La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 12)

3. La referencia que hace la doctrina al señalar
que la contrapres-tación a la atribución del Estado
de ejercer potestades excepcionales, es el principio del
equilibrio financiero del contrato introducido en Colombia por el
artículo 27 de la Ley 80 de 1993, pero en Francia por la
jurisprudencia contenciosa administrativa, que es definida como
una ecuación costo beneficio, determinada por factores que
conducen al contratista a interesarse por el equilibrio del
contrato, manteniéndose la utilidad, la reciprocidad y el
equilibrio en las prestaciones inicialmente pactadas
587.

El Consejo de Estado también se ha ocupado del
tema, y en el año 2002, al referirse al equilibrio
económico y financiero del contrato,
señaló:

"Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha
admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la
adopción de medidas tendientes a restablecer el equilibrio
económico y financiero del contrato, teniendo en cuenta
que existen diversos factores que pueden dar lugar a que "la
economía del contrato se lesione en forma tal, que el
contratista no solo pierde la posibilidad de una ganancia justa
sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas".
Se ha entendido que dicho equilibrio "implica que el valor
económico convenido como retribución o
remuneración a la ejecución perfecta de sus
obligaciones (prestación del servicio o suministro de
bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que
recibirá como contraprestación a su
ejecución del objeto del contrato; si no es así
surge, en principio, su derecho de solicitar la
restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal
ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables". Se ha
sostenido también que dicho equilibrio puede verse
alterado durante la ejecución del contrato, por las
siguientes causas: actos o hechos de la administración
contratante, actos de la administración como Estado y
factores exógenos a las partes del negocio jurídico
(teoría de la imprevisión). La causa que hace
referencia a los actos de la administración como Estado,
fundamentalmente al denominado "Hecho del Príncipe",
entendido como expresión de la potestad normativa,
constitucional y legal, que se traduce en la expedición de
leyes o actos administrativos de carácter general, los
cuales pueden provenir de la misma autoridad contratante o de
cualquier órgano del Estado. La Sala ha precisado que el
restablecimiento del equilibrio económico del contrato
podrá proceder por dicha causa, si se afecta la
ecuación financiera "en forma anormal o extraordinaria en
detrimento del contratista", haciendo más onerosa la
ejecución del correspondiente contrato. Así lo ha
entendido también la doctrina. Así las cosas, es
posible concluir que el denominado "Hecho del Príncipe"
puede dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual, pero
que dicha circunstancia no opera de manera automática,
sino que debe establecerse en cada caso" 588.

Posteriormente, el Consejo de Estado, en el año
2003, al hacer referencia a la ruptura de la ecuación
financiera del contrato, señaló:

"Ha sido una constante en el régimen
jurídico de los contratos que celebra la
administración pública, reconocer el derecho del
contratista al mantenimiento del equilibrio económico del
contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones
recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes
tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la
intangibilidad de la remuneración del contratista,
constituyen principios esenciales de esa relación con el
Estado…En efecto, se ha reconocido que el equilibrio
económico de los contratos que celebra la
administración pública puede verse alterado durante
su ejecución por las siguientes causas: por actos de la
administración como Estado y por factores externos
extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta
cuando la administración actúa como Estado y no
como contratante. Allí se encuentra el acto de
carácter general proferido por éste, en la
modalidad de ley o acto administrativo (hecho del
príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo
tributo, o la imposición de un arancel, tasa o
contribución que afecte la ejecución del contrato.
Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de
hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución
del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son
manejadas con fundamento en la teoría de la
imprevisión. Es necesario precisar la significación
y alcance del principio del equilibrio financiero en el con-
trato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina,
su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de
asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio
financiero del contrato no es sinónimo de gestión
equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una
especie de seguro del contratista contra los déficit
eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia
matemática rigurosa, como parece insinuarlo la
expresión "ecuación financiera". Es solamente la
relación aproximada, el "equivalente honrado",
según la expresión del comisario de gobierno
León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha
tomado en consideración; "como un cálculo", al
momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a
contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe
cuando resulta equitativo restablecerlo porque había sido
tomado en consideración como un elemento determinante del
contrato" 589.

Ahora bien, en casos concretos, particularmente el
contrato de obra pública, ilustrativo resulta observar un
Manual de contratación, como el del Instituto de
Desarrollo de Bogotá, D.C., que fue adoptado mediante la
Resolución Nº 7553 del 29 de diciembre de 2006 y en
cuyo numeral 6.4. se lee:

"Cuando se presenten circunstancias
sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato,
imprevistas y no imputables a quien resulte afectado y que
generen una pérdida económica en relación
con las condiciones originales pactadas, las partes adoptaran
medidas para su restablecimiento" (negrilla por fuera del
texto original).

Ahora bien, no hay que olvidar que "El esquema de
concesión se fundamenta en el supuesto de que el negocio
de los concesionarios es el de obtener la financiación
necesaria para la ejecución de las obras y su
mantenimiento previsto, mientras que las labores de
construcción y mantenimiento serán realizadas por
subcontratistas de los concesionarios" 590.

