La Autoría Mediata y el Caso Fujimori (página 3)

4. La parte civil en su alegación, que
abordó dieciocho temas, coincide con la Fiscalía
respecto a la realidad de los hechos enjuiciados y la forma y
circunstancias en que ocurrieron. En lo que respecta a la
subversión terrorista insistió en que el acusado
decidió desde inicios de mil novecientos noventa y uno la
aplicación de una estrategia de doble cara: pública
y clandestina -esta última, de guerra sucia, que
implicó la creación de Destacamentos Especiales de
Inteligencia, específicamente del Destacamento Colina, que
operó más de un año, y fue el que
cometió los crímenes de Barrios Altos y La
Cantuta-. Afirmó que el SIN, dirigido por Vladimiro
Montesinos Torres, se consolidó como el aparato de poder
que sirvió de instrumento para el plan criminal atribuido
al acusado, que importó la implementación de una
política sistemática de violación de
derechos humanos. El secuestro de Gorriti Ellenbogen fue parte de
un plan criminal ideado por el acusado y ejecutado siguiendo sus
disposiciones, para garantizar el resultado de la
interrupción del orden constitucional, el mismo que
afectó a dirigentes políticos y periodistas. Por
último, como consecuencia de lo anterior, reitera las
pretensiones formuladas en la fase intermedia: indemnizatorias,
de rehabilitación, satisfactorias de satisfacción y
de no repetición.

• La defensa técnica del acusado Fujimori
  Fujimori introdujo las alegaciones que a continuación
  se indican:

A. En el antejuicio seguido al acusado se
violó el derecho de defensa, pues no contó con el
concurso de un abogado defensor, lo que implica que los actos de
investigación acopiados no pueden erigirse en actos de
prueba y, en consecuencia, deben excluirse del acerbo
probatorio.

B. A nivel de la fase de instrucción judicial, en
los procesos de Barrios Altos y la Cantuta se violó el
debido proceso porque no se designó abogado defensor desde
el inicio de la instrucción al omitir la
declaración de ausencia, y el abogado de oficio, que luego
se designó no realizó actos de defensa efectivos ni
participó en algún acto de investigación. En
consecuencia, no posible que los actos instructorios puedan ser
elevados al carácter de actos de prueba.

C. Respecto del delito de secuestro de Gustavo
Gorriti Ellenbogen debe absolverse al acusado porque, en todo
caso, el hecho acusado constituiría delito de abuso de
autoridad y, como tal, ya prescribió; además,
aún cuando se califique la privación de libertad de
secuestro, sería simple al no darse la condición de
trato cruel. Por otro lado, por dos razones alternativas, el
hecho en cuestión sería atípico: i)
no se puede afectar el bien jurídico libertad ambulatoria
en un régimen de excepción como el Estado de
Emergencia, situación en la que se encontraba Lima cuando
ocurrieron los hechos juzgados; y ii) Alberto Fujimori no
puede responder por el exceso cualitativo que realizó
Vladimiro Montesinos Torres, pues la privación de libertad
del agraviado Gorriti Ellenbogen se produjo por venganza personal
de éste último, ajena a las razones
políticas del golpe.

D. En cuanto al delito de secuestro en agravio de
Samuel Dyer Ampudia también debe absolverse al acusado
tanto por insuficiencia de pruebas de cargo, cuanto porque en
todo caso la acción penal ya prescribió, dado que
el hecho tipifica, a lo sumo, el delito de abuso de autoridad y,
aún cuando se califique de secuestró, sería
un delito de secuestro simple porque no se presenta la
circunstancia agravante de trato cruel. Desde otra perspectiva
alternativa el hecho acusado sería atípico en
atención a que se trataría de un exceso cometido
por Vladimiro Montesinos Torres, del cual no puede responder el
acusado pues no ordenó la privación de libertad del
citado agraviado.

E. En lo atinente a los asesinatos y lesiones
graves del caso Barrios Altos y el asesinato del caso La Cantuta,
de igual manera debe absolverse al acusado por insuficiencia de
pruebas de cargo. Sobre el particular apunta, en primer lugar,
que el acusado como presidente no tiene mando técnico
militar ni comando sobre las FFAA, no integra su
organización ni tiene grado militar; en segundo lugar, que
la supuesta prueba indiciaria de cargo alegada por la parte
acusadora tiene problemas constantes, en atención a que el
hecho base no ha sido probado y existen contraindicios que deben
valorarse. Aduce que la acusación se basa en cinco
indicios: de conocimiento, número de muertos, de
móvil, de medio y de encubrimiento, los cuales no generan
certeza para condenar porque tienen contraindicios.

G. En conclusión solicita la
absolución por insuficiencia de pruebas de cargo por los
cuatro hechos acusados.

6. El acusado Fujimori Fujimori en su autodefensa
y última palabra, en lo pertinente y coincidentemente con
lo expuesto por su defensor, sin agregar dato no valorado ni
análisis no abordado, anotó:

A. Que ninguna prueba lo incrimina, es inocente.
Los acusadores quienes hacer pasar como pruebas, simples
conjeturas y sospechas. Se le acusa por la política de
pacificación que siguió, lo que es una paradoja
porque ésta fue exitosa y venció al terrorismo, y
devolvió la paz y estabilidad perdida.

B. Que la nueva estrategia que promovió
con Directivas de Gobierno empleó la inteligencia como
principal arma para llegar a los líderes de las
organizaciones terroristas, así como potenció las
acciones cívicas que apuntaban a ganarse la confianza de
la población, lo que importó una labor constructiva
de inversión social.

C. Que el móvil de las acusaciones en su
contra es el odio personal y político contra él y
su movimiento político. Ninguno de los testigos que han
declarado ni los documentos que se han exhibido y debatidos
prueban que ordenó los cuatro delitos que se le atribuyen.
Tampoco acreditan que dio una orden genérica de guerra
sucia para formar un aparato organizado de poder desde el
SIN.

