Los contratos de concesión en el sistema transmilenio: esquema jurídico y práxis contractual (página 5)

De otra parte, quiero resaltar, que tampoco tiene
razón el estudio del CID de la Universidad Nacional de
Colombia, cuando sin mas ni mas, afirma que el objetivo de la
Empresa Transmilenio S.A no es generar utilidades, lo que no es
cierto si se tiene en cuenta que legal y estatutariamente,
adoptó la forma de Sociedad Anónima, lo que indica
por si mismo, que su función es generar valor para sus
accionistas, que desde luego implica a corto plazo que sus
ingresos van a estar determinados por la operación del
Sistema, y que con el éxito del Sistema desde su
operación debe asegurar hasta un mediano plazo los
ingresos para su funcionamiento; mientras que a largo plazo
debería procurar para reinvertir en el Sistema, generar
utilidad dada su condición de Empresa
pública.

B. EL EQUILIBRIO FINANCIERO DE LOS
CONTRATOS DE CONCESION DEL SISTEMA DE TRANSMILENIO.

1. El concepto de equilibrio
económico de los contratos y sus efectos en los contratos
de concesión.

Debe señalarse que la doctrina y la
jurisprudencia conoce el equilibrio económico de los
contratos específicos, es decir, entre las prestaciones y
el objeto de cada contrato en particular, pero no existen
antecedentes, sobre el equilibrio financiero de los contratos de
concesión en relación a otros contratos con el
mismo concedentes, distinto objeto, distintos concesionarios,
pero que los distintos objetos se complementan entre sí
para la operación de un Sistema complejo como es
TransMilenio.[65]

El concepto de equilibrio económico del contrato
tiene desarrollo especial en el derecho administrativo, y su fin
consiste en procurar que un contrato que nació siendo
conmutativo, en donde existía la ecuación
económica desde el principio, la que se refiere el
artículo 27 de la Ley 80 de 1993, continúe teniendo
tal carácter durante su ejecución a través
del tiempo.

En los contratos de concesión, debe tenerse en
cuenta que el concepto de equilibrio económico entre los
derechos y las obligaciones de las partes, incluye en forma
explícita e implícita, el reparto de los riesgos
económicos, administrativos etc. El reparto contractual de
riesgos en particular cuando es explícito, supone que la
ocurrencia de los siniestros respectivos era previsible, por lo
tanto no da lugar en principio, a que el contratista pueda
reclamar un restablecimiento del equilibrio económico.
Tendría que probar que el siniestro es tan excepcional que
no podía haber sido previsto de esa manera para que
hubiera lugar a reclamar restablecimiento del equilibrio
económico, con fundamento en la regla del artículo
5, numeral 1º de la Ley 80 de 1993.

Si el equilibrio económico se rompe contra el
contratista, por ocurrencia de situaciones imprevistas no
imputables a él, éste tiene derecho a un
restablecimiento parcial del equilibrio, es decir, a que se le
restituya la ecuación primera, en lo necesario para que no
experimente una pérdida como resultado del contrato,
conforme al artículo 5, numeral 1 de la ley 80 de 1993,
razón por la cual la ley no garantiza la ganancia del
contratista, sino que dentro del concepto de equilibrio
económico del contrato garantiza que el contratista no
tendrá pérdidas..

Así las cosas, mientras no se pacte
estipulación en contrario, conforme a la regla del numeral
1º del artículo 5 del Estatuto contractual, la
entidad pública contratante asume los riesgos de fuerza
mayor o caso fortuito que pueden alterar el equilibrio en contra
del contratista, pero sólo hasta el punto en el que no
derive pérdida en el contrato. Pero si el equilibrio se
rompe contra la entidad pública contratante de la
concesión, tiene derecho a un restablecimiento, que puede
implicar una revisión de precios, conforme a la regla del
artículo 4, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, sin violentar
los derechos del contratista.

