La Fórmula del artículo 350 de la Ley de Procedimiento Penal. Cuba

Contenido del
artículo

En este breve trabajo solo vamos a referirnos a un
aspecto relacionado con la pretensión acusatoria y la
respuesta judicial a partir del uso de la fórmula prevista
en el artículo 350 de la Ley procesal.

En el tercer Por Cuanto de la Ley de 29 de diciembre de
1989 modificativa del Código Penal, se establece que el
régimen de las sanciones previsto en ese Código
Penal que se ponía en vigor, por su coherencia, equilibrio
y flexibilidad, debe responder a la gravedad de los diversos
comportamientos delictivos, de manera que se garantice, al
aplicar la sanción, una adecuada individualización
de la misma.

El artículo 3 de la Ley de Procedimiento Penal
establece que cuando a juicio del Fiscal o del Tribunal, en su
caso, resulte necesario ejecutar precisiones de aspectos
relacionados con las actuaciones, practicadas por la
policía o el instructor se dispondrá lo que
corresponda por cada uno de ellos, evitando en lo posible
retrotraerlas a una fase anterior del proceso penal.

Este artículo en lo esencial y en lo que
atañe al Tribunal tiene cabal cumplimiento cuando se trata
de la fase previa a juicio oral, pues el artículo 263 da
la posibilidad al órgano juzgador de incidir en la
práctica de esas precisiones omitidas al ser presentadas
las actuaciones al Tribunal, sin que sea objeto de este trabajo
un análisis de lo que ocurre en la practica con esas
devoluciones como tampoco de la actuación del Fiscal en el
trámite a su cargo.

De lo que nos ocuparemos en lo que sigue es en analizar
lo dispuesto en ese artículo 3 de la Ley procesal en
relación con la aplicación de la fórmula que
previene el artículo 350 de la Propia Ley, y su
correlación con el principio acusatorio y con una defensa
adecuada del acusado.

La Fórmula.
Antecedente histórico

Parte de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su
artículo 733, de 1882, que se extendió a Cuba y
entró en vigor a partir del primero de enero de 1889 hasta
la fecha

Está prevista en el artículo 350 de la Ley
de Procedimiento Penal, con una estructura rígida o
esquemática en los términos siguientes: "Formuladas
las conclusiones definitivas por las partes y antes de estas
rindan oralmente sus informes, si el Tribunal entiende que, del
resultado de las pruebas practicadas y teniendo en cuenta los
hechos imputados por la acusación, se ha omitido
algún elemento o circunstancia que, sin alterar
sustancialmente los hechos, puede afectar la calificación
del delito, o se ha incurrido en error en cuanto a esta o en el
grado de participación del acusado, o en la concurrencia
de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal, el
Presidente puede emplear la formula siguiente

"Sin que sea prejuzgar el fallo sobre lo planteado por
la acusación y la defensa en sus conclusiones definitivas,
el Tribunal invita a las partes a que lo ilustren acerca de los
particulares siguientes"

1.-Si en el hecho justiciable se ha omitido incluir
alguno de los elementos no esenciales siguientes

2.- Si el hecho justiciable constituye el delito
de

3.-Si la participación del acusado lo ha sido en
concepto de

4.- Si concurre la circunstancia agravante
de"

Si bien el artículo 357 de la Ley procesal fija
los límites de la condena al establecer que… "El
Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas
practicadas en el juicio, las razones expuestas por la
acusación y la defensa y lo manifestado por los acusados
dictará sentencia dentro del término fijado en esta
Ley…", estos en definitiva quedan supeditados a lo que el
Tribunal en su caso planteó al aplicar la fórmula.
Ese artículo aborda la necesidad de que el Tribunal
exteriorice su convicción de forma razonada y
lógica, de las pruebas practicadas bajo los principios de
oralidad, contradicción, inmediación y publicidad,
en un acto concentrado y público. Excluye esta
interpretación todo proceder arbitrario.

En primer lugar lo cuestionable de la fórmula es
su arbitrariedad, es algo que decide aplicar o no el Tribunal sin
escuchar previamente a las partes, que es cosa distinta a que
luego se acoja bien el criterio del Fiscal o de la Defensa si
estas aceptan la invitación del Tribunal a que se le
ilustre sobre los particulares propuestos, algo que en la
practica sistemáticamente los fiscales obvian. Como ha
señalado el autor español Gómez Orbaneja
citado por Juan Montero Aroca, libre valoración no quiere
decir que el juzgador pueda seguir sus caprichos, o sus
impresiones o sospechas, sino que supone una deducción
lógica, de datos fijados con certeza

Otro elemento cuestionable de la institución en
estudio es que se aplica cuando ya se han practicado las pruebas
propuestas por las partes y no existe ya posibilidad de ampliar
el marco probatorio por lo cual la decisión del Tribunal
en definitiva al pronunciar la fórmula y antes de votar la
sentencia es casi un seguro adelantamiento del fallo. En
contradicción con los pactos internacionales de los que
Cuba es signataria que posteriormente serán
reseñados.