D. Que los crímenes de Barrios Altos y La
Cantuta fueron una desviación de la política de
Pacificación. Ésta fue única. Rechaza haber
aplicado dos políticas.

F. Que no dio orden alguna para la
privación de libertad de Gorriti Ellenbogen -las medidas
restrictivas dictadas en un contexto de Estado de

Emergencia del cinco de abril no debieron comprenderlo,
sólo comprendían a políticos- y Dyer
Ampudia. Tampoco conoció de su
ejecución.

7. Agregados a los autos las respectivas
conclusiones y alegatos escritos de todas las partes; y,
deliberado en privado, votadas las cuestiones de hecho, que
corren en pliego aparte, este Tribunal procede a emitir la
presente sentencia.

Cumplidos los trámites internos y corrida vista
fiscal para la reformulación de un dictamen único,
una vez que se fijaron los marcos del enjuiciamiento luego de la
extradición y se acumularon las causas número
diecinueve – dos mil uno y cuarenta y cinco – dos mil tres, la
Fiscalía Suprema en lo Penal emitió el dictamen
número dos mil doscientos setenta y cinco-dos mil
siete-Primera FSP-MPFN, de veintinueve de octubre de dos mil
siete, que consta de diez apartados.

Desde la perspectiva fáctica resalta lo
siguiente:

A. Como consecuencia de la estrategia terrorista,
de desplazar la violencia de provincias a la capital, el imputado
como presidente de la República estructuró un
andamiaje legal específico. Al amparo de la facultades
legislativas sobre pacificación nacional, que
solicitó y obtuvo (Ley número 25327, del diecisiete
de junio de mil novecientos noventa y uno), expidió las
nuevas leyes de Defensa Nacional y del Sistema de Inteligencia
Nacional (Decretos Legislativos número setecientos
cuarenta y tres y setecientos cuarenta y seis,
respectivamente).

Dichas normas establecieron que el Sistema de
Inteligencia Nacional proporcionaba al presidente la inteligencia
requerida para el planeamiento de la Defensa Nacional, y que el
jefe del SIN era la máxima autoridad del Sistema,
designado por el propio Presidente de la República.
Asimismo, el encausado Fujimori Fujimori configuró una
estrategia de combate contra la subversión en la que los
actores principales eran él como presidente de la
República, las Fuerzas Armadas y el Servicio de
Inteligencia Nacional, cuyo jefe real fue Vladimiro Montesinos
Torres. Las normas que promulgó centralizaron en su
persona las actividades de la Defensa Nacional, y se
arrogó la facultad de decidir y manejar personalmente la
política contra la subversión terrorista -cuyo
principal sustento y eje coordinador era el Servicio de
Inteligencia Nacional, que manejaba toda la inteligencia de
las

Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, y al
que dotó de ingentes recursos materiales y humanos, a la
par que instituyó a Vladimiro Montesinos Torres como el
medio a través del cual se expresaban las Fuerzas
Armadas-.

B. El encausado Fujimori Fujimori instauró
dos métodos o estrategias: a)

La oficial, visible y convencional, que se
decía en los discursos oficiales, mensajes y documentos
públicos, que correspondía a nuestro marco
constitucional y legal; y, b) la secreta y
clandestina, desvinculada del Derecho, que consistía
en lo que se conoce como "guerra de baja intensidad",
que buscaba la eliminación física de los presuntos
subversivos, en cuyo marco desarrolló sus actividades el
Grupo Colina, integrado por miembros del Ejército Peruano,
que entre otros hechos perpetró los crímenes de
Barrios Altos y La Cantuta. Ese grupo contaba con el apoyo de los
jefes militares, sometidos a Montesinos, y como aparato
organizado de poder, en cuyos altos estamentos o centros de
decisión tuvo como jefe al propio presidente Fujimori
Fujimori, cuyo liderazgo complementaba y garantizaba total
impunidad a su accionar. Por ello se atribuye al acusado Fujimori
Fujimori la autoría de los crímenes de Barrios
Altos y La Cantuta, puesto que ordenó su ejecución
material por los integrantes del citado Destacamento
Colina.

C. El Destacamento Colina se gestó a
partir del primer semestre de mil novecientos noventa y uno. El
SIN, en coordinación con la DINTE, consiguió que un
grupo de militares de inteligencia participara en el
análisis de diversa documentación incautada a
Sendero Luminoso. El trabajo se realizó en la sede de la
Dirección contra el Terrorismo y se reportó a la
DINTE y al SIN. Al culminar el análisis de la
información incautada, se elaboró un "Manual de
Inteligencia Estratégica sobre el Partido Comunista –
Sendero Luminoso", que se remitió a la Jefatura del
SIN y se repartieron copias a las distintas instituciones
militares.

D. En función de las recomendaciones del
citado Manual, con el conocimiento y aprobación del jefe
de Estado Mayor del Ejército, general EP Hermoza
Ríos; del jefe del SIN, general EP en retiro Julio Rolando
Salazar Monroe, y del asesor presidencial, doctor Vladimiro
Montesinos Torres, se dispuso que el grupo de analistas elaborara
un Plan Operativo para contrarrestar el terrorismo. El Plan en
cuestión se elaboró en mil novecientos noventa y
uno -Plan Operativo "Cipango"-, y especificó los
requerimientos de armamento y municiones, vehículos,
material fotográfico, materiales de comunicación y
otros, así como el financiamiento.

E. El veinticinco de junio de mil novecientos
noventa y dos el encausado Fujimori Fujimori dispuso el
reconocimiento de algunos oficiales y técnicos de las
Fuerzas Armadas por los servicios que prestaron en materia de
Seguridad Nacional, en los que incluyó a algunos miembros
del citado Destacamento: el teniente coronel EP Fernando
Rodríguez Zabalbeascoa, los capitanes EP Santiago Martin
Rivas y Carlos Pichilingue Guevara, y el técnico EP Marcos
Flores Albán. Asimismo, mediante memorando del treinta de
julio de mil novecientos noventa y uno, reiteró su
"reconocimiento por trabajos especiales" para el proceso de
ascensos del citado año.

