Derecho Alternativo

Hay infinidades de conceptos de Derecho Alternativo,
pero para ir aclarando su definición, éste trata de
alternar al derecho dominante, pero esta alternancia admite
diversas relaciones condicho derecho hegemónico y con la
configuración del pluralismo jurídico.

O. Correas, define el concepto de Derecho Alternativo,
como el derecho cuyas normas efectivas constituyen delitos para
el derecho hegemónico. El derecho alternativo pretende
romper el predominio del derecho hegemónico del Estado y
obtener su reconocimiento jurídico.

Otro concepto, se refiere a: Una propuesta
histórico-social de un pluralismo
comunitario-participativo como nuevo modelo político y
jurídico de validez, caracterizado por formas alternativas
de producción de juridicidad y por modalidades
democráticas y emancipadoras de prácticas
sociales.

Según Prieto, J. y en la revista de derecho
alternativo de: Derecho Alternativo para la Liberación,
expresa: – La capacidad de los oprimidos para materializar sus
intereses de liberación es un proceso paulatino de
construcción de la autoconciencia, de la
Organización y el protagonismo, independientes de los
mecanismos institucionales establecidos por la dominación,
aunque sabiendo aprovechar todos los espacios que permite la
democracia burguesa, incluso en el llamado poder ejecutivo. En
este proceso de construcción de la autonomía
popular, se desarrolla simultáneamente el derecho para la
liberación, expresado en dinámicas alternativas,
usos y costumbres propias, organizaciones independientes,
reglamentos internos, nuevas instituciones, una nueva
filosofía del derecho, nuevos conceptos y
categorías. Estos nuevos elementos del derecho para la
liberación, por su lado, ayudan al propio proceso de
articulación de los dominados, elevando aun más la
base de este derecho paralelo y así sucesivamente, en una
dialéctica de mutua cooperación y
construcción simultánea del poder popular y del
derecho alternativo.

Importancia del
pluralismo jurídico para el Derecho
Alternativo

Es sumamente importante, ya que de la primera
(Pluralismo Jurídico) proviene la otra (Derecho
alternativo). Guardan una relación inmanente e
inseparable. Al no haber el reconocimiento por parte de un Estado
del pluralismo jurídico, difícilmente se
podría consolidar un mecanismo alternativo independiente a
la administración de justicia que corresponde a dicho
Estado-Nación.

En una verdadera democracia, debe crearse con el tiempo
una serie de necesidades de cambios de las normas sociales de
acuerdo al multiculturalismo y no mantenerse a un mismo sistema
jurídico de un Estado para todos, como que sitodos fueran
nacidos y formados por una misma cultura y cargando con las
mismas necesidades en particular, convirtiéndose en un
monismo jurídico agotado que no pueda solucionar los
conflictos reales de una sociedad diversa y de cual ésta
de acuerdo a su estructura se ve en la imperiosa tarea de
construir su propio camino alternativo a la justicia.

Breve historia u
origen del uso alternativo del Derecho y Derecho Alternativo, su
teoría crítica, pluralismo jurídico y otros
aspectos

"Uso Alternativo del Derecho" y "Derecho
Alternativo"

El "Uso alternativo del derecho" en la época de
los años 70"s se inscribió dentro de las
críticas marxistas más fuertes y consistentemente
dirigidas contra los principios que informaban el positivismo
jurídico. El positivismo jurídico o los
positivismos jurídicos presentan varios elementos
particulares y comunes entre si. El derecho positivo excluye
cualquier relación con la moral y la política lo
cual implica dos aseveraciones, de un lado, el solo referente de
su existencia y validez se encuentra en el derecho positivo
mismo, dicho de otra manera, el sistema jurídico positivo
es auto poético.

De otro lado, el derecho positivo excluye toda
consideración valorativa en tanto que la existencia de un
sistema objetivo de valores no se puede constatar, lo
único que se puede constatar es el derecho existente. Para
los positivistas como Kelsen el objeto de la ciencia del derecho
son las normas, es decir, su objeto lo constituye el deber ser y
no el ser. Por el contrario, el "Uso Alternativo del Derecho"
partía de las contradicciones que al interior del sistema
jurídico evidencian las relaciones antagónicas de
los distintos estratos sociales en su correlación de
fuerzas, las conquistas democráticas y demás
beneficios provenientes de las luchas de las clases
desfavorecidas de la escala social.

Las contradicciones al interior del sistema
jurídico, con fundamento en lo anterior, se reflejan en
lagunas, vacíos, fisuras inherentes al mismo. Un "Uso
Alternativo del Derecho" debía permitir la
reflexión sobre cual sería el tipo de norma que se
adecue a los intereses de las clases desfavorecidas y sobre cual
el sustento de su interpretación.

