Noción, efectos y causas de la eficacia e ineficacia de los contratos contemporáneos en Derecho colombiano y español

"Una reflexión sobre la causas
y consecuencias de la eficacia e ineficacia de los contratos de
derecho público y privados en derecho colombiano y
español".

PRIMERA PARTE:

La eficacia del
contrato en Derecho colombiano

1.-LOS EFECTOS PROPIOS DEL CONTRATO DE
DERECHO PRIVADO

En la doctrina colombiana, diversos civilistas han
abordado el tema de la eficacia e ineficacia de los contratos de
derecho privado de manera que se entiende que dicho tema
constituye una parte integral de la enseñanza y
cotidianeidad del derecho de los contratos. El estudio de los
efectos de las obligaciones[1]como propiamente lo
ha llamado nuestro código civil, constituye sin lugar a
duda el entendimiento de los "derechos principales del acreedor y
las medidas conservativas y reconstitutivas del patrimonio del
deudor (derechos auxiliares del acreedor)"[2],
sumado a otra serie de efectos que emanan de la particularidad de
otras obligaciones y de los efectos generales de los actos
jurídicos.[3]

El principal efecto de las obligaciones es el de crear
un vínculo jurídico entre las partes contratantes,
de modo que ninguna de ellas por voluntad unilateral pueda
resistirse al cumplimiento de la prestación acordada, de
ahí que la principal consecuencia sea, tal y como lo
explica el artículo 1602 del código civil, la regla
general según la cual "Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales. Como se sabe
dicha regla se deriva del vocablo pacta sunt servanda que
también ha penetrado en el código civil
francés, en el italiano, y en el español entre
otros.

Varios tratadistas Italianos entre ellos Renato
Scognamiglio y Nicolo sostienen que el vínculo de las
partes es un efecto fundamental y característico del
contrato, pero Scognamiglio va más allá y sostiene
que "el contrato (y así en general el negocio) solamente
se identifica con el efecto fundamental…., consistente..,
en el vínculo que se establece entre las partes en torno a
la observancia del contrato (y en el correlativo deber de
ejecución)."[4]

Sin duda, el profesor Scognamiglio encuentra que la
eficacia del contrato se caracteriza por el canon del pacta sunt
servanda, tal y como lo habíamos afirmado y en
consecuencia el artículo 1372 del código civil
italiano así lo consigna.

Por su parte, el estudio del derecho español ha
arrojado conclusiones similares en lo que tiene que ver con los
efectos de los contratos y el tratadista José Luís
Concepción Rodríguez en su obra Derecho de
Contratos expresa de manera introductoria "Los efectos de los
contratos son las consecuencias que naturalmente se derivan del
vínculo obligatorio perfeccionado entre las
partes."[5]

Hasta aquí nos hemos introducido en el tema, para
abordar el concepto y la noción de los efectos propios del
contrato de derecho privado, tanto en la legislación
colombiana como en los ordenamientos jurídicos italianos y
el español. Hemos encontrado como punto común, la
idea general de que el principal efecto del contrato es vincular
a las partes para garantizar el cumplimiento de una serie de
acuerdos y que dicho vínculo constituye un mandato legal y
obligacional para las partes que no puede ser desconocido por la
voluntad de uno de los sujetos contratantes. Por ahora vasta
complementar esta idea con lo dicho por el profesor Carlos
Lasarte en lo relativo a los efectos propios del contrato y en
especial a los que tiene que ver con los efectos entre las partes
contratantes, lo cual se da por sentado, pero también los
posibles efectos frente a terceros que son menos frecuentes pero
no menos importantes ya que es normal encontrar en el
tráfico jurídico moderno contratos especialmente
diseñados para producir efectos jurídicos sobre
terceros, tales contratos los abordaremos posteriormente. Veamos
el aporte del profesor Lasarte: "la superación de ciertas
rigideces constructivas características del sistema romano
en el marco contractual y el hecho de que, pese a la veracidad de
que el contrato es res inter alios acta, existan contratos de los
que puedan dimanar beneficio (y más raramente, perjuicio)
para terceros que no han sido partes contratantes trajo consigo
–ya en el momento de la codificación del Derecho
privado – la necesidad de reconocer que el vínculo
contractual puede desplegar ciertos efectos en relación
con los terceros."[6]

1.1.-Los efectos interpartes de los contratos y en
relación a terceros.