F. Para la ejecución del "Plan Operativo
Cipango" se seleccionó a diversos suboficiales de
inteligencia EP -entre ellos, a Julio Chuqui Aguirre, Marcos
Flores Albán e Isaac PaquillauriHuaytalla-, a quienes se
les asignó el material correspondiente. La inicial
selección correspondió a Santiago Martin Rivas. El
destacamento militar en referencia, organizado como parte de la
estrategia alterna y paralela de lucha contra la
subversión, tuvo como uno de sus jefes u oficial de
control al teniente coronel EP Fernando Rodríguez
Zabalbeascoa (mil novecientos noventa y uno), y como oficiales
del caso a los entonces capitanes EP Santiago Enrique Martin
Rivas y Carlos Eliseo Pichilingue Guevara. En consecuencia, el
Destacamento Colina, de pleno origen militar, desarrolló
sus actividades con el apoyo y colaboración de los
estamentos del Ejército, y utilizó los recursos
humanos y logísticos de la DINTE y del SIN. Además,
era un grupo inusual: un Destacamento de operaciones especiales
del Servicio de Inteligencia del Ejército, que
contó con una asignación económica que
cubrió los requerimientos de todo contingente militar, y
sometido a la cadena de mando, que llegaba hasta los más
elevados estamentos de la jerarquía militar y
política. Por lo demás, el apoyo de los más
altos mandos de las Fuerzas Armadas explica el permanente apoyo
material, económico y logístico que recibieron.
Su misión fue la eliminación física de
manera extrajudicial de supuestos elementos
subversivos.

G. En ejecución de la política de
"guerra sucia" aplicada por el régimen de Fujimori
Fujimori, el día tres de noviembre de mil novecientos
noventa y uno, como a las diez y treinta de la noche, efectivos
del Destacamento Colina, cubriéndose con
pasamontañas y usando armamento de guerra con
silenciadores, irrumpieron en el inmueble ubicado en el
jirón Huanta número ochocientos cuarenta – Barrios
Altos donde se realizaba una "pollada", obligaron a los
asistentes a arrojarse al piso y los acribillaron a balazos. Con
absoluto desprecio de la vida humana y valiéndose de la
nula posibilidad de defensa o probabilidad de huída de las
víctimas debido al sorpresivo ataque mataron a quince
asistentes e hirieron de gravedad a cuatro. El Destacamento fue
comandado en el escenario del crimen por su jefe operativo mayor
EP Santiago Martin Rivas; y, su ejecución fue precedida de
un plan cuidadosamente diseñado, pues antes del ataque se
realizaron vigilancias por efectivos de Inteligencia del
Ejército. Para el atentado se utilizaron pistolas
ametralladoras calibre nueve milímetros con silenciadores
gestionadas en agosto de mil novecientos noventa y uno por el
jefe administrativo del Destacamento Colina, Mayor EP Pichilingue
Guevara, ante el Jefe de Administración del SIE,
comandante EP Luis Alberto Cubas Portal, quien a su vez fue
autorizado a proporcionarlo por el director de la DINTE, general
EP Juan Norberto Rivero Lazo, quien también
autorizó la asignación de vehículos y de un
apoyo económico mensual. Al Destacamento Colina lo
apoyaron tanto la DINTE cuanto el SIE, pues le prestaron apoyo
con recursos humanos, logísticos, materiales y
armas. Así los ejecutores del crimen llegaron al
lugar en dos camionetas Cherokee cuatro por cuatro, de uso
oficial, con lunaspolarizadas, sin placas de rodaje, con sirenas
y circulinas, que hicieron sonar en su huida para dejar sentado
que se trataba de vehículos oficiales, además de
ser resguardados por un camión porta tropas con lunas
polarizadas, usado para interrumpir el tráfico de la zona
ya evitar una posible persecución.

H. Otro de los crímenes perpetrados por el
Destacamento Colina, en aplicación de la política
de guerra de baja intensidad, fue el que se realizó el
dieciocho de julio de mil novecientos noventa y dos en la
Universidad Nacional de Educación "Enrique Guzmán y
Valle" – La Cantuta. Un día antes, el comandante general
del Ejército Nicolás Hermoza Ríos se
comunicó con el general EP Luis Augusto Pérez
Documet, jefe de la División de Fuerzas Especiales, bajo
cuyo mando se encontraba la Base de Acción Cívica
instalada en esa Universidad desde mayo de mil novecientos
noventa y uno, y le ordenó que preste apoyo al general EP
Rivero Lazo, director de la DINTE, en la incursión a esa
Casa de Estudios. El citado jefe dispuso que como había
sido Jefe de dicha Base, sirviera de enlace entre el grupo
especial y la Base Militar el teniente EP Portella
Núñez, el mismo que fue recogido por el mayor EP
Martin Rivas del cuartel "La Pólvora" donde se encontraba
a cargo del Servicio de Guardia.

I. En horas de la madrugada del dieciocho de
Julio de mil novecientos noventa y dos los miembros del
Destacamento Colina ingresaron a la Universidad a bordo de dos
camionetas Pick Up, organizados en varios grupos, todos ellos
encapuchados y portando armas de fuego con silenciadores. Se
dirigieron a la residencia de los estudiantes y, luego de
identificarlos, separaron a los nueve agraviados, así como
también hicieron lo mismo con el profesor Hugo
Muñoz Sánchez. Luego, los subieron a las camionetas
y se los llevaron al kilómetro uno y medio de la autopista
Ramiro Prialé, donde les dieron muerte, los enterraron e
incineraron. Posteriormente, otro grupo verificó la forma
en que se había intentado hacer desaparecer las huellas e
informó de que los cadáveres no estaban
adecuadamente enterrados, por lo que se retiraron algunos
cadáveres y se les trasladó a la Quebrada de
Chavilca en el distrito de Cieneguilla, donde los sepultaron
clandestinamente, lugar en el que posteriormente fueron hallados
merced a una investigación periodística.