En consecuencia, de llegarse a producir "circunstancias
extraordinarias, anormales, imprevisibles, que surgen con
posterioridad a la celebración del contrato de
concesión de acuerdo con la teoría de la
imprevisión, bien por medidas que provengan del hecho del
príncipe, o por circunstancias de fuerza mayor o caso
fortuito, situaciones que derivan distintas consecuencias para el
contrato y a la economía del negocio jurídico" 591
y se produzcan alteraciones al equilibrio económico del
contrato, la administración debe proceder a su
restablecimiento, esto es, a conjurar cualquier situación
que esté afectando la ejecución del mismo, a
restablecer las cargas económicas, y en el caso que sea
pertinente a indemnizar lo que le corresponda.

Finalmente, también, en el contrato de
concesión, "En desarrollo del principio del equilibrio
económico del contrato, la administración debe
establecer las cargas económicas, mediante la
indemnización de daños y perjuicios ocasionados al
concesionario por rescate de la concesión
(reversión anticipada), o por supresión del
servicio, o cuando por cualquiera otra situación
administrativa que, ante el ejercicio de poderes exorbitantes de
ente público se vean lesionados los intereses
económicos del contratista" 592.

En suma, es objetivo de la entidad estatal mantener en
el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones
pactadas por las partes en el contrato; por ello, la
planeación contractual, es decir, prever en toda la medida
de lo posible, las condiciones óptimas desde el punto de
vista técnico y financiero del contrato, es deber de la
entidad, pero de surgir situaciones que rompan o alteren ese
equilibrio, bien sean previsibles o ajenas a las partes,
también es deber de las entidades estatales proceder a
tomar en el menor tiempo posible las medidas tendientes a
restablecer ese equilibrio contractual, so pena de someterse a su
restablecimiento, asumiendo mayores costos, que inciden no
sólo en las arcas del patrimonio público, sino en
la prestación de servicios públicos,
alterándose también ese principio fundamental del
interés general o público como esencia y finalidad
de la contratación estatal.

7.2. Causales de ruptura del equilibrio
económico del contrato
estatal

La Ley 80 de 1993 no hace referencia expresa a causas o
eventos que den lugar a la ruptura, "y no lo hace por cuanto es
imposible predecir todas las posibilidades que en un momento
determinado pueden implicar el cambio de las condiciones e
hipótesis tenidas en cuenta para contratar"
593.

Son diversas las situaciones, hechos o eventos que
pueden afectar la ecuación contractual la doctrina
menciona aquellas relacionadas: (i) con hechos producidos por el
hombre; o (ii) fenómenos surgidos de la naturaleza
anteriores o posteriores al contrato; (iii) acciones u omisiones
de las autoridades públicas; (iv) situaciones
económicas del país o de otros contextos. La
ruptura del equilibrio económico del contrato "Siempre dan
lugar al reconocimiento de los mayores costos en que hubiere
incurrido el contratista y al respeto de la utilidad inicialmente
prevista o connatural a un determinado contrato, dadas unas
específicas condiciones" 594.

Lo fundamental, entonces, es "establecer y verificar la
existencia de la situación que altera la ecuación,
la no responsabilidad de quien la padece y la comprobación
real de los mayores costos en que se hubiere incurrido" 595. No
sobra decir, que este instituto del equilibrio económico
es complejo y no ha sido pacífico en cuanto existen
diferencias respecto de su desarrollo teórico desde la
doctrina y la jurisprudencia colombianas.

Pero quizás puede surgir un acuerdo doctrinal, en
cuanto a los hechos y situaciones generadores de la ruptura,
así:

7.2.1. Hecho del Príncipe o
causas imputables al contratante
público

Se puede afirmar que para que se considere alterada la
ecuación, esto es, que sobrevenga durante la
ejecución de contrato, "configura el álea
administrativa que enmarca el llamado hecho del
príncipe la existencia de determinaciones estatales
de orden general y objetivo que "causen una verdadera
"alteración" o "transtorno" en el contenido del contrato,
o cuando la ley o reglamento afecte alguna circunstancia que
pueda considerarse como esencial, determinante, en la
contratación, y que en ese sentido fue decisiva para el
cocontratante. Es lo que sucede o puede ocurrir con la
sanción de nuevos impuestos, leyes sociales, medidas
económicas o monetarias, autorización para exportar
productos de la índole de los que deben ser
proveídos por el Estado según el contrato, etc."
596.

Cabe también anotar que el hecho del
príncipe en cada país se ampara en un orden
jurídico distinto, de acuerdo con las normas y principios
que orienten su desarrollo. En Colombia, específicamente,
"el factum principis es una figura jurídica que
le permite al contratista solicitar el reconocimiento de una
indemnización o compensación económica, en
los casos en que se presente una ruptura de la igualdad o
equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al
momento de contratar, imputable a una medida general y
abstracta.

"Que legítimamente adopte el Estado en ejercicio
de sus poderes normativos de intervención en la sociedad y
en la economía, y que no fue prevista por las partes al
momento de la celebración del contrato" 597.