En Derecho, la expresión jurídica "la
relatividad de los contratos" es la adecuada para dar cuenta de
que los efectos jurídicos de los contratos en principio,
son entre las partes contratantes. Es natural que las expresiones
de voluntad que generan obligaciones afecten a quienes han
convenido en tal empresa, pues significa ello que cada persona
capaz de contratar es a su vez capaz de disponer sobre sus
propios derechos y obligaciones, por ello, no es deseable desde
un punto de vista general que el contrato celebrado entre dos o
más partes específicas pueda llegar a afectar los
derechos y por tanto el derecho de disposición de un
tercero que para nada ha convenido en el arreglo o acuerdo de
esas partes. Si la regla general operara de esa manera nos
veríamos sumidos en una incertidumbre jurídica y se
desdibujaría el concepto de la autonomía de la
voluntad en el estudio de esta materia. Como en todo, existen
excepciones a la regla general Res inter alios acta aliis neque
nocere neque prodesse potest, de ahí que nuestra
legislación civil contemple dos situaciones en las que un
tercero puede convertirse en parte.

El artículo 1008 del Código Civil
contempla las sucesiones a título universal o a
título singular, de ahí que un heredero al recibir
un patrimonio que contiene tanto deudas como créditos,
debe entrar a responder frente a los acreedores del causante.
Así mismo, puede ocurrir que al realizarse la
tradición de un bien inmueble que está sujeto a
limitaciones al dominio, el nuevo titular del derecho de
propiedad adquiera consecuentemente dichas obligaciones en
razón al derecho real que ejerce sobre el inmueble. Sin
embargo, acogemos aquí la teoría del profesor
Arturo Valencia Zea, según la cual "como auténtica
excepción a la regla de la relatividad del contrato no
pude tenerse sino aquella que surge cuando un contrato celebrado
entre determinadas partes produce, no obstante, efectos respecto
de personas que no han intervenido en su
celebración"[7], así pues son
excepciones concretas según lo dicho por el profesor
Valencia Zea, las convenciones colectivas de trabajo con la
salvedad de que en aquellas existe una especie de
representación general consentida a la que los
trabajadores sindicalizados acceden, dejando en cabeza de otros
(sus representantes), la responsabilidad de la toma de decisiones
que un futuro los afectará. En nuestra opinión, no
se trata de un efecto jurídico en relación a un
tercero en estricto sentido pues de alguna manera si existe un
consentimiento de por medio que se basa en el
fenómeno[8]de la
representación.[9]

Ahora bien, los efectos en relación a terceros
como resultado de una estipulación están previstos
en nuestro ordenamiento jurídico sin más
límites que la revocación del acto por parte del
beneficiario siempre y cuando no haya precedido la
aceptación por parte del mismo, quiere esto decir que una
vez el beneficiario acepta la estipulación es irrevocable.
Introduzcamos de forma inmediata el debate planteado por el
profesor Carlos Lasarte. "¿Nace el derecho del
beneficiario desde el momento en que, obviamente inter
partes, se celebra y perfecciona el contrato? o, por el
contrario, ¿debe considerarse la aceptación como un
presupuesto necesario del nacimiento del derecho a favor del
tercero?"

Desde nuestra humilde opinión, el derecho del
beneficiario no puede estar supeditado a su aceptación
pues no podría hablarse de estipulación en favor de
otro si es que la misma estipulación pende de una
condición externa al simple acuerdo de voluntades,
además ¿cómo podría el tercero
beneficiario aceptar o rechazar un derecho que en últimas
no ha surgido a la vía jurídica?, en el entendido
de que su aceptación no es constitutiva del derecho
otorgado por otros, puesto que él no es artífice de
semejante disposición (pues no puede disponer de tal
elección como estipulante) sino como un sujeto
interviniente que lejos de ser creador del acto jurídico
es más bien una especie de prolongador de unos efectos
jurídicos que han sido creados con anterioridad a su
aceptación o rechazo. Sin más rodeos, la
acción propia de estipular que no la de aceptar tal
estipulación está dada bajo nuestra
legislación como una facultad independiente de la voluntad
del tercero a favor del cual se estipula, así pues el
artículo 1506 del código civil colombiano expresa:
"Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla..". Con razón
explicaba el profesor Arturo Valencia Zea refiriéndose a
un contrato de compraventa en el que se había pactado que
un tercero sería el acreedor de una de las prestaciones,
el tercero, "adquiría por el solo hecho del contrato un
derecho a la exigibilidad de la
cosa.[10]

Cosa distinta parece ser lo que ocurre en el derecho
español, de ahí que encontremos justificada la
postura del catedrático Carlos Lasarte pues tal y como
éste lo expone, de la lectura del artículo
1.257-2º se colige que la aceptación, en sus propias
palabras, no parezca un elemento tan intrascendente, veamos:
…Si el contrato contuviere alguna estipulación en
favor de un tercero, éste podrá exigir su
cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su
aceptación al obligado antes de que haya sido
aquélla revocada. [11]

Claramente ocurre aquí lo que no en otras
legislaciones, el legislador parece haber condicionado la
exigibilidad de la obligación al hecho de la
aceptación y el Tribunal Supremo parece haberlo ratificado
al declarar que "el beneficiario, <<…sólo
mediante su aceptación hecha saber al obligado antes de
que haya sido aquella revocada, deviene titular de la
prestación>>"[12].

