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La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 11)



Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19

Y finalmente, el artículo 5 establece una norma
de textura abierta, en la que señala lo relativo al
cubrimiento de otros riesgos; en consecuencia, en adición
a las coberturas de los eventos ya mencionados, la entidad
pública debe exigir en los contratos de obra y en aquellos
en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el
otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan
de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la
responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las
actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. Esto, sin
perjuicio de que la entidad contratante deba evaluar los
demás riesgos a que puede estar expuesta, en cuyo caso
exigirá al contratista las demás garantías
que la mantengan indemne frente a esos eventuales
daños.

Esa confluencia de legislaciones y previsiones legales,
no es otra cosa que la debida protección del patrimonio
público y de la inversión social, que es de todos
los ciudadanos representados en la actividad estatal contractual,
en procura del interés general, que en escala representa a
mayor sea la magnitud del proyecto de obra pública por
amparar, mayor la exigibilidad de la cobertura de los riesgos que
pueden ocasionarse en la ejecución del contrato;
razón por la cual, siempre deben estar presentes dos
premisas fundamentales: igualdad y equivalencia económica
del contrato. Téngase en cuenta que siendo el contrato de
seguros un negocio jurídico que ampara de manera
obligatoria al contrato estatal, se le aplica el principio de la
garantía material y de eficacia constructoral, en el
sentido que la falta de pago o la mora en el pago de la prima no
afecta la eficacia de la garantía. Así mismo, la
garantía que ampara el subcontrato, igualmente se le
aplica el principio antes mencionado, pues finalmente ampara un
objeto contratual público.

Capítulo Sexto

RÉGIMEN JURÍDICO DE
PROTECCIÓN Y

DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DE

LAS PARTES, DERIVADAS DEL CONTRATO
ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE

CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS
DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA

El Estatuto Contractual en ColombiaLeyes 80 de 1993 y
1150 de 2007 con sus Decretos Reglamentarios- les impone a las
partes (Contratante y Contratista) que celebran un contrato
estatal, el deber legal de cumplir todas y cada una de las
obligaciones pactadas con estricta sujeción a las
condiciones de tiempo, modo y lugar convenidas en el texto del
contrato. El principio fundamental que guía esa
relación entre las partes, es el supremo interés
público o general que "exige que el particular que
colabora en el desarrollo de actividades administrativas, debe
cumplir sus prestaciones en la forma y modo establecidos en los
pliegos de condiciones y en las cláusulas del contrato;
por cuanto estos elementos constituyen la base del acuerdo de
voluntades y son el resultado de los estudios y análisis
realizados por la Administración Pública en torno a
la conveniencia y oportunidad de los bienes, servicios y obras
que se requieren para la atención de las necesidades
públicas" 529.

El principio fundante de orden Constitucional del
interés público como finalidad de la
contratación estatal, exige que las partes cumplan a
cabalidad sus obligaciones, pero adicionalmente se encomienda a
la Administración, en otra serie de Instituciones, como la
Fiscalía, la Contraloría, la Procuraduría y
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que
ejerza un poder de control y sanción cuando se altera el
normal desempeño de los funcionarios públicos y por
acción o por omisión se causan daños y
detrimentos a la propia administración, al patrimonio
público, a los contratistas y/o a terceros en el ejercicio
de la actividad contractual.

En consecuencia, tiene como cometido la
Administración Pública dirigir y controlar la
ejecución del contrato, así como mantener la
educación o el equilibrio contractual en esa
relación de colaboración entre Estado, mediante el
cumplimiento de las obligaciones y la realización del
objeto contractual; así lo prevé el artículo
14 de la propia Ley 80 de 1993, al señalar:

"Artículo 14. De los medios que pueden
utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto
contractual
. Para el cumplimiento de los fines de la
contratación, las entidades estatales al celebrar
un contrato:

1º. Tendrán la dirección general y
la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la
ejecución del contrato
. En consecuencia, con el
exclusivo objeto de evitar la paralización o la
afectación grave de los servicios públicos a su
cargo y asegurar la inmedia- ta, continua y adecuada
prestación, podrán en los casos previstos en el
numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos
contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas,
introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las
condiciones particulares de la prestación así lo
exijan, terminar unilateralmente el contrato
celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas
potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones
a que tengan derecho las personas objeto de
tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste
de las condiciones y términos contractuales a que haya
lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o
equilibrio inicial
.

Contra los actos administrativos que ordenen la
interpretación, modificación y terminación
unilaterales, procederá el recurso de
reposición
, sin perjuicio de la acción
contractual
que puede intentar el contratista, según
lo previsto en el artículo 77 de esta Ley 530.

2º. Pactarán las cláusulas
excepcionales
al derecho común de terminación,
interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los
contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestación de servicios
públicos o la explotación y concesión
de bienes del Estado, así como en los contratos de
obra
. En los contratos de explotación y
concesión de bienes del Estado se incluirá la
cláusula de reversión
.

Las entidades estatales podrán pactar estas
cláusulas en los contratos de suministro y de
prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las
cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando
no se consignen expresamente.

Parágrafo. En los contratos que se
celebren con personas públicas internacionales, o de
cooperación, ayuda o asistencia; en los
interadministrativos; en los de empréstito,
donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por
objeto actividades comerciales o industriales de las entidades
estatales que no correspondan a las señaladas en el
numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto
el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas, así como en los contratos de seguro
tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la
utilización de las cláusulas o estipulaciones
excepcionales" (negrilla y subraya por fuera del texto
original).

En cuanto al contrato de concesión de obra
pública para la construcción,
rehabilitación, mantenimiento y operación de
infraestructuras del transporte, la Ley 105 de 1993, antes
citada, fija unas reglas tendientes a conservar el equilibrio
contractual y la protección tanto del patrimonio
público como del patrimonio privado de concesionario en
los siguientes términos:

"Artículo 30. Del contrato de
concesión
. La Nación, los Departamentos, los
Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros,
podrán en forma individual o combinada o a través
de sus entidades descentralizadas del sector de transporte,
otorgar concesio- nes a particulares para la
construcción, rehabilitación y conservación
de proyectos de infraestructura vial
.

Para la recuperación de la
inversión
, la Nación, los Departamentos, los
Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o
valorización
. El procedimiento para causar y
distribuir la valorización, y la fijación de
peajes, se regula por las normas sobre la materia. La
fórmula para la recuperación de la inversión
quedará establecida en el contrato y será de
obligatorio cumplimiento para las partes
.

La variación de estas reglas sin el
consentimiento del concesionario, implicará
responsabilidad civil para la Entidad, quien, a su vez,
podrá repetir contra el funcionario
responsable.

En los contratos que por concesión celebre el
Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los
accesos viales que hacen parte de la in-fraestructura Distrital o
Municipal de transporte.

Parágrafo 1. Los Municipios, los
Departamentos, los Distritos y la Nación, podrán
aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura
en los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no
puedan recuperar su inversión en el tiempo
esperado
.

(…)

Parágrafo 3º. Bajo el esquema de
Concesión, los ingresos que produzca la obra dada en
concesión, serán asignados en su totalidad al
concesionario privado
, hasta tanto éste no obtenga
dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión el
retorno del capital invertido. El Estado
recuperará su inversión con los ingresos
provenientes de la operación una vez culminado el
período de concesión
".

"Artículo 31. Titularización y
crédito para concesionarios
. Con el fin de garantizar
las inversiones internas necesarias para la financiación
de proyectos de infraestructura, los concesionarios podrán
titularizar los proyectos, mediante patrimonios
autónomos
, manteniendo la responsabilidad
contractual".

"Artículo 32. Cláusulas
unilaterales
. En los contratos de concesión, para
obras de infraestructura de transporte
, sólo
habrá lugar a la aplicación de los artículos
15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario
cumple la obligación de las inversiones de
construcción o rehabilitación a las que se
comprometió en el contrato".

