La Autoría Mediata y el Caso Fujimori

Introducción

A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Con el presente trabajo de investigación lo que
buscamos es una cercanía a las formas de autoría,
en especial la mediata, en el debate jurídico penal
peruano y con ayuda de la doctrina española, y con ello
frente a la problemática acerca de la responsabilidad
penal del entonces expresidente peruano Alberto Fujimori
Fujimori, quien fuera sentenciado por la Sala Penal Suprema
integrada por tres Jueces Supremos y presidida por su
Señoría César San Martín, y que al
mismo tiempo fuera condenado a veinticinco años de pena
privativa de libertad efectiva en su condición de autor
mediato por las muertes de los nueve estudiante y un profesor de
la Universidad Guzmán y Valle- más conocida como la
Cantuta en Lima

Que asimismo, esta sentencia, y a la luz de la doctrina
nos permitirá analizar la conducta criminal de aquellos
que obran a través de una organización criminal
jerarquizada, y en qué medida deberían ser
considerados como autores, para otros como coautores, inclusive
hay quienes consideran que estos sujetos sólo
debería responder como partícipes; por ello
conforme a la nueva corriente dogmática penal moderna, se
estima que los directivos de estas organizaciones son verdaderos
autores mediatos. Es así, que creemos conveniente estudiar
la autoría en su forma de mediata, es decir el autor
detrás del autor en la situación conocida en la
doctrina española y alemana como delincuente de
escritorio.

Sobre lo dicho pretendemos establecer el sentido
verdadero del art.23 del Código Penal
Peruano[1]a la luz y en concordancia con la
doctrina española (y su propia legislación
sustantiva- art.28 [2]analizar la figura legal de
la autoría mediata, buscando su legítimo alcance en
la norma, correlacionando e integrando a las demás
disposiciones sancionadoras, buscando desentrañar las
valoraciones políticas y sociales en que estas normas
descansan o, sobre qué base se inspiró el
legislador al regular las formas de autoría y
participación.

Sobre la base de lo dicho en el párrafo
precedente nos hacemos la siguiente pregunta ¿cómo
debe interpretarse la figura de la autoría mediata en el
código penal peruano vigente? ¿Cómo se puede
entender y aplicar las formas reconocidas de la doctrina del
derecho comparado de la autoría
mediata?¿Cuál ha sido la postura de los operadores
de justicia peruano en casos emblemáticos sobre delitos de
lesa humanidad con autores mediatos?

Por otro lado, también nos planteamos el problema
de los delitos de lesa humanidad cometidos por organizaciones
paraestatales.En estos crímenes, a diferencia de otros
delitos, se presentan una intervención de una cadena de
autores los cuales tienen una relación funcional unos con
otros, como consecuencia de ser todos ellos parte de una
organización militar.

Por ello a lo largo del proceso de
judicialización de este tipo de casos se suele enfrentar
interrogantes como el que ¿Podemos calificar como autores
de una ejecución extrajudicial, una desaparición
forzada o una tortura a quien la comete o ejecuta materialmente y
a quien sin que haya estado siquiera presente en el lugar de los
hechos dio la orden para que estos ilícitos se
produzcan?

Como también ¿Cuál es la
responsabilidad penal de aquellos que estando lejos o distante de
los actos materiales mantienen una posición de dominio de
los hechos como consecuencia de su posición
jerárquica y de mando al interior del aparato de poder
organizado (organización militar)?

¿Es legítimo el cuestionamiento hacia las
imputaciones que formulan aquellos procesados por crímenes
contra los derechos humanos bajo el argumento de que ellos no
tomaron parte en la ejecución material de los hechos y que
ello los desvincula del evento criminal? Lo que argumenta la
defensa de Fujimori.

¿Es suficiente, para establecer una
desvinculación del evento criminal o violación
contra los derechos humanos, argumentar que el ser parte de una
cadena de mando no genera una calidad de autor, ya que en su
condición de efectivo de militares cumplía
órdenes de sus superiores?

Entonces, resulta particularmente importante definir ese
nuevo marco de interpretación jurídico penal a
partir del cual se establecerán y construirán las
responsabilidades penales de aquellos que, según las
investigaciones preliminares, son señalados como
responsables de los hechos
criminales.[3]

Ello, como lo veremos, no significa en absoluto una
desvinculación del orden establecido, sino todo lo
contrario.

Bajo estos planteamientos desarrollaremos el presente
trabajo de investigación procurando presentar los
elementos determinados y claros para definir esta forma de
autoría mediata, primero con un estudio doctrinal, y
finalmente con un análisis del caso Fujimori, su
sentencia.