J. Por otro lado, con conocimiento y
aprobación del acusado Fujimori Fujimori, efectivos del
SIE, dependiente de la DINTE, después del golpe de Estado
del cinco de abril de mil novecientos noventa y dos, destinaron
los sótanos del SIE para que permanecieran en los
calabozos diversas personas a quienes ilegalmente se les privaba
de su libertad -principalmente presuntos elementos terroristas-.
La cadena de mando para su ejecución eran Montesinos
Torres -jefe real del SIN-, Hermoza Ríos -jefe del Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas- y Alberto Pinto Cárdenas
-jefe del SIE-.

K. El agraviado y periodista Gustavo
Andrés Gorriti Ellenbogen fue intervenido en su domicilio
del distrito de Surco como a las tres de la mañana del
seis de abril de mil novecientos noventa y dos y trasladado al
local del SIE. Allí fue recibido por el coronel EP Alberto
Pinto Cárdenas y permaneció en uno de los ambientes
del sótano, donde habían implementado unos
calabozos, hasta el día siguiente. Posteriormente fue
trasladado a la Dirección de Seguridad del Estado, ubicado
en la Prefectura de Lima.

L. El agraviado y empresario Samuel Edward Dyer
Ampudia fue detenido en el Aeropuerto Internacional Jorge
Chávez por el coronel PNP Carlos Domínguez
Solís, director nacional de Contrainteligencia del SIN,
cuando acompañado de su hijo se aprestada a tomar un vuelo
con destino a los Estados Unidos. Trasladado al local del SIE fue
consignado en los calabozos bajo el presunto cargo de una
requisitoria por delito de terrorismo, donde permaneció
aislado hasta el cinco de agosto de mil novecientos noventa y
dos. Se precisa que la requisitoria aludida era inexistente, y
para dar a esa privación de libertad una apariencia de
legalidad el Jefe del SIE, coronel EP Pinto Cárdenas -que
recibió al agraviado por disposición de Montesinos
Torres, quien le hizo saber que la orden provenía del
acusado Fujimori Fujimori-, se comunicó con el director de
la DINCOTE, general PNP Antonio Ketín Vidal Herrera, para
que se incoe la investigación por ese delito, lo que
recién se hizo el treinta de julio de mil novecientos
noventa y dos (la investigación policial fue realizada por
el coronel PNP Washington Rivero Valencia, y confirmó que
el citado agraviado no tenía ninguna vinculación
con actividades terroristas).

La Fiscalía calificó los hechos en los
Casos Barrios Altos y La Cantuta como asesinato y lesiones
graves, previstos en los artículos 108°, incisos 1) y
3), y 121°, incisos 1), 2) y 3), del Código Penal,
respectivamente. Los hechos en los casos conocidos como
"Sótanos SIE" los tipificó de delito de secuestro
agravado, previsto y sancionado en el artículo 152°,
inciso 1), del Código Penal, en atención al trato
cruel y humillante sufrido por los agraviados Gorriti Ellenbogen
y Dyer Ampudia.

La Fiscalía, asimismo, sostiene que los delitos
en cuestión fueron cometidos por el acusado Fujimori
Fujimori como autor mediato por dominio de la
organización. En los hechos cometidos por la
organización criminal "Grupo Colina", el encausado
intervino en la cúspide de su estructura vertical
-asumió su jefatura-; trazó y decidió una
política de Estado antisubversiva mediante métodos
de guerra de baja intensidad y eliminación de enemigos,
cuyas órdenes -por su jerarquía y dominio de la
organización-, en los casos Barrios Altos y La Cantuta, se
cumplieron inexorable e irremediablemente. Él tenía
el dominio del hecho en relación con los ejecutores
materiales por dominio de la organización criminal:
Destacamento Colina -sólo él tenía la
capacidad de decidir la ejecución de las acciones
delictivas, por medio de Vladimiro Montesinos Torres-; él
decidía -ése era su rol- si se llevaba a cabo o no
una determinada actividad u "operación especial",
concretada en la eliminación física de aquellos que
arbitrariamente se consideraban como "presuntos terroristas". El
imputado sabía que sus órdenes, por la
relación de subordinación de sus miembros, se
cumplirían. Además, estaba al tanto de la
disponibilidad de los recursos humanos necesarios para el
cumplimiento de su orden de muerte, y de la intervención
de los altos mandos del ejército en la entrega de
armamento, recursos logísticos, vehículos y
dinero.

Similar calificación, de autoría mediata
por dominio de la organización, respecto del secuestro del
periodista Gorriti Ellenbogen y del Empresario Dyer Ampudia,
ajenos por completo a actividades subversivas. El acusado
Fujimori Fujimori dispuso -para evitar cualquier
perturbación a su régimen de facto- la
privación arbitraria de la libertad de ambos en los
ambientes del Servicio de Inteligencia del Ejército
-donde, incluso, vivió algún tiempo-, lo que le es
atribuible en función del dominio que ejercía sobre
los aparatos estatales de inteligencia en función a la
máxima jerarquía que ostentaba y a la
predisposición de los integrantes de dicho aparato de
poder para ejecutar sus órdenes -en función de la
estructura castrense de la que formaban parte-.

En tal virtud, reproduciendo en lo pertinente los
dictámenes anteriores, el señor fiscal supremo en
lo Penal, en función a los delitos que estimó
probados: homicidio calificado – asesinato, lesiones graves y
secuestro agravado, solicitó que se impusiera al encausado
Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori treinta años de
pena privativa de libertad, cien millones de nuevos soles por
concepto de reparación civil a favor de los agraviados de
los casos Barrios Altos y La Cantuta, y trescientos mil nuevos
soles a favor de cada uno de los agraviados del delito de
secuestro -caso Sótanos SIE-.

La pretensión alternativa de las partes
civiles.