"Artículo 33. Garantías de
ingreso
. Para obras de infraestructura de transporte, por
el sistema de concesión, la entidad concedente
podrá establecer garantías de ingresos
mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad
respectiva
. Igualmente, se podrá establecer que cuando
los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos
adicionales podrán ser transferidos a la entidad
contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el
plazo de la concesión, o utilizados para obras
adicionales, dentro del mismo sistema vial" (la negrilla y la
subraya por fuera del texto original).

En fin, las reglas están expuestas en la Ley
General de Contratación o Ley 80 de 1993, y en la Ley
Especial 105 de 1993; en esa dirección "el poder de
dirección y control no se reduce simplemente a una labor
de fiscalización, o a la consagración de unos
poderes coercitivos y sancionatorios, sino que tiene un contenido
amplio y se traduce en todo el conjunto de facultades que tienen
los entes públicos para asegurar la realización del
objeto de contrato" 531, incluyendo una serie de medidas de
carácter obligatorio para el contratista, pero
además "unas medidas de colaboración y
cooperación que sean necesarias para lograr la
consecución del óptimo desarrollo del contrato"
532.

Hay que ver, además, que en Colombia "La
extensión del poder de dirección y control es
variable, según la naturaleza y complejidad de las
prestaciones a cargo del contratista, siendo mayor en los
contratos de concesión y de obras públicas…
La amplitud de esta potestad en los contratos de concesión
y de obras públicas y la responsabilidad que se deriva
para los funcionarios encargados de su ejercicio, implican la
necesidad de designar un interventor, al que precisamente se le
delegan las facultades de control y vigilancia del cumplimiento
de las obligaciones del contratista" 533. Así las cosas,
la doctrina colombiana considera que el control y vigilancia
sobre la ejecución del contrato "se ex- tienden a cuatro
actividades que deben realizar las entidades públicas
durante la ejecución del contrato: (i) de naturaleza
administrativa; (2) de naturaleza técnica; (3) de
naturaleza contable-financiera y (iv) de naturaleza legal"
534.

Cuando se rompe el ejercicio transparente y eficiente de
esas actividades que la Constitución y la Ley encomiendan
a la Administración, se da paso al Estado para que haga
uso de su poder sancionatorio, como se apreciará
más adelante.

6.1. Régimen jurídico de
protección del patrimonio público
contractual

Las actuaciones de la Administración
Pública en materia contractual deben orientarse por los
postulados de los artículo 209 de la Constitución
Política y del artículo 24 y siguientes de la Ley
80 de 1993, en cuanto, de una parte la función
administrativa está al servicio de los intereses generales
y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcen-tración de funciones;
pero además, las autoridades administrativas deben
coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los
fines del Estado. La administración pública, en
todos sus órdenes, tendrá un control interno que se
ejercerá en los términos que señale la ley
y, de otra parte, las actuaciones de quienes intervengan en la
contratación estatal se desarrollarán con arreglo a
los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la
función administrativa. Igualmente, se aplicarán en
las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos, las reglas de interpretación de la
contratación, los principios generales del derecho y los
particulares del Derecho Administrativo.

Lo anterior desde el punto de vista ético son
reglas de comportamiento, y desde el punto de vista
jurídico disposiciones de imperativo cumplimiento para los
servidores públicos y para los particulares que contratan
con el Estado y prestan servicios públicos.

En ese sentido, la gestión pública se
dirige hacia la satisfacción de los fines,
propósitos y cometidos del Estado, con el fin de servir a
la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar el
cumplimiento de los deberes y derechos de los asociados y
facilitar la participación democrática y
dinámica de personas y grupos sociales en las decisiones
que los afectan, atendiendo los mandatos de los artículos
1 y 2 Superiores.

Son todas razones fundamentales para que los actores que
intervienen en la contratación estatal respondan por sus
acciones u omisiones, si con ello se compromete la
responsabilidad o el patrimonio de la entidad, la correcta
gestión de la contratación, también conlleva
a la protección y ejecución de los recursos
públicos, protegiendo los derechos de la Entidad, de los
contratistas y de quienes puedan verse afectados por la
intervención del Estado en esta esfera.

Como se indicó antes, para acompañar,
vigilar y en caso necesario sancionar conductas que interfieran
la buena marcha de la contratación estatal, en la
organización institucional del Estado la propia
Constitución y la ley prevén qué entidades
tienen la misión de intervenir a través de sus
competencias y facultades legales en el ámbito de la
contratación estatal.

La Contraloría General de la República es
el órgano de control fiscal del Estado, y su misión
se dirige a vigilar el uso adecuado de los recursos y bienes
públicos; por ello vigila que la administración
pública y los particulares o entidades que manejen bienes
públicos lo hagan con estricto apego a la ley.

La Procuraduría General de la Nación
cumple funciones relacionadas con la vigilancia y control de las
actuaciones de los servidores públicos, para que las
mismas se desarrollen en el marco que les fijan la
Constitución y la Ley, y tiene por misión defender
los intereses de la sociedad y amparar el orden jurídico y
el patrimonio público.

En suma, la Contraloría interviene para que en la
gestión y ejecución de la contratación se
utilicen correctamente los recursos públicos. La
Procuraduría lo hace para que en la gestión y
ejecución contractual se cumplan los principios que la
rigen, en defensa del interés público, pero
además vigila que se adelanten los procesos contractuales
bajo los principios de transparencia y selección
objetiva.

Ambas entidades están facultadas para solicitar
informes, realizar visitas y adelantar investigaciones, en
diversos momentos de la actividad contractual, con la finalidad
de verificar si existen conductas o hechos que evidencien una
incorrecta gestión contractual, y definir quiénes
son los responsables.

Pero además, la Constitución
Política y el Estatuto Contractual prevén la
responsabilidad penal por conductas ilícitas en el marco
de la contratación estatal tanto de servidores
públicos como de los particulares intervinientes en ella.
Es decir, hay conductas en el desarrollo de la actividad
contractual y de manejo de recursos públicos que pueden
llegar a tipificarse como conductas ilícitas, las cuales
deben ser investigadas y de encontrarse más allá de
toda duda razonable responsabilidad penal, sancionarse
ejemplarmente por las autoridades competentes. De ello se
encargarán la Fiscalía General de la Nación
y la Jurisdicción Penal.

También la Constitución y la Ley
prevén mecanismos de control y vigilancia de parte de la
ciudadanía, y en la importancia de la defensa de lo
público, se garantiza ese derecho de participación
para las asociaciones cívicas, de veeduría
ciudadana 535, comunitarias, de profesionales, benéficas o
de utilidad común, quienes pueden denunciar hechos u
omisiones de los servidores públicos o de los particulares
cuando constituyan delitos, contravenciones o faltas en la
contratación estatal. En síntesis, el Derecho
Penal, Fiscal, Disciplinario se constituyen en el régimen
de protección del negocio jurídico contractual y de
los institutos que el contrato estatal incorpora en especial el
papel del juez del contrato que protege el contenido obligacional
del contrato en cuanto a la exigencia de su cumplimiento y la
garantía del valor patrimonial que incorpora.

6.2. Régimen jurídico de
protección del patrimonio privado
contractual

Al hacer referencia la doctrina colombiana al contenido
económico del contrato, señala que "El contrato del
Estado es así mismo una fuente de obligaciones conforme
los parámetros del artículo 1.494 del Código
Civil. En este sentido, su contenido, tal como se desprende de
los artículos 1.495 del Código Civil y 864 del
Código de Comercio, es estrictamente obligacional y
está dirigido inevitablemente a construir, regular o
extinguir relaciones jurídicas obligacionales que inciden
en la esfera patrimonial de las partes relacionadas; es decir,
que son de contenido y carácter indiscutiblemente
económico intersubjetivo y, por lo tanto, cumple una
función sustentada en este elemento fundamental, de
conformidad con las características de cada negocio que se
considere conveniente y adecuado a los fines, propósitos y
necesidades públicos o generales. Por otra parte, por su
posición en el marco de las políticas
públicas, se puede considerar igualmente que el contrato,
desde la perspectiva general, configura para el Estado un
importante mecanismo macroeconómico" 536.

