El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (Colombia) (página 6)

En los eventos en que el juez competente, declare responsable en materia civil o penal, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos y los particulares quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos, para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia, siempre que la providencia la imponga expresamente. En este caso, considero que la sola sentencia con la constancia de ejecutoria, no constituye la causal de inhabilidad, en tanto el artículo 59 de la misma Ley 80 de 1993, prevé que las autoridades competentes en providencia motivada en las que precisarán los hechos que la generen, los motivos y circunstancias para la cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar y a los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria, deberán imponer las sanciones correspondientes, esto es el juez civil, el contencioso administrativo o el penal, y deberá imponer el término de inhabilidad.

Así mismo, si la persona natural es la condenada en materia penal o civil, será a ella quien se le aplique la inhabilidad a la que hacemos referencia, como impedimento para contratar con el Estado, pero si la condena es penal contra el representante legal de una persona jurídica o se dicta contra ella medida de aseguramiento por acciones u omisiones delictuales en relación con su actividad contractual, la persona jurídica quedará inhabilitada para participar en procesos selectivos estatales y para suscribir contratos públicos por el lapso que dure la medida, si ya se produjo condena, la inhabilidad se le aplica a la persona jurídica para suscribir contratos con el Estado hasta por diez años, sanción que deberá imponer el juez en la sentencia, sin que se enerve la inhabilidad con la separación de la persona condenada del cargo de representante legal de la persona jurídica contratista.

Las sanciones disciplinarias, conforme al artículo 16 del CDU, tienen función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que deben observar en el ejercicio de la función pública. Así, encontramos que la función preventiva se efectiviza, en tanto al imponer una sanción esta se constituye en ejemplarizante para toda la comunidad, para todos los servidores públicos y para los particulares, debido a que pretende evitar futuras comisiones de las mismas faltas disciplinaria, porque de lo contrario se enfrenta con la amenaza del Estado de imponer sanciones disciplinarias mas graves, por aquello de los antecedentes que constituyen la existencia de sanciones disciplinarias aunque ya se hayan ejecutado y no se encuentren vigentes.

Correctiva, en tanto cumple con la función represiva del Estado, que a toda costa quiere garantizar el cumplimiento de los principios orientadores de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, los fines esenciales del Estado, artículo 2º Ibídem, las finalidades inherentes al Estado, artículo 365 constitucionales; así como la protección a la finalidad perseguida con el manejo de la hacienda pública, el presupuesto público, el medio ambientes, los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y la contratación estatal.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO SEGUNDO.

Desde la perspectiva constitucional y legal, observamos que la responsabilidad disciplinaria en relación a faltas contractuales, es distinta y sin perjuicio de las acciones penales, fiscales y contenciosa administrativas, cuando se trata de una misma conducta o comportamiento contractual.

De allí que sobre un mismo hecho o comportamiento humanos, se puede activar la acción penal estatal, la acción disciplinaria, la acción fiscal y las acciones contenciosa administrativa, puesto que cada una protege bienes e intereses jurídicos distintos, y dentro del Estado constitucional, social, democrático y participativo de derecho busca realizaciones, objetivos y finalidades distintas.

De allí, que no se incurre en violación al principio del nom bis in ídem, cuando se adelantan sendas investigaciones y procesos por la misma conducta, pero bajo distintos regímenes de responsabilidad. Pero cuando se adelantan dos o mas investigaciones o procesos por los mismos hechos y contra las mismas personas, lo que procede es la acumulación de los procesos o diligencias, sopena de incurrir en vulneración al principio de nom bis in ídem procesal.

Pero es posible que se adelanten dos o mas procesos por los mismos hechos, y en ambos o en uno de ellos ya se produjo sanción disciplinaria debidamente ejecutoriada por los mismos hechos y contra las mismas personas. Desde luego, aquí opera el principio del nom bis in ídem sustancial, porque ya no se trata de procesos, sino de sanciones debidamente ejecutoriadas.

En este caso, se debe restablecer el derecho, a través de mecanismos que van desde la acción de tutela, acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o la revocatoria directa del acto administrativo disciplinario o fiscal, según el caso.

En relación a los antecedentes penales, fiscales y disciplinarios debo señalar que cuando por un mismo hecho se adelanta un proceso penal y disciplinario, la primera decisión de las dos que quede ejecutoriada, no es antecedente para el juzgamiento de la otra, esto es que si el fallo penal juzga por el delito de celebración de contratos sin el lleno de requisitos esenciales, y luego viene la decisión disciplinaria de los mismos hechos, debe precisarse que los antecedentes penales que afecten lo disciplinario y viceversa tiene que ser por hechos distintos, a los que dieron lugar a la adecuación penal y disciplinaria.

CAPÍTULO TERCERO

ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR LA COMISIÓN DE UNA CONDUCTA DESCRITA COMO FALTA DISCIPLINARIA DE NATURALEZA CONTRACTUAL

Las conductas descritas en los tipos disciplinarios contenido en el Código Disciplinario Único -CDU-, lo son a título de dolo o culpa, su modalidad de actuación está prevista como falta disciplinaria por acción u omisión. Cuando esta conducta tiene ocurrencia en la gestión contractual del Estado o con ocasión de ésta, encontramos que el CDU tipifica en el artículo 48 como faltas disciplinarias gravísimas, cuya sanción a imponer es para los servidores públicos la destitución del cargo con inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de diez a veinte años, para los eventos en que esta se haya cometido con dolo o en el grado de culpa gravísima, pues si la conducta está descrita como falta disciplinaria gravísima, pero se incurrió en ella con culpa grave, la sanción a imponer será la de suspensión en ejercicio del cargo sin remuneración entre uno y doce meses, acompañada de inhabilidad para el ejercicio del cargo por el mismo término.

Si el término de suspensión en el ejercicio del cargo que se le impuso al sancionado coincide con el término de la inhabilidad, tanto la primera como la segunda se extingue cuando haya transcurrido ese lapso, el servidor público se reintegra al cargo tan pronto como se haya vencido; el otro escenario se presenta si el término de suspensión es superior al de la inhabilidad, evento en el cual una vez se haya vencido la inhabilidad, el funcionario no puede regresar al ejercicio del cargo hasta tanto no se cumpla el término de la suspensión; el último escenario se presenta si el término de suspensión es inferior al de la inhabilidad impuesta, escenario en el cual una vez vencida la primera, el servidor público sancionado regresa al cargo y el término de inhabilidad que le quedara por cumplir no le impide retomar el cargo, en cambio si le impide tomar posesión de otros cargos, mientras la inhabilidad persista. Si la falta disciplinaria gravísima fuere cometida a título de culpa leve, para efectos de establecer la culpabilidad y con ella la responsabilidad disciplinaria, se juzgará conforme a las faltas graves o leves cometidas con culpa leve, es decir, dan lugar a la absolución por ausencia de culpabilidad.

Los particulares como sujetos del derecho disciplinario, de conformidad con el artículo 55 del CDU, sólo responden por faltas disciplinarias gravísimas de acuerdo a las descripciones típicas disciplinarias allí previstas. Con lo anterior, quiero dejar en evidencia, que en principio podemos afirmar que todas las faltas disciplinarias cuya conducta descrita sea de naturaleza contractual, conforme al artículo 48 y 55 del CDU, están clasificadas como faltas disciplinarias gravísimas, salvo en el evento en que la conducta se cometa con culpa grave -caso en el cual se considera falta grave-, o la conducta no este descrita en las normas anteriores como gravísima y se encuentre en los artículos 34 y 35 del CDU, como deberes o prohibiciones para los servidores públicos y esta no tenga relación directa con la actividad contractual, sino una relación indirecta con ocasión de las distintas etapas o fases del contrato, evento en el cual la falta puede ser calificada como leve o grave, conforme al artículo 43 ibídem. A manera de ejemplo, cuando un funcionario de la Oficina Jurídica de la Entidad contratista del nivel técnico, administrativo u operativo teniendo el deber de entregar el documento que aprueba las garantías, el recibo de pago de la publicación del contrato o el encargado de hacer el registro presupuestal no lo hace, o no entrega los documentos en forma oportuna al jefe del organismo y a causa de ello no se ha dado inicio a la ejecución del contrato estatal, siempre que con ella no se afecte el patrimonio público y la conducta no esté descrita en el artículo 48 del CDU.

