Los contratos de concesión en el sistema transmilenio: esquema jurídico y práxis contractual (página 3)

El ejercicio del ius variandi de la
administración concedente, constituye una excepción
al principio de la inalterabilidad o inmutabilidad de la
relación contractual, y aunque el concesionario debe
obedecer las modificaciones introducidas por la
administración, esto debe hacerse con el restablecimiento
del equilibrio financiero si fue afectado. De allí, que
las potestades de exorbitancia han de ser ejercidas atendiendo a
criterios de razonabilidad, proporcionalidad, oportunidad,
necesidad y conveniencia pública.

La contraprestación a la atribución del
Estado de ejercer potestades excepcionales, es el principio del
equilibrio financiero del contrato introducido en Colombia por el
artículo 27 de la Ley 80 de 1993, pero en Francia por la
jurisprudencia contenciosa administrativa, que es definida como
una ecuación costo beneficio, determinada por factores que
conducen al contratista a interesarse por el equilibrio del
contrato, manteniéndose la utilidad, la reciprocidad y el
equilibrio en las prestaciones inicialmente pactadas.

El equilibrio financiero puede alterarse por el
surgimiento de circunstancias extraordinarias, anormales,
imprevisibles, que surgen con posteridad a la celebración
del contrato de concesión de acuerdo a la teoría de
la imprevisión, bien por medidas que provienen del hecho
del príncipe, o por circunstancias de fuerza mayor o caso
fortuito, situaciones que derivan distintas consecuencias para el
contrato y a la economía del negocio
jurídico[39]

El concesionario, tiene derecho a la remuneración
y al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, lo que
le permite obtener las ventajas económicas de la
contratación, que se obtiene teniendo en cuenta la tarifa
que fija el concedente para ser pagada por el usuario que utiliza
el servicio. Estas tarifas, se han conocido tradicionalmente
así: 1.- El principio de la suficiencia tarifaria, parte
del supuesto que la tarifa es suficiente para satisfacer los
gastos, costos y la utilidad en que incurre y tiene previsto
percibir el concesionario; así como también la
depreciación de los bienes afectados a la
concesión, respectivamente. Pero la tarifa suficiente
puede ceder, cuando no alcanzando la tarifa, el concedente le
garantiza que en estos eventos su remuneración así
será, y es lo que se conoce como garantía de
ingresos mínimos.

Por su parte, la tarifa bonificada es la
combinación de tarifa y subvención, que consiste en
que la administración decide el monto de la tarifa, y si
esta no alcanza puede tomar la decisión de otorgar
subvenciones u otro s beneficios al concesionario. La tarifa
castigada, es aquella que está por encima de los costos
del consumo, con el fin de controlar su consumo o uso, o como en
la caso del Sistema TransMilenio, va dirigido el excedente a un
fondo de contingencia para la regulación del monto de la
tarifa y controlar su amento de manera
periódica.

La modificación del contrato de concesión
por hechos y situaciones sobrevinientes en la ejecución
del contrato, se presentan cuando concurren circunstancias que
afectaba la normalidad inicialmente prevista en el contrato de
concesión. Así la teoría de la
imprevisión que fue acuñada por la jurisprudencia
francesa, que fue establecida por el Consejo de Estado
[40]de Francia con ocasión del caso del Gas
de Burdeos (1919), en donde dispuso la ayuda económica de
la administración para que el contratista pudiera
continuar con la ejecución del objeto del contrato y
asumió la mitad de los nuevos costos en que debió
incurrir la concesionaria con ocasión del aumento de
precios de Carbón.

En Colombia, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que
la imprevisión o azar económico, se aplica en los
contratos de concesión dado su carácter de tracto
sucesivo, y supone que los hechos que den lugar a la ruptura
económica sean imprevisibles y de índole
excepcional, como una grave crisis económica; que sena
ajenas a la voluntad de las partes, y que trastornen gravemente
la forma como debe ejecutarse normalmente el contrato. El hecho
del príncipe o azar administrativo, se presenta cuando la
modificación del contrato proviene de una autoridad
administrativa diferente a la concedente, o que siendo la
concedente, y ello da lugar a la reparación integral de
los perjuicios que sufra el contratista.

C. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE
CONCESIÓN Y DE LA REVERSIÓN DE LOS BIENES AFECTADOS
A ESTE.

El contrato de concesión tiene dos formas en que
se pueden extinguir sus obligaciones. De una parte, la normal,
que consiste en que una vez vencido el plazo, este procede a
liquidarse, dando lugar a la reversión que es obligatoria
según el numeral 2º del artículo 14 de la Ley
80 de 1993; ya que el fin principal es que el contrato pueda
ejecutarse durante el lapso inicialmente previsto. Pero puede
darse la circunstancia que el contrato se de por terminado de
manera anticipada, ya sea de mutuo acuerdo, por decisión
judicial o arbitral, o por la administración concedente de
manera unilateral.

1. Formas de extinción del contrato
de concesión.

La primera de ellas, es decir, la terminación
normal, está determinada por el vencimiento del plazo y la
ejecución de la totalidad de las prestaciones estipuladas
por la partes, dando lugar a la reversión al concedente de
los bienes afectados a la ejecución del contrato de
concesión. La reversión, es el retorno al dominio
del Estado de los bienes y facultades propias del objeto del
contrato de concesión.

Una vez se liquida el contrato, este de conformidad como
se haya ejecutado, puede hacerse por mutuo acuerdo, por
resolución judicial si las partes no se ponen de acuerdo,
o mediante decisión unilateral del Estado concedente. Debe
tenerse en cuenta, que una vez expirado el plazo, la
liquidación del contrato no puede ser excusa de la entrega
precaria y anticipada de los bienes afectados a la
prestación del servicio público concesionado, pues
lo contrario atentaría contra el principio de continuidad
en la prestación del servicio, es decir, como este no se
puede interrumpir se hace necesario que mientras se dirimen las
controversias que se susciten con ocasión de la
liquidación del contrato, el Estado debe operar
transitoriamente la concesión del servicio
público.

La otra forma de extinguirse el contrato y de forma
anormal, es la rescisión del contrato, como fórmula
para dejar sin efecto el negocio jurídico concesional, por
incumplimiento de las partes en el contrato; y en este caso es
competencia del juez del contrato, que en Colombia puede ser la
justicia contenciosa administrativa, o la justicia
arbitral.

Pero también, puede terminarse anormalmente, por
mutuo acuerdo entre las partes, ya sean por causas previstas
inicialmente en el contrato, o por la obligación legal de
hacerlo ante la imposibilidad de continuar con su objeto por
disposición de una ley posterior, previa
indemnización al concesionario. Finalmente, el contrato
puede darse por terminado unilateralmente o declarado caduco, de
conformidad con el artículo 17 y 18 de la Ley 80
de1993.

2. La cláusula de reversión
en el contrato estatal de concesión.

Es el retorno de los bienes, operación,
infraestructura y demás afectados al objeto del contrato
de prestación de servicios, una vez se extinga normal o
anormalmente las obligaciones mutuas adquiridas entre las
partes.

