Reflexiones sobre la formación del contrato desde la perspectiva del Código Civil colombiano

Introducción

El contrato como fuente de las obligaciones, existe
desde que las personas manifiestan y exteriorizan su
consentimiento para obligarse con otras a dar, hacer o no hacer
en una relación obligacional en que las partes adquieren
derechos contra obligación. De las primeras cosas que se
aprenden y nunca se olvidan en los albores de la formación
del Derecho, es que al ejercicio de derechos por parte de sus
titulares, corresponde el cumplimiento de deberes u obligaciones
que surgen en virtud del mismo.

Atendiendo los aportes que hace el Profesor Carlos
Lasarte, "El contrato, por ende, es un mecanismo de
generación de derechos y obligaciones respecto de las
partes, quienes se encuentran vinculadas a la realización
de su promesa por el mero hecho de haberse comprometido a ello,
es decir, por haber prestado su
consentimiento"[1].

Pero el mundo en sus relaciones civiles, comerciales,
políticas, culturales y sociales ha evolucionado de tal
forma, que el espectro de la globalización con el
desarrollo de la ciencia, la tecnología, la
informática y las comunicaciones ha tocado las más
clásicas teorías civilistas tradicionales del
contrato. En Colombia, particularmente, como se puede apreciar en
materia contractual el Derecho Comercial también recoge o
remite a normas y procedimientos del Derecho Civil, que se han
visto transformadas con el moderno Derecho Informático,
Electrónico y de Comunicaciones.

En ese interesante espacio de lo tradicional a lo
contemporáneo se desarrolla este trabajo, que tan
sólo es una apretada síntesis de varias ideas que
se siguen a partir de la doctrina de varios autores
iberoamericanos, particularmente del Profesor Lasarte y de las
normas que en material pre y contractual prevé la
legislación civil y comercial.

El contrato desde
la legislación civil y comercial y su proceso de
formación precontractual

El principio rector que señala que el origen de
todo contrato se da a partir de la expresión de la
voluntad de las partes, es común a la legislación
española y colombiana. Pero, el asunto no es tan sencillo,
ni tan simple. Clásicos doctrinantes civilistas
colombianos reconocidos, como el Profesor Arturo Valencia
Zea[2]expresó que el contrato es un hecho
jurídico complejo como quiera que exige varios supuestos.
En primer lugar, están dos partes contratantes y sus
respectivas declaraciones de voluntad en cuanto a el contenido u
objeto del contrato; en segundo lugar, muchos contratos requieren
que esas declaraciones sean escritas de determinada forma, es
decir observando ciertas solemnidades o formalidades y en tercer
lugar, hay contratos que requieren para su perfeccionamiento la
intervención de un tercero o de una autoridad judicial.
Pero, también hay contratos que se forman en un
sólo instante, como la compra de un artículo, o
mercancía, y otros que requieren un proceso de
formación.

Empezaré, por indicar, que desde la perspectiva,
del Derecho Español, el Profesor Carlos
Lasarte[3]en primer lugar, ha sostenido,
que nadie es mejor para atender sus asuntos que el propio
individuo y que aún sin que la legislación civil lo
disponga, se entiende que hay igualdad de las partes
contratantes, en el proceso de formación del contrato
y similar capacidad económica para obligarse
patrimonialmente desde el punto de vista contractual, lo cual,
implicaría que no es necesaria la intervención de
terceros para procurar la satisfacción de intereses de
quienes se obligan contractualmente.

Sin embargo, la igualdad no pasa de ser formal, como
quiera que en el devenir histórico, se observa, como
usualmente quien impone las condiciones en la formación
del contrato, es aquella parte económicamente fuerte, lo
cual significa, que ese acuerdo de voluntades no es una regla
absoluta en el ámbito contractual.

En ese sentido, señala el Profesor
Lasarte:

Siendo cierto que, en algunas esferas, la
negociación contractual se produce como tal, no es lo
menos que, en otras (transporte público, suministros de
agua, gas, electricidad, teléfono, etc.; condiciones de
las operaciones bancarias), el particular, la persona de la
calle, se ve obligado a contratar ciertos bienes y servicios en
condiciones que le son impuestas por los agentes
económicos más
poderosos.[4]

Pero además, la preservación del estricto
espacio privado para contratar cambió, para dar paso a la
intervención estatal, y los particulares en el sentido de
lo individual han cedido terreno a la organización de
grupos en defensa de sus intereses, por ejemplo, las famosas
ligas de defensores de los consumidores y usuarios, que se
organizan en la "búsqueda –entre otras cosas- de una
legislación superadora del esquema codificado que proteja
sus intereses frente a las grandes compañías y a
los suministradores profesionales de bienes y
servicios".[5] En Colombia, por ejemplo, hay un
amplio movimiento de protección a los consumidores y
usuarios, que ha logrado la expedición de normas de
garantía de sus derechos, desde los artículos 78 y
365 de la Constitución Política, en el marco de los
derechos colectivos y del ambiente, hasta amplia
legislación, como las leyes 73 de 1981; 142 de 1994; 472
de 1998; 689 de 2001; 812 de 2003 y 1086 de 2006, así como
en los Decretos No.1441 de 1982 y 3466 del mismo
año.