Según se detalló en el párrafo
vigésimo octavo las partes civiles, si bien se conformaron
con el quantum del monto indemnizatorio requerido por el
señor fiscal supremo en lo Penal, en sus escritos de fojas
veintitrés mil seiscientos cuarenta, aclarado a fojas
veintitrés mil seiscientos cuarenta y siete, plantearon
sendas pretensiones civiles alternativas referentes, de un lado,
a que se emitiera una decisión judicial que restableciera
la dignidad, la reputación y los derechos de la
víctima y de las personas estrechamente
vinculadas a ella, y, de otro, a que se dicten las medidas:
a) de indemnización suficiente para
compensar económicamente los daños sufridos;
b) de rehabilitación que considerara la
efectiva prestación de atención médica,
psicológica y social a las víctimas, sobrevivientes
y sus familiares; c) de satisfacción, que
reconociera que los agraviados fueron víctimas del
acciones del acusado, quien debió haberles dado
protección, y el reconocimiento expreso de que se
agredió directamente a las víctimas y de que
existieron otras víctimas indirectas, como son la familia,
la que viene sufriendo hasta la actualidad; y, d) de
repetición, para exhortar a los
Poderes Públicos a adecuar la legislación
interna a los estándares internacionales en materia de
derechos humanos.

En mayo del 2005, el Fiscal Superior
anticorrupción Pablo Sánchez pidió 35
años para Santiago Martin Rivas, supuesto cabecilla del
Grupo Colina, el ex jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas
Armadas, Nicolás Hermosa Ríos y el ex jefe del
Servicio de Inteligencia Nacional, Julio Salazar Monroe por haber
avalado la realización de estos crímenes de lesa
humanidad, justificando para ello que formaban parte de la lucha
antisubversiva.

Asímismo solicitó 30 años de
prisión para el mayor Carlos Pichilingue Guevara,
como también para el ex miembro del grupo Colina,
Fernando Rodríguez, y otras 51 personas, para las cuales
pidió penas de entre 8 y 30 años de prisión.
Este dictamen acusatorio fue remitido a la Sala
Anticorrupción "A", que remitió al Ministerio
Publico el expediente acumulado de los casos de violación
de derechos humanos para que se emita el dictamen fiscal
correspondiente.

Actualmente, el caso se encuentra con sentencia que van
desde los 35 años. El expediente se encuentra en la Corte
Suprema para su revisión al haber interpuesto varios de
los sentenciados recursos de nulidad.(Es de advertir que varios
de los acusados -ex miembros del grupo Colina- se acogieron a la
figura de la confesión sincera durante el
interrogatorio)

El caso La Cantuta constituyó en uno de los
argumentos válidos por los que fue extraditado de Chile,
el ex presidente Alberto Fujimori y porque fuera, posteriormente
sentenciado a veinticinco años de pena privativa de la
libertad efectiva

• FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Al respecto, la sentencia ampara su decisión,
sobre la base de la teoría del dominio del último
acto, desarrollado por Roxin, como también, así
como "…además de la autoría mediata por
coacción o error -conocidas como modalidad clásicas
de autoría mediata- se erige el postulado de
autoría mediata por "dominio de la organización" o
"dominio sobre la organización, sobre el que este Superior
Colegiado considera necesario incidir y detenerse en connotar sus
presupuestos y características, desarrollados por la
doctrina y la jurisprudencia, en atención a la tesis
postulada por el representante del Ministerio Público en
su acusación escrita y
oral"[60].

Además, el referido Tribunal, remata, al sostener
en su considerando 139 "que los presupuestos de dicho dominio de
organización, según Roxin, son: a) la existencia de
una fuerte estructura jerárquica a disposición del
hombre de detrás, un aparato organizado de poder; b) la
intercambiabilidad de los ejecutores; y c) la
desvinculación de la organización del ordenamiento
jurídico. El mismo, desarrollando estos elementos de su
teoría, últimamente ha dicho:

A favor de una autoría mediata de los hombres de
atrás pueden esgrimirse dos posibles fundamentaciones de
distinta firmeza. Por un lado, se puede concebir la
relación entre hombre de atrás e intermediario del
hecho como una pura relación de dos personas, e intentar
probar algún déficit de la autonomía en el
ejecutante, que permita atribuir al hombre de atrás un
dominio del hecho de mayor nivel. O se puede ver el aparato
organizado de poder como verdadero instrumento del hecho,
compuesto por un gran número de personas que, gracias a la
forma estructurada de actuar del aparato de poder, garantiza la
producción del resultado con alta probabilidad que se
puede hablar de un dominio del resultado a través del
hombre de atrás, independientemente de la diferencia
situación individual que puede tener cada uno de los
actores…"[61]

Conclusiones

PRIMERA: Las teorías unitarias no han sido
aceptadas debido a la superación de las teorías que
basan en el dogma causal; además, no es adecuado
considerar autores a quienes realizan solamente aportaciones al
hecho del que no son relevantes.

SEGUNDA: El problema del concepto extensivo de
autor, consiste en dejar impune la autoría mediata, y por
ello, resulta inadecuado.

TERCERA: Dentro de la teorías
restrictivas, la teoría objetivo-formal no explica
satisfactoriamente la autoría mediata e igual sucede con
la coautoría.

CUARTA: La teoría del dominio del hecho
distingue tres tipos de autoría: autoría directa,
autoría mediata y coautoría.

QUINTA: Desde nuestra perspectiva, es
partícipe aquel que contribuye a la realización del
hecho de otro.

SEXTA: Observamos, ya desde diferentes puntos de
vista, que la autoría y participación, viene
argumentada a partir del concepto restrictivo de autor, concepto
que a su vez ha dado paso a la formulación de la
teoría del dominio del hecho, misma teoría que por
cierto se presenta mayoritariamente aceptada por la doctrina; sin
embargo, en atención a que el concepto restrictivo de
autor estima la existencia de la autoría allí
cuando el sujeto activo del delito ha cometido la
realización propia del tipo penal, en ese caso, se
estaría admitiendo de modo implícito que la
participación- a la inversa- consistiría en la no
ejecución propia del hecho típico y
tratándose particularmente de la coautoría,
ésta debe exigir que cada coautor, por separado, cumpliera
con la realización típica del hecho, aspecto este
último que desde luego no aceptamos.