Cuando la terminación es normal, debe
distinguirse los bienes y servicios afectados, tales como los
bienes del concesionario que son los haberes propios del
concesionario no adheridos a la concesión, ni por
adscripción ni por destinación, y su titularidad es
privada; los bienes de retorno o revertibles, que son aquellos
que al momento de la expiración del plazo
contractual-concesional deben pasar a la administración de
manera gratuita y obligatoria ya como los bienes de dominio
público puestos a disposición del concesionario,
las obras que este obligó a construir, y los bienes
adscritos al servicio; y los bienes de recuperación o
reversión indemnizables, que son aquellos cuya
adquisición es facultativa de la administración en
tanto le sean útiles, que es distinto a imprescindibles y
necesarios para el funcionamiento del servicio. En este
último caso, son revertibles, previa indemnización,
por cuanto al administración debe pagar su precio al
concesionario.

Cuando la terminación es anormal, puede darse el
caso de la reversión con o sin indemnización para
el concesionario. La transferencia de los bienes se hace de
manera gratuita al concedente, cuando su valor está
previsto en la fórmula financiera de recuperación
de costos al vencer la concesión.

Pero cuando la terminación es anticipada, por
declaración de caducidad del contrato de concesión,
la reversión se ocasiona descontando el monto de los
perjuicios recibidos, porque admitir que la caducidad que siempre
es por incumplimiento del concesionario, da lugar a
reversión gratuita, sería tanto como aplicar la
fórmula inconstitucional de la expropiación si
indemnización previa.

Finalmente, es necesario señalar que en Colombia
la cláusula de reversión es presunta u obligatoria
según la ley, pero que la forma de la reversión
debe estar expresamente pactada, en todo caso no puede su
aplicación simular una expropiación, como tampoco
hacerse sin que el contratista recupere en circunstancias
normales su inversión, como tampoco en forma anormal, sin
que el concesionario recupere como mínimo los costos en
que incurrió para poner a disposición de la
concesión los bienes afectados y necesarios para la
organización y funcionamiento de la misma.

D. GARANTÍA DEL CONCEDENTE
PÚBLICO, DEL CONCESIONARIO PRIVADO Y CONTROL
JURISDICCIONAL

El contrato de concesión, tiene las
garantías generales de todo contrato estatal, pero este en
especial tiene exigencias especiales, y es que existe una
relación tridimensional. De una parte, una autoridad
pública o concedente, que tiene la obligación y el
deber legal de regular, gestionar y prestar el servicio
público de transporte a la comunidad o usuarios del
servicio; y a través del contrato de concesión se
lo entrega a un tercero para que a nombre del Estado, pero bajo
su cuenta y riesgo previa una inversión que de realizar
preste el servicio público.

El Estado lo hace por razones de eficiencia en tanto
existen actividades donde el sector privado puede operar de mejor
manera que el Estado, a mas de que el Estado aprovecha la
oportunidad de hacer sinergias con los particulares de tal manera
que sea el sector privado que invierta los recursos que el Estado
no tiene. Con ello está garantizando la sostenibilidad de
las políticas públicas, es decir, garantiza tanto a
las generaciones presentes como a las futuras el servicio
público concesionado.

El Estado cuenta con la garantía de la calidad de
los bienes y servicios del concesionario que previamente
evalúa, además de contar con la garantía del
sector financiero que suministrará al concesionario los
créditos y recursos necesarios para la ejecución
del proyecto en el evento que fuere adjudicado, y siendo
así no se pone en peligro la ejecución de la
concesión.

La garantía del concesionario, es la
responsabilidad del Estado, que le garantiza desde el principio
un plazo en el que se desarrollará el proyecto con unos
flujos en un horizonte que le permiten la recuperación del
capital invertido mediante sistemas de amortización,
así como también la obtención de una
rentabilidad. Esto se garantiza con los respectivos certificados
de disponibilidad presupuestal y con el contrato de
concesión donde el Estado a través de
estipulaciones asume estas obligaciones y
responsabilidades.

CAPITULO TERCERO

LA EMPRESA TRANSMILENIO S.A. COMO ENTE
PÚBLICO GESTOR, REGULADOR Y CONTRATANTE DE LA
CONCESIÓN CON LOS AGENTES DEL SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO
URBANO

La Empresa Transmilenio S.A, es la entidad
pública, reguladora y gestora del Sistema TransMilenio, y
como tal gestiona a través de convenio interadministrativo
suscrito con el Instituto de Desarrollo Urbano, la
construcción de la infraestructura para la
organización, operación y funcionamiento del
Sistema, en virtud del cual el IDU, que tiene toda una
experiencia distrital en la construcción de la
infraestructura, realiza y convoca todos los procesos
licitatorios, previa elaboración de los estudios
técnicos, económicos y jurídicos,
adjudicando los contratos para la construcción de la
infraestructura por cada fase del Sistema TransMilenio que entra
en operación, y suscribe los contratos con cargo a un
presupuesto que administra la Empresa Transmilenio S.A.
Así, esta última se convierte en un ente pagador de
las obligaciones que asuma el IDU con los contratistas para la
construcción de la Infraestructura.

Pero es la Empresa TransMilenio S.A, la que directamente
realiza los proceso contractuales del Sistema, en cuanto prepara,
realiza los estudios, licita, adjudica y ejecuta los contratos de
concesión, tales como el del centro de control, los
contratos de concesión para la operación de los
articulados troncales, los alimentadores y el recaudador. De
allí, que este trabajo aprovechando todo el aporte
doctrinal anterior, procedemos a estudiar los contratos de
concesión del Distrito que es una praxis sui generis, en
tanto son únicos, es decir, no tienen antecedentes en el
mundo del transporte masivo urbano.

El ente público gestor, Transmilenio S.A, obra
como concedentes, mientras que los administradores del centro de
control, son los concesionarios, y los agentes del Sistema son
los usuarios del mismo. En los demás contratos, la entidad
pública gestora es la autoridad pública concedente,
mientras que los usuarios es toda la comunidad que accede al
Sistema para satisfacer sus necesidades de movilidad. Finalmente,
los concesionarios del servicio público de transporte
masivo urbano de Bogotá son los agentes privados del
Sistema TransMilenio.

A. ANTECEDENTES DEL PROYECTO "SISTEMA
TRANSMILENIO" COMO POLÍTICA PÚBLICA DE SOLUCION AL
TRANSPORTE MASIVO URBANO EN BOGOTA.

En el proceso electoral de octubre de 1997, es elegido
Alcalde Bogotá, el Dr. Enrique Peñalosa
Londoño, para el periodo constitucional 1998-2000, con la
promesa de formular, implementar y ejecutar una política
pública de solución al problema de trasporte masivo
en Bogotá. Para ello, tuvo la habilidad de recoger la
insistencia del Gobierno de Ernesto Samper Pizano de construir la
primera línea del metro de Bogotá, y firma el
acuerdo entre la Nación y el Distrito, en el cerro de
Monserrate, para lo cual logra que el convenio se suscriba para
la construcción de la obra sobre el Sistema Integrado de
Transporte Masivo y no Metro, como lo había propuesto el
Gobierno Nacional de entonces.

El Alcalde Enrique Peñalosa observó que
semejante responsabilidad no podía entregársela al
Departamento Administrativo de Planeación Distrital que
tenía muchos frentes de operación, como tampoco al
Instituto de Desarrollo Urbano-IDU que tenía la
responsabilidad de la recuperación, rehabilitación
y mantenimiento de la malla vial de la ciudad; ni a la
Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito
que le bastaba con sus operaciones ordinarias.

