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La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 10)




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* En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada, y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro" 492.

Como se puede apreciar, las normas relacionadas con las disposiciones generales ocupan la mayor atención de la reglamentación de las garantías contractuales; el Capítulo Segundo se integra por los artículos 15 a 16, y desarrolla lo relativo a la póliza de seguro, particularmente lo relativo a las condiciones generales de las pólizas que garantizan el cumplimiento de obligaciones y a los requisitos que deben cumplir las pólizas que garantizan la responsabilidad extracontractual, estableciendo, en ese estricto orden, en primer lugar en el artículo 15, lo siguiente:

"De conformidad con lo previsto en el inciso 2° del artículo 7° de la Ley 1150 de 2007, la póliza única de cumplimiento tendrá como mínimo las siguientes condiciones generales, aplicables según el objeto del contrato amparado y el riesgo cubierto:

* Amparos: El objeto de cada uno de los amparos deberá corresponder a aquel definido en el artículo 4° del presente Decreto. Los amparos de la póliza serán independientes unos de otros respecto de sus riesgos y de sus valores asegurados. La entidad estatal contratante asegurada no podrá reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otros. Estos no son acumu-lables y son excluyentes entre sí.

* Exclusiones: En la póliza única de cumplimiento expedida en favor de entidades públicas solamente se admitirán las siguientes exclusiones:

(a) Causa extraña, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.

(b) Daños causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato, durante la ejecución de este.

(c) El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo a que esté obligada la entidad contratante.

(d) El demérito o deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garantizado, como consecuencia del mero transcurso del tiempo.

Cualquier otra estipulación contractual que introduzca expresa o tácitamente exclusiones distintas a las anteriores no producirá efecto alguno.

* Inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad. En la garantía única de cumplimiento no podrá incluirse la "Cláusula de Proporcionalidad" u otra similar, conforme a la cual el valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado, y de presentarse incumplimiento parcial del mismo, la indemnización de perjuicios a cargo del asegurador no excederá de la proporción del valor asegurado equivalente al porcentaje incumplido de la obligación garantizada. La inclusión de una cláusula de ese tenor no producirá efecto alguno.

* Cesión del contrato. Las condiciones generales de la garantía única de cumplimiento deberán señalar que en el evento en que por incumplimiento del contratista garantizado el asegurador resolviera continuar, como cesionario, con la ejecución del contrato, y la entidad estatal contratante estuviese de acuerdo con ello, el contratista garantizado aceptará desde el momento de la contratación de la póliza la cesión del contrato a favor del asegurador.

En este caso, el asegurador cesionario deberá constituir una nueva garantía para amparar el cumplimiento de las obligaciones que ha asumido por virtud de la cesión.

* Improcedencia de terminación automática del seguro de cumplimiento expedido a favor de una entidad estatal por falta de pago de la prima e improcedencia de la facultad de revocación de ese seguro. La garantía única de cumplimiento expedida a favor de entidades públicas no expirará por falta de pago de la prima ni podrá ser revocada unilateralmente.

* Inoponibilidad de excepciones a la entidad asegurada. A la entidad estatal no le serán oponibles por parte del asegurador las excepciones o defensas provenientes de la conducta del tomador del seguro, en especial las derivadas de las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con ocasión de la contratación del seguro ni en general, cualesquiera otras excepciones que posea el asegurador en contra del contratista".

En segundo, lugar, el art. 16 define los requisitos que deben cumplir las pólizas que garantizan la responsabilidad extracontractual, así:

"* Modalidad e intervinientes. En las pólizas de responsabilidad extracontractual que se contraten con fundamento en este decreto, la delimitación temporal de la cobertura deberá hacerse bajo la modalidad de ocurrencia, sin que resulte admisible establecer, para que haya cobertura, plazos dentro de los cuales deba presentarse la reclamación del damnificado al asegurado inferiores a los términos de prescripción previstos en la ley para la acción de responsabilidad correspondiente. En ellas tendrán la calidad de asegurados la entidad contratante y el contratista, limitado ello únicamente a los daños producidos por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato amparado, y serán beneficiarios tanto la entidad contratante como los terceros que puedan resultar afectados por la responsabilidad extracontractual del contratista o sus subcontratistas.

* Amparos. La póliza de responsabilidad extracontractual deberá contener, como mínimo, en adición a la cobertura básica de predios, labores y operaciones, los siguientes amparos:

(a) Cobertura expresa de los perjuicios que cause el asegurado tanto en la modalidad de daño emergente, como en la modalidad de lucro cesante.

(b) Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales.

(c) Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en que el subcon-tratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos aquí requeridos.

(d) Cobertura expresa de amparo patronal.

(e) Cobertura expresa de vehículos propios y no propios.

* Mecanismos de participación en la pérdida, por parte de la entidad asegurada. En la póliza de responsabilidad extracon-tractual solamente se podrán pactar deducibles con un tope máximo del 10% del valor de la cobertura que en ningún caso podrá ser superior a 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.000 smlmv). Las franquicias, coaseguros obligatorios y demás formas de estipulación que conlleven asunción de parte de la pérdida por la entidad asegurada se tendrán por no escritas.

* Protección de los bienes. De conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 4° de la Ley 80 de 1993 493, la entidad contratante deberá evaluar si con ocasión de la ejecución del contrato existe riesgo de daño para sus bienes. En ese evento deberá exigir a su contratista, en la póliza de responsabilidad extracontractual, la contratación de un anexo de responsabilidad contractual que cubra los daños a esos bienes que se puedan generar con ocasión del contrato. El valor asegurado se establecerá a criterio de la entidad.

Si para efectos del contrato por ejecutar no se requiere póliza de responsabilidad extracontractual, deberá solicitarse la póliza específica que ampare ese riesgo" (negrilla por fuera del texto original).

El Capítulo Tercero va del artículo 17 al artículo 20, y desarrolla lo relativo a la fiducia mercantil en garantía y estableciendo básicamente que, atendiendo lo señalado en el artículo 3 del Decreto 4828, se puede utilizar la fiducia mercantil con finalidad de servir de garantía como mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante para cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato o de su liquidación; que los bienes o derechos que sean entregados en fiducia mercantil en garantía deberán ofrecer a la entidad contratante un respaldo idóneo y suficiente para el pago de las obligaciones garantizadas y que además:

"La sociedad fiduciaria, en desarrollo del contrato de fiducia en garantía, deberá expedir el respectivo certificado de garantía o el documento que haga sus veces, en el que conste:

1. El nombre de la entidad pública beneficiaria de la garantía.

2. La duración del contrato de fiducia.

3. El valor de la garantía.

4. La vigencia de la garantía la cual deberá adecuarse a lo previsto en el artículo 7° de la norma del presente decreto, para cada una de las coberturas.

5. El valor de los bienes y derechos fideicomitidos que conste en el último de los estados financieros actualizados del fideicomiso y una descripción detallada de los mismos.

6. El procedimiento por surtirse en caso de hacerse exigible la garantía, el cual no podrá imponer a la entidad contratante condiciones más gravosas a las contenidas en este decreto.

