su nulidad absoluta o relativa del contrato, su
simulación o su revisión, el incumplimiento de una
de las partes o de ambas a sus obligaciones de ejecución o
cumplimiento, cuando se hace uso de una cláusula
excepcional, o se ordena la liquidación unilateral del
contrato o se solicita la liquidación judicial del negocio
jurídico.

Las controversias contractuales, desde el punto de vista
del artículo 87 del C. C. A. tienen las siguientes
características: a) No requiere de decisión previa
de la administración, sino que una vez se presenten pueden
ser demandadas directamente ante la jurisdicción
contenciosa administrativa, o conciliadas perjudicialmente en lo
que sea susceptible de arreglo, solicitando su nulidad o
inexistencia, su revisión, su incumplimiento, la
responsabilidad de una de las partes, las demás
declaraciones y condenas: b) se demanda cualquier conflicto que
surja frente a los hechos de ejecución o cumplimiento y
los actos contractuales que se susciten; c) La
administración puede ser demandada o demandante, lo mismo
que el particular.[107]

El Juez contencioso administrativo, es competente para
conocer de las controversias que surjan en virtud de un contrato
estatal suscrito por las entidades públicas previstas en
el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, salvo los
excluidos expresamente por la Ley, tales como los contratos
laborales, los de las empresas prestadoras de servicios de salud
EPS -Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1876 de 1994-,
los de las empresas de servicios públicos domiciliarios
ESP, incluyendo el cobro de la facturación, que se puede
hacer por la vía ordinaria o por jurisdicción
coactiva, salvo en los que se haya incluido cláusulas
exorbitantes, siempre que fueren autorizadas u ordenadas por la
respectiva Comisión de Regulación de Servicios
Públicos y en defecto de tal autorización aunque se
hayan pactado, son competencia de la jurisdicción
ordinaria.[108]

Los actos previos al contrato, son aquellos que se
producen en la etapa precontractual o de preparación del
contrato, los podemos denominar actos administrativos
contractuales, que son demandables mediante la acción
contractual, tales como el que ordena la apertura del proceso
selectivo, el que modifica el pliego de condiciones o los
términos de referencia, el que rechaza una oferta, el que
prorroga el plazo previsto para la adjudicación de la
licitación, concurso o convocatoria o para firmarlo, el
acto que declara desierto el proceso selectivo, el que expiden
las cámaras de comercio ordenando la cancelación de
la inscripción de una persona natural o jurídica en
el registro proponente, o el que la niega.

El Profesor Juan Ángel Palacio Hincapié al
respecto anota "… podemos decir que la Ley 446 de 1998
derogó tácitamente el artículo 77 de la Ley
80 de 1993, por cuanto los actos separables del contrato, que
también se producen con ocasión de la actividad
contractual, se impugnan por las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho; los demás actos de la
operación administrativa contractual, se demandaban en
ejercicio de la acción contractual, pero se aclara, como
se verá mas adelante, que los actos separables
también pueden demandarse en acción contractual,
cuando sean el fundamento de la nulidad absoluta del
contrato".[109] Los actos previos al contrato
estatal son los siguientes: El acto de adjudicación del
contrato, el que declara desierta el proceso selectivo, los actos
de inscripción, registro, calificación y
clasificación en el registro de proponentes; los de
apertura del proceso, el que corrige o adiciona el pliego y los
que decretan las prórrogas. El acto de adjudicación
del contrato que se puede demandar mediante la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta
días siguientes a su expedición, después de
vencido sólo se pueden demandar como fundamento de la
nulidad absoluta del contrato.

Obtenida la nulidad del contrato, el juez ordena la
terminación y liquidación del mismo en el estado en
que se encuentre y la orden de reconocer cuando el contrato es
nulo por objeto y causa ilícita, las prestaciones
ejecutadas por el contratista hasta el momento en que el
interés público se haya satisfecho con la
ejecución del contrato; pero no se puede pretender que el
juez ordene a la administración la adjudicación de
un contrato, ya que los jueces administrativos no son
coadministradores, razón por la cual si quien demanda es
la persona que presentó la propuesta mas favorable,
tendrá derecho a una indemnización que no puede ser
la utilidad obtenida por quien ejecutó el contrato,
reduciendo el monto de la indemnización al concepto de
reparación del daño integral conforme el
artículo 16 de la Ley 446 de 1998, esto es el costo de lo
que le costó participar en el proceso, los gastos
administrativos en que incurrió, los daños que
demuestre haber recibido como consecuencia de la no
adjudicación del contrato a que tenía derecho,
aunque el Consejo de Estado en casos excepcionales ha venido
reconociendo a los demandantes algún porcentaje de la
utilidad que de haber ejecutado el contrato hubiese
obtenido.[110]