La ruptura del equilibrio económico del contrato,
ocurre cuando según el artículo 27 del estatuto
contractual, el valor del conjunto de derechos y obligaciones que
asumió cualquiera de las partes, considerado al momento de
proponen o contratar, se modifica por causas no imputables a la
parte afectada. Si quien invoca la ruptura es el concesionario,
esta debe analizarse conforme a la fórmula de la
remuneración que se pactó con él y de la
conservación del valor adquisitivo de tal
remuneración. Si quien invoca la ruptura es el concedente
estatal, puede solucionarse con una revisión de precios
pactados, y en otros casos el valor de los derechos y
obligaciones se la entidad contratante se mide por la aptitud de
los bienes y servicios contratados para atender necesidades
públicas.

2. Los contratos de concesión del
Sistema Transmilenio frente al principio del equilibrio
económico de los contratos.

Los contratos de concesión suscritos entre la
Empresa Transmilenio S.A, y sus agentes privados se enmarcan
dentro del régimen de los contratos de concesión
por cuanto el sinalagma básico de los mismos consiste en
la entrega por parte de Transmilenio de una infraestructura, para
que los concesionarios la exploten, a cambio de una
participación del valor de los pasajes

Cualquier estudio sobre una eventual ruptura del
equilibrio económico debe partir de la base que al momento
de proponer existía igualdad o equivalencia entre los
derechos y obligaciones que las partes asumieron, teniendo en
cuenta además que como parte del equilibrio
económico y financiero del contrato, debe tenerse en
cuenta los beneficios que obtiene la comunidad y que fueron causa
o motivo para que la entidad estatal realizar los contratos,
conforme al artículo 1525 del Código Civil, ya que
debe suponerse que las entidades estatales al contratar deben
asegurarse de que la remuneración acordada al contratista
justifique no solo los costos del proyecto, sino, que
además, este haya de beneficiar a la comunidad.

De otra parte, la Empresa Transmilenio S.A, con el fin
de estimular al sector privado a invertir en la operación
del Sistema asumió el riesgo comercial esto es, en la Fase
I fijó su participación en la tarifa del 3% y en la
fase II del 4% de los ingresos del sistema por concepto de la
tarifa técnica. La cláusula 108 de los contratos de
concesión para la fase II, establece que los riesgos no
asignados expresamente a Transmilenio S.A se entenderán
incluidos dentro de los riegos propios del negocio del
concesionario; pero tal disposición debe interpretarse en
el sentido de que el concesionario retiene los riesgos propios de
su negocio, salvo en cuanto, excepcionalmente, los haya asumido
Transmilenio S.A, ya que el concesionario no puede asumir los
riesgos propios del negocio del ente gestor.

Los contratos de concesión para la fase I, en su
cláusula 94, y la 122 para los contratos de
concesión de la fase II, son virtualmente
idénticas, en cuanto se interpretan de la misma manera,
pues señala " Cláusula 94. EQUILIBRIO ECONOMICO
DEL CONTRATO. Las partes aceptan de manera expresa la
distribución de riesgos que entre ellas ha efectuado el
presente contrato, y por lo tanto cualquier costo, sobrecosto,
indemnización o reconocimiento a cualquier título
que pudiera llegar a generarse por la realización de los
mismos, lo entienden plenamente recompensado a través de
la participación en los beneficios derivados de la
explotación económica del Sistema que TRANSMILENIO
S.A. ha concedido al CONCESIONARIO conforme a lo previsto en el
presente contrato, bajo las condiciones y términos que le
son aplicables a la regulación
contractual".

La institución del equilibrio financiero tiene
origen en una norma legal, y debe entenderse incorporada en los
contratos estatales, ya sea que se pacte o no, según lo
señaló el Consejo de Estado, así: " Pero
si bien es cierto el reconocimiento de ajustes o la
revisión de precios del contrato son un imperativo legal
para lograr la ecuación financiera del mismo cuando se
presenten alteraciones en sus bases por situaciones o
circunstancias que no le sean imputables al contratista, con
independencia de que las partes la hubieran pactado o
no".[66]

En otra providencia señaló, el Consejo de
Estado: " La ecuación financiera del contrato es una
figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de
que las partes la hubieran pactado o no. En otros términos
la Sala reitera que es el propio legislador quien fija reglas
tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio del
contrato conmutativo cuando éste se rompa en aquellos
casos no imputables al contratista, por distintas
circunstancias."[67]

La distribución de los riesgos del contrato de
los concesión analizado, hace parte del equilibrio
económico del mismo, lo que implica que los siniestros
respecto de riesgos previamente repartidos, en principio, no
implica ruptura del equilibrio, y si se pretendiera por
razón de ellos restablecer el equilibrio supuestamente
perdido, en realidad se estaría desquiciando la estructura
económica del contrato.