En esta dirección y considerando el contrato como
oneroso, "para efectos de este concepto operativo de contrato
estatal con sujeción a las categorías de
sinalagmático y conmutativo, debemos destacar en
consecuencia que resulta predicable de manera directa a los
contratos que queden sujetos al concepto, su carácter de
necesariamente onerosos, en contraposición a los
simplemente gratuitos conforme a la clasificación
propuesta en el artículo 1.497 del Código Civil, lo
que implica, dentro del concepto propuesto, que las incidencias
económicas patrimoniales de las obligaciones pactadas se
den en la esfera de ambas partes; esto genera utilidades para
ellas; es decir, como lo destaca la norma indicada, se genera una
especie de gravamen de cada parte en beneficio de la otra,
situación trascendente dentro del esquema conceptual
propuesto y fundamento inequívoco de la conmutatividad que
manda el artículo 28 de la Ley 80 de 1993" 537.

Para proteger el patrimonio privado o de los
particulares, "Bajo las exigencias del régimen positivo
del contrato del Estado, y de su principio rector del
interés público y general, la conmutatividad se da
sobre la base de referentes objetivos que nos aproximen a puntos
reales de equilibrio económico y no de supuestos
convencionales, derivados de la autonomía de la voluntad y
que adquieren fuerza no por su real equivalencia, sino en la
medida en que el artículo 1.498 del Código Civil la
presume en razón de la manifestación voluntaria y
de buena fe de las partes intervinientes que así lo
quieren y expresan".

En esa línea, "se edifica para el contrato del
Estado, por regla ge-neral, no sólo la teoría del
equilibrio económico al momento de proponer o contratar,
sino también su concepción negativa, la de la
ruptura o quiebre de esa relación objetiva balanceada con
ocasión de actos y hechos de la administración
contratante, del contratista, por actos de la
administración como Estado, y por factores exógenos
a las partes del negocio jurídico, teoría
ostensiblemente diferente de la del simple Derecho Privado"
538.

En suma, "la conmutatividad, aunque se funda en las
concepciones derivadas de la autonomía de la voluntad,
también implica un equilibrio de la relación, tal
como se deduce de los textos legales civiles y comerciales y lo
ha sostenido históricamente la doctrina privatista. De
aquí que se identifiquen diversos factores, por lo
demás retomados en los Códigos Civil y Comercial,
que determinan situaciones de ruptura de la conmutatividad en
estos contratos, tales como el precio irrisorio, la lesión
enorme, la violencia generalizada, la imprevisión e
imposibilidad sobrevenida, la desvaloración monetaria, la
alteración de precios y calidades, el salario
mínimo y el desequilibrio económico por
vicio-temor" 539, situaciones todas frente a las que el Estado
también debe tomar previsiones dirigidas a la
protección de la otra parte y al mantenimiento del
equilibrio económico del contrato.

6.3. Régimen penal colombiano de
los contratos estales: Delitos contra la Administración
Pública. Capítulo Cuarto: De la celebración
indebida de contratos

Aunque sobre este tema ya se ha hecho mención,
vale señalar que la doctrina colombiana advierte
claramente, que "la Administración Pública, o
más concretamente: todos aquellos entes y sujetos que
ejercen funciones públicas administrativas, se encuentran
obligados, de manera permanente, a sujetarse a un singular y
estricto principio de le-galidad, que los habilita tanto para la
adopción de actos administrativos, caracterizados por su
unilateralidad, exorbitancia y ejecutoriedad, como también
para la celebración de contratos estatales, conforme a los
intereses generales" 540.

Al unísono con lo anterior, de no protegerse esos
intereses generales o públicos, entre los que se encuentra
como parte de ello el patrimonio público y privado, que
hace o puede hacer parte de la contratación,
también el artículo 92 de la Constitución
Política establece que cualquier persona natural o
jurídica podrá solicitar de la autoridad competente
la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias
derivadas de la conducta de las autoridades públicas, y de
otra parte, el artículo 250 de la Carta señala que
la Fiscalía General de la Nación es la titular del
ejercicio de la acción penal y realiza la
investigación de los hechos punibles descritos como delito
y que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia,
petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que
indiquen la posible existencia del mismo.

Y los artículos 113 y 114 del Código de
Procedimiento Penal establecen la composición y
atribuciones de la Fiscalía General de la
Nación.

De otra parte, el Estatuto Contractual, Ley 80 de 1993,
prevé en el Título V lo concerniente a la
responsabilidad contractual. Como ya se dijo, el artículo
50 de dicho Estatuto señala lo relacionado con la
responsabilidad de las Entidades Estatales, esto es que las
entidades responderán por las actuaciones, abstenciones,
hechos y omisiones antiju-rídicos que les sean imputables
y que causen perjuicios a sus contratistas y que en tales casos
deberán indemnizar la disminución patrimonial que
se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia,
beneficio o provecho dejados de percibir por el
contratista.

De otra parte, el artículo 51 se refiere a la
responsabilidad disciplinaria, civil y penal de los servidores
públicos, en razón de sus acciones u omisiones en
la actuación contractual; el artículo 52, hace lo
propio, respecto de la responsabilidad de los contratistas y
particularmente puntualiza que los consorcios responderán
por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los
términos del artículo 7 de la Ley 80,
citada.

Pero, en materia contractual, y particularmente en lo
específico del contrato de obra, a la luz del
artículo 53, los consultores, interventores y
asesores externos responderán civil y penalmente tanto por
el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
consultoría, interventoría o
asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren
imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades,
derivados de la celebración y ejecución de los
contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las
funciones de consultoría, inter-ventoría o
asesoría.

El artículo 55 se encarga de regular lo
relacionado con los términos de prescripción de las
acciones de responsabilidad contractual, indicando que la
acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se
refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de la Ley 80 de
1993, prescribirá en el término de veinte (20)
años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La
acción disciplinaria prescribirá en diez (10)
años. La acción penal prescribirá en
veinte (20) años
.

Esta norma especial, del artículo 55 de la Ley
80, en cuanto a las prescripciones de la acción penal,
llama la atención comparativamente con el artículo
83 del Código Penal, toda vez, que la prescripción
citada, literalmente reza:

"Artículo 83. Término de la
prescripción de la acción penal
. La
acción penal prescribirá en un tiempo igual al
máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de
la libertad
541, pero en ningún caso será
inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte
(20
), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este
artículo.

El término de prescripción para las
conductas punibles de genocidio, desaparición forzada,
tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30)
años.

En las conductas punibles que tengan señalada
pena no privativa de la libertad, la acción penal
prescribirá en cinco (5) años.

Para este efecto se tendrán en cuenta las
causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.

Al servidor público que en ejercicio de sus
funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una
conducta punible o participe en ella, el término de
prescripción se aumentará en una tercera
parte
.

También se aumentará el término de
prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se
hubiere iniciado o consumado en el exterior.

En todo caso, cuando se aumente el término de
prescripción, no se excederá el límite
máximo fijado" (negrilla por fuera del texto
original).

Lo anterior da a entender que los delitos denominados
como de "indebida celebración de contratos" 542 cuyas
penas van de 64 a 216 meses, la prescripción se
extendió al máximo establecido por la ley penal y
por la ley contractual, que en ambos casos es de 20 años,
y entonces no se guía por la regla común del
quantum de la pena fijada para los delitos contractuales
que es de 216 meses, o lo que es lo mismo de 18 años,
según los artículos 408 a 410 del Código
Penal colombiano.

Al prever normas de responsabilidad penal para los
particulares que intervienen en la Contratación Estatal,
el artículo 56 del Estatuto Contractual señala que,
para efectos penales, el contratista, el interventor, el
consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen
funciones públicas en todo lo concerniente a la
celebración, ejecución y liquidación de los
contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo
tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa
materia señala la ley para los servidores públicos.
Cabe anotar que, particularmente en el contrato de obra
pública y de concesión de infraes-tructuras del
transporte, el interventor es una figura central en todo el
desarrollo contractual.