SEPTIMA: Otro inconveniente que tenemos para el
concepto restrictivo de autor es el difícil tratamiento de
la tentativa, pues, de ser consecuentes con el concepto
restrictivo, y reconociendo que la tentativa no colma por entero
la descripción típica, entonces, y por lo tanto no
se podría hablar coherentemente de autor tentado, por no
haberse integrado en modo completo a la realización del
tipo, precisamente.

OCTAVA: La teoría del dominio del hecho, y
particularmente atendiendo al dominio funcional, es decir, a la
coautoría. Criticamos que el coautor se defina como tal en
virtud del aporte alcanzado dentro de fase ejecutora del delito.
Ello es así porque compartimos el criterio en el sentido
de que en la coautoría no hay un hecho propio de cada
interviniente, sino que más bien persiste un hecho
conjunto de los intervinientes.

NOVENA: Debemos ser consciente de las
dificultades prácticas que trae consigo la línea
que divide entre autoría y participación, ya que si
como mayoritariamente se sostiene la frontera entre
autoría y participación depende de la
cuestión acerca de quién tenga el dominio del
hecho, entonces cabe reflexionar si en los casos de
participación(en que no se tiene propiamente el dominio
del hecho) el instigador, cooperador necesario o bien el
cómplice, ( que en todos los caso actúan de manera
dolosa), deben responder por el abuso que el autor haga respeto
del aporte de los partícipes; nuestra postura al respecto,
niega tal posibilidad, a excepción de cuando se demuestre
que el partícipe tenía cierto dominio potencial del
hecho.

Bibliografía

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Autor:

Msc. Carlos Luis Gil
Mauricio.

Abogado miembro del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima-Perú, Ilustre Colegio de Abogados de
Barcelona en España, Máster en Ciencias
Jurídicas, Máster en Criminología y
Sociología Jurídico Penal en la Universidad de
Barcelona, Pos Grado en Derecho Consular.

[1] El Código Penal peruano establece
en su art. 23 “el que realiza por sí o por medio
de otro el hecho punible y los que cometan conjuntamente
serán reprimidos con pena establecida para esta
infracción”

[2] Al respecto el Código Penal
español fija en su art. 28 que son autores que realizan
el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro
del que se sirven como instrumento

[3] El tratamiento de la autoría sobre
los crímenes o violaciones de derechos humanos gira en
torno a la teoría del Dominio del Hecho.

[4] El profesor peruano Hurtado Pozo
señala que en el derogado Código Penal peruano,
predecesor al del 1991, el término participación
era empleado en sentido amplio de tomar parte en un acto.
Comprendía pues a la coautoría, pero no la
autoría propiamente dicha en la que no se da un concurso
de personas en la comisión del delito; muy pro en
contrario en nuevo Código, con mejor criterio hace
referencia a la autoría. HURTADO POZO, JOSE. Manual de
Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Lima, Editora Grijley,
2005, p 852

[5] DIAZ Y GARCIA CONLLEDO. La autoría
en el Derecho Penal, Barcelona, PPU, 1991, pág. 79,
también ver en BUSTOS RAMIRES, JUAN y HORMAZABAL
MALREÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Pena. Parte
General., Madrid, 2006, Editorial Trota, p.396.

[6] BUSTOS RAMIREZ, JUAN y HORMAZABAL
MALAREÉ, Hernán. Derecho Penal…, obcit, p.
407 “… la participación es la
intervención en un hecho ajeno, por eso presupone la
existencia de un autor, de un hecho principal al cual se
accede.”

[7] MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal. Parte
General. Barcelona; Editorial Reppertor; 7ª
edición; 3ª impresión; 2006; p 366.

[8] SUARES SANCHEZ, ALBERTO. Autoría.
Bogotá; Editorial Universidad Externado de Colombia;
3ª edición; 2007; p.26.

[9] ROXIN, CLAUSS, Política Criminal Y
Sistema De Derecho Penal, Traducción por Prof. Fco.
Muñoz Conde, Buenos Aires, Edit. Hammurabi, 2ª
edición, 2ª reimpresión, 2002. En este
trabajo el maestro Roxin desarrolla la corriente
teleológica –racional, también conocida
“racionalmente final”.

[10] ROXIN, CLAUSS, “Política
Criminal…” Ob cit. p. 68 y ss.

[11] JAKOBS GÜNTHER. Derecho Penal.
Parte General. Fundamentos y Teoría de la
Imputación, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2ª
edición corregida, 1997, p 717 y ss.

[12] FERRANTE, MARCELO. Una
introducción a la teoría de la imputación
objetiva, en Teoría de la Imputación Objetiva.
Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti
(coordinadores); Bogotá, Editorial Universidad Externado
de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y
Filosofía del Derecho; 1996, p.91

[13] GÜNTHER JAKOBS, “Derecho
Penal…”ob cit. p.717-718

[14] GÜNTHER JAKOBS, La autoría
mediata con instrumentos que actúan por error como
problema de la imputación objetiva. Trad. Melia, Manuel
Cancio, Universidad Externado de Colombia, Centro de
Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del
Derecho, Bogotá, 1996; p 345

[15] LOPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo.
Autoría y Participación. Madrid, Editorial Akal,
1996, p. 26. “la teoría clásica distingue
dentro del delito entre una parte objetiva y otra subjetiva. A
aquella pertenece la acción, entendida como mera
causación del resultado, mientras que a esta, a la parte
subjetiva, le corresponde la culpabilidad”

[16] BELING, EMEST von. Esquema del Derecho
Penal. La Doctrina del Delito Tipo. Trad. Soler,
Sebastián, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1944, p 18 y
ss

[17] DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, Miguel.
“La Autoría…” Ob.cit. p 261.
Refiriéndose a Schmidt y a Lany; nos comenta el citado
autor: “hay que señalar que en estos
autores…se destaca de manera constante un esfuerzo para
poder explicar convenientemente la autoría
mediata”

[18] JAKOBS, GUNTER. El concepto
Jurídico Penal de Acción, Traducción
Meliá, Manuel Cancio, Bogotá, 1996, Editorial
Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de
Derecho Penal y Filosofía del Derecho.