El derecho positivo se considera como coherente y
completo, negando así la existencia de lagunas o
antinomias. En esos términos la función del jurista
será la elaboración de los conceptos a partir del
derecho positivo, donde la principal guía tendría
un carácter sistemático como solución en
busca de la coherencia global del ordenamiento jurídico
por encima si fuere el caso, de una solución justa o
ajustada a la realidad. La labor del jurista se haría
extensiva a la búsqueda de la coherencia del sistema, de
la resolución de las antinomias y a suplir sus
vacíos. Por el contrario el "Uso Alternativo del Derecho"
consideraba el ordenamiento como un sistema abierto, incompleto,
con vaguedades y amplías lagunas, en donde se reflejan y
reproducen las contradicciones en los ámbitos
económico, político y social.

El "Uso Alternativo del Derecho" en Europa, como es
sabido logro aglutinar, durante algunos años, sobre todo
en España e Italia a una gran franja de la Judicatura y la
Ciencia Jurídica en ese entonces comprometida con los
valores y la ideología de izquierda, desde el punto de
vista político. El contenido de esa práctica
jurídica ha sido remplazada y desarrollada por la cabida y
puesta en escena de otras formas de pensamiento, condicionadas
por la transformación especifica de las relaciones
sociales.

Factores de orden político determinaron la
decadencia del "Uso Alternativo del Derecho" en Europa,
así fue como en España el paso de la dictadura a la
democracia, el consenso creado en torno a la constitución
y un poder legislativo del cual podía predicarse era el
representante de la voluntad popular, tras décadas de
dictadura, influyeron substancialmente. En Italia el cambio de
posición del partido comunista que a mediados de los
setenta adopto una política de gestión y defensa de
las instituciones frente a posturas radicales, de derecha como de
izquierda, llevando a una revalorización del gobierno
mediante leyes frente a algunos experimentos que desestabilizaban
potencialmente el derecho judicial, fueron elementos
decisivos.

El factor fundamental de la decadencia fue el cambio
ideológico del marxismo, la crisis,abandono y
marginalización de la lucha de clases como proyecto
político tendiente a la transformación radical de
la sociedad capitalista.

Los principios que sirvieron de base al "Uso Alternativo
del Derecho" aún entrada la crisis se puede decir que son
patrimonio común de la cultura jurídica, que hoy
sigue profundizando en el antiformalismo, el abandono del
legalismo y la ampliación de los limites de la
dogmática jurídica.

El "Uso Alternativo del Derecho" concebía el
papel de sus partidarios como operadores jurídicos
protagonistas del cambio social a través de la
interpretación y aplicación progresista de la
legalidad vigente que redundase en interés de las clases y
sectores sociales más desfavorecidos. El "Uso Alternativo
del Derecho" inspirado en el imaginario político
proveniente de la izquierda asumía una
interpretación del conflicto social propio de la misma
línea.

Hoy por hoy tiende a hablarse de "uso garantista del
derecho", o uso democrático del derecho, esto significa
que aquellos que operan con el derecho garantizan los derechos y
libertades consagrados en la constitución, puesto que el
papel del jurista progresista consiste en realizar una
política de afianzamiento y desarrollo de los derechos
humanos. Se evidencia una importante oposición entre
autoritarismo y libertad, al igual que entre igualdad y
privilegio.

La referencia de alternatividad en otros países
como Francia, partía del punto de vista de la presencia de
una marcada apatía jurídica por parte de los
ciudadanos que consideraban el tratamiento judicial y su
utilización como una gran muestra de incivilidad, lo que
conllevaba incluso a politizar los conflictos de naturaleza
jurídica.

Debido a la antigüedad del Estado Francés,
se buscaron cambios a partir de una desreglamentación de
las actividades sociales, es decir, se pretendía una
escasa intervención del Estado en estas, pero a su vez se
presenta un proceso de regulación o gerencia de las
actividades económicas. Paralelamente, se presenta un
movimiento de autorregulación de la sociedad civil
buscando dejar de considerar el Estado como regulador central de
las actividades sociales.

Sin embargo, este proceso presenta algunas
contradicciones debido a que la desreglamentación de la
actividad estatal desencadena la judicialización de las
relaciones sociales, esta regulación social busca poner en
marcha funciones como la policía, justicia y defensa que
antes estaban en manos del Estado.

En resumen, se presenta un fortalecimiento de la
sociedad civil pero con la permanencia del Estado en
última instancia como agente de regulación. En un
primer momento este movimiento en Francia se caracterizó
por la iniciativa estatal para la creación de los nuevos
mecanismos como "Le conciliateur" y la "Boîte Postale". En
un segundo momento surgieron respuestas de la sociedad civil
encaminadas no hacia el proceso de flexibilización de las
actividades judiciales sino a recuperar el tejido componente de
su propia sociedad. Se destacan en éste sentido las
"Boutiques de Droit" (Tiendas de Derecho), asociaciones privadas
que utilizan la mediación como un proceso societal para
lograr la solución de diferentes litigios a través
de un restablecimiento del dialogo entre las partes.