B. METODOLOGÍA.

El presente trabajo toma como metodología la
investigación normativa, jurisprudencia y comparativa con
la legislación y doctrina española y alemana, que
pretende explicar desde el punto de vista dogmatico penal, el
origen de la necesidad que el legislador peruano tuvo en mente
para vincular al derecho positivo una nueva forma de
autoría poco conocida en nuestra legislación como
es la autoría mediata, y para ello consultamos los
antecedentes doctrinarios, legislativos, el derecho positivo
penal comparado.

• OBJETIVOS.

C.1. Establecer, a la luz del análisis de la
doctrina de la autoría mediata, si la sentencia
condenatoria contra Fujimori, su conducta se adecuó a
dicha teoría dominante en la doctrina del Derecho Penal
Peruano y Español respecto de la autoría
mediata.

C.2. Determinar cuáles son los límites
entre autoría mediata, inmediata y la
participación.

C.3. Fijar los parámetros de la autoría
inmediata en los aparatos de poder u organizaciones
criminalizadas.

C.4. Establecer si el problema del concepto extensivo de
autor, consiste en dejar impune la autoría mediata, de ser
así.

C.5. Determinar si tanto la autoría y
participación, viene argumentada a partir del concepto
restrictivo de autor, y este a la vez ha sido el principio para
la determinación de la Teoría del dominio del
hecho.

C.6. Verificar si en atención al concepto
restrictivo de autor estima la existencia de la autoría
ahí cuando el sujeto activo del delito ha cometido la
realización propia del tipo penal, y en ese caso,
determinar si se estaría admitiendo de modo
implícito que la participación- a la inversa-
consistiría en la no ejecución propia del hecho
típico y tratándose particularmente de la
coautoría, ésta debería exigir que cada
coautor, por separado, cumpla con la realización
típica del hecho.

• HIPÓTESIS DE TRABAJO:

Nuestra hipótesis de trabajo va dirigida a las
consecuencias que tiene la teoría del dominio del hecho,
así consideramos, como hipótesis, que siempre es
autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del
tipo; es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como
instrumento, es autor el coautor, que realiza una parte necesaria
de la ejecución del plan global, aunque no sea un acto
típico en sentido estricto, pero participando en todo caso
de la común resolución delictiva, y por ello
arribamos al corolario que Alberto Fujimori Fujimori, ex
presidente de Perú durante los años 1990 a 2000,
mediante actos resolutivos u ordenanzas, es autor mediato de la
muerte de los estudiante y el profesor de la Universidad la
Cantuta y de los vecinos de Barrios Altos.

Generalidades

• LA AUTORIA.

Como dijéramos líneas arriba, la
autoría, en especial la mediata, ha sido poco desarrollada
en la doctrina nacional peruana, incluso latinoamericana,
así es el caso del Código Penal Peruano vigente
desde 1991que incorporaron, en su parte general, instituciones
novísimas como la autoría, y la
participación (entiéndase de acuerdo a la
legislación penal a los cómplices primarios y
secundario), desprendiéndose de viejos conceptos donde el
término participación tenía un amplio
concepto, que inclusive incluía a la
coautoría[4]o sea que anteriormente se
regulaba expresamente cuatro formas de participación: la
coautoría ( los que tomaran parte en la ejecución),
la instigación( los que intencionalmente decidieran a otro
a cometerlo), la complicidad primaria (los que coadyuvaran
intencionalmente, con auxilio o cooperación, y sin los
cuales no habría podido perpetrarse el delito) y la
complicidad secundaria (los que de cualquier otro modo, con
intención hubieran prestado asistencia para cometer el
hecho punible). Sin embargo pese a las posturas tomadas por el
legislador al implementar el actual Código Penal peruano
con nuevas instituciones, éstas han sido poco o nada
desarrolladas por la legislación (o los legisladores)
nacional, e inclusive, con cargo a corrección, por la
propia jurisprudencia, fuente del derecho que a partir del ocaso
del siglo XX e inicios del XXI se ha visto una verdadera
preocupación para desarrollar el tema que nos avoca.
Pretendemos, establecer, y para un mejor entender, los
comportamientos ilícitos que realiza el hombre desde las
diversas postura que postula la doctrina de la autoría, y
específicamente, la autoría mediata; así
tenemos, que el hombre suele cometer el hecho descrito en los
preceptos de la parte especial penal para una sola persona, con
la colaboración de otro u otros, en cuyo caso el
ordenamiento jurídico se encuentra ante la disyuntiva
conceptual de la coparticipación criminal o concurso de
personas, por intervención de varios en la
ejecución del hecho punible.