7. Los riesgos garantizados.

8. La prelación que tiene la entidad contratante para el pago.

9. Los mecanismos por los cuales la fiduciaria contará con los recursos para hacer efectiva la garantía, los cuales no podrán afectar la suficiencia de esta" 494.

Pero, además, señala la norma que la fiduciaria no podrá proponer la excepción de contrato no cumplido frente a la entidad contratante.

También se regula lo relacionado con los bienes admisibles como objeto de la fiducia mercantil en garantía, indicándose que sólo podrá aceptarse como garantía la fiducia mercantil que tenga como activos que conforman el patrimonio autónomo los siguientes bienes y derechos:

"(i) Valores de aquellos que las normas del sector financiero autorizan para conformar carteras colectivas del mercado financiero, o la participación individual del contratista en estas mismas carteras.

(ii) Inmuebles sobre los cuales no pese gravamen alguno y que tengan un valor comercial determinado bajo el criterio de avalúo para realización o venta, que no tengan un valor inferior a dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.000 smlmv) al momento de constituir la garantía, que generen rentas predeterminadas con pagos en periodos no superiores a un (1) año, equivalentes mensualmente a por lo menos el cero punto setenta y cinco por ciento (0,75%) del valor establecido en dicho avalúo. Estas rentas no podrán estar a cargo del contratista garantizado y harán parte del patrimonio autónomo correspondiente.

El avalúo del bien inmueble deberá actualizarse mínimo una vez cada año calendario. En caso de que ese avalúo sea inferior al último en más del diez por ciento (10%) o que el bien pierda más del treinta por ciento (30%) de su valor en el término de doce (12) meses, el contratista garantizado deberá aportar nuevos bienes hasta cubrir el valor de la garantía exigida, en un término no inferior a treinta (30) días calendario contados desde la fecha del requerimiento escrito de la fiduciaria. El incumplimiento de la obligación de aportar nuevos bienes generará para el contratista las consecuencias previstas en el artículo 13 de este Decreto" 495 (negrilla por fuera del texto original).

Pero que, además:

"Para todos los efectos de los bienes y derechos que pueden entregarse al patrimonio autónomo, los bienes inmuebles no podrán ser reconocidos como activo de garantía sino por el setenta por ciento (70%) del valor que arroje el avalúo y los valores hasta por el noventa por ciento (90%) de su valor efectivo anual, mes vencido.

De las rentas periódicas que produzcan los bienes o derechos que conforman el patrimonio autónomo la fiduciaria retendrá el uno por ciento (1%) mensual hasta completar el valor equivalente al tres por ciento (3%) del avalúo del bien o valor, sumas que invertirá en una cartera colectiva del mercado financiero y que destinará para el ejercicio de conservación, defensa y recuperación de los bienes fideicomitidos y los gastos necesarios para hacer efectiva la garantía. El saldo mensual de dichas rentas periódicas será entregado a quien indique el fideicomitente.

Este procedimiento se mantendrá hasta el momento en que deba hacerse efectiva la garantía, evento este en el cual todas las rentas se mantendrán en el fideicomiso para destinarlas al objeto principal del contrato" (negrilla por fuera del texto original).

En cuanto al avalúo de los bienes entregados al patrimonio autónomo, el artículo 19, es preciso en señalar que el avalúo que fija el valor de los activos inmuebles que conforman el fideicomiso, deberá ser emitido bajo el criterio de valor de realización a corto plazo por una entidad colegiada autorizada para realizar avalúos en el país, escogida de manera exclusiva por la fiduciaria. En todo caso los avaluadores deberán ser independientes y deberán estar registrados en el registro nacional de avaluadores. La totalidad de la remuneración de los ava-luadores y de los costos del avalúo será exclusivamente pagada por la fiduciaria con cargo a los recursos del fideicomiso, por lo que ésta deberá tomar las medidas que aseguren la existencia de dichos recursos líquidos.

También consideró la norma, en su artículo 20, la constitución y aprobación de la Fiducia Mercantil, señalando que para la aprobación de la garantía por parte de la respectiva entidad, los oferentes o contratistas deberán acreditar la constitución de la garantía a través de la copia del respectivo contrato y entregar el certificado de garantía expedido por la sociedad fiduciaria, y que el contrato de fiducia mercantil debe contener al menos los siguientes requisitos sin los cuales no podrá ser aceptado como garantía por parte de la entidad contratante:

"(i) Las partes del contrato fiduciario. En el contrato de fiducia se debe estipular que actúan como partes (i) el constituyente -que puede ser el oferente o contratista o una persona jurídica autorizada por sus estatutos para garantizar obligaciones de terceros- y (ii) la fiduciaria.

(ii) Beneficiario. En el contrato de fiducia se debe estipular que el beneficiario es la entidad pública ante la cual el constituyente vaya a presentar una oferta o tenga celebrado un contrato. Cuando la fiducia esté constituida exclusivamente por valores de que trata el artículo 18.1 precedente, ésta podrá otorgarse a favor de varias entidades públicas para garantizar obligaciones derivadas de otras propuestas o contratos.

(iii) Conservación de los bienes. En el contrato de fiducia se debe estipular que es obligación del fiduciario realizar todos los actos necesarios para la conservación de los bienes fideicomitidos o adoptar las medidas necesarias para que quien los tenga garantice dicha conservación.

(iv) Idoneidad de la garantía. El contrato deberá contener la obligación del fiduciario de efectuar periódicamente valoraciones y avalúos sobre los bienes que constituyen el patrimonio autónomo a precios de mercado o técnica, y suficientemente atendiendo el valor de realización de los mismos, con el objeto de velar por la idoneidad de la garantía. Adicionalmente, deberá incluirse la obligación para el fiduciario de avisar a la entidad contratante, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que conoció que los bienes no resultan suficientes para el pago de las obligaciones garantizadas por disminución de su precio en términos de valor de mercado, con el fin de que se proceda a su reposición o ampliación, según el caso.

(v) Reposición y ampliación de la garantía. En el contrato de fiducia debe quedar pactada la obligación a cargo del oferente o contratista de reemplazar o aumentar dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al requerimiento del fiduciario los bienes cuyo valor se disminuya por aplicación de las normas de valoración a precios de mercado, o de entregar otros adicionales de las especies y características indicadas.

(vi) Procedimiento en caso de incumplimiento. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 14 de este Decreto, y sin que pueda hacerse más gravosa la actuación de la entidad contratante, en el contrato de fiducia se debe señalar con claridad el procedimiento por surtirse en caso de incumplimiento de las obligaciones del oferente o contratista".

Advirtiendo la norma que, en todo caso, cuando exista incumplimiento se pondrá en conocimiento de la sociedad fiduciaria el acto administrativo en firme y ésta adelantará los trámites del caso para hacer efectiva la garantía. A la fiduciaria no le será admisible discutir la responsabilidad del contratista.