Ahora bien, son las normas civiles las que se encargan
en el más clásico de los sentidos, de indicar las
regulaciones relativas a la formación de los contratos,
así por ejemplo el Código Civil Colombiano que data
de 1887 y que tiene importante influencia del Código
Napoleónico, señala, en su artículo
1495:

Contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa.  Cada parte puede ser de una o de muchas
personas.

Por su parte, el artículo 864 del Código
del Comercio Colombiano, estipula:

El contrato es un acuerdo de dos o más partes
para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relación jurídica patrimonial, y salvo
estipulación en contrario, se entenderá celebrado
en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que
éste reciba la aceptación de la
propuesta.

Se presumirá que el oferente ha recibido la
aceptación cuando el destinatario pruebe la
remisión de ella dentro de los términos fijados por
los artículos 850 y 851.

Y en el artículo 1502 del Estatuto Civil
Colombiano, se lee:

Para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad, es
necesario:

1o.) que sea legalmente capaz.

2o.) que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio.

3o.) que recaiga sobre un objeto
lícito.

4o.) que tenga una causa
lícita.

La capacidad legal de una persona consiste
en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la
autorización de otra.

Sobre los requisitos contractuales también se
pronuncia el Código del Comercio Colombiano, cuando en su
artículo 822 señala que "los principios que
gobiernan la formación de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o
rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y
negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley
establezca otra cosa".

El Profesor Luís
Diez-Picazo[6]catedrático de Derecho Civil
en España, también nos ilustra, de manera sencilla,
sobre las fases de la vida del contrato, indicando que desde la
doctrina tradicional se distinguen tres (3) fases o momentos
principales que son: la generación del contrato, el
perfeccionamiento y su ejecución. En la fase de
generación se surte el proceso interno de formación
del contrato, se trata entonces, de un proceso preparatorio, a
partir del cual, se dan una serie de actos, entre los cuales, se
destaca el consentimiento contractual, para pasar al
perfeccionamiento, en el que se encuentra la expresión de
la voluntad de las partes y nace a la vida jurídica el
contrato como tal y por último la ejecución o
consumación, comprende el período de cumplimiento
contractual o realización de las prestaciones derivadas de
contrato.

Ahora bien, en segundo lugar y desde el
análisis que centra este trabajo, el Profesor Lasarte, nos
enseña sobre el proceso de formación del contrato,
a partir de varios momentos, que en conjunto denomina "la
génesis paradigmática clásica", y
que desarrolla, así:

2.1 La oferta contractual, en ese marco,
aparece el "contrato personalizado", esto es, que ambas
partes, tras los acuerdos preliminares o iniciales, determinan lo
fundamental de la celebración del contrato.

En ese sentido, la manifestación del
consentimiento, resulta un punto central, y la oferta y la
aceptación son criterios fundamentales del acuerdo que
sellan las partes, con el perfeccionamiento del contrato. Esto,
significa que las partes se obligan a determinados tipos de
obligación o prestación en un lapso de tiempo o lo
que comúnmente se conoce como plazo. Al respecto el
Profesor Lasarte, señala:

En términos generales, la oferta contractual es
una declaración de voluntad emitida con la
intención de celebrar un contrato y que, por ende, ha de
contener todos los elementos necesarios para que con la mera
aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato
ha quedado perfecto, en el sentido de
perfeccionado.[7]

Esta tesis, es muy importante, en materia de seguridad
jurídica para las partes y de protección a su
patrimonio o al derecho y prestación a las que se obliga
una y otra parte.

Hay entonces, diversas formas contractuales, por ejemplo
el contrato de compraventa, que en Colombia, regula el
Código Civil en su artículo 1849 y que se entiende
como una oferta al público, se determina por ser
un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y
la otra a pagar un precio en dinero por ello. Distinto a este
tipo de contrato, es el contrato de seguros, regulado en el
artículo 1036 del Código del Comercio de Colombia,
el cual se caracteriza porque lo que se invita es a
contratar. También hay que anotar, que el
Código del Comercio de Colombia, en su artículo 905
define el contrato de compraventa, como aquel en que una de las
partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a
pagarla en dinero.