Existe, entonces, una clara distinción entre lo
que es el accionar del autor y del partícipe, y que muchas
veces en la conciencia ciudadana, tiende a confundir. No es lo
mismo ejecutar el hecho (lesionar o poner en peligro determinado
bien jurídico) que prestar una ayuda a su
ejecución; matar directa y personalmente a otro es muy
diferente, en el plano valorativo, a cooperar en la
ejecución del homicidio, pues no cabe duda que la conducta
de quien mata es merecedora de mayor desvalor que la de quien se
limita a colaborar en el hecho ajeno[5]

Aunque existe todavía cierta confusión
sobre lo que es autoría con la participación, pues
muchos no diferencian autoría con el partícipe e
incluso con el inductor o instigador, por lo que el concepto de
autoría no se circunscribe al autor individual de propia
mano, sino que abarca, asimismo, al autor que se sirve de otro
como instrumento, o sea cuando detrás del ejecutor de la
acción lesiva está el autor (autor mediato- que es
el tema que nos compete y aún más complejo si
engarzamos con la teoría del dominio de hecho), y a las
varias personas que realizan con acuerdo previo y división
de trabajo del hecho (la coautoría). Esto significa que el
vocablo participación[6]se utiliza
en un sentido restringido para cobijar sólo a quien toma
parte en el hecho de otro, bien ayudando ( cómplice) o
bien induciendo(el inductor o determinador), con lo que se deja
por fuera, quien queda comprendido en un concepto amplio de
coparticipación criminal o concurso de persona en la
realización de la conducta punible, pues esta
noción abarcaría a todo el que toma parte en un
hecho, sea autor (inmediato o mediato), coautor, cómplice
o inductor.

Ha de tenerse en cuenta que los conceptos de autor,
coautor, cómplice e inductor, antes de ser
jurídicos son ónticos-ontológicos, porque en
el lenguaje común hallamos diferencia entre afirmar que
alguien es autor de algo y sostener que alguien colabora a otro
en algo; es por ello, por lo que el legislador al
diseñarlos no puede alterar tal sentido, pues
modificaría la naturaleza de las cosas, en la cual halla
una limitante el ius puniendi; sin embargo, con fundamentada
discrepancia el maestro Santiago Mir afirma que el concepto
óntico del autor corresponde a la filosofía
analítica y que viendo desde este punto de vista el
concepto de autoría varía de acuerdo como se le vea
a las cosas, existiendo un concepto de las cosas de forma
convencional y pone como ejemplo al autor de una obra literaria y
el autor de un homicidio. Y concluye que es más acertado
llamar al concepto óntico de autor por concepto
doctrinal[7]

• CONCEPTO DE AUTOR.

Es conveniente, primero, determinar la evolución
histórica del concepto de autor; así pues, el
concepto de autor en la doctrina penal de corte causalista se
configuró del siguiente modo: es autor quien es
causador de un delito[8]Posteriormente la
postura del finalismo, la calidad de autor se caracterizó
en virtud de la actuación final del sujeto perturbador del
orden jurídico; más reciente, atendiendo a la
denominada posición
teleológico-racional[9]del Derecho penal,
la autoría y la participación, han sido
comprendidas respondiendo a la pregunta de saber quien tuvo el
dominio del hecho respecto del ilícito cometido; de tal
manera que los autores siempre tienen el dominio del hecho,
mientras que los partícipes por su parte nunca alcanzan
tal dominio, ya que su aporte es un tanto accesorio al
comportamiento verdaderamente
delictivo[10]

Una corriente aún más revolucionaria que
la del dominio del hecho, ha querido renovar los conceptos de
autoría y participación, así aparece el
funcionalismo sistémico-normativo de Günther
Jakobs[11]

Dentro de ésta perspectiva, se ha analizado
diversos supuestos en los que participación delictiva
puede revestir una configuración culposa, e incluso se ha
desarrollado una teoría respecto de la prohibición
de sobrevaloración del aporte en los casos de
participación; y no obstante lo anterior, también
se han presentado ciertas tendencias que pretenden hacer de la
(así denominada) prohibición de regreso, una
teoría general de la autoría y de la
participación.[12]

Así pues, la autoría y la
participación representan en nuestro campo de estudio, la
base teórica sobre el cual es susceptible hacer descansar
todo principio de imputación jurídico-penal; de tal
forma, Günther Jakobs abre la posibilidades de
solución en la imputación penal cuando, a partir
del concepto de "competencia del hecho"[13],
subdivide los niveles de autoría y participación en
competencia por la infracción de un deber, y competencia
por el dominio de una acción.

• CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR:

El concepto unitario de autor no constituye una
teoría que distingue entre la autoría y
participación, sino que todo sujeto que interviene en un
hecho debe ser considerado autor del mismo. En su versión
clásica se funda la teoría de la equivalencia
de las condiciones: si toda condición del hecho, en su
concreta configuración, es causa del mismo, todos quienes
aportan alguna intervención que afecte al hecho deben
considerarse causas del mismo y, por consiguiente, autores.
Pero la concepción que examinamos responde ante todo a una
opción político-criminal que parte de la
contemplación del delito como obra común de todos
quienes contribuyen a él y estima conveniente, en
principio, castigar por igual a todos ellos.

Una de las principales causas por las cuales no tuvo
éxito esta teoría, fue la superación del
dogma causal[14]

• CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR.

El concepto extensivo de autor reviste dos vertientes:
de un lado, Schmidt y Lany, autores que defienden el concepto
extensivo de autor con una visión en que la causalidad de
la acción de los intervinientes es poco trascendental, y
enfocan su trabajo principalmente a explicar la autoría
mediata. En otro sector están los destacados penalistas:
Mezger y Spendel, quienes dotan al concepto extensivo de autor,
de un contenido puramente causal.

Por lo general se reconoce que el concepto extensivo de
autor tiene lugar a partir de la falta de coherencia que reviste
la autoría mediata partiendo del punto de vista del
concepto restrictivo de autor. Schmidt formula una
monografía sobre la "La autoría mediata";
posteriormente su discípulo Lany, realiza una
monografía sobre el concepto extensivo y restrictivo de
autor.

Pues bien, debe decirse que el concepto extensivo de
autor tiene el fundamento sobre la causalidad provocada o
favorecida respecto de quien dañó algún bien
jurídico tutelado.

Sobre esta teoría extensiva de autor existen dos
teorías: Las Teorías
Subjetivas[15]y La Teorías Objetivas de la
autoría.

Respecto de la primera teoría, o sea la
Teorías Objetivas, consiste en calificar como autor a
quien ha cometido el hecho típico descrito en la ley
penal. El legado doctrinario de esta teoría objetiva nos
viene provista desde los tiempos del creador del tipo penal como
categoría esencial del ilícito: nos referimos nada
menos que al propio Emest von
Beling[16]

Las teorías objetivas únicamente preocupan
por saber quien de todos los intervinientes han concretizado
materialmente la descripción típica; ahí
precisamente reside la pobreza o limitación de esta
teoría, pues en el supuesto imaginado de que una persona
sostiene a otra entre sus brazos en la espera de que otro encaje
un puñal al indefenso, en ese caso no podemos decir que el
sujeto que sostiene a otro entre sus brazos haya realmente
cometido la descripción del homicidio, pero en cambio, si
podemos afirmar válidamente que dicho sujeto mato a la
persona que sostenía en sus brazos.

En esta corriente teórica la acogen Schmidt y
Lany[17]quienes abordan el problema de la
autoría y la participación con los
propósitos de que se castigaran todos los casos de
autoría mediata, sin fundamentarse para ello en
teorías subjetivas que, como se sabe, dejaban la
cuestión de distinguir la autoría y la
participación según el dolo o el interés con
que los intervinientes hubiesen actuado durante la
comisión de un hecho delictivo.

Schmidt y Lany coincidieron en considerar autor al
sujeto que mediante su propio actuar realiza el tipo penal
previsto, o bien, hace que otro sujeto (que no actúa
dolosamente) lo realice por él.

Como se puede constatar, el planteamiento de los dos
autores antes señalados-al igual que su conclusión
final- iba dirigido a resolver el problema de la autoría
mediata, problema que no se podía resolver adecuadamente
atendiendo a las teorías subjetivas del dolo o del
interés.

Por otro lado, dentro de esta teoría del concepto
extensivo de autor, tenemos la postura de Mezger y Spendel. El
primero de los citados define al autor como el que ha causado
mediante el tipo penal, en tanto que su actividad no aparezca
como instigación o auxilio.

Probablemente, en la definición anterior sean
confundidas y poco precisadas la realización del tipo y la
causación del resultado, pues como se observa, la
causalidad reviste el centro principal de la imputación a
título de autor.

Por su parte Spendel, también acepta una
delimitación entre la autoría y la
participación, atendiendo a criterios objetivos de
valoración. Este autor se muestra en este sentido como uno
de los críticos más agudos a las teorías
subjetivas que dejan la distinción entre la autoría
y la participación según el interés (o en su
caso, el dolo) de cada uno de los intervinientes en el hecho
delictivo.

Junto con el concepto unitario de autor, que no sabe
distinguir entre autor y partícipe, las TEORÍAS
SUBJETIVAS se han erigido bajo el mismo principio en
atención al cual son causa equivalentes todas las
aportaciones de cuantas personas concurran en un mismo hecho; no
obstante, la diferencia entre el concepto unitario de autor y las
teorías subjetivas de la autoría, estriba en que
estas últimas hacen depender el título de
imputación personal( de autoría o de
participación) según cual haya sido el
propósito de cada persona concurren; de modo que si
determinada persona contribuyó a la realización del
hecho con el ánimo de autor( o de partícipe), de
ello dependerá su imputación personal a
título de autor, o de partícipe, según fuera
el caso.

