La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 10)

* En los demás casos de incumplimiento, una
vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de
defensa y contradicción del contratista y de su
garante proferirá el acto administrativo
correspondiente en el cual declarará el incumplimiento,
procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a
hacer efectiva la cláusula penal, si ella está
pactada, y a ordenar su pago tanto al contratista como al
garante. Para este evento el acto administrativo constituye la
reclamación en las garantías otorgadas mediante
póliza de seguro" 492.

Como se puede apreciar, las normas relacionadas con las
disposiciones generales ocupan la mayor atención de la
reglamentación de las garantías contractuales; el
Capítulo Segundo se integra por los artículos 15 a
16, y desarrolla lo relativo a la póliza de seguro,
particularmente lo relativo a las condiciones generales de las
pólizas que garantizan el cumplimiento de obligaciones y a
los requisitos que deben cumplir las pólizas que
garantizan la responsabilidad extracontractual, estableciendo, en
ese estricto orden, en primer lugar en el artículo 15, lo
siguiente:

"De conformidad con lo previsto en el inciso 2° del
artículo 7° de la Ley 1150 de 2007, la
póliza única de cumplimiento tendrá
como mínimo las siguientes condiciones generales,
aplicables según el objeto del contrato amparado y el
riesgo cubierto:

* Amparos: El objeto de cada uno de los amparos
deberá corresponder a aquel definido en el artículo
4° del presente Decreto. Los amparos de la póliza
serán independientes unos de otros respecto de sus riesgos
y de sus valores asegurados. La entidad estatal contratante
asegurada no podrá reclamar o tomar el valor de un amparo
para cubrir o indemnizar el valor de otros. Estos no son
acumu-lables y son excluyentes entre sí.

* Exclusiones: En la póliza única
de cumplimiento expedida en favor de entidades públicas
solamente se admitirán las siguientes
exclusiones:

(a) Causa extraña, esto es la fuerza mayor o caso
fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la
víctima.

(b) Daños causados por el contratista a los
bienes de la entidad no destinados al contrato, durante la
ejecución de este.

(c) El uso indebido o inadecuado o la falta de
mantenimiento preventivo a que esté obligada la entidad
contratante.

(d) El demérito o deterioro normal que sufran los
bienes entregados con ocasión del contrato garantizado,
como consecuencia del mero transcurso del tiempo.

Cualquier otra estipulación contractual que
introduzca expresa o tácitamente exclusiones distintas a
las anteriores no producirá efecto alguno.

* Inaplicabilidad de la cláusula de
proporcionalidad. En la garantía única de
cumplimiento no podrá incluirse la "Cláusula de
Proporcionalidad" u otra similar, conforme a la cual el valor
asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento
total del contrato garantizado, y de presentarse incumplimiento
parcial del mismo, la indemnización de perjuicios a cargo
del asegurador no excederá de la proporción del
valor asegurado equivalente al porcentaje incumplido de la
obligación garantizada. La inclusión de una
cláusula de ese tenor no producirá efecto
alguno.

* Cesión del contrato. Las condiciones
generales de la garantía única de cumplimiento
deberán señalar que en el evento en que por
incumplimiento del contratista garantizado el asegurador
resolviera continuar, como cesionario, con la ejecución
del contrato, y la entidad estatal contratante estuviese de
acuerdo con ello, el contratista garantizado aceptará
desde el momento de la contratación de la póliza la
cesión del contrato a favor del asegurador.

En este caso, el asegurador cesionario deberá
constituir una nueva garantía para amparar el
cumplimiento de las obligaciones que ha asumido por virtud de la
cesión.

* Improcedencia de terminación
automática del seguro de cumplimiento expedido a favor de
una entidad estatal por falta de pago de la prima e improcedencia
de la facultad de revocación de ese seguro. La
garantía única de cumplimiento expedida a favor de
entidades públicas no expirará por falta de pago de
la prima ni podrá ser revocada unilateralmente.

* Inoponibilidad de excepciones a la entidad
asegurada. A la entidad estatal no le serán oponibles
por parte del asegurador las excepciones o defensas provenientes
de la conducta del tomador del seguro, en especial las derivadas
de las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido
con ocasión de la contratación del seguro ni en
general, cualesquiera otras excepciones que posea el asegurador
en contra del contratista".

En segundo, lugar, el art. 16 define los requisitos que
deben cumplir las pólizas que garantizan la
responsabilidad extracontractual, así:

"* Modalidad e intervinientes. En las
pólizas de responsabilidad extracontractual que se
contraten con fundamento en este decreto, la delimitación
temporal de la cobertura deberá hacerse bajo la modalidad
de ocurrencia, sin que resulte admisible establecer, para que
haya cobertura, plazos dentro de los cuales deba presentarse la
reclamación del damnificado al asegurado inferiores a los
términos de prescripción previstos en la ley para
la acción de responsabilidad correspondiente. En ellas
tendrán la calidad de asegurados la entidad contratante y
el contratista, limitado ello únicamente a los
daños producidos por el contratista con ocasión de
la ejecución del contrato amparado, y serán
beneficiarios tanto la entidad contratante como los terceros que
puedan resultar afectados por la responsabilidad extracontractual
del contratista o sus subcontratistas.

* Amparos. La póliza de responsabilidad
extracontractual deberá contener, como mínimo, en
adición a la cobertura básica de predios, labores y
operaciones, los siguientes amparos:

(a) Cobertura expresa de los perjuicios que cause el
asegurado tanto en la modalidad de daño emergente, como en
la modalidad de lucro cesante.

(b) Cobertura expresa de perjuicios
extrapatrimoniales.

(c) Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por
actos de contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en
que el subcon-tratista tenga su propio seguro de responsabilidad
extracontractual, con los mismos amparos aquí
requeridos.

(d) Cobertura expresa de amparo patronal.

(e) Cobertura expresa de vehículos propios y no
propios.

* Mecanismos de participación en la
pérdida, por parte de la entidad asegurada. En la
póliza de responsabilidad extracon-tractual solamente se
podrán pactar deducibles con un tope máximo del 10%
del valor de la cobertura que en ningún caso podrá
ser superior a 2.000 salarios mínimos mensuales legales
vigentes (2.000 smlmv). Las franquicias, coaseguros obligatorios
y demás formas de estipulación que conlleven
asunción de parte de la pérdida por la entidad
asegurada se tendrán por no escritas.

* Protección de los bienes. De conformidad
con lo previsto en el numeral 6 del artículo 4° de la
Ley 80 de 1993 493, la entidad contratante deberá evaluar
si con ocasión de la ejecución del contrato existe
riesgo de daño para sus bienes. En ese evento
deberá exigir a su contratista, en la póliza de
responsabilidad extracontractual, la contratación de un
anexo de responsabilidad contractual que cubra los daños a
esos bienes que se puedan generar con ocasión del
contrato. El valor asegurado se establecerá a criterio de
la entidad.

Si para efectos del contrato por ejecutar no se requiere
póliza de responsabilidad extracontractual,
deberá solicitarse la póliza específica que
ampare ese riesgo" (negrilla por fuera del texto
original).

El Capítulo Tercero va del artículo 17 al
artículo 20, y desarrolla lo relativo a la fiducia
mercantil en garantía y estableciendo básicamente
que, atendiendo lo señalado en el artículo 3 del
Decreto 4828, se puede utilizar la fiducia mercantil con
finalidad de servir de garantía como mecanismo de
cobertura aceptable por la entidad contratante para cubrir los
riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del
cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato o de su
liquidación; que los bienes o derechos que sean
entregados en fiducia mercantil en garantía deberán
ofrecer a la entidad contratante un respaldo idóneo y
suficiente para el pago de las obligaciones garantizadas y
que además:

"La sociedad fiduciaria, en desarrollo del contrato
de fiducia en garantía, deberá expedir el
respectivo certificado de garantía o el documento que haga
sus veces, en el que conste:

1. El nombre de la entidad pública beneficiaria
de la garantía.

2. La duración del contrato de
fiducia.

3. El valor de la garantía.

4. La vigencia de la garantía la cual
deberá adecuarse a lo previsto en el artículo
7° de la norma del presente decreto, para cada una de las
coberturas.

5. El valor de los bienes y derechos fideicomitidos que
conste en el último de los estados financieros
actualizados del fideicomiso y una descripción detallada
de los mismos.

6. El procedimiento por surtirse en caso de hacerse
exigible la garantía, el cual no podrá imponer a la
entidad contratante condiciones más gravosas a las
contenidas en este decreto.