Desde el punto de vista de las pérdidas
operacionales que ha venido generando Transmilenio a raíz
de la decisión política de pactar en los contratos
de concesión una participación de 3% 4% de los
ingresos por concepto de la tarifa técnica del Sistema, no
constituye un hecho imprevisible sustancial que de lugar a que
Transmilenio S.A solicite un restablecimiento del equilibrio
económico de los contratos, pues sus consecuencias deben
ser asumidos por la empresa pública, salvo que los
distintos agentes de mutuo acuerdo así los dispongan, esto
es aumentar la participación del ente gestor en la tarifa
técnica de tal manera que alcance para cubrir sus costos y
gastos, sin perjuicio de la remuneración mínima que
debe obtener los operadores privados como consecuencia de la
operación de la misma.

Sin embargo, debe conciliarse la definición
contractual prevista en los contratos de concesión sobre
la autosostenibilidad del Sistema, con el equilibrio
económico entre las obligaciones y derechos de los
distintos concesionarios, en sus relaciones bilaterales y conexas
con Transmilenio S.A y con todo el Sistema, en tanto si bien es
cierto la participación del ente gestor fue del 3% y 4%
para la primera y segunda fase respectivamente, no puede
derivarse de ella en sí misma un desequilibrio
económico; sí puede intentarse por la vía
del arreglo directo, de tribunales de arbitramento, de la
jurisdicción contenciosa ya sea por vía de
acción contractual o de acción popular, el
cumplimiento de los contratos de tal manera que se establezca una
fórmula de conciliación entre el porcentaje de
participación nominalmente fijado, y la
interpretación del principio de autosostenibilidad del
Sistema.

Esto necesariamente, conduce a establecer que si en la
actualidad los distintos operadores privados están
obteniendo márgenes de utilidad por encima de las
inicialmente prevista, con el criterio de consultar la
intención de las partes al contratar, se puede llegar a la
necesidad de establecer un nuevo y aumentado porcentaje de
participación en la tarifa técnica del Sistema, en
principio no garantizándole a Transmilenio S.A utilidad,
sino por lo menos que financie su operación y
funcionamiento, pues es lo que se deduce, cuando la
cláusula 6.1 de los contratos de concesión
establecen:"Cláusula 6.1. El Sistema TransMilenio ha
sido diseñado como un sistema autónomo en su flujos
y por lo tanto autosostenible, con la finalidad de que no
requiera en el tiempo de ningún tipo de subsistido externo
a la operación, siendo su fuente principal de ingresos las
rentas provenientes de la venta del servicio de transporte
público de pasajeros, a través de las cuales debe
generarse el nivel de flujos requerido para remunerar a todos los
agentes del Sistema.

Cláusula 65. Principios básicos del
marco económico del Contrato. El marco económico
del presente contrato, la interpretación de las
cláusulas que lo regulan, y el ejercicio de las
facultades, obligaciones y derechos que se confiere a cada una de
las partes, se orientará al cumplimiento de los siguientes
principios:

65.2. Autosostenibilidad del Sistema en el tiempo.
El Sistema deberá ser permanentemente autónomo en
sus flujos, de manera que no requiera en el tiempo ningún
tipo de subsidio externo a la operación para remunerar a
todos los agentes del mismo".

Creemos, que la cláusula de autosostenibilidad
conduce a la conclusión que si el 3% y 4% que recibe
Transmilenio S.A por la operación de las fases primera y
segunda del Sistema TransMilenio respectivamente, fue estipulada
por una decisión política de su ente gestor para
estimular al sector privado a que invirtiera en él, y que
luego de su entrada en operación, se presenta un ius
variandi positivo consistente en el aumento de la demanda en las
condiciones iniciales en que se contrató.