Sin embargo, a estas agencias se les crítica
debido a que no surgieron como iniciativa de la comunidad sino
como propuesta de algunas élites intelectuales,
además no se podría hablar de una respuesta
alternativa de resolución de conflictos, ya que muchas
veces el Estado las financiaba y las utilizaba como estrategia de
legitimación. Es necesario entonces una verdadera
integración de estas instancias a la comunidad para
consolidar este objetivo.

Las agencias alternativas de justicia no debían
tener apenas la función de corregir la disfuncionalidad
del aparato judicial sino que, debían crear modelos de
regulación social con miras a una mayor
descentralización, un menor formalismo y una mejor
adaptación a las realidades sociales. Proceso que
efectivamente ya se venia dando hacia mucho tiempo en
América Latina a partir de la movilización de las
organizaciones sindicales, campesinas e indígenas producto
de las dinámicas propias de un contexto que se
forzó a reconocer el multiculturalismo y la
pluridiversidad. En América Latina este germen de derecho
se denomino "Derecho Alternativo" Comunitario a diferencia de la
tendencia europea en la que primaba el "Uso Alternativo del
Derecho".

Estas dos tendencias se diferencian debido a la
diversidad de su origen. La experiencia latinoamericana se
desenvuelve en el ámbito de la crisis del capitalismo
periférico y en las condiciones creadas por los
regímenes militares de finales de los años 60,
mientras que en Europa tiene su origen en el capitalismo
desarrollado de las naciones industrializadas a partir de la
misma década.

También se diferencian, en que las dos corrientes
implican practicas distintas: la una, la europea reivindica al
juez como protagonista de la justicia, mientras la segunda, la
concepción latinoamericana no pretende tal
reivindicación, busca que sea la comunidad quien adopte
mecanismos para la defensa de sus propios intereses sea que
estén reconocidos o no por el estado.

La concepción europea a su vez se preocupa mucho
por la formación del jurista para evitar que determinados
intereses se conviertan en derecho. Por otro lado, en
Latinoamérica la preocupación se orienta en la
educación de la comunidad, para que esta pueda participar
directamente en la solución de sus necesidades y en la
organización de una sociedad verdaderamente
democrática; de esta manera se construye una
concepción del derecho, en la cual se opera un transito
desde el monopolio del jurista hacia la integración del
conocimiento popular.

A pesar de las diferencias estas tendencias no son del
todo antagónicas,aunque la tendencia latinoamericana
centre susesfuerzos en la comunidad, no deja de lado la
formación de un cuerpo judicial independiente, como una
manera de conseguir una sociedad más
democrática.

El "Derecho Alternativo" entonces, podría
describirse formalmente como un proceso de creación del
derecho paralela y en algunos casos opuesta a la creación
estatal. "Derecho Alternativo" significa la existencia de un
fenómeno de pluralidad jurídica, en el que no
necesariamente es verdadero lo inverso: no todo fenómeno
de pluralidad jurídica constituye "Derecho
Alternativo".

El pluralismo jurídico debe entenderse
según Oscar Correas como:"La coexistencia de normas que
reclamen obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a
sistemas distintos… con una norma de reconocimiento o
fundante".

También lo define Camilo Borrero como:

"La coexistencia de dos o más ordenamientos
jurídicos para la regulación de la vida cotidiana
de una determinada comunidad, localidad, región o
nación, cada uno con específicos niveles de
eficacia…. El simple antagonismo de normas o costumbres
aisladas, o sin posibilidad de integrarse en un sistema coherente
y con pretensionesunitarias, no constituyen
pluralismo".

Ese tipo de alternatividad será eficaz en la
medida en que se puedan subvertir los valores que inspiran el
sistema jurídico hegemónico e incluso esa
hegemonía.

Muchos autores lo consideraban como una practica
jurídica paralela en la medida en que su horizonte esta
establecido por los valores y principios del sistema
constitucional democrático. Debe este por lo tanto
contribuir a la realización del estado constitucional por
considerar la constitución como el marco que garantiza el
proceso de participación equitativa de todos en la toma de
decisiones colectivas.

En términos de Germán Palacio se determina
esta idea al decir que: "Así es como al Estado ya no se le
concede mas el monopolio de producción del derecho y las
acciones políticas alternativas no se restringen a la
lucha por el control del Estado o del sistema político"[6.
Las acciones alternativas pretenden una crítica a partir
de los intentos de ampliar el acceso a la justicia y las formas
de "Derecho Alternativo". Para el primer caso se pretende borrar
los límites entre la sociedad y el Estado mediante un
"reconocimiento de la diversidad de modos de producción
del derecho." Y mas adelante, continua el autor: "que cuestionan
el peso que tradicionalmente se le ha concedido al estado y al
derecho oficial" y por el otro, que las "formas del "Derecho
Alternativo" en sus distintas versiones apuntan al desarrollo de
nuevas formas de justicia".

Enviado por:

Oscar Leal

20-02-13