1.2.-Los efectos de los contratos en favor de
terceros: partes contratantes y beneficiarios.

El contrato en favor de un tercero no es cualquier
situación de hecho en el que persona distinta a los
contratantes interviene. Debe quedar claro que el contrato en
favor de un tercero presupone que éste es el acreedor
efectivo de la prestación y no un simple destinatario de
ésta, como cuando se pacta que un tercero recibirá
por ejemplo la mercancía sin ser parte pero como una
simple forma de ejecutar la prestación pues aquel tercero
no obra propiamente como acreedor sino como mandatario de una de
las partes intervinientes.

Veamos el ejemplo propuesto por el profesor Valencia
Zea, "El contrato de seguro de vida es necesariamente contrato a
favor de tercero (C. de Co., arts. 1151 y ss.). Por
definición, el contrato se celebra entre una empresa
aseguradora y el asegurado; pero el beneficio del contrato lo
recibirá un extraño, o sea el beneficiario, el cual
a la muerte del asegurado adquiere un crédito contra el
promitente."[13]

Otro aspecto importante que constituye una
reflexión del profesor Carlos Lasarte es que el
beneficiario al n o ser parte en el contrato no está en la
obligación de acreditar capacidad para actuar, incluso,
dice el profesor Lasarte el beneficiario podría ser un
nasciturus o un concepturus, ya que podrían ser asistidos
por sus representantes legales.[14]

1.3.- Los contratos en daño de
tercero

Nuestra percepción sobre esta
clasificación que ha acuñado la doctrina, es que se
trata de una especie de contratos que en estricto sentido no
pueden ser considerados dentro de una categoría
jurídica. Son contratos que por su objeto ilícito
están condenados a la inexistencia pues carecen de uno de
los elementos esenciales lo que evidencia su inoperancia pues no
nacen a la vida jurídica.[15] "En cualquier
caso existe una causa ilícita, pudiendo afirmarse que el
contrato carente de uno de sus requisitos esenciales, lo que
determina su nulidad radical."[16]

Es preciso diferenciar aquí el derecho de tutela
que por disposición de la ley tiene el individuo para
proteger su interés lesionado o para perseguir el
resarcimiento de los daños. "En estos casos, por
cierto, el problema no se encuentra en el terreno de los efectos
contractuales, sino en el hecho de que concurrentemente con el
contrato se produce un acto ilícito que origina el derecho
al resarcimiento del
daño."[17]

1.4.-Los contratos con personas a determinar y los
contratos del hecho ajeno

La doctrina colombiana ha abordado el presente tema
desde una perspectiva particular pues hemos hablado aquí
de la estipulación pasiva o de los contratos a cargo de
tercero. El artículo 1507 de nuestro código civil
reza: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera, de quien no es legítimo representante, ha
de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona
no contraerá obligación alguna, sino en virtud de
su ratificación; y si ella no ratifica, el otro
contratante tendrá acción de perjuicios contra el
que hizo la promesa.

Aunque lo dicho hasta ahora parezca muy distinto al
supuesto de los contratos con personas a determinar, en realidad
estamos en el mismo campo. El contrato con persona a determinar
es aquel en el que "la vinculación que uno de los
contratantes asume, incluso sabiendo que la otra parte puede
desentenderse del contrato designando un tercero, que
pasará a ser parte del contrato, generalmente con eficacia
retroactiva, como si hubiera participado en la celebración
del mismo."[18] [19]

1.5.- La cesión del contrato

El antiguo derecho romano no contempló la
cesión de derechos pues se consideraba que el
crédito no era un derecho de naturaleza negociable sino
más bien una atadura de carácter personal. Es
cierto que en el derecho romano un acuerdo de voluntades no
podía causar los efectos propios de la cesión de
derechos, sin embargo existió una situación
según la cual si era posible trasmitir derechos, la
cesión de derechos por causa de muerte o a título
universal que con razón, hoy en día se conserva en
el derecho moderno.

El derecho colombiano y otros sistemas jurídicos
cercanos al nuestro han incorporado tanto la cesión de
derechos a título universal como la que se configura por
medio de acuerdo de voluntades, sin duda, se trata de figuras de
gran utilidad para el tráfico jurídico y
económico.[20] Con carácter general,
podemos decir que la doctrina ha clasificado la transmisibilidad
de las obligaciones en activa y pasiva, la primera ocurre cuando
existe cambio de acreedor y la segunda cuando estamos en el campo
de la asunción de deuda. En cualquier caso, nos
aproximamos a una figura que no es exclusiva de los contratos de
derecho privado sino que es bien utilizada también en el
campo de los contratos de derecho público, y que por ello
merece un análisis no exclusivamente desde la perspectiva
privada sino más bien desde la perspectiva de los
contratos conmutativos ya que es propiamente en ellos donde esta
figura se llena de sentido, toda vez que sólo donde
existen prestaciones equivalentes, habrá interés de
suceder a una parte contratante.