Y va más allá el artículo 20, al establecer las obligaciones del fiduciario, señalando que:

"En el contrato de fiducia se deben estipular claramente las obligaciones del fiduciario, que incluyan el procedimiento para la realización de los bienes transferidos en garantía, el aviso para su renovación o reemplazo por pérdida o deterioro de su valor de mercado cuando sea del caso, así como la rendición de cuentas e informes periódicos sobre su gestión".

Regulando, adicionalmente, la norma del artículo 20, los siguientes tres aspectos, que en materia de fiduciaria son importantes:

"(viii) Rendición de cuentas. En el contrato de fiducia se debe estipular la rendición de cuentas a cargo del fiduciario de acuerdo con las reglas legales y reglamentarias relacionadas con la obligación de rendición de cuentas radicada en cabeza del fiduciario a favor no sólo del fideicomitente sino de la entidad beneficiaria.

(ix) Liquidación del negocio fiduciario. En el contrato fiduciario en garantía se debe estipular que en la fecha de liquidación del contrato que se garantiza mediante la fiducia, también se podrá solicitar la liquidación del contrato de fiducia mercantil.

(x) Admisibilidad de la dación en pago. En el contrato de fiducia en garantía se pactará que la dación en pago de los bienes fideico-mitidos sólo procede cuando la entidad estatal así lo autorice, siempre y cuando hubiese trascurrido más de un (1) año sin que se pueda realizar el bien. En ese evento se entenderá que la entidad lo recibe por el valor del cincuenta por ciento (50%) del avalúo actualizado efectuado para ese fin, siempre y cuando ese monto cubra -como mínimo- el valor del perjuicio reclamado".

Como se puede apreciar, en las anteriores normas, y en las que vienen, particularmente la fiducia mercantil en garantía es una figura que se viene utilizando en Colombia, en grandes negocios contractuales, que manejan un importante volumen de recursos que requieren la constitución de amparos muy bien estructurados y financieramente sólidos, y es bien sabido que los contratos de obra pública en la línea de infraestructuras del transporte lo son; por ello se justifican el detalle del examen y cita de estas normas.

Ahora bien, el Capítulo Cuarto, que comprende de los artículos 21 a 23, y trata sobre garantías bancarias a primer requerimiento, estas son, (i) el contrato de garantía bancaria y (ii) la carta de crédito stand by, figuras novedosas en la legislación colombiana, que se explican nor-mativamente como sigue.

En primer lugar, la garantía bancaria a primer requerimiento tiene previsión legal en el artículo 21 del Decreto 4828, norma que hace referencia a lo establecido en el artículo 3, del mismo Decreto, en cuanto que este tipo de garantías bancarias pueden ser utilizadas como mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante para cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato y de su liquidación. Es así como, a través de una garantía bancaria, una institución financiera nacional o extranjera asume el compromiso firme, irrevocable, autónomo, independiente e incondicional de pagar directamente a la entidad contratante, a primer requerimiento, hasta el monto garantizado, una suma de dinero equivalente al valor del perjuicio sufrido por esa entidad como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el proponente o contratista, ante la presentación del acto administrativo en firme que así lo declara.

En segundo lugar, el artículo 22 se ocupa de señalar las condiciones para el otorgamiento de las garantías bancarias a primer requerimiento, señalando que las entidades públicas podrán aceptar el otorgamiento de garantías bancarias a primer requerimiento para garantizar la seriedad de los ofrecimientos y las obligaciones derivadas del contrato y de su liquidación, siempre y cuando reúnan las siguientes condiciones:

"1. La garantía deberá constar en documento privado en el cual el establecimiento de crédito asuma en forma expresa, autónoma e irrevocable en favor de la entidad pública contratante el compromiso de honrar las obligaciones a cargo del solicitante, en caso de incumplimiento por parte de este.

2. La garantía deberá ser efectiva a primer requerimiento cuando el acto administrativo en firme que declara el incumplimiento de las obligaciones contractuales o cualquiera de los eventos constitutivos de incumplimiento de la seriedad de los ofrecimientos hechos, se ponga en conocimiento del establecimiento de crédito.

El contratista u oferente deberá acreditar la constitución de la garantía, mediante la entrega del documento contentivo de la misma, suscrito por el representante legal del establecimiento de crédito o por su apoderado, y en ella deberá constar: (i) el nombre de la entidad pública beneficiaria de la garantía; (ii) los riesgos garantizados; (iii) la forma de hacer exigible la garantía, en la cual no se podrá imponer a la entidad contratante condiciones más gravosas de las contenidas en este decreto; (iv) el valor de la garantía y, (v) la vigencia de la garantía la cual deberá adecuarse a lo previsto en el artículo 7° de este decreto, para cada una de las coberturas".

En tercer lugar, el artículo 23 presenta las clases de garantías bancarias a primer requerimiento, indicando que serán admisibles las siguientes garantías bancarias a primer requerimiento:

"(i) El contrato de garantía bancaria. A través del contrato de garantía bancaria una entidad bancaria emisora, obrando por cuenta y por orden del proponente o contratista, se obliga irrevocablemente con la entidad estatal, en calidad de beneficiaria, a pagarle hasta el monto garantizado, los perjuicios directos derivados del incumplimiento de las obligaciones que con ocasión de la propuesta, del contrato o de su liquidación surjan para el proponente o el contratista.

El pago lo efectuará la entidad emisora dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquel en que le sea entregado el acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista y se disponga el cobro de la garantía.

En los contratos de garantía bancaria que se celebren para garantizar las obligaciones derivadas de la seriedad de los ofrecimientos hechos por los proponentes, así como de las surgidas de contratos estatales, las entidades públicas beneficiarias deberán exigir que se incluya una estipulación según la cual, el pago se hará a primera demanda o a primer requerimiento.

El contratista u oferente deberá acreditar el otorgamiento de la garantía, mediante la entrega del documento original contentivo del contrato, suscrito por el representante legal del establecimiento bancario o por su apoderado, y en ella deberá constar el nombre de la entidad pública contratante como beneficiaria y la forma de hacerla exigible.

(ii) La carta de crédito stand by. A través de la carta de crédito stand by la entidad emisora, obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones del proponente o contratista, se obliga a garantizar irrevocablemente el pago en dinero de las obligaciones que con ocasión de la propuesta o del contrato surjan para el proponente o el contratista. Ese pago lo efectuará el banco emisor contra la entrega de la carta de crédito, acompañada del acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista.

En las cartas de crédito stand by que se expidan para garantizar las obligaciones derivadas de la seriedad de los ofrecimientos hechos por los proponentes, así como de las surgidas de contratos estatales, las entidades públicas beneficiarias deberán exigir que se incluya una estipulación según la cual, sin perjuicio de las disposiciones previstas en el Código de Comercio para el crédito do- cumentario, y en el presente decreto, las condiciones generales de contratación de esta clase de garantías serán las establecidas en las Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos Documentarios de la Cámara de Comercio Internacional.