Así las cosas, encontramos que para poder establecer un juicio de responsabilidad disciplinaria cuando la falta está descrita como gravísima, grave o leve y la conducta ocurre en desarrollo de un contrato o con ocasión de este, se hace necesario que estudiemos no sólo su tipicidad –descripción típica-; sino también la antijurídicidad -su contrariedad con el derecho-; la culpabilidad -el reproche disciplinario-; sino también las formas de realización de la conducta -acción u omisión-; la participación de los sujetos disciplinarios -autoría, coautoría, participación subjetiva-; la forma de la culpabilidad -el dolo, culpa gravísima o grave-; la concurrencia de causales de agravación o atenuación en la gravedad o levedad de la falta, la dosimetría de la sanción, las causales de exclusión de responsabilidad, así como las causales de extinción de la acción disciplinaria.

Es por ello, que este capítulo se ocupará de estudiar estas categorías jurídicas propias del juicio disciplinario, entendiendo por ello, como el escenario en que el ius puniendi del Estado se ejerce a través de la acción disciplinaria, para garantizar la protección del interés jurídico de ese mismo Estado en la tipificación, juzgamiento y sanción del ilícito contractual, que es donde se cumple el fin de la dogmática disciplinaria; cual es el de solucionar problemas concretos en derecho, que le surgen al operador jurídico -juez disciplinario- en la aplicación del CDU y en el juzgamiento de las mencionadas conductas típicas.

1.- Formas de realización de la conducta contractual descrita como falta disciplinaria: autoría, coautoría participación subjetiva, interviniente y deber funcional.

La conducta o comportamiento contractual descrita en el tipo como falta disciplinaria, que da lugar a ejercitar la acción disciplinaria y a imponer la sanción, cuya titularidad está atribuida al Estado, tiene dos formas genéricas de realización, esto es, por vía de acción u omisión. Desde el punto de vista de la forma de actuar de los sujetos del derecho disciplinario, se dice que acción es entre otras, el ejercicio positivo de la posibilidad de hacer, el resultado de hacer, conjunto de actitudes, sucesión de acontecimientos, el efecto que causa el agente al realizar una conducta o asumir determinado comportamiento. Por su parte, la conducta por omisión, consiste en la facultad del sujeto de abstenerse de hacer o decir, es la falta por dejar de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado.

Por su parte, las conductas o comportamientos contractuales genéricamente clasificados como de acción u omisión cuyo núcleo esencial lo constituye el incumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones, violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad previstas en la Ley. Cuando se tiene el deber jurídico de actuar, abstenerse de hacerlo o de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a haberlo producido. Tales conductas, en especie, se encuentran precisadas en el artículo 84, 85, 86 y 87 del C. C. A., en tanto se exteriorizan en actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas, ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos, contratos estatales o por cualquier otra causa.

En Derecho Disciplinario, se puede afirmar, que el núcleo esencial de la descripción típica contenida en la falta disciplinaria es la conducta, pues así se desprende del artículo 92 constitucional que señala que "cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la "conducta" de las autoridades públicas, así como también los artículos 6º, 29 y 90 Ibídem señalan que los servidores públicos son responsables por vía de acción y por omisión; que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al "acto" que se le imputa y el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la "acción o la omisión" de las autoridades públicas".

De otra parte, el artículo 118 superior señala que al Ministerio Público le corresponde "la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones "públicas", más adelante el artículo 277 constitucional dispone que al Procurador General de la Nación le corresponde la "vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas". Como se puede observar, cuando el Código Disciplinario Único describe la conducta en los tipos disciplinarios, por vía de acción u omisión, está dándole desarrollo constitucional a las normas anteriormente citadas, en tanto quiso el constituyente que las acciones u omisiones, o extralimitación en el ejercicio de las funciones fueran reprochadas disciplinariamente, ya por haber incurrido en infracción a deberes o estar incurso en prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses.

El Profesor GÓMEZ PAVAJEAU, al respecto anotó que "para la definición de lo que es constitutivo de falta disciplinaria simplemente da cuenta del incumplimiento de los deberes, concepto al cual se reconducen también, como ya se anotó, el incumplimiento de las prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses, como también el abuso y la extralimitación de los derechos y las funciones….por tanto lo que caracteriza la falta no es la acción o la omisión, sino la presencia de una conducta humana que infringe el deber". De allí, que el numeral 2º del artículo 34 del Código Disciplinario Único disponga que la conducta constitutiva de falta, esta en infringir el deber de "abstenerse de cualquier acto u omisión" descrito en la ley como conducta típicamente antijurídica.

La participación subjetiva exige la autoría o coautoría de la conducta descrita como falta disciplinaria por parte del sujeto del derecho disciplinario, a quien se le imputa el tipo, conforme a la exigencia constitucional para atribuir la responsabilidad disciplinaria, previo juicio de culpabilidad. De allí que cobra especial importancia en la contratación estatal, la forma como jueces disciplinarios pretenden juzgar a los servidores públicos por faltas disciplinarias derivadas de la actividad o gestión contractual del Estado cuando se presenta la institución de la delegación total o parcial, ya que si se tiene en cuenta el solo acto de delegación, su definición legal, doctrinaria y jurisprudencial podríamos incurrir en la atribución de responsabilidad objetiva, como es el caso de la comisión de la falta por omisión o de la culpa por asunción.

El ordenamiento constitucional que estatuye las garantías de las formas propias del juicio disciplinario, que ya no discute la humanidad, como son los derechos fundamentales y entre ellos el debido proceso, exige que debe probarse materialmente la existencia de la conducta descrita en el tipo disciplinario, la prueba de la comisión de la misma para imputársela al sujeto activo de la falta, la ilicitud sustancial de la misma, la culpabilidad, por los medios probatorios previstos por el derecho disciplinario procesal.

No debe atribuirse la responsabilidad disciplinaria soslayando la prueba material y sustituirla por teorías foráneas, introducidas en nuestro medio como instrumento doctrinario para llenar los vacíos del derecho disciplinario, que por contener sanciones severas como son la inhabilidad permanente en los casos de los delitos contra el patrimonio público o la inhabilidad general de diez a veinte años para el ejercicio de funciones públicas, que es la vida laboral de una persona, necesariamente debe estar prevista por el legislador, como exigencia para la garantía de la seguridad jurídica que debe asegurar el proceso disciplinario.

En ocasiones se acude a la doctrina, a la teoría y a los principios generales del derecho cuando se esta frente a casos disciplinarios difíciles, no para encontrar instrumentos garantistas que le permitan al operador disciplinario fallar en justicia y en derecho, teniendo como límites el principio de legalidad de la falta y de la sanción, el principio de favorabilidad, la aplicación del beneficio de la duda y de los vacíos legislativos a favor del procesado; sino que se acude a la doctrina para encontrar las argumentaciones que soporten la atribución de una responsabilidad disciplinaria, que por voluntad del legislador o por defecto no se reguló. Si se quiere fallar en derecho necesariamente debe ser el legislador el que debe ocuparse del tema y no teorías científico- jurídicas extranjeras que podrán servir para realizar debates académicos en las facultades de derecho o en los foros sobre el tema, pero ellas jamás estarán por encima de las limitaciones que la Constitución y la ley tienen previstas para el derecho sancionatorio.

Existe una relación inescindible entre conducta, modalidad de conducta y autoría de la misma; hasta el punto de afirmar que sin sujeto ni conducta, no hay autoría, ya que esta última es necesaria para realizar el proceso de imputación que hace el juez disciplinario. Sólo si el sujeto del derecho disciplinario incurre en una conducta por vía de acción u omisión y existe la correspondiente prueba, podemos afirmar que existe autor de la conducta. El autor de la conducta y por ende el destinatario de la responsabilidad disciplinaria, es la persona natural imputable quien materialmente ha realizado la conducta, descubriendo otros elementos comunicadores que hace relación a la autoría individual o colectiva de la misma.

En el primer caso, la autoría es individual, cuando la conducta instantánea o consecutiva la ha cometido una sola persona natural y a este es a quien debe imputársele la autoría de la conducta, por ende la comisión de una falta disciplinaria; en el segundo caso, ocurre que una persona para realizar una conducta típica, dada su complejidad requiere de la ayuda o colaboración de otro sujeto del derecho disciplinario ya sea de ocurrencia instantánea o consecutiva.

Así, todas las personas que participan o intervienen con mayor o menor grado en la realización de la conducta son coautores de la misma en la medida en que realizaron actuaciones igualmente determinantes para la realización de la conducta; por ende el juez disciplinario les va a atribuir responsabilidad disciplinaria, pero la conducta de cada persona la analiza de acuerdo a las circunstancias de levedad o agravación, ya que la responsabilidad disciplinaria es subjetiva, personal e individual, conforme al artículo 43 del Código Disciplinario Único, dado el grado de culpabilidad de cada uno en la realización de la conducta y de la falta disciplinaria; la naturaleza esencial del servicio, el grado de perturbación del servicio que presta la entidad en la que se cometió la falta. Puede ocurrir que los distintos coautores presten sus servicios en distintas entidades públicas; la jerarquía y mando que tenga el servidor público en la misma, ya que un coautor puede ser el jefe del organismo, el otro coautor puede ser un inferior suyo del nivel profesional, técnico o administrativo; así como la trascendencia social de la falta y el perjuicio causado, ya que existen faltas que con su ocurrencia afectan la credibilidad y confianza de la ciudadanía en sus instituciones.