De otra parte, advierte el artículo 57 sobre la
infracción de las normas de contratación y los
predicados allí citados con los preceptos del actual
Código Penal, Ley 599 del 24 de julio de 2000, modificada
por las Leyes 890 de 2004 y 1142 de 2007, se tiene que el
servidor público que realice alguna de las conductas
tipificadas en los artículos 408, 409 y 410,
recibirá las siguientes sanciones:

"Artículo 408. Modificado por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Violación del
régimen legal o constitucional de inhabili-dades e
incompatibilidades
. El servidor público que en
ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación,
aprobación o celebración de un contrato con
violación al régimen legal o a lo dispuesto en
normas constitucionales, sobre inhabilidades o
incompatibilidades, incurrirá en prisión de 64 a
216 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses"
543.

"Artículo 409. Modificado por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Interés indebido
en la celebración de contratos
544. El servidor
público que se interese en provecho propio o de un
tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que
deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones,
incurrirá en prisión de 64 a 216 meses, multa de
66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de 80 a 216 meses" 545.

"Artículo 410. Modificado por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Contrato sin
cumplimiento de requisitos legales
546. El servidor
público que por razón del ejercicio de sus
funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos
legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el
cumplimiento de los mismos, in-currirá en prisión
de 64 a 216 meses, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216
meses" 547.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal, Ley
904 del 31 de agosto de 2004, establece el procedimiento oral
acusatorio para tramitar las causas penales, entre las que
están los delitos de celebración indebida de
contratos; en esa dirección las autoridades competentes,
es decir, la Fiscalía General de la Nación, se
encarga de la etapa instructiva, investigativa y probatoria, y el
juicio se desarrolla en dos etapas, lo que tiene que ver con la
etapa establecida para definir la situación
jurídica del indiciado ante el Juez Penal con
función de control de garantías, ante quien se
desarrollan las llamadas audiencias concentradas, estas son:
legalización de captura, cuando se ha sorprendido al
in-diciado en flagrancia; la de incautación de bienes con
fines de comiso; la de formulación de imputación y
la de imposición de medida de ase-guramiento si se cumplen
los presupuestos de orden objetivo y subjetivo preestablecidos en
la legislación penal; de allí se corre traslado de
las diligencias al Juez Penal con función de conocimiento
para el desarrollo del juicio oral; en la medida en que no hay
aceptación de cargos por parte del imputado, tendrá
cuatro audiencias así: de formulación de
acusación, preparatoria, de juicio oral y de lectura del
fallo; de haber aceptación de cargos, hay un juicio oral
abreviado y de las audiencias preliminares se pasa a sólo
dos audiencias que son las de imposición de pena y lectura
de fallo.

También estará debidamente asistido el
imputado por su defensa que puede ser pública o con
apoderado de confianza o privado y el Estado como víctima,
para efectos de tramitar el respectivo incidente de
reparación del daño o en su defecto una vez se
dicte sentencia, constituirse en parte civil para la
reparación del daño.

Como es lógico, en ejercicio de la
garantía del debido proceso, el derecho de defensa y
contradicción, el procesado tiene los recursos de alzada,
esto es de reposición ante el Juez de Control de
Garantías, de apelación que resuelve el Juez de
Conocimiento, y de las decisiones de éste, el de
apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del
respectivo Distrito Judicial; el extraordinario de
casación y la acción extraordinaria de
revisión ante la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia.

En cuanto a las sanciones prevé el Estatuto
Contractual, en su artículo 58, como consecuencia de las
acciones u omisiones que se les impute en relación con su
actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e
inhabilidades señaladas en la Constitución
Política, las personas a que se refiere este
Capítulo se harán acreedoras a:

1. En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al
pago de las indemnizaciones en la forma y cuantía que
determine la autoridad judicial competente.

2. En caso de declaratoria de responsabilidad
disciplinaria, a la destitución.

3. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o
penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los
servidores públicos quedarán inhabilitados para
ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar
contratos con las entidades estatales por diez (10) años
contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva
sentencia. A igual sanción estarán sometidos los
particulares declarados responsables civil o penalmente
548.

4. En los casos en que se hubiere proferido medida de
aseguramiento en firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad
competente podrá, con el propósito de salvaguardar
la recta administración pública, suspender
provisionalmente al servidor público imputado o sindicado
hasta por el término de duración de la medida de
aseguramiento o de la investigación disciplinaria
549.

5. En el evento en que se hubiere proferido medida de
aseguramiento en firme a un particular, por acciones u omisiones
que se le imputen en relación con su actuación
contractual, se informará de tal circunstancia a la
respectiva Cámara de Comercio que procederá de
inmediato a inscribir dicha medida en el registro de
proponentes.

El jefe o representante legal de la entidad estatal que
incumpla esta obligación, incurrirá en causal de
mala conducta.

6. En el evento en que se hubiere proferido medida de
aseguramiento en firme al representante legal de una persona
jurídica de Derecho Privado, como consecuencia de hechos u
omisiones que se le imputen en relación con su
actuación contractual, aquella quedará inhabilitada
para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales
por todo el término de duración de la medida de
aseguramiento. Si se profiere Sentencia condenatoria contra dicho
representante legal, la persona jurídica quedará
inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades
estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha
de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sanción
estará sometida la persona jurídica declarada
civilmente responsable por razón de hechos u omisiones que
se le imputen en relación con su actuación
contractual 550.

El Estatuto Contractual, finalmente, se ocupa en su
artículo 59 del contenido de los Actos sancionatorios,
señalando que la determinación de la
responsabilidad de que tratan los artículos 50 a 57, la
harán las autoridades competentes en providencia motivada
en la que se precisarán los hechos que la generan, los
motivos y circunstancias para la cuantificación de las
indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para
la dosimetría sancionatoria. Así mismo, en ella se
señalarán los medios de impugnación y
defensa que procedan contra tales actos, el término que se
disponga para ello y la autoridad ante quien deba
intentarse.

Pero, además, podrían darse otras
conductas autónomas o en concurso, para mencionar
sólo algunas de aquellas consagradas; por ejemplo, en los
artículos 405 cohecho propio; 406 cohecho impropio; 411
tráfico de influencias de servidor público; 412
enriquecimiento ilícito; 413 prevaricato por
acción, y 414 prevaricato por omisión, los delitos
de falsedad documental.

6.4. El régimen fiscal colombiano
y la contratación estatal (Ley 42 del 26 de enero de 1993
modificada parcialmente por el Decreto Nacional 272 del 22 de
febrero de 2000)

En primer lugar, la Constitución Política
de Colombia estableció las normas Superiores que rigen el
control fiscal en Colombia, indicando en su artículo 262
que el control fiscal es una función pública que
ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejerce en forma posterior y selectiva
conforme a los procedimientos, sistemas y principios que
establece la Ley 42. Esta podrá, sin embargo, autorizar
que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas
privadas colombianas escogidas y contratadas previo concepto del
Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del
Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de
gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos
ambientales. En los casos excepcionales previstos por la ley, la
Contraloría podrá ejercer control posterior sobre
cuentas de cualquier entidad territorial.

La Contraloría es una entidad de carácter
técnico con autonomía administrativa y
presupuestal.

La Constitución Política también
prevé, en su artículo 270, que la ciudadanía
puede participar en la vigilancia de la gestión
pública que se cumpla en los diversos niveles
administrativos.

En segundo lugar, en materia fiscal el Estatuto
Contractual -Ley 80 de 1993-, estableció en su
artículo 65 la intervención de las autoridades que
ejercen control fiscal, señalando que la misma se
ejercerá una vez agotados los trámites
administrativos de legalización de los contratos.
Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas
correspondientes a los pagos originados en los mismos, para
verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones
legales.