En materia jurisprudencial, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia del 2 de
septiembre de 1970, reiteró que "la obligación de
dar contiene la de entregar pero no se confunde con ella
(artículo 1605 del Código
Civil[8]cierto es que el vendedor 1880 del
mencionado Código, al señalar las obligaciones del
vendedor, no habla de dar sino de la obligación de
entregar, pero cierto es también que la citada
disposición es clara en el sentido de expresar que el
vendedor debe hacer la tradición de la cosa vendida
conforme a las reglas contenidas en el artículo 740 y
siguientes del Código Civil[9]

En síntesis, señala el Profesor
Lasarte:

En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente
tal, requiere que se mantenga en sus condiciones iniciales en
espera de la aceptación de la contraparte. Si se modifican
las condiciones de la oferta por el eventual aceptante, se esta
realizando una nueva oferta o contraoferta, que, ahora,
habrá de ser objeto de aceptación por quien
inicialmente asumía la posición de
oferente.[10]

Nuevamente ofrece seguridad jurídica esta tesis,
como quiere que se predica respeto por las condiciones iniciales,
que no se deben modificar, sin que la parte, exprese su
aceptación, si el posible aceptante cambia esas
condiciones, corresponde entonces a quien fuere oferente, la
aceptación o no de esa modificación o cambio, en el
contexto de lo que sería una especie de nueva
oferta.

2.2 La aceptación: el valor del
silencio, significa a juicio del Profesor Lasarte, la
expresión de la voluntad dirigida al oferente que puede
darse de forma expresa o tácita (valor del silencio, lo
cual no significa necesariamente aceptación) o a partir de
hechos que no dejen duda acerca de la aceptación de las
condiciones contractuales que se ofrecen.

En el caso colombiano, el Código del Comercio, en
su artículo 854 hace referencia a la aceptación
tácita en la propuesta, así: "La aceptación
tácita, manifestada por un hecho inequívoco de
ejecución del contrato propuesto, producirá los
mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga
conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados
en los artículos 850 a 853, según el
caso".

2.3 El perfeccionamiento entre ausentes desde la
legislación Civil y Comercial. El problema más
común que se identifica aquí, es el del
perfeccionamiento contractual entre oferente y aceptante. Al
respecto, el Profesor Lasarte[11]expone varias
teorías que la doctrina y los sistemas jurídicos
han desarrollado para responder a partir de cuándo se
entiende celebrado el contrato. Estas son:

a) Teoría de la emisión. Expresado
y exteriorizado el consentimiento por las partes contratantes,
desde el mismo momento de declaración de la voluntad por
parte del aceptante, se entiende perfeccionado el
contrato.

b) Teoría de la expedición o
remisión. Es suficiente que el aceptante remita al
oferente la declaración de voluntad para éste quede
obligado contractualmente.

c) Teoría de la recepción. Ante lo
complejo de las dos anteriores teorías, esta última
exige que la aceptación llegue al espacio de la actividad
del oferente. Este criterio, sin duda, se impone respecto de la
perfección del contrato, triunfando la tesis del derecho
privado en este ámbito.

2.4 Contratación automática,
telemática y electrónica, en España
está regulada por la ley 34 de 2002, en Colombia se
reglamenta a partir de la ley 527 de 1999, "por medio de la cual
se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos,
del comercio electrónico y de las firmas digitales, se
establecen las entidades de certificación y se dictan
otras disposiciones", norma cuya constitucionalidad ha sido
revisada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-662 del
año 2000. Al respecto, la Corte Constitucional, entre
otras cosas, señaló:

Es bien sabido que los progresos e innovaciones
tecnológicas logrados principalmente durante las dos
últimas décadas del siglo XX, en el campo de la
tecnología de los ordenadores, telecomunicaciones y de los
programas informáticos, revolucionaron las comunicaciones
gracias al surgimiento de redes de comunicaciones
informáticas, las cuales han puesto a disposición
de la humanidad, nuevos medios de intercambio y de
comunicación de información como el correo
electrónico, y de realización de operaciones
comerciales a través del comercio
electrónico.[12]

Y al hacer referencia la Corte Constitucional a la
necesidad de actualizar los regímenes jurídicos,
para otorgar fundamento jurídico al intercambio
electrónico de datos, consideró:

Desde luego, este cambio tecnológico ha planteado
retos de actualización a los regímenes
jurídicos nacionales e internacionales, de modo que puedan
eficazmente responder a las exigencias planteadas por la
creciente globalización de los asuntos pues, es indudable
que los avances tecnológicos en materia de intercambio
electrónico de datos ha propiciado el desarrollo de esta
tendencia en todos los órdenes, lo cual, desde luego,
implica hacer las adecuaciones en los regímenes que sean
necesarias para que estén acordes con las transformaciones
que han tenido lugar en la organización social,
económica y empresarial, a nivel mundial, regional, local,
nacional, social y aún personal".