Por su parte, dada la naturaleza de la responsabilidad disciplinaria, se puede afirmar que en derecho disciplinario, a diferencia del derecho penal, sólo existe autor y coautor de la conducta, así como la existencia de falta disciplinaria en el grado de comisión, negando la posibilidad de la existencia de la tentativa, el encubrimiento y el cómplice. En este escenario, por lo general la descripción de la conducta tiene que efectivamente realizarse sin importar el resultado, salvo casos excepcionales en donde el tipo lo exige, tal como cuando la falta disciplinaria lo es porque en virtud del numeral 1º del artículo 48 del Código Disciplinario Único, la conducta está descrita en el Código Penal como un delito a título de dolo, como los delitos contra el patrimonio público, contra la fe pública, la administración pública y de justicia o como los delitos de celebración indebida de contratos, ya que exige el resultado de la conducta; aunque existen otros tipos disciplinarios descritos en el Código Disciplinario Único que exigen el resultado para entender que se incurrió en la falta, tales como cuando se exige la suscripción de un contrato, o haber actuado a sabiendas de la existencia de una causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses.

Así las cosas, en derecho penal cuando se realiza la conducta pero esta no produce un resultado, pero se agotó todo lo que se requería para que se produjere, el juez imputa el delito a título de tentativa. En derecho disciplinario, eso no es posible porque la mera intención de realizarla, sólo hace parte de los actos preparatorios, que de no realizar la conducta, no hay lugar a imputarse falta alguna y menos responsabilidad disciplinaria, a menos que los actos preparatorios estén descritos como faltas disciplinarias autónomas. En el caso de la contratación estatal por ejemplo, si los actos preparatorios era la celebración de un contrato sin el lleno de los requisitos esenciales, si no se adjudicó y suscribió el contrato, no existe la falta, así lo único que falte sea la notificación del acto que adjudica o la firma del contrato estatal.

La única posibilidad de que sea atribuida responsabilidad disciplinaria por los actos preparatorios, será para el servidor público que incurrió en vulneración del deber funcional de elaborar los documentos, requisitos sustanciales, contenido de los mismos, así como quien tiene el deber de revisar la correspondiente lista de chequeo de existencia formal de los requisitos esenciales de los contratos estatales sin que deba responder por su contenido, conforme a sus competencias especificas y no genéricas, antes de pasarlo al competente para la firma. Desde luego habrá que demostrar el grado de participación de los funcionarios que intervinieron, o los empleados de otras dependencias que tengan alguna función respecto de la gestión contractual de la Entidad, porque en razón al grado de culpabilidad y de participación en la conducta, puede existir o una coautoría, o una autoría entre quienes participaron en la elaboración de cada uno de los requisitos previos en el evento en que estos sean insuficientes. En este caso si no se suscribió el contrato la falta no puede ser la gravísima prevista en el artículo 48 del Código Disciplinario Único, sino puede ser una leve o grave de las previstas en el numeral 1º del artículo 34 Ibídem, que lo hace incurso en el deber de cumplir la Constitución, la ley, los reglamentos y el manual de funciones. Pero si no existe la falta autónoma, con la descripción de los actos preparatorios, la conducta es atípicamente disciplinaria.

Tampoco existe en derecho disciplinario la complicidad, ya que las conductas en que incurre un sujeto activo como colaboración mas o menos importante para la realización de una falta disciplinaria, lo hace incurso de manera directa en ella, ya que tal colaboración o ayuda del sujeto de derecho disciplinario, teniendo conocimiento de la infracción que pretende cometer quien la ha planeado, lo coloca igualmente en la infracción al deber y se califica como coautor, pues su grado de colaboración de manera autónoma está descrita como falta disciplinaria en el grado de autor o coautor.

Debe tenerse en cuenta, la participación de cada servidor público o sujeto del derecho disciplinario entre su deber funcional y la conducta presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, en la medida en que las actuaciones contractuales para su realización requieren de actos preparatorios, en donde unos elaboran los documentos, hacen los estudios, las justificaciones, revisiones, y otros suscriben los actos. Aquí debe operar el principio de confianza, en tanto en virtud de las competencias atribuidas a cada área funcional y servidor público en razón de su empleo, y de su perfil, y dada la relación de sujeción existente entre la Entidad pública y los servidores públicos que actúan en su nombre, cada uno habrá de responder por sus actuaciones sin que haya posibilidad que por el error, equivocación o aval que de un servidor público a un estudio, requisito especializado, contenido técnico, científico, tecnológico, pueda terminar respondiendo disciplinariamente, aquellos servidores públicos que dado los presupuestos de hecho contenidos en las normas jurídicas , le asigna las consecuencia jurídica prevista en ella, es decir simplemente da el aval jurídico respectivo y toma la decisión correspondiente.

Existen eventos en donde la decisión no depende de la existencia, de ciertos requisitos o presupuestos jurídicos para tomar una decisión, tal como en el evento en que la Administración toma decisiones contractuales por razones de conveniencia de la administración, evento en el cual esas razones de conveniencia no solo deben tener sustento jurídico, sino de valores agregados, de solución a los problemas, de eficiencia, eficacia etc.

2. Formas de culpabilidad disciplinaria del sujeto contractual y concurrencia de causales de agravación o atenuación en la calificación y en la sanción de la falta disciplinaria.

El otro elemento o categoría jurídica de la falta disciplinaria además de la tipicidad y de la antijuridicidad, es la culpabilidad. Esta última consiste en que la conducta constitutiva de falta disciplinaria sólo es sancionable a título de dolo o culpa. De allí que para declarar la responsabilidad disciplinaria, es necesario establecer el nexo psicológico entre el autor o coautor y la conducta, así como la posición que asume este frente al deber, la exigibilidad o no de otra conducta, el conocimiento de la ilicitud de la misma, en el caso del dolo; la observancia del cuidado necesario en el cumplimiento de sus deberes funcionales en el evento de la modalidad de conducta culposa.

3. Causales de agravación o atenuación en la calificación y en la sanción de la falta gravísima.

El dolo y la culpa, son elementos de la imputación subjetiva en materia penal, que no pueden tener en derecho disciplinario la misma cabida, pues en derecho penal es lo que estructura el injusto a partir del resultado, mientras que en el derecho disciplinario la falta se estructura a partir de la infracción al deber, y la antijurídicidad material no está determinada por el resultado sino por el hecho mismo de la infracción al deber sin justificación alguna, predicándose el conocimiento actual de la conducta que realiza, así como la afectación al correcto y adecuado funcionamiento de la administración pública, de tal manera que con su acción u omisión se produzca la infracción deber -ilicitud sustancial-, predicándose el conocimiento más que de la conducta, del deber funcional que es la descripción de la conducta que está obligado el actor a realizar o de abstenerse de hacerlo. Este conocimiento en primer lugar surge a partir del acto de posesión o de suscripción del contrato de trabajo para los servidores públicos o trabajadores oficiales, o de la suscripción del convenio o contrato administrativo para los interventores o para los particulares previstos en el artículo 53 del CDU y la Ley 489 de 1998, modificado por la ley 1474 de 2011.

Todas las faltas disciplinarias, son dolosas si existe el conocimiento del deber exigido en la norma jurídica, pero también puede ser culposa si se presenta por negligencia, impericia, imprudencia, violación a reglamentos, cuando no existe voluntad en la realización de la conducta, pero se prueba que no hizo nada para evitarla. Así, podemos afirmar que por norma general todas las faltas disciplinarias son dolosas, aunque de acuerdo al grado de conocimiento o falta de cuidado que se pruebe puede ser a título de dolo o culpa. Aunque existen eventos excepcionales en que por disposición legal existen faltas exclusivamente culposas o sólo dolosas.

Las faltas culposas se presentan cuando la infracción al deber se cometió sin el conocimiento actual por parte del sujeto activo, teniendo el deber de conocerlo. La negligencia como modalidad de la culpa, consiste en que el funcionario teniendo el deber de conocer su ámbito de competencia, su deber funcional, teniendo el deber de hacerlo, no lo hizo. Luego bastaba con estudiar la norma que regulaba sus deberes funcionales para conocerlo, en este caso la falta de cuidado lo conduce a actuar sin conocer el deber en el momento que estaba infringiéndolo. La imprudencia, también es otra modalidad de culpa, que conduce al agente a incurrir en una falta disciplinaria, por desconocer o inobservar los reglamentos produciendo una conducta previsible y por tanto evitable.