Una vez liquidados o terminados los contratos,
según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un
control financiero, de gestión y de resultados, fundados
en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales 551. El control
previo administrativo de la actividad contractual corresponde a
las oficinas de Control Interno. Las autoridades de Control
Fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual
a los servidores públicos de cualquier orden.

En tercer lugar, la Ley 42 del 26 de enero de 1993
desarrolló lo relativo a la organización de control
fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, y fue
modificada parcialmente por el Decreto Nacional 271 de 1993, que
reguló lo concerniente a la Auditoría General de la
República.

La Ley 42 comprende el conjunto de preceptos que regulan
los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal
financiero; de los organismos que lo ejercen en los niveles
nacional, departamental y municipal y de los procedimientos
jurídicos aplicables.

El artículo 4 establece que el control fiscal es
una función pública, la cual vigila la
gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado
en todos sus órdenes y niveles y que será ejercido
en forma posterior y selectiva por la Contraloría General
de la República, las contralorías departamentales y
municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios
que se establecen en la presente Ley.

El artículo 9 destaca que, para el ejercicio del
control fiscal, se podrán aplicar sistemas de control como
el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la
revisión de cuentas y la evaluación del control
interno, de acuerdo con lo previsto en los artículos
siguientes.

El control financiero es el examen que se realiza, con
base en las normas de auditoría de aceptación
general, para establecer si los estados financieros de una
entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y
los cambios en su situación financiera, comprobando que en
la elaboración de los mismos y en las transacciones y
operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las
normas prescritas por las autoridades competentes y los
principios de contabilidad uni-versalmente aceptados o prescritos
por el Contador General (art. 10).

El control de legalidad es la comprobación que se
hace de las operaciones financieras, administrativas,
económicas y de otra índole de una entidad para
establecer que se hayan realizado conforme a las normas que les
son aplicables (art. 11).

El control de gestión es el examen de la
eficiencia y eficacia de las entidades en la
administración de los recursos públicos,
determinadas mediante la evaluación de sus procesos
administrativos, la utilización de indicadores de
rentabilidad pública y desempeño y la
identificación de la distribución del excedente que
estas producen, así como de los beneficiarios de su
actividad (art. 12).

El control de resultados es el examen que se realiza
para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia
logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos
adoptados por la administración, en un período
determinado (art. 13).

La revisión de cuentas es el estudio
especializado de los documentos que soportan legal,
técnica, financiera y contablemente las operaciones
realizadas por los responsables del erario durante un
período determinado, con miras a establecer la
economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus
actuaciones (art. 14).

La evaluación de control interno es el
análisis de los sistemas de control de las entidades
sujetas a la vigilancia, con el fin de determinar la calidad de
los mismos, el nivel de confianza que se les pueda otorgar y si
son eficaces y eficientes en el cumplimiento de sus objetivos
(art. 18).

Los sistemas de control se pueden aplicar en forma
individual, combinada o total (art. 19).

El artículo 25 de la Ley 42, citada, establece
que las contralorías ejercerán control fiscal sobre
los contratos celebrados con fundamento en el artículo 355
de la Constitución Nacional a través de las
entidades que los otorguen y el artículo 31 advierte que
los órganos de control fiscal podrán contratar la
vigilancia de la gestión fiscal con empresas privadas
colombianas, previo concepto del Consejo de Estado sobre su
conveniencia.

En cuanto a las sanciones, la Ley 42 prevé que
los contralores podrán imponer sanciones directamente o
solicitar a la autoridad competente su aplicación. La
amonestación y la multa serán impuestas
directamente; la solicitud de remoción y la
suspensión se aplicarán a través de los
nominadores (art. 99) 552.

Los contralores podrán amonestar o llamar la
atención a cualquier entidad de la administración,
servidor público, particular o entidad que maneje fondos o
bienes del Estado, cuando consideren, con base en los resultados
de la vigilancia fiscal, que han obrado contrariando los
principios establecidos en el artículo 9 de la presente
Ley, así como por obstaculizar las investigaciones y
actuaciones que adelanten las Contralorías, sin perjuicio
de las demás acciones a que pueda haber lugar por los
mismos hechos. Copia de la amonestación deberá
remitirse al superior jerárquico del funcionario y a las
autoridades que determinen los órganos de control fiscal
(art. 100) 553.

Los contralores impondrán multas a los servidores
públicos y particulares que manejen fondos o bienes del
Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por
el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en
forma escrita las hagan las contralorías; no rindan las
cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y
oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en
errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se
les determinen glosas de forma en la revisión de sus
cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal
cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías
o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas;
teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o
bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía
requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las
deficiencias señaladas por las contralorías; no
cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los
contralores exista mérito suficiente para ello 554. Cuando
la persona no devengare sueldo, la cuantía de la multa se
determinará con base en salarios mínimos mensuales,
de acuerdo con las reglamentaciones que expidan las
contralorías (art. 101).

Los contralores, ante la renuencia en la
presentación oportuna de las cuentas o informes, o su no
presentación por más de tres (3) períodos
consecutivos o seis (6) no consecutivos dentro de un mismo
período fiscal, solicitarán la remoción o la
terminación del contrato por justa causa del servidor
público, según fuere el caso, cuando la mora o la
renuencia hayan sido sancionadas previamente con multas (art.
102).

A petición del Contralor, el servidor
público que resultare responsable en un proceso fiscal
deberá ser sancionado por la autoridad nominadora de
acuerdo con la gravedad de la falta. La negativa del no-minador a
dar aplicación a la sanción se reputará como
causal de mala conducta (art. 103).

Las multas impuestas por las Contralorías
serán descontadas por los respectivos pagadores del
salario devengado por el sancionado, con base en la
correspondiente resolución debidamente ejecutoriada, la
cual presta mérito ejecutivo por jurisdicción
coactiva (art. 104).

En síntesis, el ejercicio del control fiscal
tiene como finalidad proteger el patrimonio público que
incorpora el contrato estatal.

6.5. El régimen disciplinario
colombiano y la contratación estatal (Ley 734 del 5 de
febrero

de 2002)

El artículo 277 de la Constitución
Política señala las funciones que le corresponden
al Ministerio Público, entre ellas, vigilar el
cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones
judiciales y los actos administrativos; proteger los derechos
humanos y asegurar su efectividad; defender los intereses de la
sociedad; defender los intereses colectivos, en especial el
ambiente; velar por el ejercicio diligente y eficiente de las
funciones administrativas; ejercer vigilancia superior de la
conducta oficial de quienes desempeñen funciones
públicas, inclusive las de elección popular;
ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las
investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas
sanciones conforme a la Ley e intervenir en los procesos y ante
las au-toridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio
público, o de los derechos y garantías
fundamentales.

El artículo 8 de la Ley 80, multicitada, en su
numeral. Literal d) establece que son inhábiles para
participar en licitaciones y para celebrar contratos con las
entidades estatales quienes en sentencia judicial hayan sido
condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos
y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados
disciplinaria-mente con destitución 555.

Pero también el artículo 51 de la Ley 80,
como ya se indicó antes, advierte que el servidor
público responderá disciplinaria, civil y
penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación
contractual, en los términos de la Constitución y
de la ley.

Desde esa perspectiva, "El Derecho Disciplinario
constituye un régimen de protección no del contrato
estatal en sí, sino de las herramientas previstas por el
legislador para lograr sus fines, y por tanto el Derecho
Disciplinario, de una parte, es Derecho Público por
procurar el correcto funcionamiento de la gestión
pública, pero también, es derecho genérica y
específicamente sancionatorio en tanto impone de manera
ejemplarizante y correctiva sanciones e inhabilidades a quienes
han infringido el deber funcional de actuar o de abstenerse de
hacerlo conforme se lo indica el ordenamiento jurídico,
que en este caso es el contenido normativo del Derecho
Público de los contratos estatales" 556.