No existe criterio alguno para definir lo que constituye
una alteración sustancial de los hechos imputados, por
supuesto existen hipótesis muy simples, por ejemplo, que
se impute un hurto atenuado para calificar un robo con violencia,
pero esto no es lo que ocurre en la practica, no es
difícil imaginar hechos imputados que lindan con figuras
delictivas más graves, como lo pueden ser las lesiones
consumadas con las tentativas de homicidio y de asesinato, donde
el límite o frontera entre el hecho imputado y el
apreciado por el Tribunal como constitutivo de un delito
más grave resulta sumamente tenue y todo depende de
elementos circunstanciales, que muchas veces se precisan o
perfilan en el desarrollo del juicio oral, la falta de un
criterio legal deja el elemento subjetivo, a la voluntad de los
jueces, su sagacidad y experiencia, y en ocasiones a la veleidad
del Tribunal Supremo dicho en el mejor sentido, partiendo de que
ese órgano superior de justicia pierde casi por completo
su vinculación con las pruebas, con el principio de
inmediación, y ha de regirse por otros parámetros
todavía más permeados de subjetividad.

Principio
Acusatorio

El principio acusatorio supone una relación
íntima con el artículo 59 de la Constitución
es decir todo ciudadano tiene derecho a la defensa y con las
garantías y formalidades que estas establecen. Por otra
parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos
conocida como Pacto de San José de Costa Rica de 22 de
noviembre de 1969 dispone que toda persona tiene derecho de la
defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. El Pacto
Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos
adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el por
Resolución de 16 de diciembre de 1966 establece que Toda
persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un
Tribunal competente, independiente e imparcial…".

Se proscribe así toda indefensión, lo que
implica 1) que nadie puede ser condenado sin darle la oportunidad
de defenderse eficazmente, 2) que por ello el acusado ha de
conocer de manera completa la acusación que se le hace,
que supone conocer el hecho en su significación
antijurídica, o sea tipo, participación, iter
criminis, y circunstancias modificativas que concurran. Solo
así se hacen efectivas las garantías
constitucionales, que se corresponden con el artículo 14
del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos.

De esto deviene que el sistema penal ha de responder a
una plenitud de garantías del procesado, de lo que resulta
que la posición del acusado no es idéntica a la del
Fiscal, por ejemplo no existe una presunción invertida a
favor de este último, que está obligado a probar la
culpabilidad.

Por ese principio el Tribunal no podría condenar
por un delito que ni siquiera mencionó el Fiscal en sus
conclusiones definitivas, por eso, al usar la fórmula, el
Tribunal debe valorar a profundidad, y no superficialmente y para
ver lo que las partes dicen a posteriori, porque simplemente no
han llegado a un consenso sobre el resultado del material
probatorio, si existe o no indefensión que lo que es
definitivamente importante. La carga de la prueba acusatoria
corresponde al Fiscal, esto no constituye una limitación
del Tribunal en cuanto a investigar o desentrañar lo
realmente acaecido, pero en modo alguno asumiendo las funciones
del acusador.

Correlación
entre principio de defensa del acusado y principio
acusatorio

Esta existirá cuando:

1.- El acusado ha de ser debidamente y oportunamente
informado de la acusación.

2.- Que entre el hecho imputado y aquel en que se base
la condena finalmente estén de algún modo
relacionados

3,-Que no varíe la calificación
jurídico penal, a no ser que manteniéndose la
correlación establecida anteriormente, el cambio favorezca
al acusado.

El elemento caracterizador de esa relación entre
el hecho originalmente imputado y el que finalmente sirve de base
a la condena es difícil de definir, nos afiliamos al
concepto de homogeneidad ya defendido por la doctrina por
algún tiempo, y últimamente en alguna que otra
sentencia por el Tribunal Supremo, que podrían ser figuras
tipificadas dentro del mismo bien jurídico o entre
subtipos diversos de una misma figura delictiva, siempre que los
elementos fácticos se encuentren debidamente imputados, y
en correspondencia con el necesario beneficio del
encausado.

Lo trascendente es que el acusado pueda defenderse
eficazmente y que no se encuentre de pronto con sorprendentes
variaciones, lo que bien podría paliarse si se permitiese
a las partes un tiempo para conseguir y aportar nuevos elementos
o pruebas, siempre por supuesto, que no estemos ante supuestos en
que lo que procede es la practica de una sumaria de
instrucción suplementaria.