Dentro de LAS TEORÍAS SUBJETIVAS tenemos
la TEORIA DEL DOLO, la misma que hace depender de los
intervinientes las calidades de autoría y
participación; en otras palabras, dependerá de dolo
del sujeto actuante para decidir si estamos en presencia de un
autor o de un partícipe. Desde luego, una teoría
subjetiva como lo que se expone, no puede ser aplicada en la
práctica, pues, a decir verdad, muy poco nos debe
interesar si una persona quería ser autor de un delito, o
simplemente tenía el propósito de cooperar en el
mismo-realizando buena parte de los hechos delictivos-, y en
atención a ese mero dicho atribuirle responsabilidad como
autor o partícipe. La responsabilidad penal no puede estar
sujeta a la libre interpretación del
interviniente.[18]

Otra teoría dentro de las subjetivista,
encontramos a la Teoría del Interés, la misma que
sostiene que es autor quien tiene un interés propio en que
el hecho delictivo se producto, mientras que es participe aquel
sujeto que interviene en los hechos delictivos sin un
interés propio, es decir, a favor de un interés
ajeno. La teoría del interés, al igual que la
teoría del dolo, son teorías subjetivas, que no
pueden ser aceptadas, pues al depender de lo subjetivo no son
demostrables en un proceso penal.

• CONCEPTO RESTRICTIVO DEL AUTOR.

El concepto restrictivo de
autor[19]estima la presencia de la autoría,
allí cuando el sujeto activo del delito ha colmado la
descripción del tipo penal, en este sentido es autor quien
describe con su comportamiento la descripción
típica de la norma penal.

Todo concepto restrictivo de autor ha de basarse en la
diferencia entre autor y partícipe. Concretamente, la
teoría que mejor ha elaborado un concepto restringido de
autor, es la teoría del dominio del hecho; pero no ha sido
la única: tenemos, por ejemplo, con otras importantes
contribuciones, que con el mismo propósito de delimitar el
concepto de autor se han presentado, tal es el caso de la
teoría objetivo-formal.[20]

Como dijeras en líneas arriba, dentro del
concepto restrictivo del autor existen diversas teorías
que tratan de explicarnos sus alcances. Entre ellas
tenemos:

TEORIA OBJETIVO-FORMAL: Esta teoría
sirvió para construir un concepto restrictivo de
autoría, concepto que distingue entre quién es el
autor y quien es el partícipe; para ello, hubo de
allegarse, primeramente, al principio de legalidad, en el sentido
de que, por disposición constitucional, todo
comportamiento debe coincidir con la acción descrita en el
tipo; de allí que será autor la persona que realice
la conducta subsumible en el tipo de la parte especial; en
cambio, se considerará participe al sujeto que realice
alguna aportación en el hecho que no pueda subsumirse al
tipo de la parte especial.

TEORIA OBJETIVO-MATERIAL: La teoría
objetivo-material que más sobresale, es la teoría
del dominio del hecho. Esta teoría alcanza aplicaciones
válidas inclusive frente a la cuestión de
determinar las cosas de autoría y participación en
los delitos cometidos por personas jurídico-colectivas; lo
cual quiere decir que tratándose de especificar quien es
el autor y quién es partícipe, en los casos en que
concurren personas físicas, la teoría del dominio
del hecho es sobradamente minuciosa.

• TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO.

La teoría del dominio del hecho pertenece a la
clase de posturas que distinguen entre autoría y
participación, y en este sentido la teoría del
dominio del hecho puede ser considerada como una teoría
restrictiva; pero además, la teoría del dominio del
hecho es una teoría objetivo-material, pues ella trata de
localizar los elementos objetivo-materiales del dominio
(funcional) del hecho, conforme a los cuales puede acreditar la
autoría o la participación de alguna persona
concurrente en la comisión de algún
ilícito.

Según la teoría del dominio del hecho, es
autor[21]el sujeto que tenga el control directo
sobre la ocurrencia del ilícito; es coautor la persona que
posee el dominio funcional del hecho; y es autor mediato el que,
teniendo el dominio de la voluntad de otro sujeto, ocupe a
éste último como instrumento para la
comisión de un delito.