7. Los riesgos garantizados.

8. La prelación que tiene la entidad contratante
para el pago.

9. Los mecanismos por los cuales la fiduciaria
contará con los recursos para hacer efectiva la
garantía, los cuales no podrán afectar la
suficiencia de esta" 494.

Pero, además, señala la norma que la
fiduciaria no podrá proponer la excepción de
contrato no cumplido frente a la entidad contratante.

También se regula lo relacionado con los bienes
admisibles como objeto de la fiducia mercantil en
garantía, indicándose que sólo podrá
aceptarse como garantía la fiducia mercantil que tenga
como activos que conforman el patrimonio autónomo los
siguientes bienes y derechos:

"(i) Valores de aquellos que las normas del
sector financiero autorizan para conformar carteras colectivas
del mercado financiero, o la participación individual del
contratista en estas mismas carteras.

(ii) Inmuebles sobre los cuales no pese gravamen
alguno y que tengan un valor comercial determinado bajo el
criterio de avalúo para realización o venta, que no
tengan un valor inferior a dos mil salarios mínimos
mensuales legales vigentes (2.000 smlmv) al momento de constituir
la garantía, que generen rentas predeterminadas con pagos
en periodos no superiores a un (1) año, equivalentes
mensualmente a por lo menos el cero punto setenta y cinco por
ciento (0,75%) del valor establecido en dicho avalúo.
Estas rentas no podrán estar a cargo del contratista
garantizado y harán parte del patrimonio autónomo
correspondiente.

El avalúo del bien inmueble deberá
actualizarse mínimo una vez cada año calendario. En
caso de que ese avalúo sea inferior al último en
más del diez por ciento (10%) o que el bien pierda
más del treinta por ciento (30%) de su valor en el
término de doce (12) meses, el contratista garantizado
deberá aportar nuevos bienes hasta cubrir el valor de la
garantía exigida, en un término no inferior a
treinta (30) días calendario contados desde la fecha del
requerimiento escrito de la fiduciaria. El incumplimiento de la
obligación de aportar nuevos bienes generará para
el contratista las consecuencias previstas en el artículo
13 de este Decreto" 495 (negrilla por fuera del texto
original).

Pero que, además:

"Para todos los efectos de los bienes y derechos que
pueden entregarse al patrimonio autónomo, los
bienes inmuebles no podrán ser reconocidos como activo de
garantía sino por el setenta por ciento (70%) del valor
que arroje el avalúo y los valores hasta por el noventa
por ciento (90%) de su valor efectivo anual, mes
vencido.

De las rentas periódicas que produzcan los bienes
o derechos que conforman el patrimonio autónomo la
fiduciaria retendrá el uno por ciento (1%) mensual hasta
completar el valor equivalente al tres por ciento (3%) del
avalúo del bien o valor, sumas que invertirá en una
cartera colectiva del mercado financiero y que destinará
para el ejercicio de conservación, defensa y
recuperación de los bienes fideicomitidos y los gastos
necesarios para hacer efectiva la garantía. El saldo
mensual de dichas rentas periódicas será entregado
a quien indique el fideicomitente.

Este procedimiento se mantendrá hasta el momento
en que deba hacerse efectiva la garantía, evento este en
el cual todas las rentas se mantendrán en el fideicomiso
para destinarlas al objeto principal del contrato" (negrilla por
fuera del texto original).

En cuanto al avalúo de los bienes entregados al
patrimonio autónomo, el artículo 19, es preciso en
señalar que el avalúo que fija el valor de los
activos inmuebles que conforman el fideicomiso, deberá ser
emitido bajo el criterio de valor de realización a corto
plazo por una entidad colegiada autorizada para realizar
avalúos en el país, escogida de manera exclusiva
por la fiduciaria. En todo caso los avaluadores deberán
ser independientes y deberán estar registrados en el
registro nacional de avaluadores. La totalidad de la
remuneración de los ava-luadores y de los costos del
avalúo será exclusivamente pagada por la fiduciaria
con cargo a los recursos del fideicomiso, por lo que ésta
deberá tomar las medidas que aseguren la existencia de
dichos recursos líquidos.

También consideró la norma, en su
artículo 20, la constitución y aprobación de
la Fiducia Mercantil, señalando que para la
aprobación de la garantía por parte de la
respectiva entidad, los oferentes o contratistas deberán
acreditar la constitución de la garantía a
través de la copia del respectivo contrato y entregar el
certificado de garantía expedido por la sociedad
fiduciaria, y que el contrato de fiducia mercantil debe contener
al menos los siguientes requisitos sin los cuales no podrá
ser aceptado como garantía por parte de la entidad
contratante:

"(i) Las partes del contrato fiduciario. En el
contrato de fiducia se debe estipular que actúan como
partes (i) el constituyente -que puede ser el oferente o
contratista o una persona jurídica autorizada por sus
estatutos para garantizar obligaciones de terceros- y (ii) la
fiduciaria.

(ii) Beneficiario. En el contrato de fiducia se
debe estipular que el beneficiario es la entidad pública
ante la cual el constituyente vaya a presentar una oferta o tenga
celebrado un contrato. Cuando la fiducia esté constituida
exclusivamente por valores de que trata el artículo 18.1
precedente, ésta podrá otorgarse a favor de varias
entidades públicas para garantizar obligaciones derivadas
de otras propuestas o contratos.

(iii) Conservación de los bienes. En el
contrato de fiducia se debe estipular que es obligación
del fiduciario realizar todos los actos necesarios para la
conservación de los bienes fideicomitidos o adoptar las
medidas necesarias para que quien los tenga garantice dicha
conservación.

(iv) Idoneidad de la garantía. El contrato
deberá contener la obligación del fiduciario de
efectuar periódicamente valoraciones y avalúos
sobre los bienes que constituyen el patrimonio autónomo a
precios de mercado o técnica, y suficientemente atendiendo
el valor de realización de los mismos, con el objeto de
velar por la idoneidad de la garantía. Adicionalmente,
deberá incluirse la obligación para el fiduciario
de avisar a la entidad contratante, dentro de los tres (3)
días siguientes a la fecha en que conoció que los
bienes no resultan suficientes para el pago de las obligaciones
garantizadas por disminución de su precio en
términos de valor de mercado, con el fin de que se proceda
a su reposición o ampliación, según el
caso.

(v) Reposición y ampliación de la
garantía. En el contrato de fiducia debe quedar
pactada la obligación a cargo del oferente o contratista
de reemplazar o aumentar dentro de los treinta (30) días
calendario siguientes al requerimiento del fiduciario los bienes
cuyo valor se disminuya por aplicación de las normas de
valoración a precios de mercado, o de entregar otros
adicionales de las especies y características
indicadas.

(vi) Procedimiento en caso de incumplimiento. Sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 14 de este
Decreto, y sin que pueda hacerse más gravosa la
actuación de la entidad contratante, en el contrato de
fiducia se debe señalar con claridad el procedimiento por
surtirse en caso de incumplimiento de las obligaciones del
oferente o contratista".

Advirtiendo la norma que, en todo caso, cuando exista
incumplimiento se pondrá en conocimiento de la sociedad
fiduciaria el acto administrativo en firme y ésta
adelantará los trámites del caso para hacer
efectiva la garantía. A la fiduciaria no le será
admisible discutir la responsabilidad del contratista.

Y va más allá el artículo 20, al
establecer las obligaciones del fiduciario, señalando
que:

"En el contrato de fiducia se deben estipular claramente
las obligaciones del fiduciario, que incluyan el procedimiento
para la realización de los bienes transferidos en
garantía, el aviso para su renovación o reemplazo
por pérdida o deterioro de su valor de mercado cuando sea
del caso, así como la rendición de cuentas e
informes periódicos sobre su gestión".

Regulando, adicionalmente, la norma del artículo
20, los siguientes tres aspectos, que en materia de fiduciaria
son importantes:

"(viii) Rendición de cuentas. En el
contrato de fiducia se debe estipular la rendición de
cuentas a cargo del fiduciario de acuerdo con las reglas legales
y reglamentarias relacionadas con la obligación de
rendición de cuentas radicada en cabeza del fiduciario a
favor no sólo del fideicomitente sino de la entidad
beneficiaria.

(ix) Liquidación del negocio fiduciario.
En el contrato fiduciario en garantía se debe estipular
que en la fecha de liquidación del contrato que se
garantiza mediante la fiducia, también se podrá
solicitar la liquidación del contrato de fiducia
mercantil.