Existe indefensión aun cuando las penas por los
delitos imputados y los propuestos por el Tribunal son
idénticas si entre las figuras delictivas no existe una
acusada homogeneidad, y además para nosotros
todavía haría falta un tercer elemento y es que el
Fiscal acogiera como suya la tesis planteada por la
fórmula, que es lo que vendría a darle legitimidad
a la propuesta a juicio de los autores. La fórmula de
hecho deja o puede dejar en una clara indefensión a la
defensa sobre todo porque el Tribunal no explica al ofrecer la
invitación, cual es su razonamiento sobre el tema, la
defensa así ha de luchar en una manifiesta desigualdad que
hace de esta facultad si bien establecida en la ley, de muy
escaso uso, y no apreciada como útil por la mayoría
de los jueces por lo que bien podría ser suprimida en una
futura reforma legislativa.

Principio Acusatorio
y Arbitrio Judicial

En principio la individualización de las penas
corresponde al órgano que imparte justicia, y por tanto el
principio acusatorio es compatible con el arbitrio judicial. La
petición acusatoria no afecta al total de la pena a
imponer. Solo estará restringida por los límites
del hecho que se acusó. Pero sin acusación no debe
haber condena. Por eso ante la retirada del fiscal no
sería procedente la aplicación de la fórmula
para que el Tribunal como Juez y parte tome las riendas de una
acusación inexistente.

Cotas sobre
homogeneidad o heterogeneidad de las infracciones

Necesariamente debemos atenernos al casuismo como
ejemplificador de nuestra posición, es homogéneo de
acuerdo al diccionario de la academia de la lengua
española lo que está compuesto de elementos de la
misma naturaleza o estructuras uniformes, al contrario es
heterogéneo lo que tiene distinta naturaleza, con lo cual
y desde el plano lingüístico no llegamos a casi
ningún resultado, pero varios ejemplos tomados de la
practica pueden ser útiles

1.- corrupción de menores y abusos lascivos por
ejemplo así lo estableció la sentencia 5902 de 20
de octubre del 1999

2.-amenazas y coacciones, coacciones y violación
de domicilio

3.-variantes dolosas y culposas del mismo delito
cuestionable en la doctrina

4.-las modalidades de las falsedades documentales
incluido el uso del documento falso

5.-malversación y apropiación indebida,
hurto y sustracción de vehículo para
usar

Es decir, es imposible de definir un concepto unitario
de homogeneidad pero sería una modalidad cercana a la
tipicidad acusada, por eso no existiría entre
apropiación indebida, hurto o robo y receptación
por ejemplo por la disparidad en los elementos reguladores de la
tipicidad.

Otro aspecto importante muchas veces obviado es que si
la acusación no se refirió en su pliego de
posiciones a la reincidencia o a la nocturnidad la defensa no
tiene porque argumentar que no existen, y por tanto aunque se
prueben el Tribunal no puede incorporar esas circunstancias como
elementos no esenciales en el hecho probado con el empleo de la
fórmula.

Tampoco se vulnera el principio de defensa si se
planteaban causas de justificación o de inculpabilidad o
circunstancias muy calificadas que el Tribunal finalmente
calificó de forma atenuada, si esto no fuera una facultad
del Tribunal, entonces lo que alegara el Fiscal sería una
verdad que no tendría siquiera que probarse con las
consiguientes menoscabo del proceso de
garantías.

Conclusiones

El uso de la fórmula puede coexistir con el
principio acusatorio si se respetan las garantías del
inculpado.

Se requiere la conformidad de la
acusación.

Debe aplicarse para subsanar simples y burdos errores
fácticos y jurídicos que no afecten el hecho
imputado incluido lo relativo a la responsabilidad
civil.

Deben delimitarse los conceptos de esencialidad en la
propuesta de la fórmula e introducir el concepto de
homogeneidad entre las figuras calificadas y propuestas como base
para que el Fiscal y luego el Tribunal puedan acogerse a lo
establecido al hacer uso de la fórmula.

Bibliografía

1,- Código Penal de la República de Cuba
Ley 62 de 1987, anotado con las disposiciones del Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular ediciones ONBC La habana
2009 autores Rivero García , Danilo y Bertot Yero,
María Caridad.

2.-Ley de Procedimiento Penal editorial SI-MAR SA La
Habana Cuba 1997 autores Fernández Pérez,
Serafín Seriocha, Amaro Potts , Raúl y Regalado
Salazar, Juan Manuel.

3. Constitución de la República revisada y
concordada por la Dirección de Legislación y
asesoría del Ministerio de Justicia año 2005 GO
edición extraordinaria número 3 de 31 de enero del
2003.

4.-Conferencia nacional diciembre del 2011.
Organización Nacional de Bufetes Colectivos Boletín
Especial.

5.- Aguilera de Paz, Comentario a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, Tomo V, Editorial Reus. SS Madrid,
1925.

6.- Montero Aroca, Juan: Derecho Jurisdiccional III
Proceso Penal 6ta edición Valencia, 1997.

Autores

Lic. José Fernando Fuentes
Menéndez

Lic. Cenia González
Menéndez.