En suma, la teoría del factum principis
se deriva de las normas consagradas en los artículos 4
numeral 8, 5 numeral 1 y 27 de la Ley 80 de 1993, dirigidas todas
al derecho que asiste a la parte afectada de restablecimiento de
la equivalencia o del equilibrio económico del contrato
cuando se altere por causas que no sean imputables a ella.
Así las cosas, "La teoría del factum
principis se aplica no sólo a los contratos de obra
pública y de concesión de servicios
públicos, que constituyen los servicios públicos
por excelencia, sino con carácter general a todos los
contratos que celebra la Administración Pública,
inclusive aquellos que tradicionalmente se han regulado
preponderantemente por el Derecho Privado" 598.

En el contrato de concesión, el hecho del
príncipe se define como el "azar administrativo, que se
presenta cuando la modificación de contrato proviene de
una autoridad administrativa diferente a la concedente, o que
siendo la concedente, da lugar a la reparación integral de
los per-juicios que sufre el contratista" 599.

En síntesis, en los contratos estatales,
incluidos el de obra pública y el de concesión, el
primer derecho que le asiste al concesionario es obtener
cumplidamente su remuneración y el mantenimiento del
equilibrio financiero del contrato, razón por la cual
corresponde a las entidades públicas, para cumplir los
cometidos legales de la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados que colaboran con ellas en la
consecución de los mismos, adoptar todas las medidas que
estén a su alcance para mantener durante el desarrollo y
ejecución del contrato las condiciones técnicas,
económicas y financieras existentes al momento de proponer
y de participar en la respectiva licitación
pública. Para ello, la Ley indica, expresamente, que tiene
la facultad de utilizar el mecanismo de ajuste y revisión
de precios, pero que además puede acudir a los
procedimientos de revisión y corrección de tales
mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la
ejecución y pactarán intereses
moratorios.

Y prevé también la Ley que, sin perjuicio
de la actualización o revisión de precios, en caso
de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la
tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el
valor histórico actualizado. Pero también ampara el
Estatuto Contractual al contratista cuando expresamente
señala que le asiste el derecho de recibir oportunamente
la remuneración pactada y a que el valor intrínseco
de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del
contrato.

En esa dirección, son claras las reglas del
juego, tendientes a mantener el equilibrio financiero del
contrato y en caso de ruptura de la ecuación contractual
proceder a su restablecimiento, el legislador también
previó que en los contratos estatales y en el caso que nos
ocupa, en el contrato de obra pública y de
concesión se mantendrá la igualdad o equivalencia
entre derechos y obligaciones de las partes surgidos al momento
de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha
igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien
resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo
posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.

Y las previsiones legales se completan, al establecerse
que para tales efectos, las partes suscribirán los
acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y
forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos
financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la
cancelación a las disponibilidades de la
apropiación; esto es, que en virtud del principio de
economía, la entidad se obliga a incluir en sus
presupuestos anuales una apropiación global destinada a
cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los
pagos, así como los que se originen en la revisión
de los precios pactados por razón de los cambios o
alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por
ellas celebrados.

Aun así, con este conjunto de previsiones
legales, las entidades públicas deben adoptar las medidas
necesarias que aseguren la efectividad de los pagos a los
contratistas y los reconocimientos a que haya lugar, bien sea en
la misma o en la siguiente vigencia fiscal de que se trate.

7.2.2. Ius variandi
contractual

Esta situación está dada por "El ejercicio
de las potestades excepcionales de que está dotada la
Administración y que puede generar mayores cargas
económicas por la alteración de las condiciones e
hipótesis tenidas en cuenta para contratar" 600.
Particularmente la referencia apunta a los casos en que "el
ejercicio de las potestades se ajusta a la ley pero impone
cambios que rompen la ecuación contractual. Así
ocurre, en tratándose de la modificación unilateral
que presupone el reconocimiento de las mayores obras, bienes o
servicios, o el pago de la utilidad esperada del negocio como
estaba estructurado, cuando se reduce significativamente el
alcance del objeto del contrato. También procede para el
caso de terminación unilateral y excepcionalmente para la
interpretación, ya que con su ejercicio no hay en realidad
alteración de lo pactado. Lo habría cuando se
verifica que la interpretación oficial implica el cambio
de especificaciones o características de los bienes,
servicios u obras que había ofrecido el contratista" 601.
En consecuencia, el derecho de indemnización por ejercicio
de la potestad del ius variandi del contrato encuentra
amparo legal en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 ya
mencionado; esto es, que los medios que allí prevé
la ley contractual (dirección general y responsabilidad de
ejercer el control y vigilancia de la ejecución del
contrato; cláusulas excepcionales al derecho común
de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes
nacionales y de caducidad en los contratos, y en los contratos de
explotación y concesión de bienes del Estado la
cláusula de reversión), pueden ser utilizados por
las entidades estatales para el cumplimiento del objeto
contractual y de los fines de la contratación.

De otra parte, en el contrato de concesión, "El
ejercicio del ius variandi de la administración
concedente constituye una excepción al principio de la
inalterabilidad o inmutabilidad de la relación
contractual, y aunque el concesionario debe obedecer las
modificaciones introducidas por la administración, esto
debe hacerse con el restablecimiento del equilibrio financiero si
fue afectado. De allí que las po- testades de exorbitancia
han de ser ejercidas atendiendo a criterios de razonabilidad,
proporcionalidad, oportunidad, necesidad y conveniencia
pública" 602.