(x) Admisibilidad de la dación en pago. En
el contrato de fiducia en garantía se pactará que
la dación en pago de los bienes fideico-mitidos
sólo procede cuando la entidad estatal así lo
autorice, siempre y cuando hubiese trascurrido más de un
(1) año sin que se pueda realizar el bien. En ese evento
se entenderá que la entidad lo recibe por el valor del
cincuenta por ciento (50%) del avalúo actualizado
efectuado para ese fin, siempre y cuando ese monto cubra -como
mínimo- el valor del perjuicio reclamado".

Como se puede apreciar, en las anteriores normas, y en
las que vienen, particularmente la fiducia mercantil en
garantía es una figura que se viene utilizando en
Colombia, en grandes negocios contractuales, que manejan un
importante volumen de recursos que requieren la
constitución de amparos muy bien estructurados y
financieramente sólidos, y es bien sabido que los
contratos de obra pública en la línea de
infraestructuras del transporte lo son; por ello se justifican el
detalle del examen y cita de estas normas.

Ahora bien, el Capítulo Cuarto, que comprende de
los artículos 21 a 23, y trata sobre garantías
bancarias a primer requerimiento, estas son, (i) el contrato de
garantía bancaria y (ii) la carta de crédito
stand by, figuras novedosas en la legislación
colombiana, que se explican nor-mativamente como
sigue.

En primer lugar, la garantía bancaria a primer
requerimiento tiene previsión legal en el artículo
21 del Decreto 4828, norma que hace referencia a lo establecido
en el artículo 3, del mismo Decreto, en cuanto que este
tipo de garantías bancarias pueden ser utilizadas como
mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante para
cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o
del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato y de
su liquidación. Es así como, a través de una
garantía bancaria, una institución financiera
nacional o extranjera asume el compromiso firme, irrevocable,
autónomo, independiente e incondicional de pagar
directamente a la entidad contratante, a primer requerimiento,
hasta el monto garantizado, una suma de dinero equivalente al
valor del perjuicio sufrido por esa entidad como consecuencia del
incumplimiento de las obligaciones asumidas por el proponente o
contratista, ante la presentación del acto administrativo
en firme que así lo declara.

En segundo lugar, el artículo 22 se ocupa de
señalar las condiciones para el otorgamiento de las
garantías bancarias a primer requerimiento,
señalando que las entidades públicas podrán
aceptar el otorgamiento de garantías bancarias a primer
requerimiento para garantizar la seriedad de los ofrecimientos y
las obligaciones derivadas del contrato y de su
liquidación, siempre y cuando reúnan las siguientes
condiciones:

"1. La garantía deberá constar en
documento privado en el cual el establecimiento de crédito
asuma en forma expresa, autónoma e irrevocable en favor de
la entidad pública contratante el compromiso de honrar las
obligaciones a cargo del solicitante, en caso de incumplimiento
por parte de este.

2. La garantía deberá ser efectiva a
primer requerimiento cuando el acto administrativo en firme que
declara el incumplimiento de las obligaciones contractuales o
cualquiera de los eventos constitutivos de incumplimiento de la
seriedad de los ofrecimientos hechos, se ponga en conocimiento
del establecimiento de crédito.

El contratista u oferente deberá acreditar la
constitución de la garantía, mediante la entrega
del documento contentivo de la misma, suscrito por el
representante legal del establecimiento de crédito o por
su apoderado, y en ella deberá constar: (i) el nombre de
la entidad pública beneficiaria de la garantía;
(ii) los riesgos garantizados; (iii) la forma de hacer exigible
la garantía, en la cual no se podrá imponer a la
entidad contratante condiciones más gravosas de las
contenidas en este decreto; (iv) el valor de la garantía
y, (v) la vigencia de la garantía la cual deberá
adecuarse a lo previsto en el artículo 7° de este
decreto, para cada una de las coberturas".

En tercer lugar, el artículo 23 presenta las
clases de garantías bancarias a primer requerimiento,
indicando que serán admisibles las siguientes
garantías bancarias a primer requerimiento:

"(i) El contrato de garantía bancaria. A
través del contrato de garantía bancaria una
entidad bancaria emisora, obrando por cuenta y por orden del
proponente o contratista, se obliga irrevocablemente con la
entidad estatal, en calidad de beneficiaria, a pagarle hasta el
monto garantizado, los perjuicios directos derivados del
incumplimiento de las obligaciones que con ocasión de la
propuesta, del contrato o de su liquidación surjan para el
proponente o el contratista.

El pago lo efectuará la entidad emisora dentro de
los tres (3) días hábiles siguientes a aquel en que
le sea entregado el acto administrativo debidamente ejecutoriado,
en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista y
se disponga el cobro de la garantía.

En los contratos de garantía bancaria que se
celebren para garantizar las obligaciones derivadas de la
seriedad de los ofrecimientos hechos por los proponentes,
así como de las surgidas de contratos estatales, las
entidades públicas beneficiarias deberán exigir que
se incluya una estipulación según la cual, el pago
se hará a primera demanda o a primer
requerimiento.

El contratista u oferente deberá acreditar el
otorgamiento de la garantía, mediante la entrega del
documento original contentivo del contrato, suscrito por el
representante legal del establecimiento bancario o por su
apoderado, y en ella deberá constar el nombre de la
entidad pública contratante como beneficiaria y la forma
de hacerla exigible.

(ii) La carta de crédito stand
by. A través de la carta de crédito
stand by la entidad emisora, obrando por solicitud y de
conformidad con las instrucciones del proponente o contratista,
se obliga a garantizar irrevocablemente el pago en dinero de las
obligaciones que con ocasión de la propuesta o del
contrato surjan para el proponente o el contratista. Ese pago lo
efectuará el banco emisor contra la entrega de la carta de
crédito, acompañada del acto administrativo
debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del
proponente o contratista.

En las cartas de crédito stand by que se
expidan para garantizar las obligaciones derivadas de la seriedad
de los ofrecimientos hechos por los proponentes, así como
de las surgidas de contratos estatales, las entidades
públicas beneficiarias deberán exigir que se
incluya una estipulación según la cual, sin
perjuicio de las disposiciones previstas en el Código de
Comercio para el crédito do- cumentario, y en el presente
decreto, las condiciones generales de contratación de esta
clase de garantías serán las establecidas en las
Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos
Documentarios de la Cámara de Comercio
Internacional.

El contratista u oferente deberá acreditar el
otorgamiento de la carta de crédito stand by,
mediante la entrega del documento original contentivo de la
misma, suscrito por el representante legal de la entidad emisora
o por su apoderado, y en ella deberá constar el nombre de
la entidad pública contratante como beneficiaria de la
carta de crédito stand by, los requisitos
mínimos de suficiencia exigidos en este decreto y la forma
de hacerla exigible".

El Capítulo Quinto, que integra los
artículos 24 y 25, desarrolla lo relativo a Endoso en
garantía de títulos valores. Los Títulos
Valores tienen su regulación general en el Título
Tercero del Código del Comercio, artículos 619 a
647. Sobre el asunto mencionado, es decir, el título valor
como garantía, el Decreto 4828, en los artículos 24
y 25 citados, establece, en el orden señalado:

"Será admisible como garantía de la
seriedad del ofrecimiento, el endoso en garantía por parte
del oferente de uno o varios de los siguientes títulos
valores de contenido crediticio: (i) certificados de
depósito a término emitidos por una entidad
financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia
Financiera; (ii) pagarés emitidos por una entidad
financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia
Financiera; y (iii) títulos de tesorería – Tes. En
todos los casos, el oferente deberá ser el endosatario
exclusivo del título valor.

Los títulos valores endosados sólo
podrán ser recibidos por el setenta por ciento (70%) de su
valor, porcentaje que deberá cubrir -como mínimo-
los montos exigidos por la entidad contratante para la
garantía de seriedad de la oferta.

La fecha de vencimiento del título valor no
podrá ser inferior en ningún caso a los
términos establecidos en el artículo 7° de este
Decreto ni exceder en más de 6 meses esos
términos.

Para aprobar esta garantía deberá la
entidad pública revisar que el título cumpla con
los requisitos de suficiencia generales establecidos en este
decreto y con aquellos establecidos en este
artículo.

La entidad contratante o un depósito de valores
autorizado para funcionar en Colombia, serán los
encargados de cumplir la obligación de custodia de los
títulos valores de que trata este capítulo"
496.