La impericia por su parte es la realización de la conducta por parte de un agente que no tenía la especialidad técnica ni la formación y experiencia para realizar una actuación; y dada su escasa habilidad, formación o inexperiencia termina incurriendo en una conducta, que de haber sido experto no había cometido, evento en el cual se presenta la culpa por asunción, teniendo en cuanta que la persona actúa no teniendo el deber de hacerlo, porque el ordenamiento jurídico no puede exigir una conducta imposible, es decir, a quien no tiene las habilidades técnicas o profesionales para exigirle un deber.

Pero si la conducta omisiva de un funcionario que está a cargo del jefe de una oficina, hace que no se produzca una actuación porque este no le dio traslado al competente para producirla, el responsable es quien recibe los documentos y omite el deber de informar a su jefe, no este último; ya que él no puede tener el control inmediato de toda la documentación que entre a la oficina, incurriendo en ella si se le prueba que tenía conocimiento de la existencia de la actuación administrativa, o si debiendo tomar controles para que se reparta la documentación que se recepciona no lo hace.

La Corte Constitucional, precisó que en derecho disciplinario, el legislador no tiene que señalar para cada falta el título doloso o culposo con el que procede como lo hace en derecho penal, pues en derecho disciplinario "La circunstancia de que las conductas que vulneran el régimen jurídico merezcan sanción sólo cuando se realizan de manera culposa o dolosa no significa que todas las infracciones admitan ser ejecutadas en ambas modalidades de conducta. La determinación de si un comportamiento puede ser ejecutado a título de dolo o culpa depende de la naturaleza misma del comportamiento. En otros términos, el dolo o la culpa son elementos constitutivos de la acción, son sus elementos subjetivos estructurales. De allí que sea la propia ontología de la falta la que determina si la acción puede ser cometida a título de dolo o de culpa o, lo que es lo mismo, que la estructura de la conducta sancionada defina las modalidades de la acción que son admisibles. Con todo, el hecho de que las infracciones a la ley puedan ser cometidas, unas a título de dolo, otras a título de culpa, y que esa determinación no provenga más que de la naturaleza o de la ontología de la conducta, no significa que el Estado, en todas las manifestaciones del derecho sancionatorio, aplique la misma regla de castigo y sancione por igual a quien atenta contra el orden jurídico de manera imprudente que a quien lo hace con la intención positiva de lesionarlo."

Como ingrediente para la realización del juicio disciplinario, es necesario precisar que los criterios para determinar la gravedad o la levedad de la falta, conforme al artículo 43 del Código Disciplinario Único; son útiles para calificar en forma provisional o definitiva la falta, esto es, para que se establezca si la infracción al deber o la incursión en una prohibición es falta leve o grave -artículo 34 y 35 del Ibídem-. Por su parte, a las faltas disciplinarias gravísimas al encontrarse descritas en el artículo 48 Ibídem de manera taxativa, no le son aplicables los criterios de levedad y gravedad para su calificación, pero le servirán al operador jurídico disciplinario, como parámetros dosimétricos sancionatorios para imponer el término de inhabilidad general para el ejercicio de la función pública y/o suscribir contratos con el Estado, dependiendo si el disciplinado es servidor público o particular sujeto del derecho disciplinario. Así el grado de culpabilidad, permite que al autor se le juzgue por una falta a título de dolo o culpa, en la modalidad de impericia, imprudencia o negligencia, pero también cuando existe coautoría es posible a que uno se le investigue por la misma falta a titulo de dolo y el otro por culpa, de ello depende tanto la sanción como el término de la inhabilidad a imponer.

La naturaleza esencial del servicio, hace relación al objeto social de la entidad pública que presta el servicio y frente a la cual el autor de la falta cometió la infracción al deber. Esto es, que si se trata de una Empresa Social del Estado -ESE-, como se le denomina a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 a las instituciones hospitalarias públicas, donde el sujeto disciplinario cometió la falta, dependiendo el área donde ocurrió la conducta de acuerdo a este criterio puede ser leve o grave, ya que si por ejemplo en la sala de neonatos los servidores públicos asistenciales, en vez de suministrarle a los recién nacidos colirio en los ojos, les aplican formol, produciendo la correspondiente afección o perturbación ya sea transitoria o permanente en el órgano visual; o si ocurre la muerte de un paciente por negligencia, impericia o inobservancia o por falta del deber de cuidado en la sala de cuidados intensivos; la infracción al deber funcional afecta el núcleo o naturaleza esencial del servicio.

Si la conducta recae sobre el deber de velar porque los equipos informáticos haciéndoles el debido mantenimiento y como consecuencia de la omisión se alteró el funcionamiento de los computadores de la sección de estadísticas del hospital, si bien es falta disciplinaria porque afectó el funcionamiento administrativo del centro asistencial, mas no el servicio esencial que presta, salvo que esta conducta tenga relación directa con el servicio esencial afectándolo materialmente, en el evento que el sistema informativo contenga la historia clínica de los pacientes o el registro de los afiliados al sistema de seguridad social en salud, ya sea el contributivo o subsidiado.

Otro criterio para determinar la levedad o gravedad de la falta, o para establecer el quantum de la inhabilidad cuando la sanción es destitución o suspensión, o la cuantía de la multa a imponer, es el grado de perturbación del servicio, y ocurre cuando las entidades prestan servicios públicos de cualquier naturaleza, esto es, si la conducta afecta el servicio de urgencias del centro asistencial, el funcionamiento de la unidad de cuidados intensivos, los quirófanos; la prestación de los servicios de aseo, acueducto, alcantarillado, telecomunicaciones, televisión, energía, gas, en este caso se gradúa la falta y su sanción, teniendo en cuenta si la conducta perturbó la prestación de los mencionados servicios, con un criterio de afectación en alta, mediana o baja intensidad.

La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución, es otro criterio a establecer, en tanto para el superior jerárquico el reproche es mayor, no sólo por el ejemplo que debe darle a sus colaboradores, sino porque a los funcionarios superiores se les deposita mayores niveles de confianza que a los funcionarios de niveles inferiores. La trascendencia social de la falta y el perjuicio causado está determinado, no por los alcances periodísticos de la noticia, ni por la calificación o reiteración noticiosa que hagan los medios de comunicación, sino porque luego de una análisis objetivo que realice el operador jurídico disciplinario, concluya que la conducta produjo pérdida de confianza y credibilidad ciudadana frente a la institución pública; que produzca inseguridad en el usuario del servicio frente a su calidad, que sea evidente el perjuicio causado que no puede ser el que se le cause a una persona en particular, sino a un colectivo de personas, tales como la ocurrencia de una epidemia por la omisión de las autoridades de advertir a los turistas que tomen las medidas preventivas, tales como la aplicación de vacunas; la contaminación de un río que afecta a los ribereños etc.

Los móviles del comportamiento, así como el número de personas que intervienen en la comisión de la falta disciplinaria, ya sean servidores públicos o particulares, son criterios para establecer la levedad o gravedad de la falta, o la dosimetría de la sanción de inhabilidad en los casos de faltas gravísimas, porque si se incurrió en la falta existiendo colisión de deberes, es decir, cumplir uno implica el desconocimiento del otro; la existencia de un motivo altruista puede conducir a que la calificación sea leve, mientras que a mayor colaboración y concierto para cometer una conducta descrita como falta disciplinaria puede ser motivo de calificación de falta disciplinaria grave.

Ahora bien, si tenemos en cuenta el cuidado de los agentes de la falta en su comisión, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el servidor público investigado que se derive de la naturaleza de su cargo o función, el grado de participación del procesado en la comisión de la falta; si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias de difícil prevención y gravedad extrema debidamente comprobadas; necesariamente nos conduce además de la calificación de la levedad o gravedad de la falta, a definir el término de la inhabilidad para las faltas gravísimas, de la cuantía de la multa y el lapso de la suspensión en el ejercicio del cargo para las faltas graves y leves. Es necesario, que los operadores jurídico-disciplinarios, sean cada vez más razonables, y actúen con mayores criterios de proporcionalidad al momento de imponer el término de las inhabilidades, suspensiones y la cuantía de la multa; en tanto luego de una explicación doctrinaria aislada sin que tenga relación material y especifica, que explique el criterio para imponer las mencionadas sanciones, aparecen imponiendo quince años de inhabilidad y tres meses, sin que expliquen de manera argumentada, razonable y proporcional "el porqué de los tres meses".