En esa dirección, llama la atención la
doctrina colombiana, cuando se refiere al contrato de
concesión, y particularmente en la concesión de
servicios de transporte masivo de pasajeros, como en el caso
colombiano el Sistema de TransMilenio, al señalar: "Para
conservar el equilibrio financiero debe compensarse el ius
variandi de la propia Entidad Pública y cubrir la
diferencia entre el rendimiento de las tarifas y el coste
objetivo del servicio, por medio de subvenciones, cuando la
prestación del servicio es deficitaria" 603.

7.2.3. Incumplimientos obligacionales,
mayor

permanencia e intereses
moratorios

Cuando el legislador colombiano reconoce en el numeral 1
del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, que el incumplimiento
de las obligaciones en la ejecución del contrato contrae
la ruptura de la ecuación contractual, significa que asume
la postura de que el incumplimiento sí es causa de la
ruptura del equilibrio del contrato. Es lógico, entonces,
toda vez que el incumplimiento ocasiona cambios en las
condiciones pactadas de ejecución del contrato e incluye
posiblemente mayores costos para el contratista.

La doctrina ilustra la situación anotando que "En
la órbita estatal se genera responsabilidad contractual
por el incumplimiento de obligaciones, cuando entrega estudios y
datos equivocados que inciden en la ejecución de contrato;
por ejemplo, cuando las redes subterráneas de servicios
públicos no se encuentran ubicadas por donde
señalaban los planos sino por otro lugar que implica
cambiar el sistema constructivo o mayores tiempo y costo en la
ejecución de la misma obra, así como cuando
están desfasados o errados los datos y estadísticas
que suministra para ser tenidos en cuenta por los oferentes para
la estruc-turación financiera del negocio. Esta
situación nos traslada al tema de mayor permanencia en
obra, de tanta frecuencia en los contratos de obra,
particularmente" 604.

Ahora bien, desde los aportes de la doctrina colombiana,
se definen los otros dos conceptos, enunciados como mayor
permanencia en la obra, que responde "al cambio del factor
tiempo en la ejecución del contrato. Por hechos no
imputables al contratista y en la inmensa mayoría de casos
por el desconocimiento oficial de obligaciones y deberes,
especialmente surgidos durante la fase preparatoria y de
pla-neación, el objeto del contrato no se realiza en el
tiempo estipulado sino en uno mayor" 605. Se precisa que en este
tiempo de mayor permanencia no se generan nuevas obras, porque de
ser así, se estaría ante un hecho considerado en el
marco de la teoría de la imprevisión. De lo que no
queda duda es que el plazo pactado también determina el
precio de contrato, de tal suerte que si aquel se altera es
posible que pueda incidir sobre el último, o al menos
ocurre con frecuencia que el contratista acude a esa tesis para
pedir a la administración modificar también el
precio pactado, comoquiera que la oferta diseña su
propuesta económica atendiendo un determinado tiempo de
ejecución del contrato. "Si éste cambia, así
la obra sea la misma, por lo general se causan unos costos
mayores a los previstos que en tanto obedezcan a incumplimientos
de obligaciones y cargas de la entidad, deben ser reconocidos en
aras de mantener incólume la ecuación contractual"
606.

Finalmente, los intereses moratorios se causan
cuando la entidad cumple a destiempo la obligación de pago
o reconocimiento del valor del contrato, razón por la cual
reproduce un perjuicio que debe ser resarcido a través de
este tipo de interés. La doctrina, nos acerca a dicho
concepto, señalando que "La tasa moratoria será la
estipulada por las partes en el contrato y en cuyo pacto han de
observar los límites legales que establecen los
ordenamientos mercantil, si se está en frente de un
negocio regido por ese estatuto, o civil, según el caso.
El silencio de los contratantes da lugar a aplicar la tasa
supletiva que la normatividad regula y que según las voces
del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993
corresponde al doble del interés legal civil sobre el
valor histórico actualizado" 607.

Este pago de intereses debe ser asumido por la entidad
pública contratante, sin que por ello incurra en
detrimento patrimonial, en tanto la Administración debe
soportar las cargas que sean consecuencia de los trámites
que para el efecto imponga la ley, así como por las
limitaciones que tenga el servidor público responsable por
causas legales y administrativas, tales como los trámites
de disponibilidades y registros presupuestales, anulaciones de
los mismos, la realización de armoni-zaciones
presupuestales, limitaciones presupuestales, procedimientos
financieros, de tesorería, cumplimiento de los manuales y
del pago sometido a turnos, el recurso humano disponible, etc.,
pues son actuaciones que encuentran pleno respaldo en normas
superiores como el Decreto 111 de 1996 y los deberes
señalados en la Ley 734 de 2002.

7.2.4. Teoría de la
imprevisión y sujeciones

materiales imprevistas

En Colombia, la llamada teoría de la
imprevisión contractual ha seguido, en parte, las
directrices de la jurisprudencia francesa; no obstante, en el
Consejo de Estado, en los casos de riesgo imprevisible, su
jurisprudencia "se ha caracterizado por conceder al particular
contratista una compensación integral, completa, plena y
razonable, de todos aquellos mayores costos en los que
debió incurrir para lograr la ejecución de
contrato" 608.