Otra precisión deviene de establecer que "El
Derecho Disciplinario encuentra su fundamento, entonces, en la
necesidad pública de contar con un instrumento de control
social, para quienes ejercen funciones públicas, ya sean
servidores públicos o particulares, sin caer en las
exigencias y requerimientos de otro medio de control social como
es el Derecho Penal, aunque los dos pueden ocuparse de proteger
el mismo bien o interés jurídico del Estado
respectivamente, pero no necesariamente deben coincidir"
557.

En esa dirección, "El fundamento constitucional
de la potestad disciplinaria la encontramos en el artículo
6 Superior, que dispone que tanto los servidores públicos
como lo particulares son responsables, el primero de ellos, por
infracción a la Constitución y la ley en sentido
material, es decir, la infracción al ordenamiento
jurídico, ya sea por acción u omisión y
extralimitación de sus funciones; mientras que los
segundos, responden por infringir el ordenamiento
jurídico, siempre que sus actuaciones no estén
expresamente prohibidas" 558.

Por ello, "En virtud del principio de legalidad los
servidores públicos sólo pueden hacer todo lo que
expresamente se les autoriza, ya que si ejercen funciones no
previstas en la ley, podrían estar usurpando funciones que
la norma le atribuye a otro servidor público; mientras que
los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté
expresamente prohibido, ya que tales actuaciones son desarrollo
de sus derechos fundamentales cuya garantía permite que
cada persona ejerza sus derechos sin más límites
que los que les imponen los derechos de los demás"
559.

En consecuencia, el artículo 1º del CDU 560
le atribuye la titularidad de la potestad disciplinaria al
Estado, entendida como "la facultad que les asignan el
constituyente y el legislador a las instituciones y a los
servidores públicos con el objeto de asegurar la correcta
y adecuada marcha de la gestión pública, asegurando
la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo
del Estado. Esa potestad disciplinaria se materializa en la
regulación que hace el legislador para elevar las
conductas de los destinatarios del CDU a la categoría de
faltas disciplinarias, para que previo ejercicio de la
acción disciplinaria se desvirtúe o no la
presunción de inocencia de que gozan los justiciables.
Así, la titularidad de la potestad disciplinaria es el
poder de regulación, mientras que la titularidad de la
acción disciplinaria es la competencia que se les atribuye
a las instituciones y a los servidores públicos para la
utilización de los instrumentos que se traducen en el
proceso disciplinario" 561.

Y para entender esa relación entre la actividad
contractual y el Derecho Disciplinario, de nuevo se deja de
presente que "existen contratos estatales sometidos al Derecho
Público, y otros al Derecho Privado con aplicación
de los principios constitucionales de la función
administrativa, previstos en el artículo 209
constitucional, a partir de lo cual encontramos como criterio de
diferenciación los límites que le impone el Derecho
Público al principio de la autonomía de la voluntad
de las partes en los contratos estatales, como son: La
realización o materialización de los principios
constitucionales de la función administrativa prevista en
el artículo 209 constitucional y los principios de
contratación estatal previstos en la Ley 80 de 1993;
mientras que el principio de la autonomía de la voluntad
siendo el contrato de Derecho Privado entre particulares, opera
sin más prohibiciones que las expresamente previstas en la
ley, es decir mientras que los límites en el contrato
es-tatal son máximos, en el contrato de Derecho Privado
son mínimos" 562.

En suma, "la ubicación del Derecho Disciplinario
y de la contratación estatal como disciplinas del Derecho
Público, hacen que el primero sirva como instrumento de
protección estatal; el segundo, como instrumento para
materializar los fines del Estado; de tal manera que cuando un
sujeto de Derecho Disciplinario incurra en "contratación
indebida" infringiendo el interés jurídico estatal,
se puedan imponer las sanciones con la certeza de que tanto el
Derecho Disciplinario como el Derecho Público de los
contratos estatales están rodeados no sólo de las
garantías procesales y sustanciales de naturaleza
constitucional y legal, sino también del condicionante
científico que exige la dogmática jurídica
para la aplicación de una doctrina coherente, estable,
lineal; que evoluciona fundada en la carga argumentativa que
justifique y motive el giro doctrinario o jurisprudencial"
563.

La Ley 734 de 2002, entonces, prevé las
autoridades competentes, los mecanismos procesales para la
investigación, trámite y sanciones por acciones u
omisiones en que hayan incurrido los servidores públicos
en el ejercicio de sus funciones y que en el caso que nos ocupa
que tales conductas en contra de la Constitución y la Ley,
recaigan sobre la actividad contractual.

El Derecho Disciplinario tiene como finalidad en el caso
del deber funcional de los servidores públicos y los
particulares sujetos del Derecho sancionatorio proteger la
adecuada marcha de la gestión pública; esto es,
actuar conforme a su deber y de acuerdo a la conducta que le es
exigible como parte del contrato estatal.

6.6. La acción de
repetición por sentencias condenatorias al Estado
derivadas del daño contractual estatal (Ley 678 del 3 de
agosto de 2001)

El artículo 90 de la Constitución
Política se ocupó de señalar que el Estado
responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la
acción o la omisión de las autoridades
públicas, que en el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
de un agente suyo, aquél deberá repetir contra
éste
. Pero además, el artículo 91
Superior es claro en precisar que en caso de infracción
manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna
persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al
agente que lo ejecuta.

En desarrollo del primer predicado constitucional, la
Ley 678 del 3 de agosto de 2001 reglamentó la llamada
responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a
través del ejercicio de la acción de
repetición o de llamamiento en garantía con fines
de repetición. Su artículo 2 señala que la
acción de repetición es una acción civil de
carácter patrimonial 564 que deberá ejercerse en
contra del servidor o ex servidor público que como
consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado
reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente
de una condena, conciliación u otra forma de
terminación de un conflicto. La misma acción se
ejercitará contra el particular que investido de una
función pública haya ocasionado, en forma dolosa o
gravemente culposa, la reparación patrimonial.

No obstante, en los términos de esta ley, el
servidor o ex servidor público o el particular investido
de funciones públicas podrá ser llamado en
garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la
entidad pública, con los mismos fines de la acción
de repetición.

Señala el parágrafo 1º, de la misma
norma del artículo 2 565, que para efectos de
repetición, el contratista, el interventor, el
consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen
funciones públicas en todo lo concerniente a la
celebración, ejecución y liquidación de los
contratos que celebren con las entidades estatales; por lo tanto
estarán sujetos a lo contemplado en la Ley 678.

El parágrafo 4º del citado artículo
2, señala que en materia contractual el acto de la
delegación no exime de responsabilidad legal en materia de
acción de repetición o llamamiento en
garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a
responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley,
solidariamente junto con el delegatario 566.

Ahora bien, las finalidades que persigue la
acción de repetición se orientan a garantizar los
principios de moralidad y eficiencia de la función
pública, sin perjuicio de los fines retributivo y
preventivo inherentes a ella (art. 3).

En cuanto al deber imperativo de la acción de
repetición, prevé el artículo 4 de la Ley
que es deber de las entidades públicas ejercitar la
acción de repetición o el llamamiento en
garantía, cuando el daño causado por el Estado haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de
sus agentes y que el incumplimiento de este deber constituye
falta disciplinaria 567.

Por conducta dolosa, desde el predicado normativo del
artículo 5 de la citada Ley 678, se entiende, cuando el
agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno
a las finalidades del servicio del Estado y se presume que existe
dolo del agente público por las siguientes causas: (1)
Obrar con desviación de poder; (2) haber expedido el acto
administrativo con vicios en su motivación por
inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada
o de la norma que le sirve de fundamento; (3) haber expedido el
acto administrativo con falsa motivación por
desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que
sirven de sustento a la decisión de la
administración; (4) haber sido penal o disciplinariamente
responsable a título de dolo por los mismos daños
que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial
del Estado y (5) haber expedido la resolución, el auto o
sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso
judicial 568.