El contratista u oferente deberá acreditar el otorgamiento de la carta de crédito stand by, mediante la entrega del documento original contentivo de la misma, suscrito por el representante legal de la entidad emisora o por su apoderado, y en ella deberá constar el nombre de la entidad pública contratante como beneficiaria de la carta de crédito stand by, los requisitos mínimos de suficiencia exigidos en este decreto y la forma de hacerla exigible".

El Capítulo Quinto, que integra los artículos 24 y 25, desarrolla lo relativo a Endoso en garantía de títulos valores. Los Títulos Valores tienen su regulación general en el Título Tercero del Código del Comercio, artículos 619 a 647. Sobre el asunto mencionado, es decir, el título valor como garantía, el Decreto 4828, en los artículos 24 y 25 citados, establece, en el orden señalado:

"Será admisible como garantía de la seriedad del ofrecimiento, el endoso en garantía por parte del oferente de uno o varios de los siguientes títulos valores de contenido crediticio: (i) certificados de depósito a término emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; (ii) pagarés emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; y (iii) títulos de tesorería - Tes. En todos los casos, el oferente deberá ser el endosatario exclusivo del título valor.

Los títulos valores endosados sólo podrán ser recibidos por el setenta por ciento (70%) de su valor, porcentaje que deberá cubrir -como mínimo- los montos exigidos por la entidad contratante para la garantía de seriedad de la oferta.

La fecha de vencimiento del título valor no podrá ser inferior en ningún caso a los términos establecidos en el artículo 7° de este Decreto ni exceder en más de 6 meses esos términos.

Para aprobar esta garantía deberá la entidad pública revisar que el título cumpla con los requisitos de suficiencia generales establecidos en este decreto y con aquellos establecidos en este artículo.

La entidad contratante o un depósito de valores autorizado para funcionar en Colombia, serán los encargados de cumplir la obligación de custodia de los títulos valores de que trata este capítulo" 496.

En lo que tiene que ver con la efectividad de los títulos valores endosados en garantía, se dice:

"En caso de incumplimiento de las obligaciones del oferente la entidad estatal expedirá el acto administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del presente decreto y al vencimiento del título lo presentará para el pago a la entidad emisora, la cual procederá a pagarlo. Si el monto del perjuicio fuere inferior al valor del título, la entidad procederá a devolver el excedente al oferente o a quien este determine, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha en que recibió el pago" 497.

Pero además dice la norma del 25:

"Cuando la fecha de vencimiento de los títulos no coincida con la de exigibilidad de las obligaciones a cargo del oferente, la entidad pública deberá atender las siguientes reglas:

1. En caso de que el incumplimiento de las obligaciones del oferente se produzca en forma anterior al vencimiento del título valor o títulos valores, la entidad pública deberá esperar hasta la fecha de redención del título o títulos.

2. En caso de que el vencimiento del título valor o títulos valores se produzca en fecha anterior a la exigibilidad de la obligación, la entidad pública procederá a redimir el título y a depositar a su nombre el importe en una entidad financiera vigilada por la Superin-tendencia Financiera. Ese depósito se regirá por las normas establecidas en el artículo 1173 del Código de Comercio para el depósito en garantía hasta que cesen los riesgos a que se encuentra expuesta la entidad en relación con el otorgante de la garantía.

3. Si no se presenta incumplimiento, procederá la entidad a devolver al oferente el título valor o el dinero, según el caso.

En aplicación de las disposiciones contenidas en el Código de Comercio para el endoso en garantía de títulos valores, los títulos entregados en garantía de las obligaciones contraídas por oferentes y contratistas no podrán ser negociados".

El Capítulo Sexto desarrolla en el artículo 26 lo relativo a depósito de dinero en garantía, señalando que será admisible como garantía el depósito de dinero en garantía de conformidad con lo previsto en el artículo 1173 del Código de Comercio 498. Esta garantía será constituida ante una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera y deberá otorgarse a favor de la entidad contratante, por el monto exigido por esta última, respetando como mínimo los límites es-tablecidos en el Decreto 4828 y que para hacer efectiva esta garantía, deberá la entidad proceder conforme a lo previsto en el artículo 14 del mismo Decreto ya mencionado, y sólo podrá acceder a los recursos depositados en garantía, una vez se encuentre en firme el acto administrativo que ordene su efectividad.

El último Capítulo del Decreto 4828, esto es, el Séptimo, va de los artículos 27 a 29 y se ocupa de las disposiciones finales, particularmente lo que tiene que ver con la sujeción a normas vigentes, indicando, de una parte, que en los aspectos no regulados en el citado Decreto se aplicarán las normas que rigen la materia para cada caso y, de otra parte, que en lo relativo a la obligación de adecuar las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil a las normas del Decreto 4828, los representantes legales de las compañías aseguradoras están en la obligación de adecuar los clausulados de sus pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil a las disposiciones del citado Decreto.

Para cerrar el tema, surge la pregunta: ¿Cómo se pronuncia la Doctrina sobre el tema de las garantías contractuales y específicamente sobre las garantías necesarias al contrato de obra pública y de concesión de infraestructuras del transporte? Anteriormente se han hecho referencias doctrinales, pero, veamos.

En primer lugar, la Doctrina española, nos ilustra acerca de que la recepción de la obra "constituye el punto de partida para el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía… y que con la recepción definitiva ha quedado acreditado que el constructor ha cumplido su obligación. Determina el momento de la entrega y del pago. Así mismo se procederá a la devolución de la cantidad que se le hubiere retenido como garantía del cumplimiento del contrato" 499.

En segundo lugar, la Doctrina colombiana, por su parte, en lo que puede llamarse, aquella de carácter general, expresa que "Las garantías contractuales, como su nombre lo indica, se constituyen y otorgan por el contratista para garantizarle a la entidad estatal contratante lo pertinente de las etapas precontractual y contractual, respectivamente, mediante pólizas expedidas por compañias aseguradoras autorizadas para funcionar en el país o de entidades bancarias (garantías bancarias), constituyéndose la contractual en un requisito concomitante a la celebración del contrato" 500.

De otra parte, también se afirma que "los contratos de la Administración Pública se diferencian de los de Derecho Privado, por la exigencia que le impone la Ley al contratista de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas de contrato, como técnica de protección del fin del negocio jurídico estatal, que es la satisfacción del interés público de la comunidad. Las garantías en los contratos de la Administración Pública tienen una gran tradición en el Derecho colombiano y datan de la Ley 53 de 1909… En el Derecho moderno se utiliza el término garantía para designar genéricamente todos los modos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en un contrato..." 501.

Ahora bien, en el marco de lo específico del contrato de concesión, cuando se trata del transporte, la Doctrina Nacional estima que "el contrato de concesión tiene las garantías generales de todo contrato estatal, pero este en especial tiene exigencias específicas" 502 y ya se dijo anteriormente, y se reitera, la autoridad pública tiene el deber de regulación, gestión y prestación del servicio público de transporte con destino a un determinado grupo social o comunidad, y cuando lo cede por concesión a un tercero debe hacerse exigible que se cumpla con rigurosidad todos los requisitos contractuales, entre ellos el de constitución de las garantías específicas del caso.