Por ello decidió crear un grupo de trabajo que
dependiera directamente del Despacho del Alcalde que se le
denominó "Sistema Integrado de Transporte Masivo
-SITM"; que funcionaba de manera paralela con las oficinas
del Metro cuyo Gerente era el Ex -Secretario General de la
Presidencia de la República, Dr. Alberto
Velásquez.[41]

El Ingeniero Carlos Emilio Gómez Lis, fue el
primero en diseñar un esquema de gestión que
articulara un componente de ingeniería operativa que
estableciera el funcionamiento de los buses; la
organización y sistematización del apoyo
financiero; la definición de un Gerente; un equipo de
arquitectos; y uno de abogados para definir el alcance
jurídico del proyecto.

Luego, Gómez Lis dejó la
administración distrital y Peñalosa designó
a Ignacio de Guzmán -un empresario privado que no
había trabajado en el sector público-, Gerente del
proyecto, quien puso como condición para aceptar el cargo,
que el Gobierno Distrital desechara la idea del Metro, que se le
facilitara la adquisición de los bienes y servicios sin
licitación -dado que a la administración
sólo le quedaban 26 de los 36 meses del periodo del
Alcalde-, y además porque consideraba que las compras se
quedaban enfrascadas en peleas burocráticas y de
trámite; razón por la cual aprovechó las
ventajas que le generaba el ser miembro de los Junta Directiva
del IDU, y comenzó a trabajar el proyecto de Acuerdo que
presentaría al Consejo Distrital de Bogotá para lo
cual Enrique Peñalosa en una reunión sin
proponérselo mencionó la palabra TransMilenio y a
partir de ese momento la criatura tenía
nombre.[42]

El proyecto de Acuerdo No. 004 del 4 de febrero de 1999
por el cual se autorizaba la constitución de la sociedad
TRANSMILENIO S.A, fue radicado en la Secretaría General
del Concejo Distrital el 14 de enero del mismo año, cuyos
ponentes fueron los Honorables Concejales Armando Benedetti,
Alejandro Ortiz, Coordinadores de ponentes y los concejales
Samuel Arrieta, leo César Diago, César
López, Fernando López Gutiérrez y Jaime
Alonso Dueñas.

La exposición de motivos, sustentada por De
Guzmán, fue la siguiente: "Respeto a la vida,
representado en un servicio cómodo, seguro y moderno;
respeto al tiempo de la gente, con un sistema de transporte que
cumpla estándares mínimos de calidad en cuanto a
intinerarios y tiempos de desplazamiento; respeto a la diversidad
ciudadana, pues se convertiría en un sistema de transporte
en el que convergen las diferentes clases sociales sin
preferencias de ninguna clase; y calidad internacional,
cumpliendo con los requisitos mínimos señalados por
la ingeniería del transporte para la prestación de
un servicio cómodo, seguro y
efectivo.[43]

Una vez aprobado el proyecto de acuerdo; el 13 de
octubre de 1999 se crea la sociedad pública por acciones
del distrito capital, Empresa de Transporte Masivo del Tercer
Milenio-Transmilenio S.A. mediante escritura pública, y el
6 de diciembre del mismo año se abrieron las licitaciones
para operadores y el recaudor, habiéndose presentado 58 de
las 64 empresas transportadoras asociadas en cuatro empresas que
hoy operan las concesiones de los buses articulados.

El 18 de diciembre de 2000, comenzó a operar la
primera ruta con 14 buses entre la Calle 80 y la Calle 6a por la
Troncal de la Caracas de manera gratuita, y sólo el 6 de
enero de 2001 al inicio de la Alcaldía de Antanas Mockus
comenzó a cobrarse la tarifa usuario de $800 por viaje de
pasajero, entrando posteriormente en operación las rutas
de la Troncal de la Ochenta, de la Autopista Norte, Usme, Tunal,
Eje Ambiental y las Américas, hasta completar lo que hoy
conocemos como Fase I y Fase II.

1. La definición de la
política pública de transporte masivo urbano en
Bogotá.

A principios de la década de los noventa
existían en Bogotá mas de 20.500 vehículos
de transporte colectivo legales y 10.000 ilegales, para la
movilización de siete millones de habitantes a
través de 638 rutas formales de transporte urbano, mas de
300 informales distribuidos en cerca de 9.000 buses corrientes e
intermedios, unos 2.000 ejecutivos, unas 7.000 busetas y cerca de
4.000 colectivos.[44]

Según la Agencia de Cooperación Japonesa
(JICA) y Steer and Davis, éstos vehículos
realizaban mas de 100.000 recorridos diarios, transportaban unos
siete millones de pasajeros diarios y viajaban mas de 3 millones
de kilómetros cada día, con consumo superior a 500
mil galones de combustible, con un sin números de
obstáculos generados por el paralelismo en el trazado de
las rutas, sin provisión de paraderos organizados y
obedecidos, con mas de 700 terminales, con vehículos de
carga adaptados para movilizar pasajeros que se transportaban en
10.700 kilómetros de carril de
vías.[45]

Esta crisis del transporte urbano en Bogotá,
llevó al Alcalde Enrique Peñalosa, a las siguientes
conclusiones: "La congestión del tráfico,
producida por la gran cantidad de autobuses, sumada a la
presencia de gran número de vehículos particulares
que habían sido privilegiados por las autoridades viales u
de tránsito durante muchos años, a tal punto que
algunos analistas hablan de que los últimos veinte
años estaban conformados por la ciudad del
automóvil; los enormes costos económicos y sociales
de un transporte inseguro, incómodo y poco rentable; la
contaminación ambiental; el despilfarro de recursos, desde
el punto de vista social, por la irracionalidad del transporte en
cuanto a hidrocarburos, vías y automotores; la
pérdida de vidas humanas por la imprudencia e indisciplina
del tráfico, especialmente del transporte público;
y el desorden urbano por la influencia de un transporte de
flexibilidad inconveniente, que propicia urbanizaciones
indeseables".[46]

De allí, que se comprometiera que hacer realidad
un proyecto que en su infraestructura fue financiado por
troncales y fase por la Nación y el Distrito Capital de
Bogotá, y estructurados por la Consultora Capital Corp; la
Agencia de Cooperación Japonesa (JICA) y Steer and
Davis.

2. Los Agentes del Sistema Transmilenio o
Subsistemas de operación.

El acuerdo 006 de 1998, Por el cual se expide el Plan de
Desarrollo de Bogotá D.C 1998-2001, estableció que
los buses son y serán siendo el eje principal del sistema
de transporte masivo de la ciudad, para lo cual se previó
la construcción de la infraestructura especializada para
apoyar el sistema.

El Acuerdo 004 de 1999 del Concejo de Bogotá por
su parte, autorizó la creación de la Empresa de
Transporte del Tercer Milenio -TRANSMILENIO S.A, como sociedad
por acciones del orden Distrital, con la participación
exclusiva de entidades públicas, dotada de
personería jurídica, autonomía
administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio
propio.

Fue como a través de la escritura pública
No. 1526 del 13 de octubre de 1999, se creó la mencionada
sociedad siendo accionistas el FONDATT, INSTITUTO DE DESARROLLO
URBANO, INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO, DISTRITO
CAPITAL Y METROVIVIENDA.

El Decreto 831 de 1999 del orden Distrital, por el cual
se reglamenta el acuerdo 004 de 1999, estableció que
TRANSMILENIO es un sistema de transporte masivo de pasajeros que
se presta a través de una combinación organizada de
infraestructura y equipos, en un sistema que cubre un alto
volumen de pasajeros, y que da respuesta a un porcentaje
significativo de necesidades de movilización,
encontrándose integrado por el conjunto de predios,
equipos, señales, paraderos, estaciones, e infraestructura
vial utilizados para satisfacer la demanda de transporte en el
área urbana. (Leyes 336 de 1996, 86 de 1989 y Decreto 3109
de 1997.