Esa es la tarea, que en parte viene desarrollando el
poder legislativo, con miras a expedir una legislación
altamente técnica y especializada que regule la materia,
observando eso sí, reglas generales de la
contratación regladas desde la legislación civil y
comercial.

Y sin duda, el aporte del Profesor Lasarte, al
desarrollo de la doctrina colombiana en estos temas, va con toda
propiedad a reiterar, que los medios técnicos modernos de
comunicación y de comercio, junto con el principio de
protección al consumidor, ha hecho que se revise los
criterios de resolución de conflictos, en la llamada
"contratación entre ausentes".

La ley 34 al regular la contratación por
vía electrónica, deja intactas las normas del
Código Civil Español, relativas al consentimiento,
objeto y causa que dan vida al contrato. La contratación
electrónica, sin la menor duda, en el mundo es una materia
nueva para el Derecho, exigiendo en todo caso para este tipo de
contratación que se observen reglas generales de
contratación, tales como el consentimiento y las
demás exigencias legales para su validez y que
además de regirse estos contratos por la
legislación civil y comercial también se expiden
leyes especiales para su regulación, dado el alcance y el
grado de masificación que alcance este tipo contractual.
Pero además, en relación con la contratación
electrónica, el Profesor Juan Farina[13]al
referirse a la legislación Argentina, señala que se
está asistiendo al desarrollo del "comercio sin papel"
como ha dado en llamarse la contratación por medios
electrónicos, lo cual constituye una realidad
económica sin retorno, no obstante lo cual, la mayor
dificultad de este tipo de relación contractual se
encuentra en su valor probatorio, que no ha sido objeto
aún del desarrollo de una legislación uniforme,
como punto de referencia que permita a las partes saber, en justa
medida, a qué atenerse, dado que la prueba se dirige a
establecer los medios para demostrar la existencia del contrato,
a partir del contraste entre lo oral y lo escrito, donde surgen
diferencias entre las partes, que la legislación debe
proteger en cuanto a los intereses de una y otra
parte.

El problema central, está en la certeza que
ofrece el documento electrónico y las obligaciones que de
él se derivan, desde el punto de vista contractual. La
discusión, esta lejos de terminar y la legislación
al respecto, parece no ofrecer aún respuestas del todo
satisfactorias. Sobre este tópico, Aníbal Sierralta
Ríos[14]doctrinante Peruano, apunta, que en
lo práctico de manera frecuente, la regulación no
es suficiente, ya que las personas destinatarias de las
regulaciones sobre el tema deben conocer los límites y
capacidades de las tecnologías informáticas para
lograr una adecuada valoración y comprensión de los
documentos electrónicos. De igual forma, es necesario
contar con la infraestructura física de medios como
computadores que permitan recibir las pruebas que consten en
documentos electrónicos, lo cual efectivamente, no
está al alcance de todos los que intervienen en este tipo
de relación contractual/comercial.

Ahora bien, en el caso Colombiano, el Profesor Erick
Rincón Cárdenas[15]al hacer
referencia a la regulación de la contratación
electrónica, ha señalado, entre otras cosas, que
este tipo de contratación en Colombia, no cuenta con un
régimen jurídico suficiente y amplio para resolver
controversias, a pesar de contar con la ley 527 de 1999,
indicando que en la actualidad se parte del principio de
inalterabilidad del derecho preexistente, entendiendo que
éste prevé todas las situaciones posibles
susceptibles de regulación en la contratación por
medios electrónicos. Sin embargo, en la realidad lo que
surge, son excepciones, a esta que parece una regla general,
debilitándose tal tesis, frente a la novedad del "acuse de
recibo", es decir, la confirmación de recibo de la
información, como mecanismo de seguridad de la
relación contractual que se establece entre las partes. El
debate apenas comienza.

2.5 Este quinto momento tiene que ver con la
Contratación entre ausentes y ventas a distancia,
que se regulan en el Derecho Español, en los
artículos 1262 del Código Civil y 54 del
Código del Comercio. La doctrina italiana, señala
al respecto, que "para todos los efectos, el contrato ha de
entenderse existente a partir de la llegada de la
aceptación del destinatario (o, eventualmente de su
conocimiento efectivo por éste), que, por lo demás,
es un acontecimiento susceptible de fácil
determinación por el aspecto del
tiempo".[16]

En esta materia, la legislación española,
en desarrollo de la ley 47 de 2002, considera las ventas a
distancia, como aquellas que se celebran sin la presencia
física simultánea de vendedor y comprador, siempre
que su oferta y aceptación se den exclusivamente a
través de una técnica de comunicación y
sistema de contratación a distancia y organizado por el
vendedor, señala el Profesor Lasarte.[17]
Esto significa, que la contratación se da entre ausentes y
la venta, por ende, surge a distancia, con ello, se reitera se
estarían cumpliendo los requisitos esenciales de la
contratación desde el derecho privado, civil y comercial,
pero a ello se suman normas complementarias de protección
al consumidor.