Por otra lado, la persona que no obstante de concurrir
en la realización del hecho, es ajena tanto al control de
la acción causante del resultado, así como al
dominio funcional del mismo, y que ni siquiera -en un momento
dado- tiene el dominio sobre la voluntad de quien o quienes lo
causaron, es considerada partícipe, en tanto que su aporte
fue la concurrente para el alcance del delito; en menos palabras,
el sujeto que habiendo concurrido a la realización del
hecho no lo hizo con algún tipo de dominio
funcional[22]( tal como pudiera ser la
autoría directa, la coautoría, o en su caso,
autoría mediata) entonces es calificado como
partícipe.

Dichos de otro modo en líneas arriba, se deduce
que cualquier imputación a título de
partícipe confirma la falta de dominio del
hecho.

Claus Roxin[23]fue quien propusiera la
teoría del dominio del hecho, haciéndola florecer a
tal grado de que, casi por unanimidad, se reconoce como
teoría dominante de la autoría y
participación.

Es ampliamente reconocido Claus Roxin por la
inserción que propiciara de la política criminal al
interior de la dogmática penal; desde luego, adelantando
los fines de prevención especial y general frente a
cualquier categoría del sistema penal.

El pensamiento de Claus Roxin, concretamente en cuanto a
la autoría y participación, consiste en diferenciar
(en el campo de lo punible) entre autoría y
participación, conforme a criterios cualitativos, y no,
como pretende otro sector de la doctrina representado
mayoritariamente por Günther Jakobs[24]en
atención a puntos de vista cuantitativos.

Por otro lado, como afirma el profesor Hurtado
Pozo[25]en algunos sectores que han tomado y
aplicado en sus legislaciones la teoría del dominio del
hecho, existen críticas respecto de la vaguedad del
significado de la expresión "dominio del hecho" y por
considerársele como inaplicable al autor mediato y a la
participación (stricto sensu).

En el primer caso, no puede admitirse su existencia dada
la independencia con que actúa el ejecutor directo y, en
el segundo caso, puede sin embargo admitirse algunas veces
porque, según las circunstancias, el que es calificado de
cómplice, por ejemplo, tiene la posibilidad de evitar o de
interrumpir la comisión del hecho punible.

Según Gimbernat[26]quien analiza
mejor esta doctrina desde la perspectiva de la legislación
española, parecida a la peruana, el concepto de dominio
del hecho "no constituye un aporte decisivo, ya que se encuentra
ante la misma disyuntiva que agobia al intérprete
español cuando trata de diferenciar entre cooperador
necesario (cómplice primario) y el mero cómplice
(cómplice secundario).

A pesar de esta objeciones, hay que admitir que el
dominio del hecho es el criterio que, no obstante sus
deficiencias, mejor permite definir al autor del acto y
distinguir los casos de participación en sentido estricto.
No es un criterio clave para resolver, clara y definitivamente,
todos los problemas, pero constituye un esfuerzo meritorio para
superar los puros criterios subjetivos y objetivos. Aún
cuando hay que reconocer, como lo hace el mismo Roxin, que
sólo en apariencia existe unanimidad entre los defensores
del dominio del hecho por lo que se refiere al contenido de esta
expresión, esta concepción se ha impuesto tanto en
la jurisprudencia y en la doctrina alemana[27]como
en los países influenciados por la dogmática
germana.

• CONCEPTO DE AUTOR EN EL CODIGO PENAL Y
  JURISPRUDENCIA DEL PERU.

Para la legislación, inclusive la doctrina
peruana (que no es otra cosa que la adopción de la
doctrina germana-hispánica), y como bien lo refiere el
profesor peruano Villavicencio, considera al autor como el que
tiene dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene en su
poder de conducción de todos los acontecimientos de forma
tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo
determinado[28]

Estando a la consideración anterior, consideramos
que el art. 23 del Código Penal peruano se refiere al
autor, al usar la frase "el que realiza por sí el hecho
punible". El anteproyecto de ley de la Parte General de
Código Penal del 2000 también utilizaba la misma
expresión, dado que la intervención en el delito es
única, esta forma de autoría no resulta
problemática, ya que la realización de todos los
elementos constitutivos del tipo penal corren por cuenta de
éste[29]

El autor inmediato es quien, como ya se dijo
anteriormente, domina la acción realizando de manera
personal el hecho delictivo. Esta forma de autoría es la
que sirve como punto de referencia a la descripción que
del sujeto activo se hace en cada tipo penal[30]El
sujeto realiza el hecho delictivo por sí mismo sin
necesidad de la intervención o contribución de
otros; sin embargo como veremos más adelante, ha existido
cierta deficiente por parte de los Operadores Supremos de
justicia en ponerse de acuerdo sobre una postura uniforme
respecto de autor.