Estas sanciones de semejante cuantía, rayan con la arbitrariedad, pues las vías de hecho, el abuso del poder frente al ciudadano inerme; constituye una actuación grosera de la administración, que se materializa en la permanente tensión entre el ejercicio del poder y los derechos fundamentales constitucionales, propios de un Estado de derecho, social, democrático, participativo y constitucional, que debe resolverse privilegiando la garantía del derecho fundamental sin que se afecte el ius puniendi estatal. Esta es otra forma de violencia estatal, que en vez de legitimar el Estado, de generar confianza ciudadana y legitimación del ejercicio del poder, generan la desinstitucionalización del Estado, porque puede ser una forma de utilizar el ius puniendi estatal para satisfacer intereses particulares, personales o políticos, que son fines distintos al previstos en la Constitución y la Ley.

En derecho disciplinario, las autoridades no pueden proferir ninguna providencia que no supere el test de proporcionalidad y razonabilidad, ya que no pueden los jueces disciplinarios tomar decisión alguna que no esté debidamente motivada, argumentada, que no se explique por si sola en derecho, que guarde coherencia lineal con decisiones tomadas por el mismo ente frente a los mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar.

4. Causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, de extinción de la acción y de la sanción disciplinaria como consecuencia de la comisión de una falta disciplinaria de naturaleza contractual.

El juicio de responsabilidad disciplinaria comprende la adecuación de la conducta ilícita al tipo disciplinario, al mismo tiempo que se establece la contrariedad de la misma al deber funcional del sujeto activo como servidor público o como particular. Esto es lo que se conoce como conducta típicamente antijurídica; la culpabilidad, que está determinada por el grado de reproche que hace el operador jurídico a quien ha incurrido en la falta disciplinaria a título de dolo o culpa.

Pero el operador jurídico al establecer el grado de responsabilidad disciplinaria, debe analizar y verificar no sólo la existencia de la conducta, su autor, coautores partícipes o intervinientes, la formas de culpabilidad y de realización de la misma, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la conducta, los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, sino también todas las categorías jurídicas del derecho disciplinario en el juzgamiento de una conducta, con el fin de garantizar el principio de investigación integral, que nos impone el deber de investigar tanto lo favorable como la desfavorable al procesado y de esa manera, establecer el grado de certeza necesaria para absolver o sancionar a un sujeto del derecho disciplinario.

Lo anterior, muestra que no obstante existe la conducta típicamente antijurídica descrita como falta disciplinaria, se requiere que el juzgador establezca que el sujeto activo vulneró el deber funcional -dolo o culpa gravísima o grave-, previsto en la norma jurídica sin justificación alguna, hasta llegar a la culpabilidad. Esto quiere decir, que aún existiendo todas las categorías jurídicas antes descritas, es posible que se desestructure la responsabilidad disciplinaria, ya que la conducta típicamente antijurídica está amparada por un aspecto negativo de la antijuridicidad como lo son las causales de exclusión prevista en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

La doctrina ha sido unánime en admitir, que las causales de justificación provenientes del derecho penal como causales de no atribución de la conducta, se apliquen en derecho disciplinario. Entre ellos, el Profesor Gómez Pavajeau señala que estas pueden ser admitidas en el derecho disciplinario como causales que eximen de responsabilidad, toda vez que el artículo 21 del CDU, dispone la aplicación de los principios e integración normativa, así: "Los tratados internacionales, Código Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal, de Procedimiento Civil, siempre que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario". El principio de analogía in bonnan partem consagrado en el inciso final del artículo 6 del Código Penal, el cual dispone que las causales que eximen de responsabilidad respondan a un catálogo abierto, implica que igualmente es aplicable al derecho disciplinario.

Así lo plantea el Profesor JAIME MEJÍA OSSMAN, cuando propone llevar al derecho disciplinario, las causales de justificación e inculpabilidad del derecho penal, porque a su juicio ese es el escenario donde se puede hacer un juicio de desvalor válido de la conducta del funcionario. Y es que el planteamiento de los juristas Gómez Pavajeau y Mejía Ossman, es bien traído si se tiene en cuenta no sólo el artículo 21 del CDU, sino el mismo artículo 48 numeral 1º Ibídem, dispuso que constituye como falta disciplinaria gravísima "realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo", en donde el operador jurídico disciplinario debe acudir a las mismas causales de justificación -aspecto negativo de la antijuridicidad-, e inculpabilidad -aspecto negativo de la culpabilidad- previstas en el derecho penal siempre que concurran, porque si bien son faltas disciplinarias gravísimas, su estructuración y descripción típica provienen del derecho penal sustancial, escenario en el cual su aplicación se ajusta al principio de favorabilidad aplicable en derecho sancionatorio siempre que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.

El artículo 28 del CDU, establece las causales de exclusión de responsabilidad eximiendo al autor de la conducta en los siguientes casos:

a.- Cuando se realiza la conducta por fuerza mayor o caso fortuito. La fuerza mayor es un hecho irresistible, imprevisible, e inevitable e insuperable, comúnmente atribuido a hechos de la naturaleza en el que no interviene el hombre, cuyas características son que el hecho debe ser por completo ajeno a la voluntad de quien incurre en la conducta, escapar a las previsiones normales que adopta una persona prudente, traer como efecto la imposibilidad de evitar o eludir sus consecuencias; mientras que el caso fortuito es un acontecimiento imprevisto al que no es posible resistir y para que sea eximente de responsabilidad, requiere que la conducta sea por completo ajena a la voluntad del autor, que la conducta escape a las previsiones normales de quien procede con prudencia y que sea imposible evitarlo o eludir sus efectos.

b- En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. Para que esta causal de justificación sea válidamente reconocida por el juzgador disciplinario, se debe tener en cuenta que el sujeto activo de la conducta actúa en virtud de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, para ello debe observarse si existe un deber jurídico previsto en la Constitución, en la ley o en los reglamentos; la actuación debe ser en estricta sujeción a la autorización prevista en la norma, lo que implica que el servidor público no debe rebasar la medida de cumplimiento; debe existir objetivamente la necesidad de que el servidor público ejecute la conducta; y por último, este debe actuar con la finalidad de cumplir con el deber impuesto. Es el caso del miembro de la fuerza pública que ingresa al domicilio de un ciudadano para capturar a una persona que ha sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito, el funcionario judicial que intercepta las comunicaciones de las personas, el funcionario que termina reconociendo mayores cantidades de servicios prestados al contratado, cuando se trata de practicar cirugías de urgencia al afiliado a la Empresa Promotora de Salud, cuando está en peligro la vida de la persona.

En este escenario se presenta la exclusión de la responsabilidad disciplinaria, por colisión de deberes, ya que cuando la norma exige del sujeto una determinada forma de actuar, y otra le señala otro deber diferente, debe cumplirse aquél de mayor importancia y debe sacrificarse el de menor jerarquía, ya que no puede ser conforme a derecho que se coloque a una persona humana, que es titular de derechos fundamentales constitucionales, ante el absurdo, de enfrentarse a una situación en donde debe actuar de una u otra manera, y de cualquier forma que actúe infringe el deber funcional. Es por ello, que basta con que se le dé cumplimiento al deber de mayor jerarquía, para que se desestructure la antijuridicidad y la tipicidad de la conducta, ya que el comportamiento asumido no es ilícito y por el contrario se actúa amparado en el ordenamiento jurídico que lo autoriza a darle cumplimiento al deber de mayor importancia; ya que humanamente es imposible darle cumplimiento simultáneo a dos deberes enfrentados y antagónicos.

c.- En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. En este caso, no existe tipicidad, ni antijuridicidad de la conducta, ya que el sujeto activo está actuando conforme al principio de legalidad, esto es, el cumplimiento del deber funcional previsto en la norma. Para ello debe, concurrir la subordinación de quien recibe la orden con relación a quien la da; debe existir una orden, que debe ser legítima, de contenido lícito, conforme al ordenamiento jurídico; quien da la orden debe tener la competencia para emitirla; el inferior que recibe la orden debe tener competencia para ejecutarla o cumplirla; la orden debe ser emitida bajo las formalidades legales previstas en los procedimientos preestablecidos; y el inferior debe actuar exclusivamente con la finalidad de cumplir con la orden suministrada.

d.- Para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

En este caso, se presenta la colisión o antagonismo entre el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber. En la configuración de esta causal de justificación, deben analizarse los alcances del principio de necesidad razonabilidad y proporcionalidad como elemento que integra y hace viable la adecuación de la conducta a la configuración de la causal para desestructurar la tipicidad disciplinaria. Ocurre, cuando el servidor público es titular de un derecho, al mismo tiempo que el ordenamiento jurídico le impone un deber que debe cumplir, y que de alguna manera se contraponen en la medida que el ejercicio del derecho implica la vulneración a un deber.