A TRANSMILENIO S.A. en desarrollo de su objeto social,
conforme al Decreto 831 de 1999, le corresponde la
gestión, organización, planeación,
supervisión, regulación, control y responsabilidad
del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de
Pasajeros en el Distrito Capital de Bogotá, bajo la
modalidad de transporte terrestre automotor.

El acuerdo 018 de 1999, reguló el desarrollo de
la infraestructura especial que fuera destinada de manera
específica y exclusiva a la operación del Sistema a
partir de corredores troncales especializados dotados de carriles
de uso exclusivo, estaciones, puentes y plazoletas, acceso
especial y específicamente diseñados para facilitar
a los usuarios el uso del Sistema, todo lo cual viene siendo
ejecutado por el IDU a través del convenio
interadministrativo 01 de 2000, suscrito entre el IDU, el
Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio
Público y Transmilenio S.A[47]

El entorno institucional del Sistema Transmilenio,
está integrado por un modelo que a través de la
Empresa Transmilenio S.A, mantiene a la cabeza el Distrito
Capital de Bogotá con su regulación,
planeación, control y administración, para promover
la operación y prestación del servicio
público de transporte de pasajeros a través de
entidades privadas.

El Sistema está integrado por unos agentes
reguladores, que son aquellos que por disposición legal
cuentan con la capacidad y competencia para emitir regulaciones
relacionadas con cualquiera de los aspectos que determinan la
prestación del servicio público de transporte de
pasajeros a través del sistema de transporte masivo,
dentro del perímetro urbano de la ciudad de Bogotá,
y son los siguientes:

El Ministerio de Transportes, la Alcaldía Mayor
de Bogotá, y la Secretaría de Tránsito y
Transporte, ésta última con facultades de
regulación y vigilancia, control y sanción de los
operadores del transporte público colectivo en la ciudad,
y delegó en TRANSMILENIO S.A las facultades
correspondientes en los que hace referencia a los operadores del
Sistema de Transporte Masivo.

Loa Agentes Gestores, del Sistema que son la sociedad
TRANSMILENIO S.A y el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU, quien
realiza toda la gestión desde el punto de vista de la
infraestructura del sistema. La primera de ellas tiene a su
cargo, la planeación, gestión y control, a
través de sofisticado sistema de información que le
permite contar con la capacidad técnica necesaria para
programar la operación de los vehículos del
Sistema, afinar la operación y optimizar las diferentes
variables involucradas en la prestación del
servicio.

Los accionistas de la Empresa Transmilenio S.A, son las
siguientes entidades distritales:

a) DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ: 70%

b) INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU. 9.96%

c) INSTITUTO DITRITAL DE CULTURA Y TURISMO
0.01%

d) FONDATT-SECRETARIA DE TRANSITO 19.97%

e) METROVIVIENDA 0.01%

El Instituto de Desarrollo Urbano, que es un
establecimiento público del orden distrital, es el
encargado de asumir la gestión y administración de
la malla vial destinada al funcionamiento del Sistema
TransMilenio, tanto en su construcción, como en su
mantenimiento. Los agentes de Sistema, son los entes privados que
desarrollan las actividades operativas entre los que se
encuentran los operadores troncales, los operadores alimentadores
y los operadores del recaudo del Sistema y la
fiduciaria.

Los operadores troncales se vinculan al sistema mediante
contratos de concesión para la explotación
económica del servicio público de transporte, y su
actividad está regulada contractualmente de acuerdo con
las condiciones y reglas de operación que se establecen en
el contrato de concesión, tales como el cumplimiento de
los servicios, frecuencias y horarios que le son asignados por el
gestor, y además el suministro del equipo rodante
necesario para la operación, el control y mantenimiento de
su parque automotor y la dotación, administración,
manutención y operación de las zonas de parqueo y
mantenimiento que TRANSMILENIO S.A les entrega en
concesión.

Los operadores del Sistema alimentador, son las empresas
adjudicatarias de las licitaciones, que obtienen el derecho a la
explotación económica de la actividad de transporte
público en las rutas alimentadoras desde los portales a
las zonas periféricas de la ciudad y viceversa. El
administrador de los recursos del Sistema, que se encuentra a
cargo de un sociedad fiduciaria, que recibe los dineros del
recaudo diariamente y los distribuye a los agentes del Sistema y
al ante gestor, semanalmente, de acuerdo a la orden impartida por
TRANSMILENIO S.A. Por último, encontramos el operador del
recaudo, que a través de licitación pública
obtiene la concesión para la explotación
económica de la actividad de venta de pasajes.

2.1. El ente público gestor, de planeación y
regulador del Sistema TransMilenio.

Es la Empresa de Transporte del Tercer
Milenio-Transmilenio S.A., la encargada de la construcción
de la infraestructura, que involucra vías para servicios
troncales y alimentadores, estaciones sencillas, intermedias y de
cabecera o portales para los servicios troncales; paraderos para
servicios alimentadores; facilidades de acceso peatonal; patios
de mantenimiento y estacionamiento y un centro de control
central.

Pero como quiera que el IDU, es accionista de la Empresa
Transmilenio S.A, y dado que tiene toda una experiencia acumulada
en materia de construcción de infraestructura, estos entes
suscribieron el Acuerdo 20 del 20 de septiembre de 2001, cuyo
objeto es el siguiente:

"CALUSULA PRIMERA-OBJETO: El Objeto del presente
convenio es definir las condiciones en que las partes
cooperarán para la ejecución de las obras de
infraestructura física para el Sistema
TransMilenio.

CLAUSULA SEGUNDA: ESQUEMA DE COOPERACION
INTERINSTITUICONAL: Las partes acuerdan definir un esquema de
cooperación interinstitucional para la ejecución de
las obras aún no contratadas de las troncales del Sistema
TransMilenio, el cual tendrá las siguientes
características:

• 1. El IDU, de manera autónoma y bajo
  su responsabilidad, iniciará, tramitará y
  llevará hasta su culminación, los procesos de
  contratación que sean requeridos para la
  ejecución de las obras de infraestructura
  física de las troncales del Sistema TransMilenio,
  así como para la contratación de las
  interventoras que sean requeridas. En tal virtud, el IDU
  adelantará los estudios correspondientes,
  ordenará la apertura de las licitaciones y/o concursos
  correspondientes, elaborará y adoptará los
  pliegos de condiciones y/o términos de referencia, y
  los demás documentos y actos que sean necesarios para
  el proceso de contratación, evaluará las
  propuestas que se presenten y adjudicará los contratos
  correspondientes. Igualmente el IDU adoptará,
  también de manera autónoma y bajo su
  responsabilidad, las modificaciones o aclaraciones a
  cualquiera de los documentos anteriores.

• 2. La coordinación, vigilancia y
  control de la ejecución de los contratos estará
  a cargo y bajo la responsabilidad exclusiva del IDU. Lo
  anterior sin perjuicio de la contratación de
  interventores externos. Adicionalmente, será el IDU,
  quien autónomamente definirá las eventuales
  modificaciones a los contratos, por cualquier causa.
  TRANSMILENIO no participará, no será
  responsable, de estas labores, salvo por la obligación
  del manejo presupuestal y de realizar los pagos a los
  contratistas a que se refieren los numerales
  siguientes.