5.5. La reversión en los contratos de concesión de obra pública y de infraestructuras del transporte

En acápite anterior se trató el asunto relacionado con la cláusula de reversión; basta recordar que la Ley 80 de 1993, en su artículo 14, hace referencia a los medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el cumplimiento del objeto contractual y que en su numeral 2, dispuso que para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato, pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra y que en los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Lo anterior nos obliga a volver al texto del artículo 19 de la misma Ley, así:

"Artículo 19. De la reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna" 503.

Fijémonos en que la Doctrina colombiana define la cláusula de reversión en el contrato estatal de concesión, como aquella mediante la cual se da "el retorno de bienes, operación, infraestructura y demás afectados del contrato de prestación de servicios, una vez se extingan normal o anormalmente las obligaciones mutuas adquiridas entre las partes" 504.

En términos prácticos, "Desde un punto de vista operacional, la aplicación de la cláusula de reversión supone la obligación de llevar un inventario de los bienes que se van a transferir en el momento de la finalización del contrato en el que conste el origen, la vida útil, la condición del bien, así como la historia del mismo, indicando cualquier daño, reparación y mantenimiento realizado" 505.

De allí se desprende que "Al momento de efectuar la reversión, se evalúa el estado de los activos afectados a la concesión. Pese a ser cierto que la Administración no tiene ninguna injerencia en el manejo de los bienes durante el desarrollo de la concesión, ésta, mediante la estipulación de las cláusulas contractuales, puede obligar al concesionario a adoptar las medidas conservativas" 506.

También como consecuencia de ello, se aprecia que en el contenido de los contratos de concesión es común pactar "la obligación en cabeza del concesionario de reparar, rehabilitar o reemplazar los activos que no tienen la condición exigida para la prestación del servicio público brindado, a su propio riesgo y costo" 507.

En suma, la cláusula de reversión en los contratos de concesión, se entiende como aquel compromiso del concesionario que acuerda con el Estado que al finalizar la ejecución del contrato, esto es al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la Entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna, es lo que se ha denominado retorno de los bienes, operación, infraestructura y sus derivados.

5.6. La ocupación temporal o permanente de los bienes inmuebles por causas de trabajos públicos

Este es un tema que también se ha analizado previamente; cabe recalcar que se desprende de la definición del contrato de obra, contenida en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que se "mantiene el concepto de inmueble, tanto por la naturaleza, por destinación o por incorporación" 508. Para que exista obra pública se requiere un trabajo o labor de construcción, modificación, reparación o mantenimiento de un bien inmueble. Es indiferente que se trate de un inmueble por naturaleza o por destino…y que ha de realizarse para el cumplimiento de finalidades de interés público, para la satisfacción de necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado; finalidad que es común a toda clase de contratos" 509.

Entonces, una de las características del contrato de obra es que recae sobre bienes inmuebles. El Código Civil colombiano, en sus ar-tículos 656 y 658 define qué son los inmuebles por naturaleza y por adhesión y por destinación, así:

"Artículo 656. Inmuebles. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.

Las casas y veredas se llaman predios o fundos".

"Artículo 658. Inmuebles por destinación. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:

Las losas de un pavimento.

Los tubos de las cañerías.

Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.

Los abonos existentes en ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla.

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de éste.

Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio".

De otra parte, el Código Contencioso Administrativo, en el inciso 1 del artículo 86, establece:

"Artículo 31. Acción de reparación directa. El artículo 86 del Código Contencioso Administrativo quedará así:

"Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa"" (la negrilla por fuera del texto original).

Quizás basta con señalar que acaso la fuente que esclarece este tema, es la jurisprudencia de la Corte Constitucional 510, que a continuación se cita in extenso, de tal forma que al analizar y fallar una acción pública de inconstitucionalidad contra el inciso primero del citado artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, señaló, entre otras cosas, lo siguiente:

"Constitucionalidad de la acción de reparación directa para obtener indemnización de perjuicios por parte de la Administración y transferir a ésta el derecho de propiedad en caso de ocupación permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

De conformidad con lo contemplado en el artículo 86 citado, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998:

"La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública".

Esta disposición consagra la vía judicial para reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, en contraposición a los casos en que la causa sea un acto administrativo, en los cuales procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o en que la causa sea un contrato estatal, en los cuales procede la acción sobre controversias contractuales.

Dicha disposición contempla expresamente, como una de las cau-sales de ejercicio de la acción, la ocupación permanente de inmue-bles por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, que es objeto de la presente demanda.

Por su parte, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, estatuye que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Así mismo, el inciso 2º del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 56 del Decreto Ley 2304 de 1989, relativo a las deducciones por valorización, y el artículo 220 del mismo Código, establecen que cuando en las acciones de reparación directa se condenare a una entidad pública o a una entidad privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio.

Con base en lo expuesto en los numerales precedentes, se puede establecer que las autoridades públicas tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en el artículo 2º de la Constitución, deben obrar con sujeción al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29 ibídem, o sea, deben adquirir el derecho de propiedad sobre ellos en virtud de enajenación voluntaria o de expropiación si aquella no es posible, en las condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos mediante su ocupación por la vía de los hechos.

No obstante, cuando el Estado ha ocupado de hecho los inmuebles, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, debe responder patrimonialmente e indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño antijurídico causado, es decir, por el daño que no tenía el deber de soportar.

Por tanto, en cuanto el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, y el artículo 136 del mismo Código, modificado por el artículo 44 de dicha ley, contemplan la vía para obtener la reparación de los perjuicios causados con la ocupación permanente de los inmuebles, tales disposiciones no son contrarias al artículo 58 de la Constitución, ya que protegen el derecho de propiedad privada, en vez de vulnerarlo, al asegurar a su titular el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente.

Debe observarse que dichas normas no autorizan al Estado para que ocupe de hecho los inmuebles, pretermitiendo los procedimientos legales para la adquisición del derecho de propiedad privada, sino que buscan remediar por el cauce jurídico la situación irregular generada con dicho proceder de las autoridades públicas.

Así mismo, si en tales circunstancias la entidad pública es condenada a pagar la indemnización, es razonable que se ajuste a Derecho, así sea a posteriori, la adquisición del vulnerado derecho de propiedad privada por parte de aquella, pues como efecto del pago ulterior y cierto de la condena por parte del Estado no existe jurídicamente ninguna justificación para que el titular de dicho derecho continúe siéndolo. Si así fuera, se configuraría un enriquecimiento sin causa de este último a costa del Estado, pues aunque en virtud de la ocupación aquella adquirió la posesión del inmueble, la misma no tendría el poder jurídico de disposición del bien, a pesar de haberle sido impuesta la obligación de reparar todo el derecho.

Por tanto, el inciso 2º del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 56 del Decreto Ley 2304 de 1989, y el artículo 220 del mismo Código, que contemplan el traspaso del derecho de propiedad privada a la entidad pública ocupante, mediante la sentencia de condena y su inscripción en el registro inmobiliario respectivo, respetan igualmente el artículo 58 de la Constitución.