De allí que constituya el fundamento ex post para
exigir el aumento de la participación del ente gestor en
la tarifa, ya que con los ingresos que percibe por su
participación en la tarifa, ya que en con el porcentaje
actual genera pérdidas operacionales, y con ello no
alcanza a generar sus costos y gastos de operación,
mientras que por el otro lado, los agentes privados reciben mas
de lo inicialmente previsto, lo que hace que la
recuperación de la inversión se ha venido
retornando por encima de lo inicialmente previsto aún el
escenario mas optimista analizado.

Al ser un Sistema autosostenible, autónomo, que
no debe recibir ningún subsidio externo, mientras su
operación financie la canasta de costos de los agentes,
con la bolsa de ingresos productos del funcionamiento del
Sistema, debe procederse conforme a la cláusula de
sostenibilidad, es decir, si el negocio resultó muy
rentable para los operadores troncales, es imperativo la
renegociación para que el agente público alcance
una participación que le permita financiar como
mínimo su operación, para evitar que sea el
único ente que no solo se conforme con una rentabilidad
social, sino también financiera.

Conclusión

Una vez analizada la estructura, organización y
funcionamiento del Sistema TransMilenio de Bogotá D.C,
hemos podido llegar a las siguientes conclusiones:

El Sistema de transporte masivo urbano de Bogotá,
es prestado a través del modo de gestión mixta, en
donde el ente gestor es una empresa pública por acciones
del Distrito de Bogotá, y los agentes privados son los
encargados de la operación y prestación del
servicio a los usuarios. Transmilenio S.A, es la encargada de la
gestión, planeación y regulación, en donde
podemos señalar que como gestora debe ejercer las
funciones de titular del Sistema, entendiendo por ello la puesta
en marcha y operación de los distintos componentes del
mismo, así como la adjudicación, suscripción
y ejecución de los distintos contratos de concesión
con los agentes operadores troncales, de alimentación,
recaudador y el ente fiduciario.

Las funciones de planeación de Transmilenio S.A,
consiste en planear la operación del Sistema para la
prestación del servicio, así como su
proyección hacia la construcción de nuevas fases,
para que entren a operar, y la función de
regulación que consiste en la expedición
yaplicación de las normas de operación, reglamento
de operaciones y la aplicación de las sanciones, por
infracción a los reglamentos.

El Alcalde Mayor de Bogotá es el responsable de
la fijación de la tarifa usuario, teniendo como base la
tarifa técnica que le certifique Transmilenio S.A, en
donde esta última esta determinada por la
aplicación de la fórmula matemática
diseñada en los contratos de concesión, que es el
resultado de la sumatoria de los distintos gastos en que incurren
los agentes privados para operar. El Alcalde Mayor o su delegado,
es el Presidente de la Junta Directiva de la Empresa Transmilenio
S.A.

La inversión pública para la
construcción de la infraestructura del Sistema
Transmilenio S.A, vale decir, las troncales, estaciones, compra
de predios, instalación y operación del centro de
control está a cargo del Distrito de Bogotá y la
Nación que para la Primera fase aportaron el 46% y 54%
respectivamente, mientras que para la segunda fase, el distrito
aportó el 34% y el 66% la Nación. Los costos de la
infraestructura son asumidos directamente por el Estado, sin que
se cargue a la tarifa técnica, en tanto si el Sistema
fuera concebido para la recuperación de la
inversión pública, el Sistema fuera inaccesible a
todos los estratos por lo irrazonable que seria la tarifa del
usuario y el sector privado tampoco le apostaría invertir
en un Sistema cuya tarifa estaría por encima de las
posibilidades de los sectores estratificados en el nivel uno,
dos, tres que son los mayores usuarios del mismo.

La inversión del sector privado en el Sistema, es
realizada en la operación de los servicios troncales que
constituye la adquisición, funcionamiento y mantenimientos
de los articulados principales, así como también en
el servicio de alimentación. Así mismo, el
recaudador invierte en la instalación de la
infraestructura de comunicaciones, elaboración y venta de
pasajes, lo que significa que la inversión pública
con la privada garantiza la prestación del servicio de
transporte masivo urbano.