En el Derecho Colombiano, el Código del Comercio,
en su artículo 850 hace referencia a la oferta verbal o
telefónica, respecto de esta última señala
"que la propuesta hecha por teléfono se
asimilará, para los efectos de su aceptación o de
su rechazo, a la propuesta verbal entre
presentes".

2.6 Los tratos preliminares: la responsabilidad
precontractual. Hay casos en que esa relación de
oferta y aceptación se ve precedida por una serie de
conversaciones, análisis, discusiones, intercambio de
información, adelanto de condiciones pre-contractuales o
preliminares, es decir, estos son meros actos preparatorios de lo
que será un posible contrato que puede llegar a celebrarse
o no. Queda en juego, entonces, lo que es la oferta y sucesivas
contraofertas hasta lograr o no la satisfacción de las
partes. Esta etapa o momento, es propio de los contratos que
dejan ese margen de negociación, que no son todos, o no
tienen un papel determinante o con consecuencias jurídicas
significativas, como sucede, por ejemplo, en el Derecho Civil en
materia matrimonial cuando se hace referencia específica a
los llamados esponsales, cuya regulación se encuentra en
el artículo 110 del Código Civil Colombiano,
así:

Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado que las leyes
someten enteramente al honor y conciencia de individuo, y que no
produce obligación alguna ante la ley civil.

No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que
se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar
indemnización de perjuicios.

Mientras que en el ámbito matrimonial, contrario
a lo anterior, pactar las capitulaciones matrimoniales, como un
acuerdo consensual, previo a la celebración del
matrimonio, trae como consecuencia jurídica, renunciar a
la sociedad conyugal, materia regulada en el Código Civil
Colombiano en el artículo 1771, cuyo tenor literal,
dice:

Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales
las convenciones que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a
las donaciones y concesiones que se quieren hacer el uno al otro,
del presente o futuro.

La importancia de los tratos preliminares, para el
Derecho, se da, de una parte, porque dan paso a la
formación del contrato en sí, lo cual debe
garantizar seguridad jurídica a las partes y proteger sus
intereses y la finalidad que se establece como previa a la
obligación contractual, en sentido estricto, así
como éstos tratos preliminares, pueden coadyuvar a la
interpretación del contrato, y de otra parte, porque en
determinados eventos, la ruptura puede dar lugar a la llamada
responsabilidad precontractual. No obstante que en
términos generales, como se anotó, los tratos
preliminares, no ocasionan consecuencia alguna, sin embargo
cuando una de las partes vulnera el principio de la buena fe, si
se produce esa responsabilidad, como quiera que se puede
ocasionar un daño a la otra parte o a un tercero. En ese
sentido, la legislación colombiana consagró en el
artículo 83 de la Constitución Política el
principio de la buena fe y también protege legalmente
también este principio, en los artículos 1603 del
Código Civil[18]834, 835, 863 y 871 del
Código del Comercio. De otra parte, el artículo
2341 del Código Civil hace lo propio con la
responsabilidad extracontractual, indicando que "el que ha
cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro,
es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido".

En tercer lugar, sigue en el proceso de
formación del contrato, lo que el Profesor
Lasarte[19]ha denominado, el precontrato.
Sobre El particular, invita a considerar, la posibilidad de las
partes, de obligarse a ciertas prestaciones a partir de la
celebración del contrato. Las legislaciones se refieren a
esta actividad como "promesa de contrato" o
"contrato preliminar". En la legislación civil
española el tema se regula en los artículos 1451
(promesa de vender o comprar) y 1862 (promesa de constituir
prenda o hipoteca). Al respecto el Profesor
Lasarte[20]señala también, varias
fases, así:

3.1 El precontrato o promesa de venta. En
sí, el precontrato o promesa de venta corresponde, "a los
acuerdos contractuales cuyo contenido radica precisamente en la
celebración de un futuro contrato".[21]
Cuando se presta de nuevo el consentimiento para la
celebración de un futuro contrato, se esta ante una
promesa bilateral, definida en la legislación civil
colombiana, como aquello, en que las partes se obligan
recíprocamente (artículo 1496 del CCC).