• 3. Los certificados de disponibilidad
  presupuestal, necesarios para la apertura de las licitaciones
  y concursos, para la contratación misma, para
  respaldar los eventuales contratos adicionales o
  modificatorios o, en general, para cualquier otro fin
  relacionado con la ejecución de las obras a que se
  refiere el objeto del presente convenio, serán
  otorgados a TRANSMILENIO, con cargo a su presupuesto de la
  vigencia fiscal de 2001 y/o a la autorización de
  compromisos contractuales con cargo a vigencias futuras.
  Será el IDU el único responsable de definir la
  necesidad de estos recursos, dentro del límite de las
  apropiaciones presupuestales con que cuenta TRANSMILENIO, y
  hacer la solicitud correspondiente a TRANSMILENIO, para que
  esta última entidad expida los certificados de
  disponibilidad presupuestal respectivos.

• 4. TRANSMILENIO asumirá directa y
  únicamente la obligación de hacer los pagos a
  los contratistas con cargo a su presupuesto, para lo cual
  hará los registros presupuestales que ordena la ley.
  Únicamente para esos efectos, TRANSMILENIO
  concurrirá, conjuntamente con el IDU, en los
  términos del presente convenido, a la firma de los
  contratos, en los términos del presente convenio, a la
  firma de los contratos, modificaciones, otrosíes o
  cualquier otro documento en donde consten tales obligaciones
  de pago, estrictamente en su calidad de pagador. En todo
  caso, se entiende, y así quedará consignado en
  los contratos que se celebren, que los pagos qye debe hacer
  TRANSMILENIO S.A a los contratistas, sólo se
  harán previa orden expresa y escrita del
  IDU.

• 5. TRANSMILENIO hará dichos pagos
  dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al
  recibido de la solicitud del IDU. Para garantizar el
  cumplimiento de ese plazo, el IDU deberá comunicar,
  antes de la suscripción de los documentos con
  terceros, el cronograma del plan de pagos previstos, con el
  objeto de que TRANSMILENIO manifieste si su programa de caja
  permite hacer los pagos en los plazos previstos. En todo
  caso, las obligaciones de pago que se asuman con terceros,
  deberán respetar esa manifestación de
  TRANSMILENIO.

• 6. Sin perjuicio de todo lo anterior, las
  características técnicas de las obras
  corresponderán a los lineamientos técnicos del
  sistema que ha establecido
  TRANSMILENIO".[48]

2.2. Sistema de Operación de servicios troncales y
de alimentación

El Sistema TransMilenio incluye servicios troncales y
servicios de alimentación, provistos por empresas privadas
según el Acuerdo No. 4 de 1999 del Concejo de
Bogotá y el Documento CONPES 3093, bajo estrictas
condiciones establecidas en contratos de concesión
otorgados por Transmilenio S.A. Los componentes del Subsistema de
operación, incluyen los servicios troncales y
alimentadores y los operadores de estos servicios.

Los servicios troncales, circulan principalmente por
corredores exclusivos iniciando y terminando recorrido en los
Portales. Los vehículos sólo se pueden detener a
dejar y recoger pasajeros en las estaciones, transitando por el
corredor troncal de manera exclusiva a través de una
servicio expreso o corriente, en donde los primeros sólo
se detienen en estaciones determinadas, mientras que los
servicios corrientes sirven a todas las estaciones a lo largo del
recorrido, permitiendo esta combinación el incremento de
la capacidad del Sistema a límites no observados hasta el
momento en Sistemas organizados de
buses[49]

Los servicios alimentadores, tienen por objeto extender
el área de influencia del Sistema TransMilenio a las zonas
periféricas de la ciudad, con operación y tarifa
integrada, de tal manera que una persona tiene la posibilidad de
ser trasladada por el servicio de alimentación a una
estación portal o intermedia en donde transborda el
servicio troncal, para viajar con el pago de un solo pasaje. La
operación de los servicios troncales y de
alimentación son prestados a través de empresas
seleccionadas mediante procesos licitatorios abiertos, en los
cuales se solicita la superación de requisitos
financieros, legales y técnicos estrictos, y se
evalúan condiciones que garanticen la mejor
selección de acuerdo a los principios que orientan el
Sistema TransMilenio.[50]

A las empresas operadoras de servicios troncales se las
paga en función de los kilómetros recorridos y la
tarifa ofertada, de acuerdo con la programación realizada
por Transmilenio S.A, y el incumplimiento de las condiciones de
operación da lugar a multas que impone el ente gestor, y
su destino es para mejorar la supervisión de Sistema. A
las empresas operadoras del servicio de alimentación se
les retribuye en función de los pasajeros transportados,
asignándoles a cada empresa una zona, y ciertas estaciones
a donde pueden llevar y recoger pasajeros.

2.4. El recaudador del Sistema TransMilenio

El Sistema TransMilenio, tiene un mecanismo de prepago,
de tal manera que los usuarios utilizan tiquetes o tarjetas
inteligentes para acceder a las estaciones donde abordan los
buses, teniendo la posibilidad de adquirir tiquetes para uno, dos
y diez viajes que se pueden comprar en taquillas en todas las
estaciones y en los buses alimentadores.

El Subsistema, agente u operador del Recaudo,
está a cargo de una empresa privada mediante contrato de
concesión, cuyo objeto es la producción, venta de
tiquetes, fabricación, montaje y mantenimiento de equipos
lectores, procesamiento de información y manejo del
dinero, contratada mediante licitación pública por
Transmilenio S.A. El dinero producto del recaudo se deposita en
una fiduciaria quien se encarga de realizar el pago a los
operadores de transporte (troncal y alimentadores) siguiendo lo
estipulado en los contratos.

Hace parte del recaudo, las taquillas para la venta de
boletos y tarjetas inteligentes en todas las estaciones portales
o de cabecera, intermedias y sencillas; torniquetes en los puntos
de entrada y salida de las estaciones que validan los boletos o
tarjetas magnéticas y registran el ingreso del
número de pasajeros al Sistema; Sofware y hardaware para
el procesamiento y transmisión de datos de recaudo e
ingreso de pasajeros para su transmisión al centro de
control; y encargo fiduciario que recibe los recaudos y los
distribuye a los agentes del Sistema.

2.5. La Entidad Fiduciaria con el encargo de
administrar los recursos del Sistema.

Tiene como objeto especial la administración de
los ingresos del Sistema, producto de la tarifa cancelada al
recaudador por el usuario, al tiempo que realiza los pagos a los
distintos agentes del Sistema TransMilenio, que autorice
semanlamente la Empresa Transmilenio S.A.

B- CREACIÓN, NATURALEZA
JURÍDICA Y ORDENAMIENTO LEGAL DE LA EMPRESA TRANSMILENIO
S. A..

El Documento CONPES No. 3093 de noviembre 15 de 2000,
señala que TransMilenio es un Sistema de Transporte masivo
de pasajeros basado en buses inspirados en experiencias exitosas
aplicadas en otras ciudades del mundo como Curitiba y Porto
Alegre, en Brasil, con capacidad de movilizar 160 pasajeros, 49
sentados y 11 de pié, mientras que la capacidad de un bus
corriente es de 64 pasajeros y de un bus ejecutivo de 74
pasajeros.[51]

La Empresa Transmilenio S.A, es el ente encargado de la
gestión, control y la encargada de realizar la
planeación del Sistema, que debe contar con una alta
capacidad técnica, siendo titular del mismo, bajo la
modalidad de transporte terrestre automotor. Dentro de sus
funciones, está la de garantizar que la operación
se realice de acuerdo con las reglas contractuales establecidas,
y de gestionar la expansión y mantenimiento del
Sistema.