Los contratos en el Sistema Transmilenio para la
construcción de la infraestructura de la primera fase,
fueron suscritos por el IDU-Transmilenio S.A, a través de
la tipología tradicional del contrato de obra
pública, mientras que los contratos para la
construcción de la segunda fase, fueron de
concesión de obra pública, cuya fórmula de
remuneración es el pago de una suma periódica,
donde el concesionario fue la banca de inversión y los
constructores fueron los subcontratistas. Esto garantizó
que con recursos del sector privado se pudo poner al servicio la
segunda fase cinco años antes, mientras que si se esperaba
que el Estado ahorrara los recursos directamente solo
podía construirla hasta el año 2010.

Los contratos de concesión han venido
realizándose de acuerdo a las necesidades de
prestación del servicio, pero existen principios como el
equilibrio económico del contrato, que no podemos aplicar
de manera pura y simple, en tanto no se trata de una
concesión aislada donde existan obligaciones entre
concedente y concesionario, sino que existen múltiples
contratos, en donde de una parte existen obligaciones y derechos
entre el concedente y el concesionario, pero también entre
los concesionarios conexos, ya que al existir mútliples
contratos con distintos sujetos, con objetos distintos, pero por
especialización del trabajo todos si bien se dividen las
tareas, todas colaborar para entrar en funcionamiento o en la
operación normal del sistema, requiere que su
aplicación e interpretación sea de manera conjunta
y colectiva.

De allí, que en mi sentir el equilibrio
económico de los contratos de concesión, deben ser
analizados de manera sistemática con el principio
contractual de la autosostenibilidad del sistema, que implica que
en el tiempo los agentes podrán obtener la
remuneración esperada con cargo a subvenciones, siempre
que la operación del Sistema lo permita, pero que ella
podrá cambiarse cuando la operación garantice su
sostenibilidad.

Por ello, si los agentes del Sistema por mutuo acuerdo o
por via de la justicia arbitral no aceptaren la
renegociación del porcentaje de participación de la
Empresa Transmilenio S.A en la tarifa técnica,
podría acudirse a la interpretación judicial de los
contratos, previa acción contractual, ya que de hacerse
uso de las cláusulas exorbitantes sería bastante
peligroso para la credibilidad del Estado frente a los agentes y
terceros vinculados al Sistema, en tanto pone en riesgo la
estabilidad contractual esperada. Pero no sólo se puede
demandar la interpretación del contrato, sino
también el cumplimiento del mismo, en tanto la
cláusula de autosostenibilidad del Sistema a la vez que es
un principio, constituye una estipulación contractual a la
que le debe sujeción las partes del contrato, que en este
caso son todos los agentes del Sistema.

Finalmente, por la vía de la acción
popular se puede solicitar al juez contencioso, la
reformulación de la participación en la tarifa
técnica, para restablecer las cargas entre obligaciones y
derechos de los agentes del Sistema, pero en este caso
únicamente del componente público, ya que no
alcanza a recuperar del Sistema los gastos y costos en que
incurre para su operación, mientras los agentes privados
incrementan sus utilidades de manera inequitativa frente al ente
gestor público. Allí, se reclama el
restablecimiento de la legalidad contractual por indebida
aplicación de la estipulación contractual de la
autosostenibilidad, así como por inmoralidad
administrativa al no hacer cumplir el contrato el agente
regulador público, y por violación a los derechos
del consumidor, que en este caso es el usuario, que por
vía tributaria directa e indirecta contribuye a la
financiación o subvencionamiento del mismo.

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Trabajo de grado como requisito para optar
el título de

MBA-Magíster en
Administración: Gestión Pública

Autor:

Inocencio Meléndez
Julio

GUSTAVO QUINTERO NAVAS

Director

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE
ADMINISTRACIÓN

MBA. MAGISTER EN ADMINISTRACIÓN:
GESTIÓN PÚBLICA

BOGOTÁ D.C

2005.

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[2] Consejo de Estado colombiano, Sala de
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Revisión de contratos: Contrato de asociación
núm. 028 de 1987, celebrado entre la Nación-
Administración Postal Nacional, ADPOSTAL, y la Empresa
Aerovías Nacionales de Colombia S.A. AVIANCA.

[3] Contrato de Prestación de
Servicios num. 048 de 1989, suscrito entre la Empresa Distrital
de Servicios Públicos-EDIS- y el Consorcio COMPAGNIE
GÉNÉRALE DES EAUX-FANACA-, S.A.