[19] PEREZ MANZANO, MERCEDES. Autoría
y Participación Inimprudente, Madrid, 1999, Editorial
Civitas, p. 27.” Frente a este modelo, la doctrina
española mayoritariamente ha defendido no solo la
posibilidad dogmática de la diferencia ente conductas
atribuibles a título de autoría imprudente y
conductas de participación, sino la mayor
adecuación de este concepto restrictivo de autor en los
delitos imprudentes con la regulación jurídico
positiva de los mismos”.

[20] JAKOBS, GÜNTHER; La Competencia por
Organización en el Delito Omisivo, Traducción
Enrique Peñaranda Ramos; Bogotá, 1995, Ediciones
Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de
Derecho Penal y Filosofía del Derecho.

[21] CEREZO MIR, JOSÉ. Derecho Penal,
Parte General, Madrid, 2000, 2ª edición,
Universidad Nacional de Educación a Distancia, p.
180:”El concepto finalista de autor se basa en la
doctrina de la acción finalista de Welzel. Autor es el
que tiene el dominio finalista del hecho. Según Welzel,
autor es sólo aquel que, mediante la dirección
consciente del curso causal hacia la producción del
resultado típico, tiene el dominio de la
realización del tipo”

[22] ROXIN, CLAUS. Autoría y Dominio
del Hecho en Derecho Penal. Traducción Cuello Contreras,
Joaquín y Serrano Gonzales de Murullo, José Luis.
Barcelona, 1998, Editorial Marcial Pons, p. 50 y ss.

[23] Ídem p.51

[24] GÜNTHER, JAKOBS. La
imputación Objetiva. Traducción Suarez Gonzales,
Carlos y CancioMelía, Manuel; Madrid, 1996, Ed. Civitas,
pp.75-152. La razón por la que Jakobs no acoge el
criterio cualitativo propuesta por Roxin, es porque, afirma, no
es cierto que el injusto propio sólo pueda ser injusto
realizado de propia mano, sino que concluye: “algo es
propio cuando exista alguna razón para imputar lo
sucedido”.

[25] HURTADO POZO, JOSE, ob. Cit. P. 861 y
862

[26] GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y
Cómplice en el Derecho Penal. Concurso de leyes, error y
participación en el delito. Buenos Aires, 2006,
Editorial Euros Editores, p. 135 y ss.

[27] Sin embargo como, como explica el
profesor Santiago Mir Puig, ” …en Alemania los
defensores de la teoría del dominio del hecho excluye a
los delitos impudentes (culposos) y limitan a los delitos
dolosos en el ámbito de la aplicación de la misma
y, con ella del concepto restrictivo de autor. Ello se explica
por el sentido originariamente subjetivo de la teoría,
vinculado a la idea de finalidad. Solo en los delitos dolosos
puede hablarse de dominio final del hecho típico,
mientras que los delitos imprudentes se caracterizan
precisamente por la pérdida del control final del hecho.
La doctrina dominante alemana maneja, sobre esta base, dos
conceptos distintos de autor: en los delitos dolosos el
concepto restrictivo de autor fundamentado en la teoría
del dominio del hecho, y en los delitos imprudentes un concepto
unitario de autor que impide distinguir entre autoría y
participación. Todo sujeto que cause por imprudencia el
hecho será autor”. Vid en MIR PUIG, SANTIAGO.
Derecho Penal…ob cit., p.374.

[28] VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. Derecho
Penal. Parte General. Lima, 2006, 2ª edición,
Editorial Grijley, p. 469

[29] LORENZO SALGADO, JOSE MANUEL. La
participación criminal en jueces tercer turno. Temario
III. Derecho Penal y Procesal Penal Centro de Estudios Adams,
Madrid, 2003, p 135.

[30] MUÑOZ CONDE, FRANCISCO Y GARCIA
ARAN, MERCEDES. Derecho Penal. Parte General. Valencia, 2004,
6ª edición, Edit. Tirant lo Blanch, p.449

[31] Sala Penal R.N.Nº 4354-97 Callao en
Vargas Rojas, 1999, p. 159. Esta jurisprudencia utiliza,
libremente, el término “propia mano” para la
definición, pero no se refiere a los llamados delitos de
propia mano. Situación similar se presenta en la
Ejecutoria Suprema del 21 de enero del 2005, R.N.3405-2004
Lima, segundo considerando (delito agravado). Creemos que lo
correcto sería utilizar esta expresión
sólo cuando se trate específicamente de un delito
de propia mano.

[32] R.N. Nº 1932-2005, en SAN MARTIN
CASTRO, CESAR. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante,
Lima, 2006, Editorial Grijley, p.973

[33] GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y
Cómplice en el Derecho Penal. Concurso de leyes, error y
participación en el delito. Buenos Aires, 2006,
Editorial Euros Editores, p. 70 .

[34] VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE.”
Derecho Penal…” ob cit. p.469 y ss

[35] BOLEA BARDON, CAROLINA. Autoría
mediata en el Derecho Penal. Valencia, 200, Editorial Tirant lo
Blanch, p. 135

[36] JAKOBS expresa: “Lo
característico de la autoría mediata es la
responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su
superior dominio de la decisión. Superior dominio de la
decisión quiere decir: Al instrumento se le dificulta
evitar la realización del tipo de un delito doloso de un
modo que excluye la imputación, y de este dificultar es
responsable el autor mediato”. Derecho Penal…ob
cit. p. 763

[37] SILVA SANCHEZ, JESUS MARIA. La
regulación de la comisión por omisión, en
El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales.
Montevideo, y Buenos Aires, 2003, Julio César
Faira-Editor, p. 69

[38] HERNANDEZ PLASENCIA.ULISES. La
autoría mediata en el Derecho Penal, Granada, 1996,
Editorial Comares, p.141

[39] Ídem. p.142

[40] BOLEA BARDON, CAROLINA. “La
autoría mediata en algunos supuestos de error”,
Memorias de las XXIV Jornada Internacionales de Derecho Penal,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 207
y ss.