Así mismo, mediante contrato atípico de
suministro y de prestación de servicios de comunicaciones,
Transmilenio S.A debe operar el Centro de Control centralizado,
contando para ello con fiscales para supervisar la
prestación de servicios troncales y alimentadores. La
financiación de la operación y funcionamiento de
Transmilenio S.A, se realiza con el 4% del recaudo del Sistema
Fase I y II y con la explotación colateral como
publicidad, servicios de información a los usuarios,
participación en la explotación del Sistema de
comunicaciones entre otros.

El Centro de Control centralizado, según el
documento CONPES 3093, es necesario en tanto el Sistema
TransMilenio requiere monitoreo continuo de la operación
de los servicios y del número de pasajeros que entran y
salen de las estaciones. Dicho monitoreo constituye la base del
Sistema de fiscalización y pago de servicios y permite
ajustes en línea de la oferta para ajustarse a situaciones
inesperadas de la demanda en tiempo real, y por ello su fin es el
de consolidar las comunicaciones de los vehículos y de las
estaciones, en donde se reporta el cumplimiento de las ordenes de
servicio pro los operadores privados y se ordenan ajustes a la
operación.

A través del Centro de Control Centralizado, por
medio de computadores y modernos sistemas de comunicaciones y
operadores altamente capacitados, se observa permanentemente la
ubicación de los vehículos, se realizan llamadas de
rutina o emergencia a los buses, a las estaciones, y se hacen
ajustes a los servicios de acuerdo con las condiciones de
operación y la demanda observada en tiempo real;
así como los torniquetes de entrada y salida deben estar
conectados con el Centro de Control por Sistemas de
comunicación de radio y fibra óptica, de forma que
es posible conocer el número de pasajeros que acceden y
salen del Sistema.

1. Ordenamiento Legal de la Empresa de
Transporte del Tercer Milenio-Transmilenio S.A.

La Empresa de Transporte del Tercer Milenio-
TRANSMILENIO S.A, fue creada mediante acuerdo 04 del 4 de febrero
de 1999, para una duración inicial prevista de cien (100)
años bajo la forma jurídica de Sociedad por
acciones del orden distrital, con la participación
exclusiva de entidades públicas, con personería
jurídica, autonomía administrativa, financiera,
presupuestal y patrimonio propio[52]

Su objeto, es la gestión, organización y
planeación del servicio de transporte público
masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su
área de influencia, bajo la modalidad de transporte
terrestre automotor, en las condiciones que señalan las
normas vigentes, las autoridades componentes y sus propios
estatutos.

El patrimonio de Transmilenio S.A está integrado
por su capital social, por los derechos reales y personales de la
entidad, los que le sean transferidos, las partidas que se le
asignen y los recursos provenientes del desarrollo de su
actividad o del giro ordinario de sus negocios. La empresa por
disposición del acuerdo de creación, deberá
garantizar la adecuada administración de los recursos
provenientes de la prestación del servicio público
masivo de transporte y demás ingresos que reciba,
utilizando mecanismos financieros idóneos, con el fin de
permitir la adecuada operación y la adquisición y
reposición de los equipos por parte de los operadores con
quienes celebre los respectivos contratos.

Así mismo, el monto de los ingresos de
Transmilenio S.A, que corresponda a las obligaciones
contractuales adquiridas con los operadores no será
capitalizable, diseñando mecanismos de
administración de éstos recursos que aseguren su
manejo eficiente y transparente que permita el pago oportuno de
los compromisos adquiridos con los operadores.

Su constitución se hizo mediante escritura
pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 en la Notaria
27 del círculo de Bogotá, siendo suscrita por los
representantes legales de los entes distritales accionistas, vale
decir el Alcalde de Bogotá en representación de
Bogotá D.C, el Director del INSTITUTO DE DESARROLLO
URBANO, el director del INSTITUTO DE CULTURA Y TURISMO, EL
Director Ejecutivo y Representante Legal del FONDO DE EDUCACION Y
SEGURIDAD VIAL DE LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE
BOGOTA D.C, y el Gerente General de
METROVIVIENDA.[53]

2. Las Funciones de gestión,
planeación, organización y regulación del
Sistema de Transporte masivo urbano de pasajeros en el Distrito
Capital de Bogotá: TRANSMILENIO.

De conformidad con el Acuerdo 04 del 4 de febrero de
1999, emanado del Concejo de Bogotá, y la escritura
Pública No. 1528 de octubre 13 de 1999 de la Notaria 27 de
Bogotá, a la Empresa Transmilenio S.A., le
corresponde:

a)-Gestionar, organizar y planear el servicio de
transporte público masivo urbano de pasajeros en el
Distrito Capital y su área de influencia, en la modalidad
de transporte terrestre automotor.

b)-Aplicar las políticas, las tarifas y adoptar
las medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la
prestación del servicio a su cargo, de conformidad con las
políticas establecidas por el Alcalde mayor y demás
autoridades competentes.

c)-Garantizar que los equipos usados para la
prestación del servicio incorporen tecnología de
punta, teniendo en cuenta especialmente el uso de combustibles
que generen el mínimo impacto ambiental.

d)-Celebrar los contratos necesarios para la
prestación del servicio de transporte masivo, ponderando
entre otros factores la experiencia local en la prestación
del servicio de transporte público colectivo.

e)-Aportar o suscribir acciones en sociedades que tengan
por objeto la prestación de los mismos servicios o la
realización de actividades conexas o complementarias.
Así mismo, podrá asociarse, conformar consorcios y
formar uniones temporales con otras entidades públicas o
privadas para desarrollar tales actividades.

f)-Transmilenio S.A, no podrá ser operador no
socio del transporte masivo terrestre urbano por si mismo o por
interpuesta persona, ya que la operación del sistema
estará contratada con empresas privadas.

g)-Transmilenio S.A será responsable de la
prestación del servicio cuando se declare desierto un
proceso de selección o cuando se suspendan o terminen
anticipadamente los contratos o se declare la caducidad de los
contratos con los operadores privados pro las causas previstas en
la Ley o los contratos.

La gestión se refiere a que Transmilenio S.A es
la encargada de poner en operación el Sistema en su
integridad, es decir, a todos los agentes del mismo asegurando la
necesidad de movilidad de la ciudadanía en la ciudad,
mientras que la funciones de regulación comprende la
facultad de actuar como ente inspector y productor de las normas
y reglas con que debe funcionar el Sistema en general y cada uno
de sus agentes, esto es, la imposición de las multas por
infracciones de tránsito, el cumplimiento de las normas de
operación, ambientales ect. Por último, las
facultades planeación , comprende no sólo la
organización y funcionamiento del mismo, en cuanto a la
prestación y cobertura del servicio en relación a
la demanda de los usuarios, sino también la
planeación en la construcción de nuevas troncales y
fases.

3. Estructura de ingresos producto de la
operación del Sistema TransMilenio.

Para la operación del Sistema, y por ende para la
prestación del servicio a los ciudadanos, existen tres (3)
fuentes de financiación.

1- Los recursos que aporta la Alcaldía de
Bogotá, que por decisión del concejo de la ciudad
es el 50% de la sobretasa a los combustibles, y que se encuentran
ya comprometidos con el Gobierno Nacional hasta el años
2016.