[4] Artículo 2º de la Ley 80 de
1993, Estatuto General de Contratación Estatal.

[5] NAMBLARD, Corinnne. DAEI, bajo la
dirección de Calude Martinand, Le finacement
privé des infrastructures publiques, Paris, Francia. En
Finaciamiento de infraestructuras y servicios colectivos.
PERROT Y CHATELUS, Presses Ponts et Chaussées,
pág. 9, 1994.

[6] JEAN-YVES, Perrot; y GAUTIER, Chatelus.
Financiamiento de Infraestructuras y Servicios Colectivos.
Recurrir al partenariado público-privado. Las
enseñanzas de las experiencias francesas en el mundo.
Preces Ponts et Chaussées, 2001, París,
pág. 16.

[7] Op. Cit. PERROT Y CHATELUS, Pág.
19.

[8] Perspectivas de la economía
mundial. La política fiscal, Fondo Monetario
Internacional, mayo de 1996.

[9] TERMES RAFAEL, Libro blanco sobre el
papel del Estado en la economía española,
Mundiprensa, Madrid, abril, 1996.

[10] ARIÑO ORTIZ GASPAR. Principios de
derecho público económico, Modelo de Estado,
gestión pública, regulación
económica, Segunda Edición, Fundación de
Estudios de Regulación y Comares editorial, Granada
2001, pág. 260.

[11] HAMER, EBERHARD, Praxis de la
privatización de servicios, en vol. Colección
Revista IEE, 1985, núm.1. Pág. y sgs.

[12] CUERVO GARCIA, Alvaro, Las
privatizaciones en España, Cuadernos de
Información Económica, núm. 119, febrero
de 1997.

[13] G. ARIÑO ORTIZ y L. LOPEZ DE
CASTRO GARCIA-MORATO, El Sistema Eléctrico
Español. Regulación y Competencia, ed.
Montecorvo, Madrid, 1998.

[14] F, GARRIDO FALLA, Privatización y
reprivatización, RAP 126 (1991) pág. 23;
A.TRONCOSO REIGADA, Privatización, empresa
pública y Constitución, Págs. 149 a 458;
GONZÁLES-VARAS IBAÑEZ, El derecho administrativo
privado, Editorial Montecorvo; Madrid, 1996.

[15] GARCIA MARTINEZ, Eloy. El sistema de
transporte ante el nuevo modelo de Estado, en el Estado de las
autonomías y el sistema de transporte, Ed. Instituto de
Estudios de Transportes y Comunicaciones, Madrid, 1982,
Pág. 135.

[16] OP: CIT; pág. 135.

[17] MARTIN RETORTILLO BAQUER, Lorenzo.
Transportes, parte V, en Derecho Administrativo
Económico II, S. MARTIN RETORTILLO, Dir, la Ley, Madrid,
1991, Pág. 848.

[18] J.L. VILLAR PALASI; Concesiones
administrativas, Barcelona, N.E.J. Seix, 1952, págs.
690-691.

[19] GARRIDO FALLA, Tratado de derecho
administrativo, vol. II, 7ª edición, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1985, Págs. 398-399.

[20] J.A. VILLAR PALASI, La
intervención…, cit, Pág. 267.

[21] GEORGES VEDEL, Derecho Administrativo,
trad. De la 6ª. Ed., Madrid, Aguilar S.A., Ediciones,
1980, pág. 712.

[22] BOTERO, José Fernando. Gerencia
de proyectos y control. Gestión en proyectos de
infraestructura, en Revista de Derecho Público No. 14,
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, págs
165-192.

[23] Artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
“Por la cual se expide el estatuto general de
contratación de la administración
pública”.

[24] ESCOBAR HENRRIQUEZ, Alvaro B. El
Contrato estatal de obra. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, 2000, pág. 130.

[25] Dirección General del Presupuesto
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y/o
Secretarías de Hacienda Departamentales, Municipales o
Distritales.

[26] SOLANO SIERRA, Jairo Enrique.
Contratación administrativa. Ediciones Librería
El profesional, Bogotá, 1994, p. 131.