Por otra parte, por causa de la actuación irregular que representa la ocupación de hecho, el servidor público que la ha llevado a cabo tendrá a su cargo la responsabilidad legal consiguiente, de orden disciplinario, patrimonial por dolo o culpa grave, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 90 superior y la Ley 678 de 2001, y penal.

En síntesis, puede afirmarse que las disposiciones examinadas no violan el artículo 58 de la Constitución, por cuanto el mismo consagra una garantía de la propiedad privada y ésta se protege no sólo frente a actos jurídicos sino también frente a hechos como la ocupación permanente de un inmueble. De otro lado, tales normas se ajustan al artículo 90 ibídem, ya que la ocupación permanente del inmueble ocasiona a su propietario un daño que no está obligado a soportar y que por lo mismo es antijurídico, el cual debe ser re-parado patrimonialmente.

Finalmente, cabe señalar que este mismo criterio fue planteado por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 94 proferida el 16 de octubre de 1986 511 al declarar la exequibilidad, frente a la Constitución vigente con anterioridad a la Constitución de 1991, entre otras normas, del artículo 220 del Código Contencioso Administrativo, que es una de las disposiciones acusadas en la demanda que se examina…y, por otra parte, que los artículos 86 y 220 del Código Contencioso Administrativo no autorizan a la Administración para que ocupe permanentemente la propiedad inmueble, ni equiparan la ocupación de hecho de la misma y la expro- piación. Al respecto expresó:

"No solo de su contexto literal y autonomía normativa como quedó expresado precedentemente, sino también de su contenido, las disposiciones acusadas del Código Contencioso Administrativo adoptado por el Decreto 001 de 1984, son diferentes de las que la Ley 167 de 1941 regulaban el juicio de indemnización por trabajos públicos y que la Corte declaró inconstitucionales.

En efecto, el artículo 269 de la nombrada ley, única disposición que se declaró inexequible con prescindencia de la jurisdicción encargada de aplicarla y de los trámites del proceso especial allí regulado, no aparece reproducida en ninguna de las acusadas del nuevo Código Contencioso Administrativo y es muy distinta a la contenida en el artículo 220 del Decreto 001 de 1984.

El título adquisitivo de dominio de la Administración sobre el inmueble que es ocupado definitivamente por trabajos públicos y una vez que sea condenada a su pago, es la correspondiente sentencia; y el modo, la tradición que se verifica simbólicamente por el debido registro de ésta.

En cambio, el artículo 269 del abrogado código consideraba como título, el traslaticio de dominio que debía otorgar el dueño que había salido avante en el proceso y a cuya efectiva realización queda supeditada la obligación indemnizatoria impuesta a la Administración.

(...)

A) Cuando (sic) a la violación del artículo 30 por el 86 del Código Contencioso Administrativo, en su inciso 2º la expresión «o permanente» resulta inaceptable tal quebranto dado que esta norma se limita a estructurar una especial acción contencioso administrativa, la denominada de reparación directa y cumplimiento, encaminada a la reparación del daño que sufre el particular por un hecho administrativo realizado por la Administración, cual es el de ocupar temporal o permanentemente un inmueble de tercero, por causa de trabajos públicos.

En parte alguna de la disposición citada, ni de las con ella relacionadas y que igualmente se acusan, aparece que se autorice a la Administración para que ocupe permanentemente la propiedad inmueble y lo haga sin seguir el procedimiento expropiatorio ordenado en el artículo 30, única forma legal de adquirir el dominio sobre inmuebles.

Tampoco es aceptable considerar que los artículos impugnados equiparan o hacen equivalentes la ocupación de hecho de la propiedad inmueble y la expropiación, ya que la primera figura es una simple actuación fáctica de la administración, generalmente arbitraria y, por lo mismo, no apta para despojar al particular de su derecho; en cambio la segunda es un modo de adquirir el dominio que el ordenamiento constitucional otorga al Estado mediante el cumplimiento de ciertos requisitos; en todo caso, implica, a diferencia de la ocupación, el ejercicio de un derecho"" (toda la negrilla por fuera del texto original).

Finalmente, oportuno resulta mencionar que al modificarse y adi-cionarse, en el presente año, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, en su artículo 13, aprobó como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, la siguiente norma:

"Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extra-judicial".

Lo anterior significa que antes, o previamente, al decidir un litigio relacionado con la ocupación de inmuebles por obras en el espacio público, por vía contenciosa administrativa, se requiere como requisito de procedibilidad, intentar agotar un mecanismo de justicia alternativa o de resolución pacífica del conflicto, bien sea en sede extrajudicial o judicial, si se entiende que este mecanismo de resolución de conflictos ataca la congestión judicial, de alguna manera se dimensiona la problemática que se puede estar generando en torno al tema, sobre todo cuando se desarrollan mega proyectos de obras públicas que afectan de manera significativa la urbanística de las ciudades, porque se ha visto, en causas que han llegado al Consejo de Estado, que en las demandas contra el Estado, por acciones de reparación directa, no sólo se solicita un resarcimiento patrimonial o económico, sino moral, comoquiera que las personas alegan que no sólo el hecho de ceder su inmueble para una obra pública, acogiéndose a los procedimientos legales, sino que se trata de que ese inmueble representa un patrimonio intangible, con un valor de muy difícil estimación, por las experiencias de vida que re-presentan para sus ocupantes y los vínculos que las personas establecen con sus entornos, con sus bienes, y con los que ellos, en su vida personal y emocional representan, muchas veces como su único patrimonio que ha sido sucedido generacionalmente, razón por la cual se han hecho ese tipo de peticiones.

Téngase en cuenta, que en la indemnización que haga el concesionario o el ente concedente según lo que estipule el contrato, la liquidación debe comprender el valor intrínseco de ........... cesante y daño emergente, según aplique, teniendo en cuenta la explotación económica del bien, si es ocioso o no, si sobre él se declaró la utilidad pública, si tiene o no reserva y afectación vial, si su propietario es persona jurídica y está en vigencia de la operación de sus actividades o en liquidación. Recordemos, que sólo se indemniza el daño, sólo el daño y nada más que el daño, y de éste no puede producirse un enriquecimiento por el titular del predio.

5.7. Riesgos contractuales comunes

Este tema se tocará de forma enunciativa, pues, es objeto de la segunda parte de este tomo, donde lo abordaremos con mayor detalle. La doctrina colombiana se aproxima al tema de los riesgos, desde una visión contractual general, indicando que "el principio de la equivalencia económica es consubstancial a los contratos de la Administración Pública en los que normalmente se suelen presentar riesgos de distinta naturaleza durante su vigencia…En efecto, dentro del plazo de ejecución del contrato de obra pública, de concesión de servicios públicos, de suministro, etc., se pueden presentar cambios en las circunstancias sociales, económicas o políticas existentes al momento de su celebración, que alteran la equivalencia económica de las prestaciones recíprocas, sea por actuaciones imputables a una de las partes o por hechos completamente ajenos a los contratantes" 512.