2- Los recursos que aporta el Gobierno Nacional, a
partir de la Ley de Transporte Masivo (Ley 310 de 1996), en
contrapartida por los recursos que destina el gobierno
local.

3- Los recursos generados por los pasajes. Al igual que
en el resto del transporte urbano de nuestro país, con los
recursos de las fuentes 1- y 2- se construye la totalidad de la
infraestructura y se mantiene la infraestructura vial (la
infraestructura peatonal se mantiene con la fuente 3-). Pero a
diferencia de lo que ocurre en el resto de nuestro sistema de
transporte urbano tradicional, con el valor total de los pasajes
se cubren los gastos de los primeros 4 componentes del
Sistema.

El Sistema TransMilenio cuenta con una infraestructura
que es construida y financiada por la Nación y el Distrito
de Bogotá. En conclusión, el Sistema TransMilenio
funciona con subsidios en la infraestructura, como el resto de
transporte público de la ciudad, con el objeto de
beneficiar al 80% mas pobre de la población que no tiene
carro particular, pero sin subsidios en la operación y
además cubre algunos costos de mantenimiento y los costos
de la empresa reguladora estatal, sin entrar a detallar la
diferencias en la prestación del servicio y en la edad de
los vehículos.

Distribución de Modos de Viaje en
la Ciudad. (Fuente: ransMilenio S.A).

Dejando a un lado los costos de la infraestructura, por
cuanto estos se consideran una inversión social del Estado
para mejorar las condiciones de movilidad en transporte
público de la ciudad y en el Sistema TransMilenio, para
absolver las preguntas, nos debemos concentrar en que el valor
del pasaje cubra en su totalidad los costos de los primeros 4
componentes del Sistema. Es así como para el
cálculo de la tarifa se utiliza en todos los contratos
(Concesionarios Troncales, Concesionarios Alimentadores,
Concesionarios de Recaudo y Encargo Fiduciario) una misma
fórmula, como la siguiente:

Tt = Sum Kmi x $ Kmi + Sum CRi x $ CRi + Sum CAi x $ CAi
/ Pasajeros( 1 – %TM – %Fid)

Donde,

Tt = Tarifa Técnica.

Kmi = Kilómetros recorridos por el operador
i.

$Kmi = Valor por Kilómetro pagado por el operador
i.

CRi = Número de pasajes vendidos por el
recaudador i.

$Kmi = Valor por pasaje vendido al operador
i.

CAi = Pasajeros y/o Kilómetros recogidos y/o
recorridos por el alimentador i.

$Kmi = Valor por Pasajero y/o Kilómetros pagado
por al alimentador i.

%TM = Porcentaje del pasaje que recibe TransMilenio
S.A.

%Fid = Porcentaje del pasaje que recibe la
Fiduciaria.

En la fórmula se observa que la Tarifa
Técnica, es la sumatoria de los costos en que incurren los
diferentes agentes que se ven involucrados en la
prestación del servicio, dividido por el número de
pasajeros movilizados. Es decir, para que no haya necesidad de
usar subsidios en la operación, el total de costos se
divide en el total de pasajeros. Si se incluyera una variable mas
a los costos, como por ejemplo la infraestructura la tarifa
tendría que subir necesariamente.

Los contratos antes mencionados, tienen unas
fórmulas preestablecidas de indexación con
variables objetivas, que en ningún caso dependen de la
Alcaldía de Bogotá, como lo son el precio de
combustibles o el IPC. Esto conlleva a que mensualmente se
calcula la Tarifa Técnica vigente para el mes
correspondiente, a partir de variables sucedidas en meses
anteriores. El resultado puede subir o bajar, bien sea por
cambios en los costos de los agentes, a partir de esas
fórmulas preestablecidas de indexación, o a partir
del aumento o disminución en los pasajeros transportados.
Sin embargo, sería muy engorroso para el Sistema y para
los usuarios que esa Tarifa Técnica fuera la misma que se
les cobrara, pues entonces cambiaria de mes a mes y en muchos
casos, resultaría en cifras con denominaciones de monedas
que no circulan.

La solución adoptada fue determinar una Tarifa
Técnica diferente a la Tarifa del Usuario, con las
siguientes características, tomando el siguiente ejemplo:
En el mes A, la Tarifa Técnica es igual $1.060; quiere
decir esto que la suma que le cuesta a los componentes del
Sistema movilizar a un pasajero es exactamente $1.060; pero como
es difícil conseguir monedas de $10 o $20, la Tarifa al
Usuario la fija por Decreto el Alcalde, a partir de un estudio
hecho por Transmilenio S.A. en $1.100.

Quiere decir esto, que el usuario está pagando
$40 pesos mas de los que le cuesta al Sistema movilizarlo. Esos
$40 pesos de más, no le corresponden a ninguno de los
componentes, pues ellos solo tienen derecho a recibir sus costos,
es decir, $1.060; entonces esos $40 se guardan en un Fondo de
Contingencias, para casos como el siguiente: en el mes B, bien
sea por un aumento en el costo de los insumos predeterminados en
los contratos o por una disminución en el número de
pasajeros movilizados, la Tarifa Técnica puede llegar a
$1.115; luego, lo que hay que pagarles a los componentes del
Sistema por la movilización de una persona es $1.115; pero
el pasajero solo paga $1.100, es decir la Tarifa al
Usuario.

Entonces, esos $15 de diferencia salen del Fondo de
Contingencia, que no es otra cosa que un ahorro que hacen los
usuarios cuando la Tarifa Técnica es inferior a la Tarifa
al Usuario, para cuando la Tarifa Técnica es superior a la
Tarifa al Usuario. Ese Fondo de Contingencias tiene una
reglamentación y límites en su uso en los
contratos, a partir de cálculos de ingresos y demandas
futuras.

Es decir, no podría en ningún momento,
salvo una violación por parte de la administración
del contrato, agotar los recursos del Fondo de Contingencias para
cubrir diferencias negativas entre la Tarifa Técnica y la
del Usuario indefinidamente. Por tanto, en la medida en que se de
un manejo acorde a los contratos a este Fondo de Contingencias, y
se den los incrementos o decrementos en la Tarifa al Usuario, no
debe haber ningún tipo de vulnerabilidad financiera por
este concepto en el Sistema TransMilenio.

Fuente: Transmilenio S.A.

Hasta la fecha y como se ve en la gráfica
anterior y en el cuadro siguiente, se ha mantenido un equilibrio
entre los ahorros y los gastos y entre la Tarifa Técnica y
al Usuario, con una tendencia al crecimiento del Fondo de
Contingencias, con el objeto de devolver lo antes posible a la
administración los $20 mil millones iniciales que
aportó la Alcaldía como garantía inicial del
Fondo y del manejo de la Tarifa al Usuario.

Fuente: Empresa Transmilenio S.A

Como se observa en este documento, no existe una
concesión en el Sistema TransMilenio, sino varias
concesiones: Las 7 de los troncales, las 6 de los alimentadores y
las 2 del recaudo.

Me referiré en esta respuesta a las concesiones
de las empresas troncales o de buses rojos, pues es tal vez la
más representativa. Los 7 contratos de concesión se
firmaron luego de sendas licitaciones en los años
1999-2000 y 2002-2003. Para presentarse a estas licitaciones, era
necesario que los oferentes conformaran sociedades
anónimas o promesas de sociedad de este tipo; los
oferentes se comprometerían a comprar un número
determinado de vehículos en caso de ser ganadores para la
prestación del servicio. A cambio de esto, de acuerdo a su
oferta económica, ellos recibirían un pago por
kilómetro recorrido.