Desde la perspectiva del derecho público, la Ley
80 de 1993 que es el marco general de contratación
pública en Colombia, consecuentemente aplica la idea del
contrato conmutativo, "expresamente el artículo 28 de la
ley 80 de 1993 indica que el estatal es conmutativo, porque,
según el artículo 1498 del Código Civil,
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez."[21]

En la citada ley 80 de 1993, el artículo 9 se
refiere a la cesión del contrato de la siguiente manera:
"Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el
contratista, éste cederá el contrato previa
autorización escrita de la entidad
contratante[22]o, si ello no fuere posible,
renunciará a su ejecución.

…. Si la inhabilidad o incompatibilidad
sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión
temporal, éste cederá su participación a
un tercero previa autorización escrita de la entidad
contratante.[23] En ningún caso
podrá haber cesión del contrato entre quienes
integran el consorcio o unión temporal.

Finalmente, es el artículo 13 de la ley 80 de
1993 el cual permite integrar las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes a los contratos de derecho público,
por esa razón podemos decir que las reglas de derecho que
rigen la cesión del contrato estatal en Colombia, son las
mismas disposiciones civiles y
comerciales.[24]

1.5.1 Noción y finalidad de la cesión
del contrato

La cesión de crédito es un contrato, por
medio del cual el titular de un derecho de crédito o
acreedor transmite su condición a otro sujeto que adquiere
la misma calidad del acreedor inicial. Se trata de una
obligación de hacer en la que una de las partes
contratantes se obliga a trasmitir a la otra un derecho que
ejerce sobre un crédito del cual es
acreedor;[25]por definición, se ceden
contratos bilaterales y conmutativos.[26] La
cesión de crédito es una convención que en
principio requiere de la entrega de un
título[27]pero que además es
oponible al deudor y terceros siempre y cuando se les haya
notificado[28]estos efectos serán
explicados con mayor detalle posteriormente.

El artículo 1959 del Código Civil
colombiano subrogado por el artículo 33 de la ley 57 de
1887 establece: "la cesión de un crédito, a
cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del
título. Pero si el crédito que se cede no consta en
documento, la cesión puede hacerse otorgándose una
por el cedente al cesionario, y en este caso la
notificación de que trata el artículo 1961 debe
hacerse con exhibición de dicho documento."

Como se ve, nuestro sistema jurídico regula de
forma específica la cesión de contrato y no lo hace
siguiendo lo dispuesto en el código francés en
donde la cesión de crédito se concibe "como una
modalidad del contrato de compraventa, nuestro Código
tipifica dicha cesión de créditos como una figura
contractual independiente que puede estar mezclada a otras, como
la compraventa, la permuta, la donación, el aporte social,
etc., lo que determina que, además de las regulaciones
propias de la cesión, al conjunto del acto también
le sean aplicables las reglas pertinentes a estas otras figuras
contractuales."[29]

El caso Italiano es similar pues el derecho moderno
admite la figura de la cesión del contrato y la regula de
forma específica en los artículos 1406 a 1410 del
código Italiano. Sin embargo el derecho Italiano presenta
una diferencia práctica en relación con el nuestro
pues para el derecho Italiano la cesión sólo es
procedente en los contratos conmutativos. "Esta solución
se justifica por el hecho de que sólo en esos casos se
puede concebir la sustitución de un contratante por otro
dentro de la compleja posición activa y pasiva, por lo que
corresponde a un interés digno de
tutela."[30]

Por su parte, la doctrina española también
encuentra una especie de regulación sobre el tema, dicha
regulación es parte integral del capítulo del
contrato de compraventa (Capítulo VII del título IV
de su libro IV), dicho tema ha sido catalogado como "De la
transmisión de créditos y demás derechos
incorporales", pero ha sido propiamente definido por el
doctrinante José Luís Concepción
Rodríguez, como un "contrato consensual, oneroso,
bilateral en virtud del cual una parte transmite a la otra los
derechos y acciones que se ostenta frente a un tercero a cambio
de un precio cierto en dinero o signo que lo
represente."[31]

Sin embargo en el concepto del profesor Carlos Lasarte
el Código Civil español "no dedica norma alguna a
la posible cesión del contrato, la cual, por consiguiente,
ha de configurarse como un negocio atípico, sobre cuya
admisibilidad, no obstante, no debe haber lugar a dudas,
atendiendo a la luz de la jurisprudencia y conforme al principio
general del artículo 1.255 del Código
Civil".[32] [33]

Bajo esta perspectiva entendemos que el contrato de
cesión abarca otros contratos distintos al de compraventa,
de ahí que la regulación citada por el primer
doctrinante obedezca más a una prerrogativa propia del
contrato de compraventa y no a la regulación general del
acto jurídico.