Debe entonces el servidor público, analizar los alcances del ejercicio de su derecho individual, y los alcances del cumplimiento del deber, de tal manera que su incumplimiento implica el desconocimiento de derechos fundamentales de las personas, la interrupción en la prestación de servicios esenciales. Por ejemplo del derecho a la huelga, vulnera el deber de los servidores públicos de prestar los servicios asistenciales de urgencia en un centro hospitalario, o de servicios públicos domiciliarios. En estos casos, el derecho debe ceder ante el deber, en tanto no le es dable al agente asumir un comportamiento diferente, si privilegia el derecho ante el deber incurre en la extralimitación en el ejercicio de los derechos, como lo dispone el artículo 23 del CDU.

A contrario sensu o en sentido contrario, existen eventos en que el deber cede ante el derecho de la persona, como cuando el servidor público tiene derecho a disfrutar sus vacaciones, si bien se requiere su presencia por necesidades del servicio, el superior no incurre en falta disciplinaria si le ordena el disfrute, cuando tal ausencia la puede satisfacer sin traumatismo alguno con otro tipo de funcionarios que vincule para el efecto. Igual sucede cuando se ejerce el derecho a huelga sobre un servicio público que no es esencial.

e.- Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. Esta causal justifica la conducta realizada por el agente, en tanto quebranta la voluntad y deja sin posibilidad alguna a la persona de actuar de manera alternativa conforme a derecho, lo que origina la inexigibilidad de otra conducta.

La coacción ajena debe tener las siguientes características, para que se entienda insuperable: Debe ser ejercida sobre la persona que debe asumir determinado comportamiento; a través de medios idóneos para someter o mermar la voluntad del individuo; debe ser la coacción material o sicológica bajo amenaza, a tal punto que de no actuar conforme lo exige el coaccionador, el agente tenga razones para creer que esta se va a cumplir. Por el contrario, el miedo insuperable para que sea admitido como causal de justificación debe ser consecuencia o efecto de una causa sicológica que le imprima temor al agente, es decir, no se le puede exigir un comportamiento distinto a quien actúa con alteración de su estado mental y emocional a tal punto que el agente actúa no conforme a su voluntad, sino a los dictados del miedo que le produce no hacerlo, como consecuencia de la verificación de la amenaza.

No puede ser cualquier miedo, sino aquél que trasciende, aquel que para superarlo depende de la intervención de otros agentes, que en esos momentos no pueden actuar. Tanto la insuperable coacción ajena, o el miedo insuperable, se presenta cuando un servidor público inerme, vr. gracia en un municipio dominado por grupos al margen de la ley, le exigen suscribir un contrato para la construcción de una obra no prevista en el presupuesto, o con determinado contratista. Los medios materiales de coacción utilizados por los grupos al margen de la ley, son irresistibles a tal punto, que de no hacerlo se verifica la amenaza de un secuestro, una vacuna o la muerte y el Estado no tiene las condiciones materiales para evitarlo, al mismo tiempo que el miedo que le produce al funcionario público, es insuperable, en tanto si no lo hace también se puede verificar la amenaza.

f.- Actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. El sujeto activo de la falta puede actuar, incurso en el error, conforme al principio de confianza o amparado en la posición de garante que ejerce una persona a quien no se le admite un comportamiento distinto al exigido por el deber funcional previsto en la norma. El servidor público al realizar una conducta típica puede estar incurso en error de derecho o error de hecho, que puede ser vencible o invencible, pues no tiene cabida el error de tipo como elemento negativo de la antijuridicidad y el error de prohibición como elemento negativo de la culpabilidad de la misma manera como opera en el derecho disciplinario, ya que en derecho disciplinario el concepto de tipicidad y antijuridicidad hacen parte de una misma categoría jurídica compleja que conocemos como ilícito disciplinario.

El error de derecho se justifica con una interpretación razonable, en lo que se excluye la arbitrariedad, la discrecionalidad, las vías de hecho y la intención dolosa de interpretar el derecho para justificar una conducta que por sí misma ya es contraria al ordenamiento jurídico. Luego, se puede actuar con la convicción razonable de que una norma se encuentra vigente, o derogada, o modificada, o con la interpretación jurídica que un jurista de cultura media en las mismas circunstancias también haría en la aplicación de la norma; que desde luego implica que el error recaiga sobre un elemento normativo o signifique una valoración jurídica como por ejemplo, aplicar una norma jurídica de los contratos estatales al día siguiente de haber quedado en firme la providencia del Consejo de Estado que la suspende provisionalmente. El error de hecho por el contrario, no recae sobre la interpretación y aplicación de una norma jurídica, sino sobre presupuestos fácticos, tales como el deber sustancialmente infringido, la colisión de deberes, la colisión de derechos y deberes o de las causales excluyentes de responsabilidad previstas en el artículo 28 del CDU.

Tanto en el error de hecho como de derecho si es invencible -inevitable-, es decir, se excluye la responsabilidad disciplinaria por falta de conciencia de lo ilícito; pero en el evento en que el error de hecho sea vencible, o sea -evitable-, se verificará una falta disciplinaria culposa; mientras que si el error de derecho es vencible puede existir una falta disciplinaria dolosa o culposa teniendo en cuenta la conciencia y el conocimiento de la conducta, o el grado de negligencia, impericia o imprudencia del agente en la actuación.

Es el caso de las decisiones, avales, conceptos emitidos con fundamentos en estudios técnicos, científicos, sociales, prediales, ambientales realizados y/o aprobados por servidores públicos competentes en ejercicio de sus funciones y bajo las formalidades legales. Por ejemplo, si el interventor certifica el cumplimiento de una obligación contractual, tal como la entrega de un bien, prestación de un servicio, construcción de una obra o parte de ella, o el consultor contratado y el interventor entrega productos específicos certificados sobre su contenido y suficiencia para ser utilizados, así como los responsables de la ejecución de las obras, las decisiones técnicas de los comités de obras, o la medición de una meta física de la obra, o la conveniencia técnica, económica, financiera, administrativa, operativa, así como si el responsable y competente de certificar la relación de conexidad que existe físicamente entre una obra y otra a efectos de que se pueda adicionar la obra conexa a la principal, loa funcionarios encargados de verificar la existencia de los requisitos de procedencia de la actuación, no le es exigible una conducta distinta a proceder a dar la viabilidad solicitada, ante la imposibilidad legal de extralimitarse en sus funciones y usurpar la de otros servidores de ir hasta el lugar físico a comprobar la existencia de la conexidad, o verificar la idoneidad de un estudio etc, que ya fue avalado por quien por razones obligaciones y de sus deberes funciones produjo tal actuación. Lo contrario, es permitir al operador disciplinario asignar responsabilidades colectivas o individuales por razones distintas al hecho propio y al carácter subjetivo de la responsabilidad disciplinaria.

g.- Cuando el agente actúa en situación de inimputabilidad. Una persona es inimputable en virtud de la ley disciplinaria, por estar en el momento de incurrir en la conducta en incapacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento en razón a condiciones político-sociales y culturales por trastorno mental, inmadurez sicológica o diversidad sociocultural.

La institución es de poca utilidad en el derecho disciplinario, ya que los menores de edad -inmadurez sicológica-, no son sujetos de derecho disciplinario al no poder ser servidores públicos, como tampoco ejercer funciones públicas o administrativas como particulares; pero si es importante hacer referencia a ella en los pocos eventos donde se pueda presentar, ya que puede ocurrir que los sujetos del derecho disciplinario incurran en faltas disciplinarias en momentos en que se encontraban con un trastorno mental transitorio o permanente, o en el caso de los indígenas por encontrarse en un entorno social diferente, siempre que tales conductas no sean incompatibles con la Constitución y le ley, con la mas amplia interpretación que deba hacerse de ella.

Igualmente existe error de hecho invencible, cuando en virtud del principio de confianza, el agente incurre en una conducta por determinación dolosa o culposa de otra, esto es, partimos de la base que toda persona que actúa de manera colectiva o con la colaboración de otra tiene derecho a confiar en que la otra actuará conforme a derecho, conforme al deber funcional que le corresponde, como lo señala el artículo 83 constitucional. Es el caso, de quien tiene el deber de adelantar por delegación parcial toda la etapa precontractual, para que el jefe del organismo suscriba, ejecute y liquide el contrato. Si el proceso de contratación ha sido normal, no se han presentado observaciones de los proponentes, ni los organismos de control han advertido irregularidades, no tiene razones para revisar con desconfianza las actuaciones del delegatario, por lo que procederá a reasumir la competencia para continuar con la actividad contractual que debe adjudicar, contratar, ejecutar y liquidar. También se presenta el caso, del médico cirujano que en el quirófano actúa, con la confianza que su colega anestesiólogo aplicó la dosis de anestesia requerida por el paciente, que los instrumentos de cirugía que le suministra la instrumentadora para el procedimiento están esterilizados.