Esta es la razón por la que, al lado de la
acción contractual debe existir el control disciplinario,
el penal y el fiscal; ya que si sólo existiera el
contencioso administrativo, el servidor público con
conocimiento de causa podría incurrir en desviación
de poder adjudicando el contrato a una oferta distinta a la mas
favorable, porque sabe que de demandarse el acto ante la
jurisdicción contenciosa administrativa y de prosperar las
pretensiones, se declararía la nulidad del contrato, o del
acto que lo adjudica, con una indemnización irrisoria al
demandante y mientras tanto ya satisfizo su interés
ilícito o el de un tercero, en la adjudicación,
suscripción, ejecución y liquidación del
contrato estatal.

Por ello, el legislador describe los comportamientos
contractuales como en los delitos de suscripción de
contratos sin el lleno de los requisitos esenciales, o
suscribirlo con interés ilícito propio o a favor de
un tercero; o en materia disciplinaria la incursión en una
falta disciplinaria gravísima que consiste en suscribir
contratos con desconocimiento de los principios de
contratación estatal, o estando incurso en causales
constitucionales y legales de inhabilidad, incompatibilidad o
conflicto de intereses. Así mismo, en materia fiscal, el
servidor que haya actuado con dolo o culpa grave o leve en la
adjudicación de un contrato, se hará acreedor a la
atribución de responsabilidad fiscal, si como consecuencia
de ello el Estado es condenado a pagarle al titular de la oferta
mas favorable que oficia como demandante, una
indemnización de los perjuicios concretados en el
daño que le produjo la no adjudicación del contrato
teniendo derecho a ello.

2. FRONTERAS ENTRE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS,
PENALES Y FISCALES DERIVADAS DEL JUZGAMIENTO DE LOS CONTRATOS
ESTATALES Y LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS CONTRACTUALES POR
INCUMPLIMIENTO: NOM BIS IN IDEM SUSTANCIAL.

El derecho fundamental al debido proceso -nom bis in
ídem procesal- como lo señalamos anteriormente, no
sólo contiene la garantía de que a una persona no
se le pueden adelantar dos procesos por la misma conducta dentro
de un mismo régimen de responsabilidad, vale decir, dos o
mas procesos disciplinarios por la misma falta, dos o mas
procesos penales por el mismo delito, o dos o mas procesos de
responsabilidad fiscal por el mismo daño que haya causado
detrimento patrimonial debidamente cuantificado. De existir
éstas actuaciones, debe procederse a su
acumulación, teniendo en cuenta el primero que se
inició, el estado en que se encuentren, de tal manera que
se acumule al proceso que más garantías y
oportunidad de defensa ofrezca al procesado. Por tratarse de
procesos en curso y sobre conductas o hallazgos que tienen el
carácter de presuntos, que es el punto fundamental de
donde se soporta todo régimen de responsabilidad ya
disciplinaria penal, fiscal o contenciosa administrativa, hemos
atribuido a ésta la denominación del principio del
nom bis in ídem sustancial.

El principio del nom bis in ídem sustancial
también emana del derecho fundamental al debido proceso de
naturaleza constitucional, que también garantiza que, de
imponerse dos sanciones iguales o distintas en diferentes
procesos dentro de un mismo régimen de responsabilidad,
vale decir, en dos o mas procesos disciplinarios, penales,
fiscales o contencioso administrativo, el funcionario competente
de su ejecución tan pronto como conozca la
situación por cualquier medio, debe proceder a suspender
las actuaciones disciplinarias tendientes a garantizar el nom bis
in ídem sustancial en materia de sanciones, esto es que
debe verificar cuál fue la primera providencia
sancionatoria que quedó ejecutoriada, teniendo en cuenta
además la sanción mas favorable al implicado
debiendo prevalecer ésta última.