1.5.2 Presupuestos y efectos de la
cesión

De conformidad con el artículo 887 del
Código de comercio
colombiano[34]identificamos como presupuestos de
la cesión del contrato los siguientes:

1. Que se trate de un contrato de aquellos que
efectivamente puede cederse, bien porque dentro de las
cláusulas del mismo no existe una que expresamente lo
prohíba ó porque se trata de un contrato de
ejecución instantánea en el que las prestaciones ya
están cumplidas, también puede ocurrir que el
contrato sea intuitu personae caso en el cual el
contrato podrá cederse, siempre y cuando el contratante
cedido así lo autorice. No quiere decir esto que la
ausencia de su voluntad imposibilite la formación del
acuerdo pues como se sabe la autorización del contratante
cedido determina la oponibilidad del acuerdo frente a este pero
no la creación del vínculo jurídico entre
cedente y cesionario.

2. Que exista una convención entre cedente y
cesionario y que sea notificada, porque como es natural el
acuerdo crea la obligación entre las partes lo cual no
evidencia ninguna complicación, pero lógicamente ha
de ser necesario que se cumpla con cierto requisito de publicidad
de dicho acuerdo. Así lo ha expresado la corte suprema de
justicia colombiana: "Por supuesto, que una cosa es la
aceptación como condición de validez, que no se
precisa, y otra el rol que ella juega para determinar los efectos
de la cesión, pues mientras que estos se producen entre
cedente y cesionario desde cuando el acto se celebra,
tratándose del contratante cedido y de terceros, estos
sólo se producen ´ desde la notificación o
aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del
artículo 888´"[35]

Para tales efectos, el artículo
888[36]de nuestro código de comercio es una
regla que fija la forma del contrato, de manera que ésta
queda supeditada a la forma inicial del contrato si es que fue
escrito o verbal, pero en el caso de que el contrato conste en
escritura pública no será necesario para su
cesión cumplir con la misma solemnidad pues bastará
el acuerdo por escrito con la respectiva autenticación de
firmas. Los efectos respecto de terceros se condicionan a la
inscripción en el correspondiente registro.

En lo que respecta a los efectos de la cesión del
contrato consideramos absolutamente apropiada la
explicación del profesor Fabricio Mantilla Espinosa
según la cual " la cesión de contrato no es una
simple cesión de créditos acompañada de una
cesión de deudas , sino una verdadera sucesión del
cesionario al cedente, en la calidad de contratante, lo cual
implica un reemplazo en todos los vínculos
jurídicos que se derivan de la calidad de parte -sin que
esto conlleve una extinción de los vínculos
originales-; es decir, una sucesión en la
posición contractual a título
particular.[37]

Por tal motivo y de conformidad con la regulación
de nuestro código civil en lo que tiene que ver con los
efectos de la cesión, podemos mencionar los
siguientes:

Entre cedente y cesionario

El cedente debe responder al cesionario por la
existencia del crédito al tiempo de la cesión.
(Art. 1965 C.C.)

El cedente garantiza al cesionario la solvencia del
deudor al tiempo de la cesión, pero sólo
garantizará la solvencia futura del deudor si así
se conviene. (Art. 1965 C.C.)

El cedente no responde frente al cesionario por la
existencia del crédito ó por la solvencia del
deudor en las cesiones a título
gratuito.[38]

Efectos propios del crédito
debido

El profesor Valencia Zea explica: "El crédito se
transmite al cesionario con las calidades y vicios que
tenía en poder del cedente"[39]y en el
mismo sentido nuestro código civil en su artículo
1964 regla "la cesión de un crédito comprende sus
fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las
excepciones personales del cedente". Es decir aquellas que
provengan del acto mismo del traspaso más no las que
provengan del acto que dio origen al crédito inicial. Esto
quiere decir que el deudor es completamente ajeno a las
relaciones y o conflictos que surjan entre cedente y cesionario
en razón del acuerdo. "Si el deudor observa que el
cesionario no ha cumplido la prestación que sirvió
de fundamento a la cesión del crédito, no puede
alegar la excepción de contrato no cumplido, pues
él es extraño a las relaciones que se establezcan
entre cedente y cesionario; esas relaciones son personales del
cedente."[40]

Efectos entre el cedente y el cedido

Por el hecho de la cesión del contrato no se
libera al cedente frente al cedido, pues es necesario que
éste último expresamente lo libere de cualquier
obligación contractual. Así lo ha consagrado
nuestro legislador como un mecanismo de protección al
contratante cedido que puede enfrentarse a un nuevo deudor menos
solvente que el anterior. El artículo 893 del
código de comercio es claro al
respecto.[41]