Cuando el agente incurre en una conducta estando en posición de garante del interés jurídico protegido con el derecho disciplinario, el juicio de responsabilidad debe ser mas exigente, el error tanto de derecho como de hecho sería vencible, y por tanto inexcusable, ya que el jefe de control interno y de la oficina jurídica de una entidad estatal, debe conocer, implementar, evaluar y controlar todos los procedimientos y normas jurídicas, y luego su cargo es garantizar que todas las actuaciones sean en derecho. Lo mismo ocurre, con la persona que tiene bajo su custodia bienes y recursos públicos, su posición de garante implica el deber de salvaguarda y protección, de tal manera que la teoría del error en este caso se aplica con criterios de inexcusabilidad, en tanto la norma exige otro comportamiento para evitar que se produzca el que infringe el deber.

Por último, merece especial atención la prescripción de la acción disciplinaria, que no es otra cosa que la pérdida de las facultades y potestades públicas del ius puniendi estatal en materia disciplinaria, en un caso concreto. La prescripción de la acción disciplinaria, encuentra fundamento en los artículos 6º, 29 y 150 de la Constitución Política. El artículo 6º Superior, en cuanto señala la cláusula general de competencia, el principio de permisión. La primera de ellas, es el fundamento del principio de legalidad, que implica y exige la existencia de un orden jurídico positivo anterior y previo, que contenga la legalidad de las acciones, el término de las mismas, de las faltas disciplinarias y de las sanciones. La cláusula general de competencia en materia disciplinaria, tiene el alcance de determinar la competencia institucional y funcional para ejercer la acción disciplinaria, vale decir, institucional porque le asigna la competencia a la PGN, a las Personerías Municipales y Distritales, así como a las oficinas de control interno disciplinario. La competencia disciplinaria funcional, en cuanto le asigna la competencia específica a los funcionarios que en este caso, prevé el decreto 262 de 2000 por el cual se organiza la PGN.

Aquí encuentra fundamento, la presunción de legalidad, en cuanto el ejercicio de las funciones públicas, que siempre serán conforme a lo que señala el ordenamiento jurídico, es decir, están garantizados por los deberes que asumen con el acto de posesión de los servidores públicos, pues es la razón por la cual la Constitución Política exige que ningún funcionario público entrará a ejercer sus funciones sin haber tomado posesión de su cargo, y ese acto formal, cumple con la exigencia de la verificación sustancial o material de poner de presente que todos sus actos deben sujetarse a la Constitución y a la Ley, con la advertencia, que de no ser así, se le aplicarán las sanciones que el mismo ordenamiento jurídico prevé. Es por ello, que el incumplimiento del ordenamiento jurídico vigente prevé las sanciones penales, fiscales, disciplinarias y un mecanismo de protección especial al principio de constitucionalidad y de legalidad, en tanto la jurisdicción constitucional se encarga de retrotraer a la Constitución todas las actuaciones legislativas o de las autoridades que sean contrarias a los derechos fundamentales, así como el contencioso administrativo se encarga de velar por la defensa de la legalidad.

Es por ello, que esa presunción de legalidad tiene límites, en tanto su fin es el de garantizar la efectividad, continuidad y oportunidad en la ejecución de las decisiones de la administración, por aquello de la confianza que tiene el Estado y la comunidad de que los servidores públicos tienen un plus, frente a todas las personas de la comunidad, esto es que administran la cosa pública, esto es el interés general, y la manifestación de que sus actuaciones públicas tienen un marco o un derrotero a seguir que se constituyen en los límites en el ejercicio del poder, esto son los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional.

Así mismo, el artículo 29 de la Constitución Política, categorizado como un derecho fundamental de primera generación, también contempla el principio del juez natural que no es otro que la competencia del funcionario para ejercer la acción disciplinaria. Así mismo, dispone el artículo 29 constitucional, el debido proceso justo, sin dilaciones injustificadas, lo cual se constituye en el fundamento de la prescripción de la acción disciplinaria, que tiene un alcance de doble dimensión.

De una parte, es una sanción abstracta al Estado, quien en desarrollo del ius puniendi, dentro del término previsto por el legislador no ejercitó la acción disciplinaria o porque ejerciéndola no culminó con el proceso disciplinario dentro del término previsto. Es una modalidad de renuncia tácita a la acción disciplinaria, lo que implica que siempre que la mora no sea justificada va a dar lugar a la configuración de una falta disciplinaria de carácter gravísima de carácter continuada, o de tracto sucesivo. La prescripción de la acción disciplinaria es una garantía para el investigado o para el eventual investigado, de que no se le adelantará una investigación indefinida y con dilaciones injustificadas, el amparo de este derecho fundamental implica la extinción en el caso concreto de la acción disciplinaria, vale decir, la pérdida del ius puniendi estatal.

El artículo 150 constitucional, que faculta al Congreso de la República en desarrollo del principio de reserva legal, para la expedición del CDU, ha dispuesto en el artículo 30 que la prescripción de la acción disciplinaria es de cinco años, sin perjuicio del término de prescripción especial -doce años-, previsto en los numerales 7º, 8º, 9º y 10º del artículo 48 del CDU y de la Sentencia C-948 de 2002, que declaró inexequible el término de prescripción de doce años para los particulares sujetos del derecho disciplinario, quedando el mismo término de cinco años tanto para servidores públicos como para particulares. Así mismo, si el investigado renuncia al término de prescripción de la acción disciplinaria, esta en ningún caso puede extenderse a más de dos años.

Las conductas descritas en el tipo disciplinario, en su configuración lo son de dos formas: De ocurrencia instantánea y de ocurrencia continuada o de tracto sucesivo. En el primer caso, el término de prescripción empieza a contarse desde el mismo día de su consumación, entendiendo por ello, la actuación, ya por acción u omisión, que ocurre en un mismo momento. Por su parte, una omisión de carácter instantánea ejemplificando un caso, ocurre cuando el Contralor General de la República en virtud del artículo 273 constitucional ordena adjudicar un contrato en audiencia pública, la entidad contratante adjudica el contrato mediante acto administrativo; en el segundo caso, un ejemplo de omisión de carácter continuado consiste en que el servidor público responsable de la contratación de una entidad pública, no hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, no impone las multas, no hace uso de las cláusulas excepcionales, reconocimiento de reajustes de precios de manera periódica durante la vigencia del contrato. En este caso la omisión es de ejecución continuada, en tanto comienza a contarse desde el primer día en que empieza el término para hacer uso de los recursos hasta el vencimiento del último día previsto en la Ley para ello.

Una conducta por vía de acción de carácter consecutiva, ocurre cuando por ejemplo, el servidor público responsable de la adjudicación de un contrato, lo hace mediante el procedimiento de contratación directa, debiendo hacerlo mediante licitación o concurso público. La conducta por vía de acción comienza a contarse desde el momento de la apertura del procedimiento de selección directa hasta el momento en que adjudica el contrato.

La falta disciplinaria por vía de acción, de carácter instantáneo, ocurre cuando se decreta una caducidad, una interpretación, terminación, modificación, o la imposición de una multa, contraria a derecho; ya porque en ese contrato no se habían estipulado las multas expresamente, o porque hizo efectiva cláusulas excepcionales sin haberlas pactado y el contrato no es de aquellos en donde se entiende que las cláusulas exorbitantes son presuntas. La acción disciplinaria, cuya titularidad recae en el Estado, es el instrumento procesal con que cuenta este para investigar la conducta de un servidor público o particular sujeto del derecho disciplinario.

Esta acción, de conformidad con el artículo 29 del CDU, se extingue por dos razones: Por la muerte del investigado, evento en el cual debe ordenarse la terminación del procedimiento disciplinario y como consecuencia del mismo el archivo definitivo de las diligencias, pues de continuar con el proceso disciplinario no habría lugar a atribuirle responsabilidad disciplinaria a persona alguna, ya que es subjetiva y por sustracción de materia frente al fallecimiento del procesado debe cesar la acción disciplinaria en el caso concreto.

La otra causa por la cual se extingue la acción disciplinaria, es por haber transcurrido cinco años desde la ocurrencia de la conducta ya sea instantánea o de carácter sucesivo o continuado, sin que el Estado mediante providencia debidamente motivada y ejecutoriada se haya pronunciado de fondo, dentro de los cinco o doce años en los casos expresamente previstos en el artículo 30 del CDU, constituyéndose en la sanción de la ley a la paquidermia del Estado. En materia de contratación, el término de prescripción es también de cinco años, y no de diez años como lo dijo inicialmente la ley 80 de 1993, pues se entiende derogada por la Ley 734 de 2002, no sólo por el principio de especialidad, sino también por el de temporalidad como criterio determinante para la solución de las antinomias jurídicas o normativas, al ser el CDU posterior al estatuto de contratación estatal -Ley 80 de 1993-.