Sin embargo, a finales del siglo pasado inmediato,
apreciamos una mayor claridad y uniformidad en la jurisprudencia
peruana sobre el tema de la autoría mediata. Así
nos refleja el siguiente párrafo de una
ejecutoria:

Jurisprudencia:

"En el proceso ejecutivo del delito es autor aquel
que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y
subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la
luz de la moderna teoría del dominio del hecho que el
sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer típico
o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la
vez la posibilidad de evitar el
resultado"[31].

Otra como sigue:

"La configuración de un plan y la
distribución de roles como criterio para determinar los
límites de la autoría y participación
[…]que es de acotar que como los hechos cometidos denotan
la configuración de un plan de ejecución y roles
precisos en su concreción, lo sucedido en su
perpetración, respecto de la conducta de uno de los
coautores y, en su caso, cómplices, le es imputable a
todos"[32].

Es oportuno precisar el Acuerdo Plenario Jurisdiccional
Superior Penal celebrado en la ciudad de Trujillo (Perú),
2004, donde los magistrados acordaron por unanimidad delimitar
los ámbitos de imputación de autores y
partícipes, en los delitos especiales propios e impropio,
tomando los siguientes parámetros:

• Diferenciar la respuesta punitiva aplicable a los
  autores y partícipes, en función de su mayor o
  menor cercanía con el bien jurídico protegido y
  de la importancia del aporte de éstos en la
  realización del delito especial de que se
  trate.

• Considerar que siempre la participación,
  independiente de la naturaleza del delito (común o
  especial), es siempre accesoria de la
  autoría.

• Tener en cuenta, sin embargo, que dicha
  accesoriedad, no es rígida o ilimitada, sino que
  está circunscrita al ámbito de la
  descripción típica del delito
  especial.

• Considerar que la mayor punibilidad de los autores
  de los delitos especiales se fundamenta en el dominio social
  que tiene respecto del bien jurídico tutelado, sin que
  ello signifique que los aportes a la realización de la
  conducta delictiva de los extraneus, no sean desvalorados a
  efectos punitivos, en la medida que coadyuvaron a la
  lesión del bien jurídico protegido por parte
  del sujeto cualificado.

• CONCEPTO DE AUTOR EN EL CODIGO PENAL
  ESPAÑOL Y EN LA JURISPRUDENCIA.

Como dijéramos líneas arriba, el art. 28
de la norma sustantiva penal española fija "que son
autores quienes realizan el hecho por sí solos,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como
instrumento".

Bajo esta proposición normativa se encuentra la
postura que defiende las ciencia jurídica española
(anteriormente, esto es, en el art. 14 del Código Penal
derogado de 1973 y precedente al vigente coincidía con la
teoría objetivo formal, pues, para algunos autores, sin
embargo, parecía que no bastaba la comisión de una
acción ejecutiva para que se pueda hablar de
autoría directa; más bien daba la impresión
la exigencia a la realización de un elemento del tipo o el
que se lleve a cabo con la acción
consumativa[33]postura que, también, ha
tomado el Tribunal Supremo tanto de un lado la teorías
materiales de la condittio sine qua non y del dominio del hecho.
Así la teoría del dominio del hecho ha llevado a
muchos plantearse la correcta determinación de las
conductas subsumibles en el art. 28 del Código Penal
vigente, pese a que no existe una clara adaptación del
Derecho positivo español a la más moderna
dogmática penal , ya que vuelven a mantenerse los mismos
criterios de distinción entre autor y cooperador
necesario, si es verdad que por un lado recoge la
coautoría directa ejecutiva, a diferencia del anterior
código penal, pero, por el contrario, seguirán
siendo idénticos los problemas para encajar al coautor que
no realiza actos típicos; sin embargo, gracias a la
doctrina y a jurisprudencia no será necesario que el
Código Penal vigente delimite el contenido de la
autoría mediata o de la autoría y
participación en los delitos impropios de omisión,
ya que sus definiciones se encuentran implícitas en la
noción de autor, de ahí que el reconocimiento de
aquellas en la dogmática y en la jurisprudencia
españolas se efectuase con anterioridad a la
publicación del Código Penal vigente, que en sus
art. 11 y 28 viene a ofrecer una regulación de las mismas,
aunque en ocasiones de modo insuficiente.

Jurisprudencia:

En las STS Nº 1223/1999 del 14 de octubre y
2084/2001 del 13 de diciembre señala que autor mediato es
quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento, pero
ello no significa que su autoría no sea directa, porque
ejecutó hechos absolutamente relevantes que convergen con
los demás coautores para la consecución del
resultado total de la acción, realizando cada uno la
aportación que previamente tenía
asignada.

Hay que resaltar que en la resoluciones de
carácter jurisprudencial, los operadores del derecho han
aplicado dos criterios pilares que sostienen hoy en día a
la autoría, así pues, tenemos STS
11/03/1994-Ponente Martínez-Pereda Rodríguez que
apoya su ponencia bajo los parámetros de la teoría
de la Condittio sine qua nom.