1.6.-El subcontrato y la eficacia del
mismo

El subcontrato es un acuerdo de voluntades simple entre
dos sujetos de derecho en el que el subcontratante encarga al
subcontratado la ejecución de una prestación
particular que había sido encargada con anterioridad al
subcontratante para que aquel la ejecutara.[42] Se
trata de un contrato atípico, bilateral, principal,
consensual, generalmente oneroso y conmutativo, comúnmente
de tracto sucesivo aunque bien podrían ejecutarse
instantáneamente las prestaciones y, que tiene su mayor
utilidad en relación con el contrato de obra en tanto que
constituye una práctica moderna la celebración de
contratos en los que los sujetos contratantes no realizan por si
mismos, la ejecución integral del contrato. "La idea de
subcontrato aparece teñida de un profundo matiz
instrumental (subordinación funcional de los
subcontratos), pero al mismo tiempo independizada
–jurídicamente hablando- del propio alcance del
contrato del que son complemento, pues generalmente el
subcontratante no podrá argüir frente a la exigencia
de cumplimiento por parte de su contratante los posibles
incumplimientos, por retraso o ejecución defectuosa, de
los subcontratados."[43]

Sin embargo y por tratarse de un contrato
atípico, es natural que la voluntad de las partes pueda
dar alcances distintos a los propios efectos ínter partes
en tanto no se contradiga con dicho acuerdo una norma imperativa.
Sumado a lo anterior, puede ocurrir que por disposición de
la ley se conceda en casos particulares que ameritan estudio
independiente, la acción directa al subcontratado
contra el contratante original ó de éste contra
aquel.

De la propia voluntad de las partes más que de
una disposición legal, en el caso colombiano, puede
decirse que depende la eficacia del subcontrato. En muchos
contratos se pacta expresamente la cláusula de
prohibición de subcontratación, ó
simplemente se entiende incorporada como en el caso de los
contratos intuito personae, pero en cualquier caso al no existir
prohibición expresa y general de subcontratar, es la
autonomía de la voluntad de las partes la que determina su
eficacia. Es preciso aclarar que en el marco de las relaciones
entre particulares del estado liberal, se aplica el principio de
Derecho según el cual todo aquello que no está
expresamente prohibido, está
permitido[44]razón por la cual frente a la
ausencia de estipulación alguna en un contrato sobre la
posibilidad de subcontratar, se debe entender que las partes
permiten que ocurra.

Pero la subcontratación no es un fenómeno
jurídico exclusivo del derecho privado, de hecho nuestra
doctrina acertadamente ha concluido que La ley 80 (marco general
de la contratación estatal) "integra como cuerpo
único lo público en lo precontractual y lo privado
en lo contractual"[45], lo cual es un argumento
simple por medio del cual se explica que tratándose de
contratos son aplicables de manera equivalente las reglas del
derecho privado[46]y por ende es procedente la
subcontratación en el derecho público colombiano
sin más límites que las materias particularmente
regladas.

1.7.-El principio de integración del contrato
de derecho privado aplicable al contrato de derecho
publico.

Cuando las personas naturales ó jurídicas,
públicas ó de derecho privado utilizan el contrato
como un medio para el cumplimiento de ciertas obligaciones, se
someten a una serie de reglas y principios jurídicos que
bajo el ordenamiento jurídico garantizan la correcta
aplicación de los efectos jurídicos queridos por
las partes. La participación de los distintos agentes en
el tráfico normal de los negocios presupone el
conocimiento de una serie de circunstancias y efectos
específicos que en algunas ocasiones son suficientemente
entendidos, como cuando se trata de una actividad ejercida por un
profesional, y otras veces no tanto, como cuando un particular
inexperto debe enfrentarse a la compraventa de su casa. En
cualquiera de los dos casos el principio de integración
permite un análisis jurídico del acuerdo celebrado
por las partes a partir de la aplicación de normas y
principios con el fin de lograr una interpretación justa,
acorde con el ordenamiento jurídico.

La interpretación del contrato, necesariamente
debe suponer que el sistema jurídico es un todo más
o menos ordenado en el que se aplican una serie de reglas
respondiendo a un criterio sistemático. Dicho criterio es
el objeto de nuestro estudio y en Colombia frente a los contratos
se aplica de la siguiente manera:

Es común que en los contratos de depósito
que a diario se celebran entre los propietarios de los
automóviles particulares y los dueños de los
parqueaderos, se integre la siguiente cláusula: "El
parqueadero no responderá por la sustracción de
objetos dejada dentro del vehículo".