[27] BERCAITZ, Miguel Ángel.
Teoría General de la Contratación, tomado de
Gustavo Humberto Rodríguez, Nuevos contratos estatales,
Ed. Librería Wilchez, 1994, pág. 313.

[28] Op. Cit, pág.. 313.

[29] BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo,
Tomo II, la ley, Sociedad Anónima Editora e Impresora,
Buenos Aires, 1980, p. 205.

[30] Op. Cit. Análisis de las acciones
existentes en la lucha contra la corrupción en materia
de contratación estatal. pp. 21.

[31] VILLAR PALACI, La Eficacia de la
concesión y la cláusula sin perjuicio de tercero,
en Revista de Administración Pùblica, num. 5,
1951, pág. 204.

[32] Consejo de Estado, Sentencia del 11 de
mayo de 1989, Exp. 1743, 1761 y 1884, M.P.Carlos Betancur
Jaramillo.

[33] Consejo de Estado, Sección
Tercera, Sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615. M.P. Carlos
Betancur Jaramillo.

[34] PINO RICCI, Jorge. Régimen de
Contratación Estatal, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1996, p. 185.

[35] VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho
Administrativo, octava edición, Bogotá, Editorial
Temis, 1985, pág, 322.

[36] SAYAGUES LASO, Enrique. T.II, Ed. Cit.
Pág. 43; J.A GARCIA TREVIJANO-FOS, Aspectos de la
Administración económica; en Revista de
Administración Pública, número 12, 1953,
pág, 53.

[37] SAYAGUES LASO, ob. Cit. Págs. 49
y ss.

[38] VERA JURADO, S.J. “El
régimen jurídico del patrimonio de destino en la
concesión administrativa de servicio
público”, e Revista de Administración
Pública, No. 49, enero –abril 1986, págs.
218 y 230.

[39] ANDRÉ DE LAUBADÉRE, Manual
de Derecho Administrativo, Bogotá, Editorial Temis S.A,
pág. 223.

[40] Consejo de Estado Colombiano,
Sección Tercera, Sentencia de abril 18 de 1989,
Expediente 5246. M.P. Carlos Betacurt Jaramillo.

[41] GUTIERREZ, Javier Alberto y otros.
Algunas reflexiones sobre movilidad, sociedad y
economía: el caso Bogotá, Secretaría de
Hacienda Distrital, por Internet.

[42] LOPEZ OROZCO, Asdrúbal.
Bogotá Sin antifaz, Ecociudad Editorial, 2000.

[43] GOMEZ, JAIRO, Op.cit. pp.30.

[44] Carlos A. Trujillo, Transporte
Tradicional frente a TransMilenio, en “Presente y Futuro
de la Movilidad Urbana en Bogotá, Veeduría
Distrital, 2000…” en 1957, la Empresa Distrital de
Transporte Urbano (EDTU) movilizaba el 38% de los pasajeros
(cuando fue creada cubría totalmente el servicio), en
1978, sólo representaba el 2.1% de la
movilización total.

[45] Estudio contratado por la
Secretaría de Tránsito de Bogotá D.C, con
la Agencia de Cooperación Japonesa (JICA) y Steer
Davis.

[46] EL Transporte Urbano: Un desafío
para el próximo milenio, Ricardo Montezuma, Centro
Editorial Javeriano, 1996. Bogota sin Antifaz, Asdrúbal
López Orozco, Ecociudad Editorial, 2000.

[47] LULLE, THIERRY, Metrópolis en
Movimiento, Alfaomega 2000. Editores.

[48] Convenio Interadministrativo NO. 20de
2001, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y LA
EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO –TRANSMILENIO
S.A.

[49] HUERTAS J, BELTRAN, R. VALENCIA,A.
Evaluación preliminar de combustibles diesel utilizados
actualmente para vehículos en el área urbana del
Distrito. 1999. Fuente Transmilenio S.A.

[50] Echevarria, J. y otros. El Impacto del
proyecto TransMilenio sobre el empleo en Bogotá, 2000,
Fuente Transmilenio S.A.

[51] Documento CONPES, “Sistema de
Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de
Pasajeros de Bogotà-Seguimiento-, del 15 de noviembre de
2000.