Ahora bien, en el significado de culpa grave, para los
efectos de la acción de repetición, el
artículo 6 señala que la conducta del agente del
Estado es gravemente culposa cuando el daño es
consecuencia de una infracción directa a la
Constitución o a la ley, o de una inexcusable
omisión o extralimitación en el ejercicio de las
funciones 569, y se presume que la conducta es gravemente culposa
por las siguientes causas: (1) Violación manifiesta e
inexcusable de las normas de derecho; (2) carencia o abuso de
competencia para proferir de decisión anulada, determinada
por error inexcusable, y (3) omisión de las formas
sustanciales o de la esencia para la validez de los actos
administrativos determinada por error inexcusable 570.

La jurisdicción que conoce la acción de
repetición es la de lo contencioso administrativo y es
competente el juez o tribunal ante el cual se tramite o se haya
tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el
Estado, de acuerdo con las reglas de competencia señaladas
en el Código Contencioso Administrativo (art.
7).

El procedimiento para tramitar la acción de
repetición, tal como quedó establecido en el
artículo 10, es el procedimiento ordinario previsto en el
Código Contencioso Administrativo para las acciones de
re-paración directa, y la acción caducará al
vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir
del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado
por la entidad pública 571 (art. 11).

En cuanto a la conciliación judicial, como
mecanismo alternativo de solución de conflictos, el
artículo 12 estima que en los procesos de
repetición, de oficio o a solicitud de parte, habrá
lugar a una audiencia de conciliación. La entidad citada
podrá conciliar sobre fórmulas y plazos para el
pago y sobre el capital por pagar siempre y cuando el acuerdo que
se logre no sea lesivo para los intereses del Estado. El juez o
Magistrado deberá aprobar el acuerdo.

Pero, además, está la conciliación
extrajudicial, en este caso, regulada por el artículo 13,
que señala que siempre que no exista proceso judicial y en
los mismos términos del artículo 12, las entidades
que tienen el deber de iniciar la acción de
repetición podrán conciliar ex-trajudicialmente
ante los Agentes del Ministerio Público o autoridad
administrativa competente de acuerdo con las reglas vigentes que
rigen la materia y que de lograrse un acuerdo conciliatorio,
dentro de los tres (3) días siguientes al de su
celebración, se remitirá al juez o
corporación competente para conocer de la acción
judicial respectiva, a efectos de que imparta su
aprobación o improbación. El auto aprobatorio no
será consultable.

También la Ley 678 contempla unas medidas
cautelares, y en ese sentido el artículo 23
preceptúa que en los procesos de acción
repetición son procedentes las medidas de embargo y
secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas
del Código de Procedimiento Civil y que, igualmente, se
podrá decretar la inscripción de la demanda de
bienes sujetos a registro, pero que, además, para decretar
las medidas cautelares, la entidad demandante deberá
prestar caución que garantice los eventuales perjuicios
que se puedan ocasionar al demandado, en la cuantía que
fije el juez o magistrado 572.

Los artículos 25 y 27, respectivamente, se ocupan
de lo relativo al embargo y secuestro de bienes sujetos a
registro y los bienes no sujetos a registro, señalando
para los primeros que a solicitud de la entidad que interponga la
acción de repetición o que solicite el llamamiento
en garantía, la autoridad judicial decretará el
embargo de bienes sujetos a registro y librará oficio a
las autoridades competentes para que hagan efectiva la medida en
los términos previstos en el Código de
Procedimiento Civil y que el secuestro de los bienes sujetos a
registro se practicará una vez se haya inscrito el embargo
y siempre que en la certificación expedida por las
autoridades competentes aparezca el demandado como su titular
573, y para los segundos que el embargo de bienes no sujetos a
registro se perfeccionará mediante su secuestro, el cual
recaerá sobre los bienes que se denuncien como de pro-
piedad del demandado 574.

Finalmente, en cuanto a los recursos previstos por esta
Ley para la acción de repetición, el legislador
estableció que el auto que resuelve sobre cualquiera de
las medidas cautelares es susceptible de los recursos de
reposición, apelación y queja de acuerdo con las
reglas generales del Código Contencioso Administrativo
575.

Como se puede apreciar, la actividad de los servidores
públicos del Estado o de los particulares que prestan un
servicio público y que manejan recursos públicos
tiene una protección especial a través de esta ley,
en tanto que si se causa algún daño al patrimonio
del Estado se repite contra estas personas para que respondan con
su propio peculio, en las condiciones que contempla la Ley 678 de
2001. Eso, en materia contractual, es muy importante, comoquiera
que siempre hay compromisos que independientemente del valor que
se comprometa contractualmente, cada peso es un bien protegido
por la Constitución y la Ley, que el servidor
público o el particular que contrata con el Estado debe
proteger como si fuera propio. Se trata entonces de cumplir con
los expresos deberes que establece el artículo 6 de la
Constitución Política, en cuanto a los
límites de la actividad pública y privada o en su
defecto atenerse a lo preceptuado por el artículo 90 de la
Carta, en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado por
daños antijurí-dicos que le sean
imputables.

Y esa línea de conducta debe ser exigible en su
más alto grado para preservar los principios de la
función pública establecidos en el artículo
209 de la Carta Política; lograr los fines de Estado
previstos en los artículos 1 y 2 Superiores; proteger las
inversiones privadas dirigidas al mejoramiento de bienestar
general de la población y a obtener un precio justo por el
servicio prestado, y prevenir y extinguir todo asomo de
corrupción, desde lo público y lo
privado.

Capítulo Séptimo

LA ECUACIÓN CONTRACTUAL Y
LA

RUPTURA DEL EQUILIBRIO
ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y DE
CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN
COLOMBIA

El equilibrio económico de los contratos
conmutativos es quizá la más importante
institución jurídica contractual de contenido
patrimonial, comoquiera que sienta las bases para dar estabilidad
a lo acordado por las partes e influye directamente en los
resultados que se han de obtener de la contratación
estatal en términos de los fines que se propone hacia el
logro del interés general o público, fortaleciendo
la alianza estratégica: Estado-particulares,
primordialmente cuando la ejecución del contrato
contribuye al bienestar general de la población y al
crecimiento económico y desarrollo social de una
determinada comunidad a través de la prestación de
un servicio público, como efectivamente es el fin del
contrato de obra pública y de concesión de
infraes-tructuras del transporte.

En esa dirección, la Doctrina colombiana desde la
Teoría General de los Contratos, analiza la equivalencia
económica del contrato como aquél elemento
sustancial al contrato de la Administración
Pública, y también se ocupan de ello la Ley y la
doctrina especializada en el contrato de obra y de
concesión de infraestructuras como se aprecia a
continuación, teniendo en cuenta su carácter
conmutativo.

7.1. Noción de la ecuación
económica del contrato estatal

La ecuación contractual o el denominado por los
doctrinantes "principio del equilibrio económico o
ecuación financiera", se encuentra consagrada en el art.
27 de la Ley 80 de 1993, que a la letra dice:

"En los contratos estatales se mantendrá la
igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al
momento de proponer o contratar, según el caso. Si
dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a
quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor
tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento
.

Para tales efectos, las partes suscribirán los
acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y
forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos
financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la
cancelación a las disponibilidades de la
apropiación de que trata el numeral 14 del artículo
25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las
medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y
reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente
vigencia de que se trate" (la negrilla y la subraya por fuera del
texto).

El artículo 5 numeral 1 de la misma Ley 80,
multicitada, concordante con lo anterior, al hacer referencia a
los derechos y deberes de los contratistas, de forma imperativa
preceptúa:

"Para la realización de los fines de que trata el
artículo 3 de esta ley, los contratistas:

(…)

3. Tendrán derecho a recibir oportunamente la
remuneración pactada y a que el valor intrínseco de
la misma no se altere o modifique durante la vigencia del
contrato
.

En consecuencia tendrán derecho, previa
solicitud, a que la administración les restablezca el
equilibrio de la ecuación económica del
contrato
a un punto de no pérdida por la ocurrencia de
situaciones imprevistas que no sean imputables a los
contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento
de la entidad estatal contratante, tendrá que
restablecerse la ecuación surgida al momento del
nacimiento del contrato
" (negrilla por fuera del texto
original).