Encuentra respaldo legal la aplicación de la
teoría de la imprevisión en el artículo 5 de
la Ley 80 de 1993, no obstante lo cual, aclara la doctrina que si
se analiza con detenimiento dicha norma, "es posible identificar
que se contemplan dos formas de indemnización diferentes:
una indemnización hasta un punto de no pérdida, que
no implica garantizar las utilidades, por la ocurrencia de
situaciones imprevistas no imputables a los contratistas. Y una
indemnización plena, que restablece el equilibrio
económico pactado al momento de la suscripción del
contrato, en los casos originados por incumplimiento de la
administración contratante" 609.

Entonces, la imprevisión surge como un
fenómeno extraordinario que no pudo preverse en el normal
desarrollo de los acontecimientos ligados a la ejecución
del contrato; eso significa que es imprevisible para las partes;
en eso descansa la compensación que ha de suce- derse a
ello, en que ha de acreditarse que lo acontecido era realmente
imprevisible.

Y es clara la doctrina al señalar que "En el
ordenamiento positivo colombiano la teoría de la
imprevisión, o doctrina del riesgo imprevisible, ha sido
reconocida expresamente por el legislador y la jurisprudencia;
aun cuando fue decepcionada primero en el Derecho Privado y
más tarde en el Derecho Administrativo" 610. Corresponde
justamente al artículo 868, como lo reseña la
doctrina, la formulación de dicha institución
jurídica, así:

"Artículo 868. Revisión del
contrato por circunstancias extraordinarias. Cuando
circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles,
posteriores a la celebración de un contrato de
ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o
agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de
una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente
onerosa, podrá ésta pedir su
revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias
que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si
ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso
contrario, el juez decretará la terminación del
contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos
aleatorios ni a los de ejecución
instantánea".

Y la doctrina también se encarga de
señalar que, no obstante que en el Derecho Público
no había una norma jurídica que hiciera extensiva
la aplicación de la teoría de la imprevisión
a los contratos administrativos, ello no fue óbice para
que la jurisprudencia administrativa reconociera dicha
institución jurídica, atendiendo la reglas civiles
de integración normativa 611.

En materia jurisprudencial el Consejo de Estado ha
señalado con toda claridad, frente a la teoría de
la imprevisión, lo siguiente:

"Si el cumplimiento del contrato para el contratista se
hace más oneroso por situaciones imprevistas, éste
no se exonera de cumplir pero puede pedir a la
administración la revisión del contrato en sus
términos financieros. El derecho del contratista se limita
entonces a lograr de la administración una ayuda parcial
que equilibre el quebranto económico causado por dichas
circunstancias. Pero ese acontecimiento excepcional que rompe el
equilibrio financiero debe ser en un todo ajeno a la voluntad de
las partes; y por ende, no ha debido entrar en las previsiones
normales que tuvieron en cuenta al celebrar el contrato"
612.

Ahora bien, la teoría de la imprevisión se
resume en lo esencial, al abordar el contrato de
concesión, así: "La modificación del
contrato de concesión por hechos y situaciones
sobrevivientes en la ejecución del contrato, se presentan
cuando concurren circunstancias que afectan la normalidad
inicialmente prevista en el contrato de concesión…
En Colombia, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que la
imprevisión o azar económico, reaplica en los
contratos de concesión dado su carácter de tracto
sucesivo, y supone que los hechos que den lugar a la ruptura
económica sean imprevisibles y de índole
excepcional, como una grave crisis económica; que sean
ajenas a la voluntad de las partes y que trastornen gravemente la
forma como debe ejecutarse el contrato" 613.

En cuanto a las sujeciones materiales imprevistas, la
doctrina se ocupa de ellas, indicando que "La diferencia entre
las dificultades materiales imprevistas y la teoría de la
imprevisión, radica en la oportunidad en la cual se
presenta el álea extraordinaria, pues en el primer caso,
se trata de problemas concomitantes a la preparación y
perfeccionamiento del contrato que razonablemente no pudieron ser
previstos por las partes al momento de su celebración; por
ejemplo, la presencia de roca dura en una proporción
superior a la que indican los estudios de suelos, lo que afecta
la economía del contrato porque incrementa los costos de
excavación, mientras que en el segundo supuesto las
dificultades que trastornan la economía de contrato,
siendo también imprevistas e imprevisibles por las partes
al momento de su celebración, se presentan durante su
ejecución. En ambos casos la Administración tiene
la obligación de reconocerle al contratista una
reparación integral que el permita el restablecimiento
pleno de la equivalencia e igualdad entre los derechos y
obligaciones, surgidos al momento de la presentación de la
oferta o de perfeccionamiento del negocio jurídico"
614.