[52] Acuerdo No. 04 de febrero 4 de 1999,
emanado del Concejo Distrital de Bogotá, “ Por el
cual se autoriza al Alcalde Mayor en representación del
Distrito Capital para participar conjuntamente con otras
entidades del orden distrital, en la constitución de la
Empresa de Transporte del Tercer Milenio –Transmilenio
S.A y se dictan otras disposiciones”.

[53] La Empresa de Transporte del Tercer
Milenio –Transmilenio S.A, fue constituida mediante
Escritura pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 en
la Notaria 27 del círculo de Bogotá, siendo
suscrita por los representantes legales de los entes
distritales accionistas, vale decir el Alcalde de Bogotá
en representación de Bogotá D.C, el Director del
INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, el director del INSTITUTO DE
CULTURA Y TURISMO, EL Director Ejecutivo y Representante Legal
del FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL DE LA SECRETARIA DE
TRANSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTA D.C, y el Gerente General de
METROVIVIENDA.

[54] 4o. Contrato de concesión. Son
contratos de concesión los que celebran las entidades
estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total
o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación
total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o
uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento
de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio
de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valorización, o en la
participación que se le otorgue en la explotación
del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestación que las partes acuerden.

[55] Contraloría de Bogotá,
Estudio Sectorial de la Dirección de Infraestructura y
Transporte. Interrogantes sobre la Contratación de la
segunda fase de las troncales de Transmilenio. Pág. 21,
2003.

[56] PATIÑO OSORIO, María
Isabel. “La Construcción de infraestructura para
Transmilenio: Un instrumento de política pública.
Febrero 4 de 2004. Documento respuesta a la Contraloría
de Bogota, al documento denominado Interrogantes sobre la
construcción de las troncales de la segunda fase de
TransMilenio .

[57] Documento CONPES 3017 del 3 de abril de
2001 sobre Política de Manejo del Riesgo Contractual del
Estado para procesos de Participación privada en
Infraestructura”, y 31331 del 3 de septiembre de 2001,
que modifica el anterior

[58] Contraloría de Bogotá,
Estudio Sectorial sobre “El Sistema de Transporte masivo
urbano de pasajeros y la participación privada en el
Sistema”, 2003. Dirección de Infraestructura y
Transporte.

[59] El Concesionario asumirá todos
los riesgos que superen los mecanismos tendientes a diluir los
efectos de los riesgos previstos en el contrato, (los propios
de la actividad económica de recaudo en el Sistema
TransMilenio, y del giro ordinario del negocio).

[60] Mediante comunicación escrita a
ésta Dirección, Transmilenio S.A., aduce que en
común acuerdo con los operadores del Sistema decidieron
realizar dicha encuesta una vez finalizada la fase I del
proyecto a fin de que los usuarios identificaran plenamente a
cada uno de los operadores según el patio taller que
tienen asignado en cada Portal. Para la realización de
las encuestas se firmó un contrato con el Centro
Nacional de Consultoría mediante licitación
pública de 2002 y tendrán resultados de
carácter mensual y trimestral.

[61] Cláusula 91 de los Contratos de
Operación de Troncales.

[62] Sistema Trasmilenio: Es el conjunto de
infraestructura, predios, bienes y equipos, instalaciones y
sistemas de operación y control, que conforman el
sistema de transporte terrestre automotor masivo de pasajeros
bajo la modalidad de autobuses de la ciudad de Santa Fe de
Bogotá D.C.

[63] Tarifa Usuario: es el costo del pasaje
para la utilización de los servicios del Sistema
Trasmilenio, que se cobra a los pasajeros del sistema

[64] Tarifa técnica de
Operación: Tarifa que cubre todos los gastos de
operación del Sistema.

[65] Laurence Fin-Langer, Lèquilibre
contractuel ( paris: L:G:DJ. 2001); Ana L´poez
Frías, los contratos conexos, Barcelona: Bosch,
1994.

[66] Consejo de Estado, Sección
Tercera. Consejero Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Sentencia del
6 de Agosto de 1998.

[67] Consejo de Estado, Sección
Tercera, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez
Hernández, Sentencia del 24 de octubre de 1994.