Ahora bien, cuando la manifestación del
consentimiento proviene de una sola de las partes, se hace
referencia a la promesa unilateral, que la legislación
civil colombiana, en la misma norma define como aquella en que
una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna. Podría pensarse entonces, que de
la promesa de contrato, se desprende la manifestación del
consentimiento; los elementos básicos de lo que
será el contrato a ejecutar e incluso la potestad de
exigir el cumplimiento de contenido en la promesa, surgen
entonces derechos y obligaciones concretas para el contrato
definitivo.

En el caso colombiano, el Código Civil, toma la
figura de la promesa de contrato y en su artículo 1611
dice:

La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias
siguientes:

1a.) Que la promesa conste por escrito.

2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea
de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir
los requisitos que establece el artículo 1502 del
Código Civil.

3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición
que fije la época en que ha de celebrarse el
contrato.

4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que
para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o
las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, solo se
aplicarán a la materia sobre que se ha
contratado.

Y en el Código del Comercio de Colombia, se
estipula en su artículo 861, lo concerniente a la promesa
de negocio jurídico así:

La promesa de celebrar un negocio producirá
obligación de hacer. La celebración del contrato
prometido se someterá a las reglas y formalidades del
caso.

3.2 El contrato de opción. Este contrato
tiene una particularidad y es que incorpora una promesa
unilateral, en la que una de las partes (optante) tiene la
facultad de realizar un determinado acto jurídico, que
vincula a la otra parte (promitente) por la sola
declaración de voluntad de aquel siempre y cuando la
opción se cumpla en el marco de las condiciones
establecidas en el contrato. En términos prácticos
este contrato se desarrolla en lo que se denomina la
opción de compra (el que concede el derecho
reopción, esto es el propietario o dueño, otorga un
derecho de preferencia en la adquisición al que compra o
optante a cambio de un precio) y la opción de
venta (el que vende se obliga a vender una cosa bajo
determinadas condiciones contractuales previstas, entre ellas, el
plazo que se da al optante). En síntesis, el que tiene el
derecho de opción (concedente) se obliga a vender y el
optante si compra o no, de quien depende en exclusiva la
declaración de voluntad contractual. En caso de
incumplimiento de lo pactado por parte del concedente, el optante
tiene la facultad legal de reclamar lo que corresponda como
indemnización de daños y perjuicios.

En el Código Civil Colombiano, como ya se dijo
anteriormente, al consagrar el artículo 1849, el contrato
de compraventa, señala que es un contrato en que una de
las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar y el dinero
que el comprador da por la cosa vendida se llama precio y de otra
parte el artículo 1857 de la citada codificación
establece la forma y requisitos de este tipo de contrato. Sin
embargo doctrinantes colombianos como el Profesor José
Alejandro Bonivento[22]apunta a señalar,
que es necesario hacer modificaciones a la legislación
vigente, en el sentido, de dejar claro, que en el derecho
moderno, la finalidad jurídica de la compraventa, la
obligación del vendedor no se debe limitar a la simple
entrega de la cosa, sino que es fundamental la transferencia de
dominio al comprador, esto es la entrega de todos los derechos
que tiene sobre la cosa vendida. Este es el verdadero alcance de
este tipo de contrato, lo cual armoniza de manera integral el
sentido económico del mismo, en ello se centra su eficacia
jurídica, como tal.

Siguiendo con la línea de desarrollo planteado,
en cuarto lugar, el Profesor Lasarte[23]nos
guía por lo que ha denominado "la crisis del
esquema codificado. Supuestos varios", afirmando que el
modelo clásico civilista de la génesis, origen o
formación de los contratos, de cierta manera riñe
con las exigencias, demanda e intercambio de bienes y servicios
que requiere la sociedad moderna, en tanto que el tráfico
contractual es mucho más "masivo" o "en serie" y se da en
forma sucesiva y repetitiva, tanto de parte de productores como
de consumidores y usuarios de bienes y servicios. Con ello,
está haciendo referencia, a ni más, ni menos, que a
la desindividualización del contrato para dar
paso a su masificación, quedando el consumidor en la parte
débil, pues o contrata o deja de contratar bajo las
condiciones ofertadas u ofrecidas. De allí surgen, las
legislaciones de protección a los derechos del consumidor
y del usuario, que en el caso colombiano se han mencionado y que
en particular incluso dieron lugar a la creación de la
liga de protección al consumidor; la superintendencia de
servicios públicos domiciliarios, entre otras
instituciones, e incluso pronunciamientos jurisprudenciales muy
importantes en materia de compradores de vivienda por parte de la
Corte Constitucional [24]justamente han apuntado a
esa protección frente a entidades financieras que han
especulado ampliamente en el mercado de vivienda con tasas
exorbitantes de intereses para los deudores de este bien esencial
que tiene protección constitucional en el artículo
51 de la Carta Política de
Colombia.[25]