Desde luego, el funcionario encargado de ejecutar las
sanciones, debe tomar éstas medidas de manera provisional,
mientras el funcionario competente procede a tomar las decisiones
de fondo produciendo en materia disciplinaria, o fiscal la
revocatoria directa de las actuaciones disciplinarias o fiscales
de las decisiones contrarias al principio del nom bis in
ídem sustancial, o el juez de tutela como medida
transitoria proceda a suspender las decisiones que a su juicio
vulneran éste principio, cuyo contenido y alcance es el de
un derecho fundamental de primera generación. En materia
penal, igualmente el juez de ejecución de penas
deberá tomar medidas provisionales, mientras se pronuncia
el juez de tutela, o se resuelven los recursos de
apelación, casación o extraordinario de
revisión, de tal manera que mientras se toman las medidas
en derecho, no se afecte el núcleo esencial del derecho
fundamental constitucional protegido, cuyo titular es el
afectado.

El restablecimiento del nom bis in ídem procesal,
se hace a través de la acumulación de procesos,
cuando ninguno de ellos se ha fallado y el del nom bis in
ídem sustancial se hace con el archivo o
terminación de los procesos, cuando uno de ellos se ha
fallado en forma definitiva y la providencia se encuentra
ejecutoriada haciendo tránsito a cosa juzgada. Pero si
existen varios fallos por la misma conducta debidamente
ejecutoriada, se procederá a revocar directamente todos
los fallos que le sigan al primero que quedó ejecutoriado,
o a la espera que el juez de tutela suspenda los efectos de los
múltiples fallos, mientras el juez contencioso
administrativo anula las decisiones contrarias a
derecho.

Así mismo, podemos establecer que dado el
carácter y la naturaleza de los bienes e intereses
jurídicos protegidos en el derecho disciplinario, penal y
fiscal, se observa que cada una de las acciones, cuya titularidad
radica en cabeza del Estado, son diferentes, lo cual quiere
señalar que si bien entre ellas existen puntos de
encuentro, como es la conducta para el caso del derecho penal y
el disciplinario, el daño patrimonial para la
responsabilidad fiscal, los fines que persiguen las sanciones o
condenas a imponer en cada uno de ellos, son distintas, lo que
hace que por una misma actuación o conducta se puedan
imponer sanciones disciplinarias, penales o fiscales y
administrativas contractuales, sin que por ello se vulnere el
principio del nom bis in ídem sustancial como tampoco
procesal.

Es así como en el evento en que se suscriba un
contrato estatal de obra por el sistema de concesión con
precios sobre-facturados, es decir, por encima de los precios del
mercado, con una persona natural con una inhabilidad vigente, el
contratista no sólo incumple el objeto del contrato al no
construir las cantidades de obra requeridas, sino que
también destina el valor del anticipo recibido para un fin
distinto al previsto en el contrato. En éste evento en
materia disciplinaria, es responsable disciplinariamente el
servidor público por haber suscrito contrato con persona
incursa en causal de inhabilidad e incompatibilidad, así
como por haber suscrito contrato por precios unitarios por encima
de los previstos en el mercado.

Pero así mismo, será responsable
penalmente por haber suscrito contrato con violación al
régimen de inhabilidades, e incompatibilidades
constitucionales y legales, en concurso con el delito de
suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos
esenciales. De otra parte, podrá ser responsable
fiscalmente por no haber exigido al contratista el manejo
conjunto del anticipo mediante una cuenta abierta a nombre del
interventor y el contratista y la póliza de
garantía para amparar el valor del anticipo.

El contratista por su parte, responderá penal y
fiscalmente. De una parte por el delito de celebración
indebida de contratos estatales con violación al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y por el
manejo indebido del anticipo responde fiscalmente. La
responsabilidad fiscal se extiende al interventor en el grado de
omisión al no evitar el uso indebido del anticipo; y
disciplinariamente responde por falta gravísima como
particular y penalmente podría estar comprometido en el
grado de coautor o copartícipe del hecho
punible.

Así mismo, observamos que además de las
sanciones penales, disciplinarias, hay lugar a otras sanciones
administrativas de orden contractual, por incumplimiento de las
estipulaciones previstas en el contrato estatal, que pueden
coexistir, o que se pueden imponer simultáneamente con la
disciplinaria y penal, por conductas o comportamientos
contractuales. Habíamos señalado que éstas
son las medidas de carácter sancionatorio, ya que en
materia de responsabilidad fiscal las condenas tienen
carácter resarcitorio y no condenatorio; es decir, lo que
persigue es resarcir el daño producido al
Estado.