En suma, coinciden los doctrinantes cuando afirman que
"La equivalencia económica de contrato puede afectarse por
la existencia de fenómenos naturales ocultos al momento de
la celebración de contrato, imprevistos e imprevisibles,
que tornan excesivamente oneroso el cumplimiento de la
prestación" 615 o que "las sujeciones técnicas o
materiales imprevistas son hechos de la naturaleza no previstos e
imprevisibles que tienen un efecto técnico sobre la
ejecución del contrato, alterando el equilibrio
económico del mismo. Con razón se ha dicho que se
trata de dificultades de orden geológico y por eso son
propias del contrato de obra o de concesión de obra" 616.
Son entonces eventos naturales no frecuentes de relativa
ocurrencia.

7.2.5. Caso fortuito o fuerza
mayor

El caso fortuito o la fuerza mayor son institutos
jurídicos definidos en el Código Civil colombiano,
así:

"Artículo 64. Fuerza mayor o caso
fortuito. Artículo subrogado por el artículo
1º de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se
llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.".

Norma que se precia concordante con el dispositivo del
artículo 1604 del mismo Estatuto Civil,
así:

"Artículo 1604. Responsabilidad del
deudor. El deudor no es responsable sino de la culpa
lata en los contratos que por su naturaleza solo son
útiles al acreedor; es responsable de la leve en
los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las
partes; y de la levísima en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa
debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso
fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega.

Todo lo cual, sinembargo, se entiende sin perjuicio de
las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes" (la negrilla por fuera del
texto original).

Como se puede apreciar en las normas precedentes, su
causa está en hechos humanos o de la naturaleza que
repentinamente suceden y a los cuales no se puede resistir.
"Implica esto que impide o imposibilita la ejecución del
contrato, por lo que se impone su terminación en el estado
en que se encuentre y su liquidación" 617.

En materia contractual estatal ha de irse, en todo caso,
como lo señala la doctrina colombiana, más
allá del ámbito de la exoneración de la
culpa, para abordar el análisis desde la perspectiva de
los riesgos, en el sentido de "definir a cargo de qué
parte contratante están los efectos que se derivan del
caso fortuito o fuerza mayor. Vale decir, que la obra destruida
por el hecho, además de que no origina responsabilidad del
contratista, implica el reconocimiento y pago de los trabajos
ejecu-tados o por el contrario deberían ser asumidos por
el contratista" 618.

En consecuencia, quien perdería sería la
entidad estatal como dueña de la obra, por así
decirlo, dando a entender tal afirmación que la entidad
debe proceder a reconocer los perjuicios que produce la
ocurrencia del caso fortuito o la fuerza mayor, y como ya se
anunció, proceder a la terminación del contrato,
salvo que las partes hayan acordado cosa distinta. En todo caso,
la protección de las partes frente al fenómeno del
caso fortuito o fuerza mayor encuentra respaldo normativo
implícito en el Estatuto Contractual -Ley 80 de 1993- en
sus artículos 5 numeral 1 y el artículo 27, tantas
veces citados, en cuanto al derecho que les asiste de igualdad o
equivalencia del contrato cuando la ecuación contractual
se altera por razones no imputables a quien resulta
afectado.

Otra arista de la doctrina va más allá, y
reconoce que la fuerza mayor "es una categoría de la
Teoría General del Derecho, que en el marco de la
contratación administrativa, produce una dualidad de
efectos jurídicos: en primer término, es una causal
de exoneración de responsabilidad por el incumplimiento de
las obligaciones de una parte, y en segundo lugar, es una fuente
de derechos y obligaciones derivada de la excesiva onerosidad
sobrevenida en el cumplimiento de una prestación. Esta es
una diferencia de la contratación administrativa con la
contratación civil, en la cual la fuerza mayor opera
exclusivamente como causa de responsabilidad del deudor por la
ruptura del vínculo de causa-lidad entre el daño
antijurídico y el incumplimiento de la obligación"
619.

Es decir, en el Derecho Contractual Público los
alcances en cuanto a los efectos jurídicos de la fuerza
mayor es más amplio que en el Derecho Civil, en la medida
en que actúa de una parte como causal de
exoneración de responsabilidad civil del deudor, y de otra
parte, actúa como fuente del derecho a la
indemnización de una de las partes o mejor de la parte
afectada; esto, fundamentalmente, por el principio esencial de la
contratación pública, es decir, de su finalidad de
garantía del interés público o general de
los asociados; es decir, protección del patrimonio de los
administrados, reciprocidad de las prestaciones y buena fe y
protección al contratista como verdadero colaborador en la
prestación de servicios públicos, imponen la carga
de que la administración responda en los eventos que se
puedan acaecer por esta vía a través del
restablecimiento de la equivalencia económica del
contrato, cuando se produzca una alteración como
consecuencia de un fenómeno de fuerza mayor que indique
mayores costos para el cumplimiento de la prestación
contractual.

Significa lo anterior, que del caso fortuito o la fuerza
mayor nace a la vida jurídica una fuente de obligaciones
para la administración pública, que se traduce en
términos prácticos, en que si la ocurrencia del
fenómeno extraordinario genera mayor onerosidad para el
contratista, surge el necesario reconocimiento indemnizatorio con
el fin de restablecer la equivalencia económica del
contrato. Así de nuevo, la doctrina se ubica, en materia
contractual estatal, en la tesis del riesgo sobrevenido, que
marca la diferencia con los postulados del Código Civil en
su artículo 2057 620, comoquiera que la excepción a
la regla de esta norma se presenta justamente en "la
contratación administrativa donde las pérdidas,
averías o destrucciones de las obras, maquinarias y
equipos, que sean consecuencia de un fenómeno que pueda
calificarse como fuerza mayor, no sólo le permite al
contratista exonerarse de responsabilidad sino le otorga el
derecho a obtener de la Administración una
indemnización de daños y perjuicios que sufra por
este concepto" 621.