También hace referencia el Profesor
Lasarte[26]al tema de la legislación
administrativa que impone controles y requisitos a quienes
suministran bienes y servicios bajo la modalidad de
concesionarios de servicios públicos, sistema financiero,
banca, etc. encontrando codificaciones desarrolladas en materia
contractual que en el caso colombiano se da después de la
expedición de la Constitución Política de
1991, entre otras normas, en la ley 80 de 1993 o "Estatuto de
Contratación de la Administración Pública"
(esta ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que
rigen los contratos de las entidades estatales); la ley 1150 de
2007 y el Decreto 066 de 2008 y otra serie de normas que regulan,
por ejemplo, los servicios públicos domiciliarios, el
sistema financiero y la banca, entre otros renglones de bienes y
servicios.

En síntesis, se busca, en la legislación
que regula los contratos, que la posición del contratante
fuerte pueda desarrollarse en su justo término y que su
posición dominante no debe salirse de cause, en el que se
hace necesario proteger los intereses de los
económicamente débiles, cuya posición
resulta ser de subordinación, a pesar del principio de
igualdad, que aparece más que nunca como formal, por lo
que surgen protecciones dirigidas a evitar desequilibrios o
desigualdades contractuales.

Lo que viene entonces, es la manifestación
expresa de la crisis del esquema contractual clásico de
los Códigos Civiles del Siglo XIX, aún vigentes en
muchos de sus postulados, en nuestros ordenamientos
jurídicos.

En quinto lugar, el análisis del Maestro
Lasarte[27]se dirige a estudiar las condiciones
generales de la contratación y los contratos de
adhesión, con varios puntos a desarrollar para su
comprensión. Estos en su orden, son:

5.1 La noción de las condiciones generales del
contrato, lo cual hace referencia a las cláusulas,
estipulaciones o contenido del contrato, que hoy se caracteriza
muy particularmente por los actos de masa de grandes empresas,
especialmente de orden financiero, en los que se predispone
unilateralmente el contenido de contrato, lo cual sucede de forma
particular, por ejemplo, con el llamado "uso de dinero
plástico" a través de tráfico comercial con
tarjetas de crédito.

También mediante esta modalidad contractual de
masa se compran y venden bienes y servicios públicos
esenciales, como por ejemplo, el suministro de agua,
electricidad, gas, telefonía, etc., todos ellos a
través de mecanismos de contratación en el que
resulta imposible un verdadero acuerdo entre las partes y que da
lugar al contrato de adhesión, donde una de las
partes contratantes se suma, acepta o adhiere al contenido del
contrato fijado previamente por la otra parte. En
síntesis, como lo señala el Profesor Lasarte, "en
la actualidad, condiciones generales de la contratación y
contratos de adhesión son sustancialmente dos caras de la
misma moneda"[28].

5.2 En cuanto a la eficacia obligatoria de los
contratos de adhesión, el problema en sí, esta
en la posibilidad de someter a las condiciones generales de
contratación aquello que permita someter, o poner en
cintura, la prepotencia y supremacía económica de
quien dispone unilateralmente, para no alterar el equilibrio de
las partes, pero sobre todo para mantener los mínimos de
justicia contractual o de equivalencia de las
prestaciones.

Sin duda, todo lo anterior, tiene que ver, por supuesto,
con el modelo de contratación en masa, que caracteriza a
los modernos sistemas de intercambio, cada vez más audaces
en el modelo económico mundial globalizado.

Cabe mencionar, por ejemplo, como en Argentina, el
Profesor Juan Farina, señala que "la expresión del
contrato de adhesión (o por adhesión), se ha
generalizado en la práctica, en la doctrina y en los
fallos judiciales, aunque sin precisar unívocamente su
concepto. Para algunos existe una identidad entre esta
denominación y las condiciones generales, pues lo
característico es que el contratante debe someterse a las
cláusulas predispuestas o bien abstenerse de contratar,
como consecuencia de una situación de desnivel
negocial".[29] Esto significa, que en las
distintas legislaciones hay una visión que coincide en
cuanto al sometimiento de una de las partes frente a este tipo de
contratación tan usual y tan masiva, a la que
también hace amplia referencia el Tratadista
Farina.