También tenemos la STS 14/07/1995-Ponente:
Bacigalupo Zapater, que sustenta su ponencia bajo los criterios
de la Teoría del dominio del hecho.

La autoría
mediata

A. INTRODUCCION.

El autor mediato es aquel que tiene el dominio
del hecho a través del dominio de la voluntad. Es el
sujeto que se sirve del actuar de un intermediario (instrumento),
pero mantiene el dominio del hecho por quien domina la voluntad
del otro.[34]

El Código Penal Peruano si bien no precisa
expresamente el término autor mediato, si hace referencia
a esta forma de autoría en el artículo 23 cuando
menciona a quien realiza el hecho punible "de por medio de otro".
Es necesario recalcar quien tiene el dominio del hecho tiene, el
señorío de la acción sabe y dirige el donde,
como cuando, a quien sobre los detalles del delito.

B. LA AUTORÍA MEDIATA EN SENTIDO ESTRICTO Y
AUTOR DETRÁS DEL AUTOR

La comisión de un delito a través de otra
persona, características de una forma de autoría
tradicionalmente conocida como autoría mediata, no
responde a una estructura única. De hecho, la
autoría mediata de un tipo de autoría puede
concretarse en dos maneras: la autoría mediata en sentido
estricto y el autor detrás del autor. La autoría
mediata en sentido estricto se caracteriza por la
realización del tipo a través de otro sujeto al que
no se le puede imputar como autor el hecho que materialmente
ejecuta, por falta de una decisión autónoma que
genere plena responsabilidad. Esto es la conducta del hombre de
detrás será calificada de autoría mediata en
sentido estricto únicamente en los casos en que la persona
que actúa inmediatamente no sea plenamente responsable. El
hombre de detrás es el único que toma una
decisión autónoma en relación al hecho
punible, por ello se le va a considerar plenamente responsable
del mismo.

En relación al ejecutor inmediato, la persona de
detrás tiene un dominio exclusivo del hecho. El hecho le
pertenece porque es el único que interviene en el proceso
lesivo con conocimiento y voluntad en la realización del
tipo penal. El ejecutor inmediato no está en condiciones
de disputarle el título de autor, porque, aunque
efectivamente sea quien conduzca fácticamente el curso
lesivo y, en este sentido, determine objetivamente el hecho, no
tiene dominio sobre el hecho.

El riesgo originado con la conducta del primer agente no
depende para su realización de la decisión
autónoma del ejecutor material. La interposición
autónoma en el proceso lesivo iniciado por otra persona en
principio interrumpe la posibilidad de imputar o hacer
responsable como autor al primer agente. Sin embargo, en
determinadas circunstancias es posible afirmar la existencia de
varias personas responsables por el hecho, y no siempre
estableciéndose una relación horizontal entre ellas
(coautoría), sino también vertical (autor
detrás del autor). La atribución de
responsabilidades a título de autor conforme a una
estructura vertical se corresponde con la figura del autor
detrás del autor. Para poder afirmar la autoría
del hombre de detrás, una vez confirmada la plena
responsabilidad del autor inmediato, es necesario constatar una
manipulación de la situación que permite al hombre
de detrás contar con la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico, a pesar de que otra persona haya de
tomar una decisión autónoma en relación al
mismo proceso lesivo.

Una manipulación de esta clase normalmente se
consigue generando en el autor inmediato un déficit de
conocimiento o de libertad, ya sea provocando una
situación de necesidad coactiva para otra persona, ya sea
manipulando una decisión delictiva ajena en contra de un
tercero, o bien, provocando un estado de inimputabilidad o un
error de prohibición en el hombre de adelante. Pero,
en ocasiones, la instrumentalización se obtiene sin
necesidad de provocar en el autor inmediato ni un defecto de
conocimiento de libertad. Nos referimos a organizaciones de
poder organizadas al margen de la ley, en las que el hombre de
detrás dispone de capacidad para dictar órdenes,
contando que las mismas serán cumplidas por los inferiores
jerárquicos (autor detrás del autor). Así,
el autor detrás del autor, sin prescindir de la
decisión de otro, lo instrumentaliza, es decir de ella
para dominar el hecho desde un punto de vista global. Lo decisivo
es en este caso que el hombre de detrás crea una especial
situación de peligro para el bien jurídico desde
una posición que le permite compartir el dominio del
riesgo con el autor inmediato, sin necesidad de llegar a un
acuerdo ni de tomar parte en la ejecución material del
hecho.

C.TEORÍA GENERAL DE LA AUTORIA
MEDIATA.