En lo que tiene que ver con la efectividad de los
títulos valores endosados en garantía, se
dice:

"En caso de incumplimiento de las obligaciones del
oferente la entidad estatal expedirá el acto
administrativo de conformidad con lo previsto en el
artículo 14 del presente decreto y al vencimiento del
título lo presentará para el pago a la entidad
emisora, la cual procederá a pagarlo. Si el monto del
perjuicio fuere inferior al valor del título, la entidad
procederá a devolver el excedente al oferente o a quien
este determine, dentro de los 30 días hábiles
siguientes a la fecha en que recibió el pago"
497.

Pero además dice la norma del 25:

"Cuando la fecha de vencimiento de los títulos no
coincida con la de exigibilidad de las obligaciones a cargo del
oferente, la entidad pública deberá atender las
siguientes reglas:

1. En caso de que el incumplimiento de las obligaciones
del oferente se produzca en forma anterior al vencimiento del
título valor o títulos valores, la entidad
pública deberá esperar hasta la fecha de
redención del título o títulos.

2. En caso de que el vencimiento del título valor
o títulos valores se produzca en fecha anterior a la
exigibilidad de la obligación, la entidad pública
procederá a redimir el título y a depositar a su
nombre el importe en una entidad financiera vigilada por la
Superin-tendencia Financiera. Ese depósito se
regirá por las normas establecidas en el artículo
1173 del Código de Comercio para el depósito en
garantía hasta que cesen los riesgos a que se encuentra
expuesta la entidad en relación con el otorgante de la
garantía.

3. Si no se presenta incumplimiento, procederá la
entidad a devolver al oferente el título valor o el
dinero, según el caso.

En aplicación de las disposiciones contenidas en
el Código de Comercio para el endoso en
garantía de títulos valores, los títulos
entregados en garantía de las obligaciones
contraídas por oferentes y contratistas no podrán
ser negociados".

El Capítulo Sexto desarrolla en el
artículo 26 lo relativo a depósito de dinero en
garantía, señalando que será admisible como
garantía el depósito de dinero en garantía
de conformidad con lo previsto en el artículo 1173 del
Código de Comercio 498. Esta garantía será
constituida ante una entidad financiera vigilada por la
Superintendencia Financiera y deberá otorgarse a favor de
la entidad contratante, por el monto exigido por esta
última, respetando como mínimo los límites
es-tablecidos en el Decreto 4828 y que para hacer efectiva esta
garantía, deberá la entidad proceder conforme a lo
previsto en el artículo 14 del mismo Decreto ya
mencionado, y sólo podrá acceder a los recursos
depositados en garantía, una vez se encuentre en firme el
acto administrativo que ordene su efectividad.

El último Capítulo del Decreto 4828, esto
es, el Séptimo, va de los artículos 27 a 29 y se
ocupa de las disposiciones finales, particularmente lo que tiene
que ver con la sujeción a normas vigentes, indicando, de
una parte, que en los aspectos no regulados en el citado Decreto
se aplicarán las normas que rigen la materia para cada
caso y, de otra parte, que en lo relativo a la obligación
de adecuar las pólizas de cumplimiento y de
responsabilidad civil a las normas del Decreto 4828, los
representantes legales de las compañías
aseguradoras están en la obligación de adecuar los
clausulados de sus pólizas de cumplimiento y de
responsabilidad civil a las disposiciones del citado
Decreto.

Para cerrar el tema, surge la pregunta:
¿Cómo se pronuncia la Doctrina sobre el tema de las
garantías contractuales y específicamente sobre las
garantías necesarias al contrato de obra pública y
de concesión de infraestructuras del transporte?
Anteriormente se han hecho referencias doctrinales, pero,
veamos.

En primer lugar, la Doctrina española, nos
ilustra acerca de que la recepción de la obra "constituye
el punto de partida para el cómputo de los plazos de
responsabilidad y garantía… y que con la
recepción definitiva ha quedado acreditado que el
constructor ha cumplido su obligación. Determina el
momento de la entrega y del pago. Así mismo se
procederá a la devolución de la cantidad que se le
hubiere retenido como garantía del cumplimiento del
contrato" 499.

En segundo lugar, la Doctrina colombiana, por su parte,
en lo que puede llamarse, aquella de carácter general,
expresa que "Las garantías contractuales, como su nombre
lo indica, se constituyen y otorgan por el contratista para
garantizarle a la entidad estatal contratante lo pertinente de
las etapas precontractual y contractual, respectivamente,
mediante pólizas expedidas por compañias
aseguradoras autorizadas para funcionar en el país o de
entidades bancarias (garantías bancarias),
constituyéndose la contractual en un requisito
concomitante a la celebración del contrato"
500.

De otra parte, también se afirma que "los
contratos de la Administración Pública se
diferencian de los de Derecho Privado, por la exigencia que le
impone la Ley al contratista de garantizar el cumplimiento de las
obligaciones surgidas de contrato, como técnica de
protección del fin del negocio jurídico estatal,
que es la satisfacción del interés público
de la comunidad. Las garantías en los contratos de la
Administración Pública tienen una gran
tradición en el Derecho colombiano y datan de la Ley 53 de
1909… En el Derecho moderno se utiliza el término
garantía para designar genéricamente todos
los modos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones
estipuladas en un contrato…" 501.

Ahora bien, en el marco de lo específico del
contrato de concesión, cuando se trata del transporte, la
Doctrina Nacional estima que "el contrato de concesión
tiene las garantías generales de todo contrato estatal,
pero este en especial tiene exigencias específicas" 502 y
ya se dijo anteriormente, y se reitera, la autoridad
pública tiene el deber de regulación,
gestión y prestación del servicio público de
transporte con destino a un determinado grupo social o comunidad,
y cuando lo cede por concesión a un tercero debe hacerse
exigible que se cumpla con rigurosidad todos los requisitos
contractuales, entre ellos el de constitución de las
garantías específicas del caso.

5.5. La reversión en los
contratos de concesión de obra pública y de
infraestructuras del transporte

En acápite anterior se trató el asunto
relacionado con la cláusula de reversión; basta
recordar que la Ley 80 de 1993, en su artículo 14, hace
referencia a los medios que pueden utilizar las Entidades
Estatales para el cumplimiento del objeto contractual y que en su
numeral 2, dispuso que para el cumplimiento de los fines de la
contratación, las entidades estatales al celebrar un
contrato, pactarán las cláusulas excepcionales al
derecho común de terminación, interpretación
y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes
nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto
el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal,
la prestación de servicios públicos o la
explotación y concesión de bienes del Estado,
así como en los contratos de obra y que en los
contratos de explotación y concesión de bienes del
Estado se incluirá la cláusula de
reversión.

Lo anterior nos obliga a volver al texto del
artículo 19 de la misma Ley, así:

"Artículo 19. De la
reversión. En los contratos de explotación
o concesión de bienes estatales se pactará que,
al finalizar el término de la explotación o
concesión, los elementos y bienes directamente afectados a
la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que
por ello ésta deba efectuar compensación alguna"
503.

Fijémonos en que la Doctrina colombiana define la
cláusula de reversión en el contrato estatal de
concesión, como aquella mediante la cual se da "el retorno
de bienes, operación, infraestructura y demás
afectados del contrato de prestación de servicios, una vez
se extingan normal o anormalmente las obligaciones mutuas
adquiridas entre las partes" 504.

En términos prácticos, "Desde un punto de
vista operacional, la aplicación de la cláusula de
reversión supone la obligación de llevar un
inventario de los bienes que se van a transferir en el momento de
la finalización del contrato en el que conste el origen,
la vida útil, la condición del bien, así
como la historia del mismo, indicando cualquier daño,
reparación y mantenimiento realizado" 505.

De allí se desprende que "Al momento de efectuar
la reversión, se evalúa el estado de los activos
afectados a la concesión. Pese a ser cierto que la
Administración no tiene ninguna injerencia en el manejo de
los bienes durante el desarrollo de la concesión,
ésta, mediante la estipulación de las
cláusulas contractuales, puede obligar al concesionario a
adoptar las medidas conservativas" 506.

También como consecuencia de ello, se aprecia que
en el contenido de los contratos de concesión es
común pactar "la obligación en cabeza del
concesionario de reparar, rehabilitar o reemplazar los activos
que no tienen la condición exigida para la
prestación del servicio público brindado, a su
propio riesgo y costo" 507.

En suma, la cláusula de reversión en los
contratos de concesión, se entiende como aquel compromiso
del concesionario que acuerda con el Estado que al finalizar la
ejecución del contrato, esto es al finalizar el
término de la explotación o concesión, los
elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser
propiedad de la Entidad contratante, sin que por ello ésta
deba efectuar compensación alguna, es lo que se ha
denominado retorno de los bienes, operación,
infraestructura y sus derivados.