En cuanto a lo específico de los contratos de
concesión, mientras no se pacte estipulación en
contrario, conforme a la regla del numeral 1 del artículo
5 del Estatuto Contractual, la entidad pública contratante
asume los riegos de la fuerza mayor o el caso fortuito que pueden
alterar el equilibrio económico en contra del contratista,
pero sólo en el punto en el que no derive pérdida
en el contrato. Pero si el equilibrio se rompe contra la entidad
pública contratante de la concesión, tiene derecho
a un restablecimiento, que puede implicar una revisión de
precios, conforme a la regla del artículo 4 numeral 3 de
la Ley 80 de 1993, sin violentar derechos del contratista"
622.

Ahora bien, "si quien invoca la ruptura es el
concesionario, ésta debe analizarse conforme a la
fórmula de la remuneración que se pactó con
él y de la conservación del valor adquisitivo de
tal remuneración. Si quien invoca la ruptura es el
concedente estatal, puede solucionarse con una revisión de
precios pactados, y en otros casos el valor de los derechos y
obligaciones de la entidad contratante se mide por la aptitud de
los bienes y servicios contratados para atender las necesidades
públicas" 623.

Significa lo anterior que el contrato de
concesión como lo prevé la Ley, gravita en todo
caso sobre su finalidad esencial, que es el interés
público o general, y que en virtud de ello, las partes
responden a sus obligaciones en el curso normal del contrato. De
sucederse fenómenos extraños a lo pactado, se
determinan las causas que los originaron, para restablecer la
igualdad de las partes frente a sus derechos y obligaciones y
proceder a restablecer la ecuación contractual cuando de
ello se derive la necesidad de hacerlo, dado el grado de
afectación que se ocasione al cumplimiento de las
prestaciones pactadas durante su ejecución.

En suma, la doctrina señala que "Los riesgos de
fuerza mayor y caso fortuito hacen relación a hechos
imprevisibles e irresistibles, como circunstancias naturales, un
terremoto, deslizamiento, derrumbe, la prohibición de los
permisos de trabajo para expertos extranjeros por parte de las
autoridades nacionales, etc. Ello conduce a la disminución
de ingresos y a la interrupción del servicio", y en
consecuencia la administración debe proceder a tomar las
medidas que vayan al caso de manera inmediata para restablecer el
equilibrio económico del contrato.

7.3. Riesgos contractuales y
garantía de la utilidad inicialmente
prevista

En la ejecución de los contratos suelen
presentarse comúnmente riesgos de distinta naturaleza que
pueden llegar a afectar el ejercicio de las prestaciones pactadas
por las partes, razón por la cual la Ley, la
jurisprudencia y la doctrina se han ocupado del principio de la
equivalencia económica del contrato estatal como elemento
que se integra al proceso contractual propiamente
dicho.

Así en vida de contrato, o más
técnicamente, durante la vigencia del contrato o el
cumplimiento de su plazo de ejecución, particularmente en
los contratos de obra pública y de concesión de
infraestructura, pueden acontecer situaciones de orden social,
económico o político, como circunstancias que no
existían al momento de perfeccionarse el contrato y que
conducen a la alteración de la equivalencia
económica de las prestaciones mutuas de las partes, bien
sea por ocurrencia desencadenada por una de ellas o por
fenómenos ajenos a su voluntad, generándose unos
riesgos que afectan de manera importante su ejecución o el
normal desarrollo de sus prestaciones.

Si bien el contrato de concesión tiene las
garantías comunes de todos los contratos estatales,
también tiene unas exigencias especiales, por tratarse en
el caso particular de la experiencia colombiana, de un contrato
especial, "por su objeto, por su forma de ejecución, por
su financiamiento, plazo, regulación, y por la
destinación que tiene de satisfacer una necesidad
pública, como la de prestar un servicio público de
transporte masivo urbano local, con el desafío de
modernizar un nuevo modelo de gestión en donde exista una
nueva sinergia entre lo público y lo privado; es decir, el
interés público regulado por un ente estatal y el
privado ejecutor del proyecto que previa garantía de una
inversión con rentabilidad, le apuesta a una
política pública estatal" 624.

Surgen entonces tres elementos diferenciados pero a la
vez inte-gradores de la colaboración de lo privado a lo
público orientada tres funciones, así:

(i) Responsabilidad del Estado de desarrollar
políticas públicas destinadas a solucionar
problemas sociales y de la comunidad con criterios de
eficiencia.

(ii) Satisfacer necesidades de movilidad de los usuarios
de servicio público de transporte urbano.

(iii) Lograr la utilidad en términos de
rentabilidad que recibe el concesionario privado al tiempo que es
un colaborador del Estado y de la comunidad en la
consecución de los fines que le son propios
625.