[41] GALLAS, citado por GOMEZ RIVERO, dice:
“El domino del hecho mediante la utilización de
otro como instrumento encuentra su límite allí
donde el Derecho valora al autor inmediato como libre y, por
tanto, como persona responsable. Porque, medido en la escala de
una misma ordenación valorativa, un mismo comportamiento
no puede aparecer al mismo tiempo como libre y como dominado
por otro, esto es, no libre […] El momento de
valoración jurídico inherente al concepto de
dominio del hecho excluye la admisión de autoría
mediata también en los casos que el autor inmediato es
plenamente responsable […] Porque un Ordenamiento
jurídico que, como el nuestro, se basa en lo principios
de libertad y responsabilidad y por lo tanto, se orienta
ético-socialmente, no puede sin incurrir en
contradicciones internas, por un lado, hacer al ejecutor
inmediato plenamente responsable como autor y suponer con ello
la libertad de su resolución, y, por tanto, no
libre”. GÓMEZ RIVERO, MARIA DEL CARMEN. La
inducción a cometer el delito, Valencia, 1995, Editorial
Tirant lo Blanch, p. 224.

[42] Existen diversos grupos paramilitares,
que estuvieron apoyados por los gobiernos de turno con el fin
de socavar a los presuntos guerrilleros, terroristas u grupos
de presión. En el Perú es muy conocida dos grupos
paramilitares que fueron apoyados por los gobiernos de turno,
unos de ellos fue el grupo denominado Rodrigo Franco, militante
aprista que murió a mano de grupo terrorista Sendero
Luminoso. Aquel grupo surgió en el primer gobierno de
Alan García Pérez (1985-1990).Otro grupo que
surge en la vida democrática del Perú fue el
denominado COLINA, nace en los primeros años de la
década del 1990 cuando era, entonces presidente de la
república de Perú, Alberto Fujimori Fujimori.
Este grupo, la mayoría de sus integrantes están
siendo juzgados por la justicia peruana, por delitos de lesa
humanidad y otros.

[43] ROXIN, CLAUS. “Autoría y
Dominio…” Ob. Cit. p. 51 y ss.

[44] JESCHECK, HANS HEINRICH. Tratado de
Derecho Penal. Parte General. Granada, 1993, Editorial Comares,
p. 585

[45] ROXIN, CLAUS. Problemas de
Autoría y de Participación en la Criminalidad
Organizada. Revista Penal Nº 2, 1998 p.65 y ss.

[46] MARIO SIERRA, HUGO y SALVADOR CANTARO
ALEJANDRO. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Buenos
Aires, 1999, Edit. Universidad del Sur, p.284-290

[47] El informe de la Comisión de la
Verdad y Reconstrucción de Perú, encargada en
investigar los crímenes realizados por grupos estatales,
paraestatales y terroristas, detalla en su trabajo realizado
sobre los delitos y violaciones de derechos humanos cometidos
desde 1980 hasta el 2000.

[48] ROXIN, CLAUS. “ Problemas de
Autoría …” ob. cit. p.65 y ss

[49] ROXIN, CLAUS. “Autoría y
Dominio…” Ob. Cit. p. 278 y ss.

[50] Ídem. P.278

[51] AMBOS, KAI. Dominio por
organización. Estado de la Discusión, en
Dogmática Actual de la Autoría y la
Participación Criminal. Lima, 2007, Edit. IDEMSA, p. 75
y ss.

[52] BAILONE, MATÍAS. El autor de
escritorio y el ejecutor fungible: una modesta
aproximación a la teoría de Claus Roxin.Enlace
enwww.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina

[53] AMBOS, Kai. Dominio del Hecho por
Dominio de Voluntad en virtud de Aparatos Organizados de Poder.
Bogotá, 1998, Edit. Universidad Externado de Colombia,
p.15.

[54] ROXIN, CLAUS. “ Problemas de
Autoría …” ob. cit. p.68 y ss

[55] ROXIN, CLAUS. “Autoría y
Dominio…” Ob. Cit. p. 279 y ss.

[56] Ídem. p. 278.

[57] Ídem p.278

[58] AMBOS, KAI y GRAMMERCHRISTOPF.Dominio
delHecho por Organización. La responsabilidad de la
conducción militar Argentina por la muerte de Elisabeth
Käsemann. En revista Penal IterCriminis. Revista de
Derecho y Ciencias Penales, México, Nº 8, 2003 , p.
11-41

[59] Ricardo Uceda viene hacer unos de los
pocos periodísticas de investigación que se han
dedicado a desentrañar los casos más oscuros de
violaciones de los derechos humanos durante el gobierno de
Fujimori. De allí su libro: Muerte en el Pentagonito.
Los cementerios secretos del Ejército Peruano, Bogota,
2004, Edit. Planeta colombiana. pp. 477

[60] Considerando 139 de la Sentencia del
caso Cantuta, Exp.03-2003, Primera Sala Penal Especial.
Así, el operador de justicia, en una de sus pocas
decisiones por los delitos contra los derechos humanos y otros,
causados por aparato organizado criminal, se aprecia, la nueva
tendencia jurisprudencial de acoger la modernas corrientes
sobre el dominio de hecho en aparato organizado criminal

[61] Cfr. ROXIN, CLAUS. La Teoría del
Delito en la Discusión actual, Trad. Manuel Abanto
Vásquez, Lima, 2007, Edit. Grijley, p. 522 obra citada
por el considerando 140 en la sentencia expedida por al Primera
Sala Penal Especial en el Exp. 03-2003, caso estudiantes de la
Cantuta.