5.6. La ocupación temporal o
permanente de los bienes inmuebles por causas
de trabajos públicos

Este es un tema que también se ha analizado
previamente; cabe recalcar que se desprende de la
definición del contrato de obra, contenida en el numeral 1
del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que se "mantiene el
concepto de inmueble, tanto por la naturaleza, por
destinación o por incorporación" 508. Para que
exista obra pública se requiere un trabajo o labor de
construcción, modificación, reparación o
mantenimiento de un bien inmueble. Es indiferente que se trate de
un inmueble por naturaleza o por destino…y que ha de
realizarse para el cumplimiento de finalidades de interés
público, para la satisfacción de necesidades
colectivas y el logro de los fines del Estado; finalidad que es
común a toda clase de contratos" 509.

Entonces, una de las características del contrato
de obra es que recae sobre bienes inmuebles. El Código
Civil colombiano, en sus ar-tículos 656 y 658 define
qué son los inmuebles por naturaleza y por adhesión
y por destinación, así:

"Artículo 656. Inmuebles.
Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no
pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y
minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los árboles.

Las casas y veredas se llaman predios o
fundos".

"Artículo 658. Inmuebles por
destinación. Se reputan inmuebles, aunque por su
naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por
ejemplo:

Las losas de un pavimento.

Los tubos de las cañerías.

Los utensilios de labranza o minería, y los
animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una
finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño
de la finca.

Los abonos existentes en ella y destinados por el
dueño de la finca a mejorarla.

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y
máquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo y pertenecen al dueño de
éste.

Los animales que se guardan en conejeras, pajareras,
estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que
estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un
edificio".

De otra parte, el Código Contencioso
Administrativo, en el inciso 1 del artículo 86,
establece:

"Artículo 31. Acción de
reparación directa. El artículo 86 del
Código Contencioso Administrativo quedará
así:

"Artículo 86. Acción de
reparación directa. La persona interesada
podrá demandar directamente la reparación del
daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una
operación administrativa o la ocupación temporal
o permanente de inmueble por causa de trabajos
públicos o por cualquiera otra causa"" (la negrilla
por fuera del texto original).

Quizás basta con señalar que acaso la
fuente que esclarece este tema, es la jurisprudencia de la Corte
Constitucional 510, que a continuación se cita in
extenso, de tal forma que al analizar y fallar una
acción pública de inconstitucionalidad contra el
inciso primero del citado artículo 86 del Código
Contencioso Administrativo, señaló, entre otras
cosas, lo siguiente:

"Constitucionalidad de la acción de
reparación directa para obtener indemnización de
perjuicios por parte de la Administración y transferir a
ésta el derecho de propiedad en caso de ocupación
permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos o
por cualquiera otra causa.

De conformidad con lo contemplado en el artículo
86 citado, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de
1998:

"La persona interesada podrá demandar
directamente la reparación del daño cuando la causa
sea un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de
inmueble por causa de trabajos públicos o por
cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la
misma acción cuando resulten condenadas o hubieren
conciliado por una actuación administrativa originada en
culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público
que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten
perjudicadas por la actuación de un particular o de otra
entidad pública".

Esta disposición consagra la vía judicial
para reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado cuando
la causa sea un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de
inmueble por causa de trabajos públicos o por
cualquiera otra causa, en contraposición a los casos en
que la causa sea un acto administrativo, en los cuales procede la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o en que
la causa sea un contrato estatal, en los cuales procede la
acción sobre controversias contractuales.

Dicha disposición contempla expresamente, como
una de las cau-sales de ejercicio de la acción, la
ocupación permanente de inmue-bles por causa de trabajos
públicos o por cualquiera otra causa, que es objeto de la
presente demanda.

Por su parte, el numeral 8 del artículo 136 del
Código Contencioso Administrativo, modificado por el
artículo 44 de la Ley 446 de 1998, estatuye que la
acción de reparación directa caducará al
vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir
del acaecimiento del hecho, omisión u operación
administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o
permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos
públicos o por cualquiera otra causa.

Así mismo, el inciso 2º del artículo
219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por
el artículo 56 del Decreto Ley 2304 de 1989, relativo a
las deducciones por valorización, y el artículo 220
del mismo Código, establecen que cuando en las acciones de
reparación directa se condenare a una entidad
pública o a una entidad privada que cumpla funciones
públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del
inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrará
como título traslaticio de dominio.

Con base en lo expuesto en los numerales precedentes, se
puede establecer que las autoridades públicas tienen el
deber constitucional de respetar el derecho de propiedad privada
sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieran
bienes inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en
el artículo 2º de la Constitución, deben obrar
con sujeción al principio de legalidad y garantizando el
derecho al debido proceso contemplado en el artículo
29 ibídem, o sea, deben adquirir el derecho de
propiedad sobre ellos en virtud de enajenación voluntaria
o de expropiación si aquella no es posible, en las
condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos
mediante su ocupación por la vía de los
hechos.

No obstante, cuando el Estado ha ocupado de hecho los
inmuebles, con fundamento en lo dispuesto en el artículo
90 de la Constitución, debe responder patrimonialmente
e indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de
propiedad privada, por el daño antijurídico
causado, es decir, por el daño que no tenía el
deber de soportar.

Por tanto, en cuanto el artículo 86 del
Código Contencioso Administrativo, modificado por el
artículo 31 de la Ley 446 de 1998, y el artículo
136 del mismo Código, modificado por el artículo 44
de dicha ley, contemplan la vía para obtener la
reparación de los perjuicios causados con la
ocupación permanente de los inmuebles, tales disposiciones
no son contrarias al artículo 58 de la
Constitución, ya que protegen el derecho de propiedad
privada, en vez de vulnerarlo, al asegurar a su titular el
reconocimiento y pago de la indemnización
correspondiente.

Debe observarse que dichas normas no autorizan al
Estado para que ocupe de hecho los inmuebles, pretermitiendo
los procedimientos legales para la adquisición del derecho
de propiedad privada, sino que buscan remediar por el cauce
jurídico la situación irregular generada con dicho
proceder de las autoridades públicas.

Así mismo, si en tales circunstancias la entidad
pública es condenada a pagar la indemnización, es
razonable que se ajuste a Derecho, así sea a
posteriori, la adquisición del vulnerado derecho de
propiedad privada por parte de aquella, pues como efecto del pago
ulterior y cierto de la condena por parte del Estado no existe
jurídicamente ninguna justificación para que el
titular de dicho derecho continúe siéndolo. Si
así fuera, se configuraría un enriquecimiento sin
causa de este último a costa del Estado, pues aunque en
virtud de la ocupación aquella adquirió la
posesión del inmueble, la misma no tendría el poder
jurídico de disposición del bien, a pesar de
haberle sido impuesta la obligación de reparar todo el
derecho.

Por tanto, el inciso 2º del artículo 219 del
Código Contencioso Administrativo, subrogado por el
artículo 56 del Decreto Ley 2304 de 1989, y el
artículo 220 del mismo Código, que contemplan el
traspaso del derecho de propiedad privada a la entidad
pública ocupante, mediante la sentencia de condena y su
inscripción en el registro inmobiliario respectivo,
respetan igualmente el artículo 58 de la
Constitución.

Por otra parte, por causa de la actuación
irregular que representa la ocupación de hecho, el
servidor público que la ha llevado a cabo tendrá a
su cargo la responsabilidad legal consiguiente, de orden
disciplinario, patrimonial por dolo o culpa grave, de conformidad
con lo previsto en el citado artículo 90 superior y la Ley
678 de 2001, y penal.

En síntesis, puede afirmarse que las
disposiciones examinadas no violan el artículo 58 de la
Constitución, por cuanto el mismo consagra una
garantía de la propiedad privada y ésta se protege
no sólo frente a actos jurídicos sino
también frente a hechos como la ocupación
permanente de un inmueble. De otro lado, tales normas se ajustan
al artículo 90 ibídem, ya que la ocupación
permanente del inmueble ocasiona a su propietario un daño
que no está obligado a soportar y que por lo mismo es
antijurídico, el cual debe ser re-parado
patrimonialmente.