Los riesgos en esa dimensión doctrinal, pueden ser empresariales o externos.

(i) Riesgos Empresariales. Estos se dan en la marcha corriente de la empresa y son inherentes al funcionamiento de la misma, son imputables al empresario y no se pueden trasladar a la administración; se dividen en dos clases: a) riesgos normales o previsibles como por ejemplo el incremento de los precios de los materiales, de la mano de obra, variaciones climáticas, etc., y b) riesgos constitutivos de caso fortuito, los cuales se suceden en el círculo o ámbito interno de la empresa, tales como accidentes de trabajo, incendios, inundaciones, averías, destrucción de instalaciones, etc.; "en el ámbito de la contratación administrativa los acontecimientos que ocurran al interior de la empresa o del círculo propio del sujeto afectado, deben ser asumidos por el contratista y no le confieren el derecho a solicitar el reconocimiento económico de los mayores costos a la Administración Pública" 513. Así lo prevé el artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 de1993:

"Artículo 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta Ley, los contratistas:

1º. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato".

(ii) Riesgos externos. Son áleas normales y para ello la Ley Contractual prevé la forma de restablecer la igualdad y el equilibrio que se hayan visto afectados por su ocurrencia, como su nombre lo in-dica, "son hechos sobrevivientes y externos a la organización empresarial, que racionalmente no se pueden prever a la celebración de contrato, lo que justifica que se imputen a la entidad estatal por motivos de interés público" 514. El art. 27, Ley 80/1993 establece:

"Artículo 27. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25 515. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate".

Los riesgos externos, la doctrina colombiana los clasifica en (a) áleas administrativas; se altera la equivalencia económica del contrato por situaciones unilaterales imputables a las partes; (b) áleas coyunturales, son situaciones de orden social (paros cívicos, movilizaciones sociales, huelgas laborales), económico (crisis) y político (perturbaciones del orden público, situación de conflicto armado interno o externo) que no son previsibles al momento de la celebración del contrato, y (c) áleas naturales, la equivalencia económica del contrato se ve alterada por situaciones de fuerza mayor (terremotos, catástrofes invernales, maremotos, etc.), "o por dificultades materiales que se presentan en la construcción de las obras, que no fueron previstas por las partes al momento de la celebración del contrato...y que tornan la ejecución del contrato más onerosa" 516.

La anterior clasificación "permite realizar una distribución equitativa entre las partes de las cargas que de estos se derivan durante la ejecución del contrato"; así los riesgos empresariales normales se imputan al contratista porque son previsibles al momento de celebrar el contrato; "en estos casos, se aplica en todo su rigor el principio del ries-go y ventura, que implica que el riesgo de los mayores costos o la ventura de los mayores beneficios que sobrevengan durante la ejecución del contrato, se radican en la esfera patrimonial del contratista" 517, mientras que los riesgos anormales y externos al contratista se imputan a la Administración Pública, "con base en los principios de garantía del patrimonio económico, de la reciprocidad de prestaciones y de la buena fe" 518.

En materia de riesgos contractuales y el principio de riesgo y ventura en el contrato de concesión, la doctrina ha señalado, de una parte, que "Generalizando, el fundamento de los cambios introducidos en la interpretación del alcance del principio de riesgo y ventura, se encuentra en la común aceptación de no permitir, en ningún evento, la consumación de un desequilibrio económico entre los beneficios recibidos, por una parte, con la prestación adeudada, y las cargas sufridas, por la otra, con su ejecución. Con base en ese supuesto, a partir de la segunda década del siglo XX se inició un proceso histórico en el que se crearon instrumentos para garantizar el equilibrio económico del contrato estatal en general, y del contrato de concesión en particular" 519, y que reconociendo el principio de riesgo y ventura frente a circunstancias or-dinarias o corrientes propias de lo pactado por las partes, lo cual deja un espacio flexible ante situaciones anómalas del vínculo jurídico, "Colombia, a través de la expedición de la Ley 80 de 1993, acepta la mori-geración del principio de riesgo y ventura, y defiende el equilibrio económico del contrato" 520.

Ahora bien, en la doctrina internacional, específicamente, desde la Doctrina española, se anuncia que "el Código Civil regula los riesgos en el contrato de obra en los artículos 1589 y 1590" 521. Dichas normas literalmente rezan:

"Artículo 1589. Si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla".

"Artículo 1590. El que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria, no puede reclamar ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño".

Lo anterior indica que la regulación de los riesgos en el contrato de obra en la legislación española, se encuentra establecida en estas normas: "dichos riesgos son asumidos por el constructor hasta la entrega de la obra, salvo que hubiese habido morosidad en recibir la obra por parte del promotor o haya habido mala calidad de los materiales empleados, siempre y cuando se hubiere advertido por el constructor esta circunstancia al promotor, en cuyo caso los riesgos los asume este último" 522.

Así las cosas, en España "los riesgos de que habla el Código Civil se refieren exclusivamente a los provenientes del caso fortuito o fuerza mayor, pero no los que sean consecuencia de una actuación negligente o culposa del promotor. Diferente del riesgo es el principio denominado de "riesgo y ventura del contratista"" 523.

La misma referencia normativa de los artículos 1589 y 1590 del Código Civil español se realiza desde otro ángulo de la doctrina, cuando se alude a los riesgos en el contrato de obra, señalando, que las mencionadas normas "atribuyen al contratista el riesgo de pérdida fortuita de los materiales por él aportados y de trabajo invertido en la ejecución de la obra, salvo que el comitente haya incurrido en mora en la recepción o que la destrucción se deba a la mala calidad de los materiales, siempre que el contratista hubiere advertido esta circunstancia al dueño de la obra. Si los materiales fueron aportados por el comitente, él soporta el riesgo de su pérdida fortuita" 524.

Igual que en Colombia, "en los contratos administrativos de obra, el contratista tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios originados por fuerza mayor, tales como incendios causados por la electricidad atmosférica, fenómenos naturales de efectos catastróficos (maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones, etc.) y destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público…" 525.

En suma, en el contrato de obra pública y de concesión de infra-estructuras del transporte, la tipología de los riesgos comunes señala la doctrina que todo contrato de este tipo lleva implícitos riesgos que le son propios y comunes, y el éxito del contrato consiste en la evaluación previa de éstos y la manera como puedan ser administrados. En el contrato de concesión debe distinguirse los riesgos intrínsecos de proyecto, de los del entorno, y clasificarlos de acuerdo con su período de aparición en la vida de proyecto y de su influencia directa o indirecta sobre los flujos de operación. Así hay que distinguir primero los riesgos susceptibles de manifestarse en la fase de concepción-construcción o fase pre-operativa, después, los que pudiesen afectar la fase de operación, y por último los riesgos ligados al entorno de proyecto 526. Sobre todos ellos ya se ha ahondado en otra investigación específica sobre riesgos contractuales.