Tomemos el anterior ejemplo y apliquemos el principio de
integración del contrato:

En el ordenamiento jurídico colombiano, el
artículo 1603 del código civil estatuye dicho
principio de la siguiente manera: "Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación , o que por
ley pertenecen a ella". Tras lo anterior, partiremos de la
base de que se trata de un contrato oneroso de depósito y
como tal, resulta de la naturaleza del contrato que el
depositario restituya en especie la cosa depositada y que
además responda hasta por culpa leve. Ya conocemos la
cláusula que se estableció en el contrato,
entonces, ¿cómo debe integrarse el
contrato?.

El profesor Carlos Lasarte lo explica: "en primer lugar,
deberá integrarse la regulación contractual con lo
dispuesto en la ley imperativa y, en su defecto, dispositiva; a
continuación, deberán ser tenidos en cuenta los
usos normativos, y finalmente la buena
fe."[47]

De manera que para la integración del contrato,
es preciso ceñirse a lo relativo a las normas imperativas
del contrato de depósito, esto es conservación,
custodia y restitución, los pactos que sean contrarios a
estas disposiciones no son objeto de la integración. "Las
normas dispositivas, en cuanto son disponibles por las partes,
sólo integrarán el contrato cuando contemplen un
elemento natural del mismo que no haya sido contemplado o
regulado de forma diversa a la legalmente prevista.
(….gratuidad del depósito, etc.)"
[48]

En cuanto a los usos normativos, tal y como se
interpreta del artículo 1501 de nuestro código
civil, se refieren a las cosas de la naturaleza del contrato;
"son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales
en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial", pero de conformidad con el
artículo 1602 y 1603 del código civil, es posible
que las partes pacten modificándolas. "Ahora bien, los
usos normativos, al igual que la norma dispositiva en caso de ser
conocidos y no queridos por las partes, pueden ser excluidos del
acuerdo contractual."[49]

Finalmente, el último elemento de la
integración que es la buena fe, está incluso
contenido en nuestra constitución política en el
artículo 83 de esta manera: "Las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se
presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante éstas". Evidentemente senda disposición
constitucional y el imperativo del artículo 1603 del
código civil, son indicadores de la imposibilidad de
supeditar la aplicación de la buena fe a la
autonomía de la voluntas pues se trata sin lugar a dudas
de un principio de derecho que se incorpora de forma
automática a las actuaciones de los sujetos de
derecho.

Tal y como lo hemos explicado en repetidas ocasiones en
este texto, en Colombia la integración de los principios y
normas relativas a la contratación, en especial las
disposiciones comerciales y civiles, pueden ser incluidas en el
derecho público a partir de lo dispuesto en el
artículo 13 de la ley 80 de 1993. No obstante el
mencionado artículo 13 es enfático en que dicha
integración es posible siempre y cuando no existan
materias particularmente regladas en la propia ley. Para tal
efecto, el artículo 40 de la ley 80 de 1993 expresa:
"DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de
los contratos serán las que de acuerdo con las normas
civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a
su esencia y naturaleza.

SEGUNDA PARTE

La ineficacia del
contrato de Derecho Público y Privado en Colombia y su
consecuencia de invalidez

2.-Noción de ineficacia del
contrato

Entendemos por ineficacia del contrato simplemente al
fenómeno o hecho según el cual no ocurren los
efectos jurídicos iniciales o primeramente queridos por
las partes y por la naturaleza del acuerdo como consecuencia de
una diversidad de razones que superan la integridad del mismo, lo
cual por defecto redunda en la imposibilidad práctica de
darle al acuerdo alguna relevancia jurídica en todo lo que
tiene que ver con los efectos. De este mismo concepto, la
doctrina ha querido desprender una serie de supuestos que en
general pueden mencionarse de la siguiente manera:
1.Inexistencia del contrato: Supone la falta de
algún requisito de los que trata el artículo
1502[50]del Código Civil Colombiano esto es
Capacidad, Consentimiento, Objeto y Causa lícita. 2.
Nulidad Absoluta: Supone que el contrato se ha celebrado
con una abierta violación de las leyes imperativas o bajo
una expresa prohibición legal. 3. Nulidad
Relativa: Supone que el contrato se ha celebrado con una
serie de defectos que en cualquier caso no tocan ninguno de los
requisitos expresados por la ley para obligarse, ni los relativos
a la naturaleza del acto. 4. Anulabilidad: Supone que en
el contrato o en la celebración del mismo, existe una
circunstancia que amerita la intervención judicial por
vía de acción para que se declare la
anulación. 5. Resolución: Supone que el
contrato se celebró bajo unas circunstancias no previstas
y que de haberlo sido, según lo prevea la ley, se
habría impedido la culminación del
contrato.