Pero si volvemos al Profesor Lasarte, encontramos otras
consideraciones, relativas al Derecho Español,
relacionadas con: (3) las condiciones generales de la
contratación en el Derecho Civil; (4) la ley de contrato
de seguro; (5) la ley general de la defensa de consumidores y
usuarios y (6) para el análisis de formación del
contrato el Profesor Lasarte[30]nos conduce en
sexto lugar, a las "acciones colectivas",
y sus respectivas acciones (de cesación, de
retractación y declarativa), enfatizando en la defensa de
consumidores y usuarios. En Colombia, particularmente cabe
mencionar que las llamadas acciones colectivas, en el
Código Civil, datan de lo que se conoce como acción
popular (artículo 1005), con posterior consagración
en el artículo 88 de la Carta Política, fundamento
Superior sobre el que se expide la ley 472 de 1998, "por la cual
se desarrolla el artículo 88 de la Constitución
Política de Colombia en relación con el ejercicio
de las acciones populares y de grupo y se dictan otras
disposiciones" y cuyo objeto es regular las acciones populares y
las acciones de grupo de que trata el citado artículo
Superior. Estas acciones están orientadas a garantizar la
defensa y protección de los derechos e intereses
colectivos, así como los de grupo o de un número
plural de personas, entre ellos los de los consumidores y
usuarios.

Finalmente, y en séptimo lugar, el
análisis del Profesor Lasarte[31]en el
proceso de formación del contrato, se dirige a "los
contratos normativos", a partir de:

6.1 Los contratos forzosos. Esto en
síntesis es, que los supuestos de ley se dirigen a atender
razones de interés general, limitando la autonomía
privada de una de las partes y obligando necesaria e
indefectiblemente a contratar. En consecuencia, la modalidad de
contrato forzoso, no conduce a pensar que el contenido del
contrato este legal o convencionalmente predeterminado, puede ser
o no, o puede ocurrir, que se de la convencional
formalización de contenido del contrato, aunque en todo
caso, una de las partes este obligada a contratar. Típico
ejemplo es el de las líneas aéreas, que en muchos
países gozan de ciertos privilegios
monopolísticos.

6.2 Los contratos normados o contratos tipo. Este
tipo o modalidad de contrato, por así decirlo, hace
relación a que en el contenido del contrato se dan una
serie de derechos y obligaciones de las partes, las cuales se
encuentran legal o reglamentariamente establecidas por los
poderes públicos, con ello, pone en cuestión ese
indiscutible dogma de la voluntad de las partes contratantes,
como quiera que ella se somete como tal, en el espacio de su
autonomía y de su libertad de contratar a la
aceptación del contenido del contrato normado o
reglamentado. Lo que llama la atención, es que en verdad,
"la gran mayoría de contratos normados son
simultáneamente contratos forzosos, sobre todo por cuanto
se refieren al suministro de servicios públicos
(transporte regular, teléfono, gas, electricidad, etc),
cuyas tarifas y condiciones fundamentales de suministro se
encuentran determinadas por los poderes públicos mediante
reglamentos, en sentido técnico
hablando".[32] En Colombia, por creación
legal, por ejemplo, existe la Comisión Reguladora de Agua
Potable y Saneamiento Básico; la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones; la Comisión de
Regulación de Energía y Gas, etc., que se encargan
justamente de establecer las condiciones de prestación del
servicio donde la parte que recibe el servicio actúa
pasivamente, pues no tiene oportunidad de acordar ninguna
condición contractual.

Ahora bien, el sometimiento al contenido contractual
normativamente fijado o establecido, va en ascenso e induce so
pretexto de protección al consumidor, al establecimiento
de un marco normativo contractual que se vuelve obligatorio,
imponiendo en la mayoría de los casos una forma escrita
del contrato, en letra por lo general casi imposible de leer por
su tamaño excesivamente pequeño y voluminoso, lo
que da lugar a un "contrato – tipo" que acaba por
convertirse en un patrón contractual o de "contrato
modelo" o referente o "modelo de contrato" que en Colombia ha
dado en llamarse "minuta patrón" o "preformas impresas",
que da lugar a sustituir la autonomía de la voluntad
individual o privada por la formulación de una serie de
cláusulas o estipulaciones preconcebidas o predispuestas
por el propio ordenamiento jurídico aplicable al caso
concreto o materia específica que se regula (
arrendamiento, venta o suministro, servicio, etc.).

Conclusiones

• 1. El contrato como categoría que surge
  de la manifestación del consentimiento de las partes
  para obligarse a algo, figura por demás, consagrada en
  todas las legislaciones civiles implícitamente
  advierte un principio que deviene de los idearios de la
  Revolución Francesa: el principio de igualdad, esto es
  que las partes o los contratantes son iguales para contratar,
  lo que de por sí, en el tráfico de las
  relaciones contractuales modernas queda ampliamente en
  cuestión, como quiera que el ciudadano común se
  ve obligado a contratar ciertos bienes y servicios en
  condiciones que le son impuestas por agentes
  económicos poderosos y muchas veces
  monopolísticos, es decir, en un universo en el que no
  tiene alternativa distinta a aceptar las condiciones, incluso
  especulativas de la contraparte.

Partes: 1, 2