Finalmente, cabe señalar que este mismo criterio
fue planteado por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 94
proferida el 16 de octubre de 1986 511 al declarar la
exequibilidad, frente a la Constitución vigente con
anterioridad a la Constitución de 1991, entre otras
normas, del artículo 220 del Código Contencioso
Administrativo, que es una de las disposiciones acusadas en la
demanda que se examina…y, por otra parte, que los
artículos 86 y 220 del Código Contencioso
Administrativo no autorizan a la Administración para que
ocupe permanentemente la propiedad inmueble, ni equiparan la
ocupación de hecho de la misma y la expro-
piación. Al respecto expresó:

"No solo de su contexto literal y autonomía
normativa como quedó expresado precedentemente, sino
también de su contenido, las disposiciones acusadas del
Código Contencioso Administrativo adoptado por el Decreto
001 de 1984, son diferentes de las que la Ley 167 de 1941
regulaban el juicio de indemnización por trabajos
públicos y que la Corte declaró
inconstitucionales.

En efecto, el artículo 269 de la nombrada ley,
única disposición que se declaró inexequible
con prescindencia de la jurisdicción encargada de
aplicarla y de los trámites del proceso especial
allí regulado, no aparece reproducida en ninguna de las
acusadas del nuevo Código Contencioso Administrativo y es
muy distinta a la contenida en el artículo 220 del Decreto
001 de 1984.

El título adquisitivo de dominio de la
Administración sobre el inmueble que es ocupado
definitivamente por trabajos públicos y una vez que sea
condenada a su pago, es la correspondiente sentencia; y el modo,
la tradición que se verifica simbólicamente por el
debido registro de ésta.

En cambio, el artículo 269 del abrogado
código consideraba como título, el traslaticio de
dominio que debía otorgar el dueño que había
salido avante en el proceso y a cuya efectiva realización
queda supeditada la obligación indemnizatoria impuesta a
la Administración.

(…)

A) Cuando (sic) a la violación del
artículo 30 por el 86 del Código Contencioso
Administrativo, en su inciso 2º la expresión «o
permanente» resulta inaceptable tal quebranto dado que esta
norma se limita a estructurar una especial acción
contencioso administrativa, la denominada de reparación
directa y cumplimiento, encaminada a la reparación del
daño que sufre el particular por un hecho administrativo
realizado por la Administración, cual es el de ocupar
temporal o permanentemente un inmueble de tercero, por causa de
trabajos públicos.

En parte alguna de la disposición citada, ni de
las con ella relacionadas y que igualmente se acusan, aparece que
se autorice a la Administración para que ocupe
permanentemente la propiedad inmueble y lo haga sin seguir el
procedimiento expropiatorio ordenado en el artículo 30,
única forma legal de adquirir el dominio sobre
inmuebles.

Tampoco es aceptable considerar que los artículos
impugnados equiparan o hacen equivalentes la ocupación de
hecho de la propiedad inmueble y la expropiación, ya que
la primera figura es una simple actuación fáctica
de la administración, generalmente arbitraria y, por lo
mismo, no apta para despojar al particular de su derecho; en
cambio la segunda es un modo de adquirir el dominio que el
ordenamiento constitucional otorga al Estado mediante el
cumplimiento de ciertos requisitos; en todo caso, implica, a
diferencia de la ocupación, el ejercicio de un derecho""
(toda la negrilla por fuera del texto original).

Finalmente, oportuno resulta mencionar que al
modificarse y adi-cionarse, en el presente año, la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia, la Ley 1285 del
22 de enero de 2009, en su artículo 13, aprobó como
artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, la siguiente
norma:

"Artículo 42A. Conciliación
judicial y extrajudicial en materia
contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta
ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre
constituirá requisito de procedibilidad de las acciones
previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código
Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el
adelantamiento del trámite de la conciliación
extra-judicial".

Lo anterior significa que antes, o previamente, al
decidir un litigio relacionado con la ocupación de
inmuebles por obras en el espacio público, por vía
contenciosa administrativa, se requiere como requisito de
procedibilidad, intentar agotar un mecanismo de justicia
alternativa o de resolución pacífica del conflicto,
bien sea en sede extrajudicial o judicial, si se entiende que
este mecanismo de resolución de conflictos ataca la
congestión judicial, de alguna manera se dimensiona la
problemática que se puede estar generando en torno al
tema, sobre todo cuando se desarrollan mega proyectos de obras
públicas que afectan de manera significativa la
urbanística de las ciudades, porque se ha visto, en causas
que han llegado al Consejo de Estado, que en las demandas contra
el Estado, por acciones de reparación directa, no
sólo se solicita un resarcimiento patrimonial o
económico, sino moral, comoquiera que las personas alegan
que no sólo el hecho de ceder su inmueble para una obra
pública, acogiéndose a los procedimientos legales,
sino que se trata de que ese inmueble representa un patrimonio
intangible, con un valor de muy difícil estimación,
por las experiencias de vida que re-presentan para sus ocupantes
y los vínculos que las personas establecen con sus
entornos, con sus bienes, y con los que ellos, en su vida
personal y emocional representan, muchas veces como su
único patrimonio que ha sido sucedido generacionalmente,
razón por la cual se han hecho ese tipo de
peticiones.

Téngase en cuenta, que en la indemnización
que haga el concesionario o el ente concedente según lo
que estipule el contrato, la liquidación debe comprender
el valor intrínseco de ……….. cesante y daño
emergente, según aplique, teniendo en cuenta la
explotación económica del bien, si es ocioso o no,
si sobre él se declaró la utilidad pública,
si tiene o no reserva y afectación vial, si su propietario
es persona jurídica y está en vigencia de la
operación de sus actividades o en liquidación.
Recordemos, que sólo se indemniza el daño,
sólo el daño y nada más que el daño,
y de éste no puede producirse un enriquecimiento por el
titular del predio.

5.7. Riesgos contractuales
comunes

Este tema se tocará de forma enunciativa, pues,
es objeto de la segunda parte de este tomo, donde lo abordaremos
con mayor detalle. La doctrina colombiana se aproxima al tema de
los riesgos, desde una visión contractual general,
indicando que "el principio de la equivalencia económica
es consubstancial a los contratos de la Administración
Pública en los que normalmente se suelen presentar riesgos
de distinta naturaleza durante su vigencia…En efecto,
dentro del plazo de ejecución del contrato de obra
pública, de concesión de servicios públicos,
de suministro, etc., se pueden presentar cambios en las
circunstancias sociales, económicas o políticas
existentes al momento de su celebración, que alteran la
equivalencia económica de las prestaciones
recíprocas, sea por actuaciones imputables a una de las
partes o por hechos completamente ajenos a los contratantes"
512.

Los riesgos en esa dimensión doctrinal, pueden
ser empresariales o externos.

(i) Riesgos Empresariales. Estos se dan en la
marcha corriente de la empresa y son inherentes al funcionamiento
de la misma, son imputables al empresario y no se pueden
trasladar a la administración; se dividen en dos clases:
a) riesgos normales o previsibles como por ejemplo el incremento
de los precios de los materiales, de la mano de obra, variaciones
climáticas, etc., y b) riesgos constitutivos de caso
fortuito, los cuales se suceden en el círculo o
ámbito interno de la empresa, tales como accidentes de
trabajo, incendios, inundaciones, averías,
destrucción de instalaciones, etc.; "en el ámbito
de la contratación administrativa los acontecimientos que
ocurran al interior de la empresa o del círculo propio del
sujeto afectado, deben ser asumidos por el contratista y no le
confieren el derecho a solicitar el reconocimiento
económico de los mayores costos a la Administración
Pública" 513. Así lo prevé el
artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 de1993:

"Artículo 5. De los derechos y deberes
de los contratistas. Para la realización de los fines
de que trata el artículo 3º de esta Ley, los
contratistas:

1º. Tendrán derecho a recibir oportunamente
la remuneración pactada y a que el valor intrínseco
de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del
contrato".

(ii) Riesgos externos. Son áleas
normales y para ello la Ley Contractual prevé la forma de
restablecer la igualdad y el equilibrio que se hayan visto
afectados por su ocurrencia, como su nombre lo in-dica, "son
hechos sobrevivientes y externos a la organización
empresarial, que racionalmente no se pueden prever a la
celebración de contrato, lo que justifica que se imputen a
la entidad estatal por motivos de interés público"
514. El art. 27, Ley 80/1993 establece:

"Artículo 27. De la ecuación
contractual. En los contratos estatales se mantendrá
la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos
al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si
dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a
quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor
tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los
acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y
forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos
financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la
cancelación a las disponibilidades de la
apropiación de que trata el numeral 14 del artículo
25 515. En todo caso, las entidades deberán adoptar las
medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y
reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente
vigencia de que se trate".