Otra norma que se ocupa de las medidas para mantener el
equilibrio económico contractual es justamente el numeral
8 del artículo 4 de la Ley 80, el cual a la letra
reza:

"Artículo 4. De los derechos y deberes
de las entidades estatales
. Para la consecución de
los fines de que trata el artículo anterior, las entidades
estatales:

(…)

8º. Adoptarán las medidas necesarias para
mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato
las condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere
realizado licitación, o de contratar en los casos de
contratación directa. Para ello utilizarán los
mecanismos de ajuste y revisión de precios,
acudirán a los procedimientos de revisión y
corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o
hipótesis para la ejecución y pactarán
intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o
revisión de precios, en caso de no haberse pactado
intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al
doble del interés legal civil sobre el valor
histórico actualizado" 576.

Sobre esta norma en particular, la doctrina ha dicho que
en ella se "prevé la obligación estatal de mantener
el equilibrio contractual durante el desarrollo y la
ejecución del contrato, bien a favor del particular o bien
a favor del mismo Estado" 577. La disposición, entonces,
hace directa referencia a la "obligación de las entidades
públicas de estar atentas y corregir cualquier clase de
desequilibrio contractual que llegue a presentarse"
578.

Ahora bien, en materia de oportunidad y equilibrio
contractual, el numeral 9 del mismo artículo 4 de la Ley
80 de 1993 advierte que las entidades estatales:

"9º. Actuarán de tal modo que por causas a
ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con
este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los
desajustes que pudieren presentarse y acordarán los
mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o
solucionar rápida y eficazmente las diferencias o
situaciones liti-giosas que llegaren a presentarse".

Sometida al análisis de la doctrina esta
prescripción, se anota que "La disposición busca
fundamentalmente evitar mayores costos en la contratación
estatal. Para tal fin desarrolla dos hipótesis frente a
las cuales exige la oportuna acción de las entidades
estatales: la primera de ellas es el caso de los desajustes que
puedan presentarse (el concepto de desajustes aparece apenas en
esta disposición, pero dado su contenido es posible
asimilarlo a desequilibrios económicos de cualquier
origen); la segunda es la aparición de diferencias o
situaciones li-tigiosas, que pueden tener origen en
desequilibrios, incumplimientos o interpretaciones del texto
contractual. En caso de llegar a presentarse algunas de estas dos
situaciones, corresponde a las entidades públicas realizar
las acciones a su disposición para evitar que a causa de
ellas, el monto de las obligaciones estatales originadas en
contratos se incre-mente por encima del valor pactado o del que
resultaría de un arreglo oportuno" 579.

De otra parte, la Doctrina colombiana indica:

"Si se altera el contrato y por ende la ecuación
financiera, imponiéndole al contratista mayores gastos, la
administración pública debe compensarlo o
indemnizarlo (indemnización compensatoria como la denomina
Miguel Angel Bercaitz), reajustando el precio
acordado; de igual manera si se reduce la prestación
estipulada, y ello implica una economía, procede el
reajuste pertinente. "El contratista particular concurre al
contrato administrativo llevado por un interés
económico. Si durante la vida ejecutiva del contrato esa
utilidad que previó, y sobre la cual pactó, sufre
menoscabo por acción de la entidad pública
contratante, o por otros factores ajenos al contratista, adquiere
el derecho a que se restablezca el equilibrio económico
roto
, mediante compensación o indemnización""
580.

También la doctrina señala que "Los
contratos de la Administración Pública se
caracterizan por la reciprocidad o interdependencia de
prestaciones propia de los negocios jurídicos
sinalagmáticos, lo que im-plica que las obligaciones a
cargo de una de las partes se encuentran íntimamente
ligadas a las obligaciones de la otra, las que se consideran
equivalentes. De esta característica de los contratos
administrativos se deriva la exigencia de que toda
relación contractual tenga un objeto cierto y determinado,
es decir, que haya precisión en las prestaciones a cargo
del contratista (construcción de la obra,
prestación de servicio o entrega de los bienes) y de la
remuneración recíproca". En consecuencia, "En el
derecho de los contratos debe existir certidumbre en las
prestaciones que constituyen el objeto del vínculo
jurídico bilateral y especialmente en el precio que espera
recibir el contratista a título de contraprestación
de sus obligaciones, por cuanto la regla de precio cierto en los
contratos es una exigencia básica derivada del principio
general de seguridad jurídica" 581.

Desde la Teoría General de los Contratos
Estatales también se ha indicado que el acuerdo entre las
partes se protege por la Ley Contractual en cuanto ello incide
externamente, dada la finalidad del interés general o
público al que se orienta la contratación estatal.
"Sin embargo, ese acuerdo se estructura en unas determinadas y
concretas situa- ciones que justifican, explican y condicionan
los términos económicos que se convienen. En tanto
esas situaciones se mantengan inalterables durante la
ejecución, las condiciones económicas se
conservarán. Pero la modificación de ellas,
inclusive por hechos no imputables a ninguna de las partes,
comporta la alteración de la economía del contrato
y el deber, generalmente a cargo del Estado, de recuperar esas
condiciones a un nivel semejante al existente al momento del
negocio" 582.

Los estudiosos del contrato de obra pública, por
su parte, han examinado el instituto jurídico del
equilibrio económico del contrato para señalar que
"En todo vínculo contractual bilateral y conmutativo,
independientemente de que la naturaleza del régimen
jurídico sea público o privado y de la clase de
contrato, la exigencia de un objeto cierto y la necesidad de una
contraprestación determinada a título de pago son
reglas básicas de derecho, y construyen los extremos de la
relación creada por el acuerdo de voluntades"
583.

Ahora bien, al ocuparse la doctrina del concepto de
equilibrio económico y sus efectos en los contratos de
concesión, ha desarrollado en síntesis tres puntos
cardinales, que se orientan a la experiencia colombiana de
TransMilenio como servicio público de transporte urbano
masivo de pasajeros, así:

1. Debe señalarse que la doctrina y la
jurisprudencia conocen el equilibrio económico de los
contratos específicos, es decir, entre las prestaciones y
el objeto de cada contrato en particular, pero no existen
antecedentes sobre el equilibrio económico de los
contratos de concesión en relación a otros
contratos con el mismo concedente y distinto objeto, distintos
concesionarios, pero que los objetos se complementan entre
sí para la operación de un Sistema complejo como lo
es TransMilenio. El concepto de equilibrio económico del
contrato tiene desarrollo especial en el Derecho Administrativo,
y su fin consiste en procurar que un contrato que nació
siendo conmutativo, en donde existía la ecuación
económica desde el principio, a la que se refiere el
artículo 27 de la Ley 80 de 1993, continúe teniendo
tal carácter durante su ejecución a través
de tiempo. En los contratos de concesión, debe tenerse en
cuenta que el concepto de equilibrio económico entre los
derechos y obligaciones de las partes, incluye en forma
explícita e implícita el reparto de los riesgos
económicos, administrativos, etc. y explícita
584.

2. Lo relativo al contrato de concesión y la
modificación de la relación concesional frente al
objeto del contrato y el equilibrio económico o financiero
del mismo, la doctrina ha insistido en que la infracción
al deber de restablecer el equilibrio económico del
contrato, o de abstenerse de hacerlo, constituye falta
disciplinaria gravísima 585. Lo que en realidad debe hacer
la administración es cumplir estrictamente lo convenido en
el contrato de concesión. De todos es bien sabido que los
derechos del concesionario esencialmente son recibir la
remuneración pactada y hacer lo necesario para preservar
el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato; en esa
medida, "Para conservar el equilibrio financiero debe compensarse
el ius variando de la propia Entidad Pública y
cubrir la diferencia entre el rendimiento de las tarifas y el
coste objetivo del servicio, por medio de las subvenciones,
cuando la prestación del servicio es deficitaria"
586.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19
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