Como quiera que la acción disciplinaria es pública, una vez se inicie, el interés de investigar y concluir con una decisión en derecho es del Estado, teniéndose como inane el desistimiento de la queja no extingue la acción disciplinaria, aunque si el quejoso bajo la gravedad del juramento se retracta de los hechos que en principio dijo constarles o que tiene duda sobre su ocurrencia o sobre la autoría de la misma, sin perjuicio de los efectos penales que pueda tener la reversa del testigo, que es en lo que se convierte el quejoso una vez la ratifique bajo la gravedad del juramento, puede ser objeto de valoración probatoria por parte del juez disciplinario una vez evalué el mérito probatorio de la misma.

Existen faltas disciplinarias, cuyo término de prescripción es de doce años, tales como las que versan sobre conductas de violación a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, así como las que consisten en la omisión, retardo u obstáculo para la tramitación de las actuaciones disciplinarias originada en faltas gravísimas cometidas por los servidores públicos, o la omisión o retardo en la denuncia de delitos dolosos, preterintencionales, culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razón a su función. Estas conductas por sí solo explican un mayor término de prescripción, ya que en el caso de los derechos humanos estos representan una gran, sensibilidad en los Estados democráticos, sociales y constitucionales de derecho contemporáneo.

La prescripción conforme al artículo 32 del CDU, también ocurre cuando cinco años después de ejecutoriada la decisión no se hace efectiva; esto es la sanción al Estado por no aplicar la sanción impuesta al sujeto del derecho disciplinario, luego de haber desgastado el aparato administrativo que debe desplazar el juez disciplinario para adelantar el correspondiente proceso. Sin perjuicio de la falta disciplinaria en la que incurre el funcionario que por omisión deja de hacer efectiva la sanción, debemos tener en cuenta que esta conducta favorece al investigado y le causa ipso jure la rehabilitación en forma automática, sin que pueda siquiera regístrasele la sanción como antecedente.

En materia de contratación estatal, hay que tener en cuenta que la prescripción es de cinco años, contados a partir del momento en que ocurrió la conducta para el caso de las instantáneas, o a partir del último acto constitutivo de la misma para efectos de las faltas consecutivas o de tracto sucesivo. En este caso se pueden presentar en ambas modalidades, pero por la naturaleza de las actuaciones contractuales la mayoría de las faltas son consecutivas. Así, son actos instantáneos la suscripción de contratos con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales, suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos esenciales, o el interés ilícito en la suscripción de contratos, en tanto la falta ocurre cuando efectivamente se suscribe o firma el contrato o se exterioriza materialmente el interés ilícito en cualquiera de los etapas o fases del contrato estatal.

En los demás casos, las faltas disciplinarias contractuales son de carácter consecutivo, que comienzan a contarse desde el mismo momento en que la ley exige el cumplimiento del deber, o que comienzan a presentarse los hechos que dan origen a la eventual falta disciplinaria, hasta la última oportunidad que la ley o las estipulaciones contractuales permiten actuar de determinada manera o que se configura la actuación descrita en el tipo disciplinario. Igualmente, cuando el hecho de un tercero, una actuación de la administración- el hecho del príncipe-, una actuación del contratista o una circunstancia previsible o imprevisible exige actuar de cierta manera o de abstenerse de hacerlo y al sujeto del derecho disciplinario le recluyó la oportunidad para actuar conforme se lo exige la norma.

Se puede afirmar que para la graduación de la sanción si bien existen los criterios específicos previstos en el artículo 47 del CDU, los criterios para dosificarla son los siguientes: La cuantía de la multa y el término de la suspensión o inhabilidad se fijarán por parte del operador jurídico-disciplinario, teniendo en cuenta el haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga, es lo que se conoce como antecedentes del investigado; la diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función; la atribución de responsabilidad infundada a un tercero, esto es la materialización del derecho fundamental al buen nombre, a la inocencia; ya que si bien el investigado tiene derecho a la defensa, esta no puede ser garantizada de cualquier forma, pues no puede existir una tensión jurídica entre quien tiene el derecho a defenderse y quien no teniendo nada que ver con la comisión de una falta, el primero se la atribuye para conseguir su absolución o muy seguramente la impunidad al desviar la investigación. La confesión simple antes de la formulación de los cargos, ya que si la confesión es condicionada no sirve como prueba para la atribución de responsabilidad; haber procurado por iniciativa propia resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, pues es un acto de respeto y reconocimiento de los derechos del afectado.

En cuanto a las atenuantes y agravantes, se tiene que haber devuelto, restituido o reparado el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso; el grave daño social de la conducta; la afectación de derechos fundamentales; el conocimiento de la ilicitud; pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad, también son criterios que el operador jurídico previo test de proporcionalidad debe imponer, aplicando claros parámetros dosimétricos sancionatorios. En cuanto a otros parámetros, se tiene que si el autor o coautor incurrió con una o varias acciones u omisiones en infracción a la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción así: La sanción mas grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementara hasta otro tanto sin exceder el máximo legal; si la sanción mas grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; si la sanción mas grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO TERCERO.

El ordenamiento jurídico ha dispuesto distintos regímenes de responsabilidades ante la necesidad de protección y tutela de bienes e intereses jurídicos que quiere salvaguardar. Es así como el deber-ser en materia de contratación estatal, esta regulado por el legislador y las autoridades administrativas al expedir sus reglamentos, y que la celebración indebida de contratos encuentra respuesta en el ordenamiento jurídico, tal como el derecho penal, donde concretamente existen delitos cuya descripción son hechos punibles contentivos de conductas o comportamientos típicos contractuales.

Es así como existe el delito de celebración de contratos con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales; suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos legales -esenciales, e interés ilícito o indebido en la celebración de contratos; sin perjuicio que pueda existir concurso de hechos punibles como consecuencia de la celebración de contratos, tales como peculado en cualquiera de sus manifestaciones, falsedad en documento público, prevaricato, concusión, cohecho y fraude procesal. Allí se vulneran bienes jurídicos, tales como el patrimonio público, la fe pública, y los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional como bienes jurídicos institucionales y colectivos.

El CDU que describe todas las conductas contractuales como faltas gravísimas, y dado que el interés jurídico que se protege es el deber funcional previsto en el derecho público de los contratos estatales, conocido como el principio de legalidad contractual, se tiene que es esta la institución más importante para el derecho disciplinario, debido a la complejidad y alto nivel de exigencia que hace el Estado a quienes están encargados de ejecutar la inversión pública a través de la herramienta del contrato estatal. Por su parte, la responsabilidad fiscal, que si bien no tiene un fin sancionatorio, sí tiene un carácter resarcitorio en la medida en que siempre que haya un daño patrimonial estatal, el órgano de control fiscal ordenará reparar el daño a quien lo haya causado. De otra parte, puede ocurrir que el contrato sea declarado nulo, o que se condene a las partes a la indemnización del daño contractual que se cause por incumplimiento en alguna de sus estipulaciones, siendo así la competencia del contencioso administrativo o del juez civil, tiene como fin proteger el principio de legalidad contractual.

A los servidores públicos de elección popular se les puede demandar la nulidad del acto administrativo que declara su elección si incurren en celebración de contratos estatales, dentro del término que prevea el legislador como inhabilidad para ser inscrito y elegido a un cargo de esta naturaleza, así como también le puede generar la pérdida de investidura si el miembro de la corporación pública ha incurrido en la gestión de contratos para sí o para un tercero, o si incurre en tráfico de influencias para acceder a un contrato. Frente a una misma conducta pueden existir distintas investigaciones, siempre que no tengan la misma naturaleza, mientras que si son dos faltas disciplinarias o hechos punibles por el mismo hecho, se estaría vulnerando el nom bis in ídem procesal y con la existencia de varios fallos sancionatorios el nom bis in ídem sustancial.

Finalmente, quiero señalar que la esencia y los criterios de distinción del derecho disciplinario con las otras ramas del derecho sancionatorio los encontramos en la estructura de la falta y en la estructura de la responsabilidad disciplinaria, que es lo que permite que la dogmática del derecho pueda encausar al operador jurídico para que pueda realizar un juicio de valor en materia disciplinaria al juzgar conductas típicamente antijurídicas concretas.

CONCLUSIÓN PRIMERA PARTE.