Los riesgos externos, la doctrina colombiana los
clasifica en (a) áleas administrativas; se altera
la equivalencia económica del contrato por situaciones
unilaterales imputables a las partes; (b) áleas
coyunturales, son situaciones de orden social (paros
cívicos, movilizaciones sociales, huelgas laborales),
económico (crisis) y político (perturbaciones del
orden público, situación de conflicto armado
interno o externo) que no son previsibles al momento de la
celebración del contrato, y (c) áleas
naturales, la equivalencia económica del contrato se
ve alterada por situaciones de fuerza mayor (terremotos,
catástrofes invernales, maremotos, etc.), "o por
dificultades materiales que se presentan en la
construcción de las obras, que no fueron previstas por las
partes al momento de la celebración del contrato…y que
tornan la ejecución del contrato más onerosa"
516.

La anterior clasificación "permite realizar una
distribución equitativa entre las partes de las cargas que
de estos se derivan durante la ejecución del contrato";
así los riesgos empresariales normales se imputan al
contratista porque son previsibles al momento de celebrar el
contrato; "en estos casos, se aplica en todo su rigor el
principio del ries-go y ventura, que implica que el riesgo de los
mayores costos o la ventura de los mayores beneficios que
sobrevengan durante la ejecución del contrato, se radican
en la esfera patrimonial del contratista" 517, mientras que los
riesgos anormales y externos al contratista se imputan a la
Administración Pública, "con base en los principios
de garantía del patrimonio económico, de la
reciprocidad de prestaciones y de la buena fe" 518.

En materia de riesgos contractuales y el principio de
riesgo y ventura en el contrato de concesión, la doctrina
ha señalado, de una parte, que "Generalizando, el
fundamento de los cambios introducidos en la
interpretación del alcance del principio de riesgo y
ventura, se encuentra en la común aceptación de no
permitir, en ningún evento, la consumación de un
desequilibrio económico entre los beneficios recibidos,
por una parte, con la prestación adeudada, y las cargas
sufridas, por la otra, con su ejecución. Con base en ese
supuesto, a partir de la segunda década del siglo XX se
inició un proceso histórico en el que se crearon
instrumentos para garantizar el equilibrio económico del
contrato estatal en general, y del contrato de concesión
en particular" 519, y que reconociendo el principio de riesgo y
ventura frente a circunstancias or-dinarias o corrientes propias
de lo pactado por las partes, lo cual deja un espacio flexible
ante situaciones anómalas del vínculo
jurídico, "Colombia, a través de la
expedición de la Ley 80 de 1993, acepta la
mori-geración del principio de riesgo y ventura, y
defiende el equilibrio económico del contrato"
520.

Ahora bien, en la doctrina internacional,
específicamente, desde la Doctrina española, se
anuncia que "el Código Civil regula los riesgos en el
contrato de obra en los artículos 1589 y 1590" 521. Dichas
normas literalmente rezan:

"Artículo 1589. Si el que contrató
la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la
pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser
entregada, salvo si hubiese habido morosidad en
recibirla".

"Artículo 1590. El que se ha obligado a
poner sólo su trabajo o industria, no puede reclamar
ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber
sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para
recibirla, o que la destrucción haya provenido de la mala
calidad de los materiales, con tal que haya advertido
oportunamente esta circunstancia al dueño".

Lo anterior indica que la regulación de los
riesgos en el contrato de obra en la legislación
española, se encuentra establecida en estas normas:
"dichos riesgos son asumidos por el constructor hasta la entrega
de la obra, salvo que hubiese habido morosidad en recibir la obra
por parte del promotor o haya habido mala calidad de los
materiales empleados, siempre y cuando se hubiere advertido por
el constructor esta circunstancia al promotor, en cuyo caso los
riesgos los asume este último" 522.

Así las cosas, en España "los riesgos de
que habla el Código Civil se refieren exclusivamente a los
provenientes del caso fortuito o fuerza mayor, pero no los que
sean consecuencia de una actuación negligente o culposa
del promotor. Diferente del riesgo es el principio denominado de
"riesgo y ventura del contratista"" 523.

La misma referencia normativa de los artículos
1589 y 1590 del Código Civil español se realiza
desde otro ángulo de la doctrina, cuando se alude a los
riesgos en el contrato de obra, señalando, que las
mencionadas normas "atribuyen al contratista el riesgo de
pérdida fortuita de los materiales por él aportados
y de trabajo invertido en la ejecución de la obra, salvo
que el comitente haya incurrido en mora en la recepción o
que la destrucción se deba a la mala calidad de los
materiales, siempre que el contratista hubiere advertido esta
circunstancia al dueño de la obra. Si los materiales
fueron aportados por el comitente, él soporta el riesgo de
su pérdida fortuita" 524.

Igual que en Colombia, "en los contratos administrativos
de obra, el contratista tiene derecho a ser indemnizado por los
daños y perjuicios originados por fuerza mayor, tales como
incendios causados por la electricidad atmosférica,
fenómenos naturales de efectos catastróficos
(maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos
del terreno, temporales marítimos, inundaciones, etc.) y
destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos
tumultuosos o alteraciones graves del orden
público…" 525.

En suma, en el contrato de obra pública y de
concesión de infra-estructuras del transporte, la
tipología de los riesgos comunes señala la doctrina
que todo contrato de este tipo lleva implícitos riesgos
que le son propios y comunes, y el éxito del contrato
consiste en la evaluación previa de éstos y la
manera como puedan ser administrados. En el contrato de
concesión debe distinguirse los riesgos intrínsecos
de proyecto, de los del entorno, y clasificarlos de acuerdo con
su período de aparición en la vida de proyecto y de
su influencia directa o indirecta sobre los flujos de
operación. Así hay que distinguir primero los
riesgos susceptibles de manifestarse en la fase de
concepción-construcción o fase pre-operativa,
después, los que pudiesen afectar la fase de
operación, y por último los riesgos ligados al
entorno de proyecto 526. Sobre todos ellos ya se ha ahondado en
otra investigación específica sobre riesgos
contractuales.

5.8. Riesgos especiales amparados por el
contrato mercantil de seguros

Sólo a manera de síntesis, por la
razón expuesta, en vía de examinar el tema de los
riesgos con mayor detalle en la segunda parte de este tomo, se
pueden varias afirmaciones, así:

En primer lugar, en el Código de Comercio de
Colombia hay una amplia regulación del contrato de seguro,
que se consagra en su Título V, esto es, de los
artículos 1036 a 1162. En ese orden, los artículos
1036, 1054 y 1058 del citado Estatuto, expresamente
señalan:

"Artículo 1036. Contrato de
seguro. Artículo subrogado por el artículo
1º de la Ley 389 de 1997. El nuevo texto es el siguiente: El
seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y
de ejecución sucesiva".

"Artículo 1054. Definición de
riesgo. Denomínase riesgo el suceso incierto que no
depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado
o del beneficiario, y cuya realización da origen a la
obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la
muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen
riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de
seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva
respecto de determinado hecho que haya tenido o no
cumplimiento".

"Artículo 1058. Declaración del
estado del riesgo y sanciones por inexactitud o reticencia.
El tomador está obligado a declarar sinceramente los
hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo,
según el cuestionario que le sea propuesto por el
asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o
circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren
retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular
condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del
seguro.

Si la declaración no se hace con sujeción
a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud
producen igual efecto si el tomador ha encubierto por su culpa,
hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva
del estado del riesgo.

Si la inexactitud o la reticencia provienen de error
inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el
asegurador sólo estará obligado, en caso de
siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación
asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en
el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada
al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el
artículo 1160.

Las sanciones consagradas en este artículo no se
aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha
conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que
versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el
contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o
tácitamente".

En segundo lugar, nótese que el artículo
1058 del Código del Comercio es una norma clara y expresa
en el sentido de señalar que previamente a la
celebración de seguro, el tomador se obliga a declarar los
hechos o circunstancias que rodean el estado de riesgo que el
asegurador va a asumir, justamente con el fin de conocer y
decidir el tipo de riesgo que va a cubrir.

Los mecanismos que establece la norma son dos: la
información previa plasmada en un cuestionario o una
declaración voluntaria del tomador, especificando los
hechos o circunstancias que son constitutivos del
riesgo.