2.1-.La nulidad del contrato desde el Código
Civil Colombiano

El libro cuarto del Código Civil Colombiano
regula lo relativo a las obligaciones en general y los contratos,
así mismo el título XX de dicho libro regula la
nulidad y la rescisión, la primera desde el
artículo 1740 al 1748 C.C, no obstante la lectura de
dichos artículos supone una ruta dogmática cual es
la lectura simultanea de los artículos
6[51]1502[52]por contener este los
requisitos para la celebración de los contratos y
1526[53]por el expreso mandato de
irrenunciabilidad de la acción de nulidad.

Por disposición del artículo 1740 del C.C,
la nulidad de los actos o de los contratos se predica por la
falta de algunos de los requisitos dictados especialmente por la
ley según se trate de cada contrato "es nulo todo acto
o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su
especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser
absoluta o relativa."

Ahora bien, la nulidad absoluta como ya se había
explicado brevemente supone que el contrato se ha celebrado con
una abierta violación de las leyes imperativas o bajo una
expresa prohibición legal (como cuando se viola un
requisito de los consignados en el pluricitado artículo
1502) ó los que tienen que ver con la naturaleza del acto,
por su parte la relativa será cualquier otro defecto
distinto a los antes mencionados como el error sobre la persona
con quien se contrata cuando ésta no es determinante del
acuerdo.

Como es natural, la nulidad absoluta cuando es
manifiesta en el acto o contrato aun sin petición de
parte, debe ser declarada por el juez (de oficio) y podrá
alegarse por cualquiera que tenga interés incluso por el
ministerio público, lo que se explica fácilmente
por el hecho de ser una contravención al ordenamiento
jurídico. Al contrario, la nulidad relativa sólo
podrá ser declarada por el juez siempre y cuando exista
una petición de parte, no podrán solicitar la
declaración de la nulidad relativa otras personas
distintas a las establecidas por la ley y sus herederos. La
nulidad relativa puede ser saneada por el paso del tiempo o por
ratificación de las partes.

Declarada la nulidad en sentencia, tiene el efecto de
retrotraer las situaciones de derecho que se hayan podido causar
por la acción del contrato nulo entre las partes y, frente
a los terceros poseedores, surge para los propietarios el derecho
de invocar la acción reivindicatoria.

2.1.1. Causales de nulidad del contrato de derecho
privado y sus diferencias con las causales de nulidad del
contrato de derecho público en Colombia.

Tras lo expuesto hasta el momento acerca de la nulidad,
resulta simple determinar que la causal principal de la nulidad
absoluta del contrato proviene de una contradicción de la
ley imperativa, por la ausencia de uno de los requisitos
establecidos en el artículo 1502 del Código Civil,
por la violación de uno de los requisitos que tienen que
ver con la naturaleza del acto que se celebra. Las demás
se entenderán causales de nulidad relativa.

En cuanto a las causales de nulidad en el derecho
público, el artículo 44 de la ley 80 de 1993
menciona que los contratos del estado son absolutamente nulos en
los casos previstos en el derecho común y además
bajo los siguientes supuestos:

• 1. Cuando se celebren con personas incursas en
  causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la
  constitución y la ley.

• 2. Cuando se celebren contra expresa
  prohibición constitucional o legal

• 3. Cuando se celebren con abuso o
  desviación de poder.

• 4. Cuando se declaren nulos los actos
  administrativos en que se fundamenten.

• 5. Cuando se hubieren celebrado con
  desconocimiento de los criterios previstos en el
  artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y
  extranjeras o con violación de la reciprocidad de que
  trata esta ley.

Al igual que en el derecho privado, pues no debe existir
ninguna diferencia al respecto, la nulidad absoluta puede ser
alegada por las partes, por el agente del ministerio
público o por cualquier persona que tenga interés,
igualmente podrá ser declarada de oficio por el juez y no
es susceptible de saneamiento por ratificación.
Según el artículo 46 de la misma ley, cualquier
otro vicio que se presente en los contratos de derecho
público y de conformidad con el derecho común, es
causal de nulidad relativa y pueden sanearse por
ratificación expresa de los interesados o por el
transcurso de dos años contados a partir de la ocurrencia
del hecho generador del vicio.

Debe tenerse en cuenta que por el hecho de la nulidad
relativa no se genera la nulidad de la totalidad del acto
jurídico, salvo que dicho acto no pueda subsistir sin la
parte que ha dado lugar a la nulidad.

En los contratos de ejecución sucesiva, la
declaratoria de nulidad no tiene efectos retroactivos pues hasta
el momento de la declaración deben reconocerse los pagos
por las prestaciones ejecutadas. Lo mismo ocurre en el contrato
declarado nulo por objeto o causa ilícita siempre y cuando
se compruebe que la entidad estatal obtuvo provecho del contrato
en beneficio del interés público.