La concesión les da derecho a recorrer
kilómetros por las vías espaciales construidas para
el Sistema y con el pago por kilómetro, cubrir sus costos
de adquisición de bienes de capital, depreciación
de los mismos, compra de los vehículos a chatarrizar, pago
de conductores, mecánicos, insumos y obtener una
utilidad.

La diferencia entre los 4 primeros concesionarios y los
segundos 3, consiste en que con el valor recibido del pago por
kilómetro, estos últimos deben asumir costos de
aseo y vigilancia de estaciones, un mayor número de buses
a chatarrizar y además transferir un porcentaje de sus
ingresos por kilómetro a favor de la empresa Transmilenio
S.A., que se agrega al 4% que siempre recibe la empresa
pública.

Como el ingreso es por kilómetro, no es posible
dejar que los concesionarios recorran libremente el número
de kilómetros, pues si el número de
kilómetros recorridos supera el monto que pagan los
usuarios que hacen uso del Sistema, necesariamente, de acuerdo a
lo explicado anteriormente, la tarifa tendería a subir a
favor de los concesionarios, que recorrerían y
recibirían mas recursos por recorrer mas
kilómetros. De tal manera que es la empresa
pública, Transmilenio S.A., es la que decide y controla el
número de kilómetros a recorrer por los 7
concesionarios.

La Tarifa Técnica, entonces se distribuye entre
los 4 primeros componentes del Sistema a razón del precio
por kilómetro que se paga a los concesionarios troncales,
de una combinación entre un pago por kilómetro y un
pago por pasajero a los concesionarios alimentadores, de un pago
por pasaje vendido a los concesionarios de recaudo, un porcentaje
para el administrador fiduciario y un porcentaje para la empresa
pública.

Como se ve en el gráfico siguiente, y se deduce
de la formula mencionada previamente, esos pagos corresponden a
los gastos en que incurren los componentes del Sistema para la
prestación del servicio, sin contar la infraestructura.
Los mayores costos y por tanto los mayores ingresos corresponden
a los concesionarios troncales, luego a los alimentadores, luego
a los recaudadores, después a la empresa pública y
por último a la fiduciaria.

Fuente: TranMilenio S.A. Dirección Administrativa
y Financiera.

En la estructuración de las concesiones, y en
particular en la de los concesionarios troncales, además
de definir la naturaleza jurídica de quienes podían
participar, el mayor puntaje a calificar siempre fue la
experiencia en la prestación del servicio de transporte
público en la ciudad de Bogotá.

Por eso no es extraño encontrar que en las 7
empresas troncales y en las 6 alimentadores, se encuentran como
socios más del 90% de las empresas de transporte de la
ciudad, unas 20 empresas de transporte de pasajeros de fuera de
Bogotá e intermunicipales, además de al menos 6.000
propietarios de buses de Bogotá, que hoy son socios como
personas naturales de estas empresas, con promedio de
participación en las mismas del 24% en las 3 troncales de
la segunda fase y mas del 34% en las alimentadoras de la segunda
fase.

La oferta económica a hacer por parte de los
oferentes se limitaba al precio por kilómetro que
recibirían en caso de ser adjudicatarios. En ese sentido,
la administración determinaba un piso y un techo con el
objeto de evitar una oferta por fuera de las posibilidades de
operación real o una oferta exageradamente alta que
disparara la Tarifa Técnica y por ende, la Tarifa al
Usuario. En este cálculo se incluían todos los
costos en que incurrirían los concesionarios: costos de
buses, depreciación, chatarrización, conductores,
mecánicos, combustibles, operación,
administración y una utilidad. El piso y el techo se
calculaba oscilando una rentabilidad entre el 13% y 16% de
retorno de capital.

Una vez definida la adjudicación, en las
concesiones se reconoce el pago inicial por kilómetro con
la indexación correspondiente independientemente del
número de pasajeros usuarios de los buses y del Sistema en
general.

Es importante destacar que el esquema de
prestación del servicio de transporte bajo el Sistema
TransMilenio, conserva la relación público-privado
que existe en el sistema tradicional, pues bajo la
regulación de un ente público, son empresas
privadas, de hecho son prácticamente las mismas y ahora
con participación de los propietarios de los buses, las
que prestan el servicio por unas vías determinadas; pero
se presentan claras diferencias en cuanto a que las
autorizaciones de rutas no se hacen por resolución que
otorga la Secretaría de Tránsito y Transporte, sino
por licitación pública, el servicio cubre los
costos de operación de la autoridad pública que
regula y sobretodo se acaba la guerra del centavo al independizar
el ingreso del transportador y del conductor del número de
pasajeros que recoge en la vía.

SEGUNDA PARTE:

Regulación
y esquema jurídico de los contratos de concesión en
el sistema transmilenio

Una vez analizada la composición del Sistema,
TransMilenio, sus antecedentes, los distintos agentes, y los
elementos jurídicos de los contratos de concesión
para la prestación del servicio de transporte masivo, nos
corresponde analizar el esquema jurídico y la praxis
contractual del Sistema, aplicada a las distintas
tipologías de las concesiones para la operación del
mismo, en tanto en la Fase I, el IDU por encargo de la Empresa
Transmilenio S.A, suscribió los contratos de obra para la
construcción de la Infraestructura, que luego fue recibida
y entregada a los agentes del Sistema para su
operación.

Para la Fase II, la construcción de las obras e
infraestructura se contrató bajo la modalidad de los
contratos de concesión, donde la remuneración del
concesionario no está determinada no por una tarifa, sino
por una suma periódica. Esta modalidad de concesión
si bien, no es común su uso en Colombia, está
determinada en el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80
de 1993[54]

Una vez recibida del contratista constructor la
infraestructura por parte del ente gestor, es decir, Transmilenio
S.A., procede esta última a suscribir los contratos de
concesión para cada uno de los componentes, teniendo en
cuenta que estos contratos de concesión, no corresponden a
la tipología tradicional que conoce la doctrina y la
jurisprudencia, sino a un novísimo concepto de la sinergia
entre lo público y lo privado, en tanto los contratos de
concesión para la operación se van adjudicando por
fases, en la medida en que se van construyendo e implementando
teniendo en cuenta que el plazo de estos va entre cinco y doce
años, pero que de las doce fases proyectadas para
Bogotá, hasta ahora está en funcionando
completamente la Fase I, y parcialmente la Fase II.

Esto requiere, formulas de previsión, que
permitan revisar los contratos, ya que la Empresa Transmilenio
S.A, tiene una duración de cien años, y su
cobertura a futuro está prevista para alcanzar el 85% del
total de la movilidad urbana de la ciudad proyectada al
año 2016.

Es así como, mediante estos contratos de
concesión, cuyas características especiales
procederemos a analizar a detalle en tanto no tienen antecedentes
en Colombia, procede a licitarse la instalación de la
infraestructura y el funcionamiento del Centro de Control del
Sistema TransMilenio; las concesiones para los articulados de la
operación troncal; las concesiones para la
operación del servicio de alimentación; las
concesiones para el recaudo; y las concesiones para la
administración de los ingresos del Sistema por concepto de
la tarifa que paga el usuario, con destino distinto, es decir, la
fiduciaria administra los recursos de la tarifa técnica y
demás recursos que se generen con ocasión de su
operación que constituyen la bolsa de ingresos del Sistema
para la distribución entre los agentes del
mismo.