En tercer lugar, el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, Decreto Nacional 663 del 12 de abril de 1993 527, en
sus artículos 184 y 185, establece el régimen de
pólizas y tarifas y las condiciones especiales aplicables
al contrato de seguros, así:

"Artículo 184. Régimen de
pólizas y tarifas.

1. Modelos de pólizas y tarifas.
Modificado por el artículo 42, Ley 795 de 2003. Los
modelos de las pólizas y tarifas no requerirán
autorización previa de la Superintendencia Bancaria. En
todo caso, deberán ponerse a disposición de dicho
organismo antes de su utilización, en la forma y con la
antelación que determine con carácter
general.

No obstante lo anterior, la autorización previa
de la Superinten-dencia Bancaria será necesaria cuando se
trate de la autorización inicial a una entidad aseguradora
o de la correspondiente para la explotación de un nuevo
ramo.

2. Requisitos de las pólizas. Las
pólizas deberán ajustarse a las siguientes
exigencias:

(a) Su contenido debe ceñirse a las normas que
regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las
demás disposiciones imperativas que resulten aplicables,
so pena de ineficacia de la estipulación
respectiva;

(b) Deben redactarse en tal forma que sean de
fácil comprensión para el asegurado. Por tanto, los
caracteres tipográficos deben ser fácilmente
legibles, y

(c) Los amparos básicos y las exclusiones deben
figurar, en caracteres destacados, en la primera página de
la póliza.

3. Requisitos de las tarifas. Las tarifas
cumplirán las siguientes reglas:

(a) Deben observar los principios técnicos de
equidad y suficiencia;

(b) Deben ser el producto de la utilización de
información estadística que cumpla exigencias de
homogeneidad y representatividad, y

(c) Ser el producto del respaldo de reaseguradores de
reconocida solvencia técnica y financiera, en aquellos
riesgos que por su naturaleza no resulte viable el cumplimiento
de las exigencias contenidas en la letra anterior.

4. Incumplimiento de exigencias legales. La
ausencia de cualquiera de los anteriores requisitos será
causal para que por parte de la Superintendencia Bancaria se
prohíba la utilización de la póliza o tarifa
correspondiente hasta tanto no se acredite el cumplimiento del
requisito respectivo o, inclusive, pueda suspenderse el
certificado de autorización de la entidad, cuando tales
deficiencias resulten sistemáticas, aparte de las
sanciones legales procedentes" (la negrilla por fuera del texto
original).

"Artículo 185. Condiciones especiales
aplicables al contrato de seguro.

1. Pago de indemnización. El plazo para el
pago de la indemnización por el asegurador podrá
extenderse, mediante convenio expreso entre las partes, hasta un
término no mayor a sesenta (60) días
hábiles, únicamente cuando se trate de seguros de
daños en los cuales el asegurado sea persona
jurídica y la suma asegurada en la respectiva
póliza sea superior al equivalente a 15.000 salarios
mínimos legales mensuales vigentes al momento de su
suscripción. En este caso, las partes también
podrán convenir la tasa de interés de mora en el
pago del siniestro.

2. Revocatoria. El término para la
revocatoria del contrato de seguro por parte del asegurador
podrá reducirse previa autorización que, por
razones de interés general, imparta para algún ramo
específico la Superintendencia Bancaria.

3. Riesgos de la actividad financiera. En los
seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de
la actividad financiera, se podrán asegurar, mediante
convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es
desconocida por tomador y asegurador".

En cuarto lugar, el art. 1068 del Estatuto Comercial
establece:

"Artículo 1068. Mora en el pago de la
prima. Artículo subrogado por el artículo 82
de la Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: La mora en
el pago de la prima de la póliza o de los certificados o
anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la
terminación automática del contrato y dará
derecho al asegu- rador para exigir el pago de la prima devengada
y de los gastos causados con ocasión de la
expedición del contrato.

Lo dispuesto en el inciso anterior deberá
consignarse por parte del asegurador en la carátula de la
póliza, en caracteres destacados.

Lo dispuesto en este artículo no podrá ser
modificado por las partes".

Esta previsión es de imperativo cumplimiento, y
de no ser así, se expone el tomador a la
terminación automática del contrato por expreso
mandato legal y a quedar expuesto a toda suerte de riesgos que no
serán cubiertos por la aseguradora, comoquiera que pierde
eficacia el contrato de seguro.

En cuanto al valor y a los riesgos asegurados, las
pólizas de seguros deben tener en cuenta que los mismos
deberán ajustarse a lo dispuesto en la ley. La
Superintendencia Financiera de Colombia es la en-tidad encargada
de controlar y vigilar estas actividades mercantiles.

Ahora bien, como ya se ha indicado varias veces, el
artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece lo relacionado
con las garantías en la contratación estatal; de
otra parte, el artículo 38 del Decreto 2474 de 2008,
reglamentario de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007,
señala lo relativo a la garantía de cumplimiento
por parte de la entidad estatal, in-dicando que la entidad
estatal comitente deberá constituir a favor del organismo
de compensación de la bolsa de productos de que se trate,
garantía idónea para asegurar el cumplimiento de la
negociación realizada y que dichas garantías
podrán constituirse, entre otras, mediante póliza
de seguros, y el artículo 88 del mismo Decreto 2474
ordena:

"Artículo 88. Determinación de
los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el
artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como
riesgos involucrados en la contratación todas aquellas
circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y
ejecución del contrato, puedan alterar el equilibrio
financiero del mismo. El riesgo será previsible en la
medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un
profesional de la actividad en condiciones normales.

La entidad en el proyecto de pliego de condiciones
deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el
desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible
afectación de la ecuación financiera del mismo, y
señalará el sujeto contractual que
soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la
circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que
se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea
afectado por la ocurrencia del riesgo. Los interesados en
presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior
en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para
el efecto dentro del procedimiento de licitación
pública, caso en el cual se levantará un acta que
evidencie en detalle la discusión acontecida.

La tipificación, estimación y
asignación de los riesgos así previstos, debe
constar en el pliego definitivo. La presentación de las
ofertas implica la aceptación por parte del proponente de
la distribución de riesgos previsibles efectuada por la
entidad en dicho pliego.

Parágrafo. A criterio de la entidad, la
audiencia a que se refiere el presente artículo
podrá coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del
artículo 30 de la Ley 80 de 1993, o realizarse de manera
previa a la apertura del proceso" 528.

Pero, como también ya se dijo, es el Decreto 4828
de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2008, la norma que
desarrolla lo relativo a régimen de garantías en la
Contratación de la Administración Pública,
para señalar en su artículo 2 que los mecanismos de
cobertura del riesgo se definen como el instrumento otorgado por
los oferentes o por el contratista de una entidad pública
contratante, en favor de ésta o en favor de terceros, con
el objeto de garantizar, entre otros, (i) la se-riedad de su
ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para
aquel surjan del contrato y de su liquidación; (iii) la
responsabilidad extracontractual que pueda surgir para las
subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se
encuentre expuesta la administración según el
contrato.

El artículo 3 se ocupa de establecer la clase de
garantías que amparan la contratación estatal,
entre ellas la póliza de seguros, como un mecanismo de
cobertura del riesgo, precisando que la responsabilidad
extracontractual de la administración derivada de las
actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o
subcontratistas sólo puede ser amparada mediante
póliza de seguro, lo cual nos remite necesariamente a la
legislación comercial o mercantil que regula la materia
del contrato de seguros.

De otra parte, el artículo 4 se dirige a
establecer los riesgos que se deben amparar derivados del
incumplimiento de obligaciones. De forma enunciativa, son los
siguientes:

• Riesgos derivados del incumplimiento del
ofrecimiento:

1. La no suscripción del contrato sin justa causa
por parte del proponente seleccionado.

2. La no ampliación de la vigencia de la
garantía de seriedad de la oferta.

3. La falta de otorgamiento por parte del proponente
seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por
la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del
contrato.

4. El retiro de la oferta después de vencido el
término fijado para la presentación de las
propuestas.

5. La falta de pago de los derechos de
publicación en el Diario Único de
Contratación previstos como requisito de
legalización del contrato.

• Riesgos derivados del incumplimiento de las
obligaciones contractuales:

1. Buen manejo y correcta inversión del
anticipo.

2. Devolución del pago anticipado.

3. Cumplimiento de las obligaciones surgidas del
contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y
cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el
contrato.

4. Pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales.

5. Estabilidad y calidad de la obra.

6. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y
equipos suministrados.

7. Calidad del servicio.

8. Los demás incumplimientos de obligaciones que
la entidad contratante considere deben ser amparados.