5.8. Riesgos especiales amparados por el contrato mercantil de seguros

Sólo a manera de síntesis, por la razón expuesta, en vía de examinar el tema de los riesgos con mayor detalle en la segunda parte de este tomo, se pueden varias afirmaciones, así:

En primer lugar, en el Código de Comercio de Colombia hay una amplia regulación del contrato de seguro, que se consagra en su Título V, esto es, de los artículos 1036 a 1162. En ese orden, los artículos 1036, 1054 y 1058 del citado Estatuto, expresamente señalan:

"Artículo 1036. Contrato de seguro. Artículo subrogado por el artículo 1º de la Ley 389 de 1997. El nuevo texto es el siguiente: El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva".

"Artículo 1054. Definición de riesgo. Denomínase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento".

"Artículo 1058. Declaración del estado del riesgo y sanciones por inexactitud o reticencia. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.

Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por su culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo.

Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160.

Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente".

En segundo lugar, nótese que el artículo 1058 del Código del Comercio es una norma clara y expresa en el sentido de señalar que previamente a la celebración de seguro, el tomador se obliga a declarar los hechos o circunstancias que rodean el estado de riesgo que el asegurador va a asumir, justamente con el fin de conocer y decidir el tipo de riesgo que va a cubrir.

Los mecanismos que establece la norma son dos: la información previa plasmada en un cuestionario o una declaración voluntaria del tomador, especificando los hechos o circunstancias que son constitutivos del riesgo.

En tercer lugar, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto Nacional 663 del 12 de abril de 1993 527, en sus artículos 184 y 185, establece el régimen de pólizas y tarifas y las condiciones especiales aplicables al contrato de seguros, así:

"Artículo 184. Régimen de pólizas y tarifas.

1. Modelos de pólizas y tarifas. Modificado por el artículo 42, Ley 795 de 2003. Los modelos de las pólizas y tarifas no requerirán autorización previa de la Superintendencia Bancaria. En todo caso, deberán ponerse a disposición de dicho organismo antes de su utilización, en la forma y con la antelación que determine con carácter general.

No obstante lo anterior, la autorización previa de la Superinten-dencia Bancaria será necesaria cuando se trate de la autorización inicial a una entidad aseguradora o de la correspondiente para la explotación de un nuevo ramo.

2. Requisitos de las pólizas. Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias:

(a) Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva;

(b) Deben redactarse en tal forma que sean de fácil comprensión para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles, y

(c) Los amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza.

3. Requisitos de las tarifas. Las tarifas cumplirán las siguientes reglas:

(a) Deben observar los principios técnicos de equidad y suficiencia;

(b) Deben ser el producto de la utilización de información estadística que cumpla exigencias de homogeneidad y representatividad, y

(c) Ser el producto del respaldo de reaseguradores de reconocida solvencia técnica y financiera, en aquellos riesgos que por su naturaleza no resulte viable el cumplimiento de las exigencias contenidas en la letra anterior.

4. Incumplimiento de exigencias legales. La ausencia de cualquiera de los anteriores requisitos será causal para que por parte de la Superintendencia Bancaria se prohíba la utilización de la póliza o tarifa correspondiente hasta tanto no se acredite el cumplimiento del requisito respectivo o, inclusive, pueda suspenderse el certificado de autorización de la entidad, cuando tales deficiencias resulten sistemáticas, aparte de las sanciones legales procedentes" (la negrilla por fuera del texto original).

"Artículo 185. Condiciones especiales aplicables al contrato de seguro.

1. Pago de indemnización. El plazo para el pago de la indemnización por el asegurador podrá extenderse, mediante convenio expreso entre las partes, hasta un término no mayor a sesenta (60) días hábiles, únicamente cuando se trate de seguros de daños en los cuales el asegurado sea persona jurídica y la suma asegurada en la respectiva póliza sea superior al equivalente a 15.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su suscripción. En este caso, las partes también podrán convenir la tasa de interés de mora en el pago del siniestro.

2. Revocatoria. El término para la revocatoria del contrato de seguro por parte del asegurador podrá reducirse previa autorización que, por razones de interés general, imparta para algún ramo específico la Superintendencia Bancaria.

3. Riesgos de la actividad financiera. En los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrán asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador".

En cuarto lugar, el art. 1068 del Estatuto Comercial establece:

"Artículo 1068. Mora en el pago de la prima. Artículo subrogado por el artículo 82 de la Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegu- rador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato.

Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por parte del asegurador en la carátula de la póliza, en caracteres destacados.

Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes".

Esta previsión es de imperativo cumplimiento, y de no ser así, se expone el tomador a la terminación automática del contrato por expreso mandato legal y a quedar expuesto a toda suerte de riesgos que no serán cubiertos por la aseguradora, comoquiera que pierde eficacia el contrato de seguro.

En cuanto al valor y a los riesgos asegurados, las pólizas de seguros deben tener en cuenta que los mismos deberán ajustarse a lo dispuesto en la ley. La Superintendencia Financiera de Colombia es la en-tidad encargada de controlar y vigilar estas actividades mercantiles.

Ahora bien, como ya se ha indicado varias veces, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece lo relacionado con las garantías en la contratación estatal; de otra parte, el artículo 38 del Decreto 2474 de 2008, reglamentario de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, señala lo relativo a la garantía de cumplimiento por parte de la entidad estatal, in-dicando que la entidad estatal comitente deberá constituir a favor del organismo de compensación de la bolsa de productos de que se trate, garantía idónea para asegurar el cumplimiento de la negociación realizada y que dichas garantías podrán constituirse, entre otras, mediante póliza de seguros, y el artículo 88 del mismo Decreto 2474 ordena:

"Artículo 88. Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, puedan alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.

La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo. Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida.

La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo. La presentación de las ofertas implica la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego.

Parágrafo. A criterio de la entidad, la audiencia a que se refiere el presente artículo podrá coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, o realizarse de manera previa a la apertura del proceso" 528.

Pero, como también ya se dijo, es el Decreto 4828 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2008, la norma que desarrolla lo relativo a régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública, para señalar en su artículo 2 que los mecanismos de cobertura del riesgo se definen como el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pública contratante, en favor de ésta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros, (i) la se-riedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidación; (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para las subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato.

El artículo 3 se ocupa de establecer la clase de garantías que amparan la contratación estatal, entre ellas la póliza de seguros, como un mecanismo de cobertura del riesgo, precisando que la responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas sólo puede ser amparada mediante póliza de seguro, lo cual nos remite necesariamente a la legislación comercial o mercantil que regula la materia del contrato de seguros.

De otra parte, el artículo 4 se dirige a establecer los riesgos que se deben amparar derivados del incumplimiento de obligaciones. De forma enunciativa, son los siguientes:

Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento:

1. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado.

2. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta.

3. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato.

4. El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas.

5. La falta de pago de los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación previstos como requisito de legalización del contrato.

Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales:

1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo.

2. Devolución del pago anticipado.

3. Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato.

4. Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales.

5. Estabilidad y calidad de la obra.

6. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados.

7. Calidad del servicio.

8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados.

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