Como se señaló, además de las
garantías comunes, "El Estado cuenta con la
garantía de la calidad de los bienes y servicios de
concesionario que previamente evalúa, además de
contar con la garantía del sector financiero que
suministrará al concesionario los créditos y
recursos necesarios para la ejecución del proyecto en el
evento de que fuere adjudicado, y siendo así no se
pondrá en peligro la ejecución de la
concesión. La garantía del concesionario es la
responsabilidad del Estado, que le garantiza desde el principio
un plazo en el que desarrollará el proyecto con unos
flujos de un horizonte que le permitan la recuperación del
capital invertido mediante sistemas de amortización,
así como también la obtención de una
rentabilidad. Esto se garantiza con los respectivos certificados
de disponibilidad presupuestal y con el contrato de
concesión donde el Estado a través de
estipulaciones asume estas obligaciones y responsabilidades"
626.

La estructuración de la administración del
riesgo en los contratos de concesión para la
operación de los servicios troncales en la
operación del Sistema de TransMilenio, como experiencia
piloto en Colombia y particularmente en Bogotá, permite
que en los contratos de concesión la distribución
de riesgos sea conforme a la tendencia moderna y la experiencia
en las concesiones viales para los contratos de concesión
de tercera generación; así el Fondo de
Contingencias 627 que constituye el respaldo o la garantía
a los concesionarios, que siempre su participación en los
ingresos del Sistema va a ser determinada conforme al valor de la
tarifa técnica que se actualiza de acuerdo con el
Índice de Precios al Consumidor -IPC- de manera mensual
628.

Es decir, el Fondo siempre le va a brindar la
garantía al concesionario respecto de sus ingresos
teniendo en cuenta el IPC, independientemente del monto de la
tarifa del usuario, "ya que este es la super-garantía que
cubre todas las eventualidades de riesgo en las que puede
incurrir el Sistema por lo que en economía se denomina
exter-nalidades que afecten la canasta de costos en que incurran
los operarios para operar" 629. Esto no excluye que en el
contrato se incluyan algunos riesgos que asume el concesionario,
especialmente aquellos asociados con la variación de
precios en los insumos de operación que pueden ocasionar
impacto en los costos y en el retorno de la inversión
prevista por el concesionario y teniendo en cuenta,
además, la auto-sostenibilidad del Sistema, como principal
fuente en materia de financiación de costos, gastos y
utilidad de los agentes.

Se clasifican otro tipo de riesgos según la etapa
de operación que corresponda en cada caso, los cuales se
trataron con mayor deteni-miento en otro trabajo
específicamente dedicado al tema de riesgos.

Luego de la expedición de la Ley 1150 de 2007, la
garantía de la utilidad inicialmente prevista se mantiene
pero condicionada a que si se rompe la ecuación
contractual sea por una causa cuyo riesgo sea asumido por la
parte contraria a quien lo reclama.

7.4. Restablecimiento del equilibrio
económico del contrato estatal

La Ley 80 de 1993 trae expresas previsiones para el
restablecimiento del equilibrio económico del contrato;
sólo se mencionaran en virtud de que ya se ha hecho
suficiente alusión a ellas, para pasar a pro-fundizar lo
propio en el contrato de concesión. En ese orden de ideas,
se ocupa de tan fino y complejo asunto el numeral 14 del
artículo 25 de la citada Ley 80, al establecer que las
entidades estatales deben incorporar en sus presupuestos anuales
una partida global para pagar los gastos que se originen con el
restablecimiento del equilibrio económico y financiero del
contrato.

Establece la Ley 80, en artículo 4 numeral 9, que
es deber de la entidad estatal actuar de tal modo que por causas
a ella imputables no sobrevenga una mayor onerosidad en el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y que
en observancia de dicho fin, en el menor tiempo posible
corregirán los desajustes que pudieren presentarse y
acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para
precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias
o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse; pero
además, en su artículo 75 parágrafo 2,
prevé la norma que el juez contencioso administrativo en
caso de condena en procesos originados en controversias
contractuales, si encuentra la existencia de temeridad en la
posición no conciliatoria de alguna de las partes,
condenará a la misma o a los servidores públicos
que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a
cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a
doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales.

A las anteriores previsiones legales se suman una serie
de mecanismos de arreglo directo entre las partes, como los
previstos en los ar-tículos 25 numeral 5; 27 inciso 2; 60
incisos 2 y 3; y 68 de la Ley 80 multicitada, que en su orden
establecen: en virtud del principio de economía se
adoptarán procedimientos que garanticen la pronta
solución de las diferencias y controversias que con motivo
de la celebración y ejecución del contrato se
presenten. En los contratos estatales se mantendrá la
igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al
momento de proponer o de contratar, según el caso. Si
dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a
quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor
tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los
acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y
forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos
financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la
cancelación a las disponibilidades de la
apropiación de que trata el numeral 14 del artículo
25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las
medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y
reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente
vigencia de que se trate. También, en la etapa de
liquidación, las partes acordarán los ajustes,
revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los
acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las
partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder
declararse a paz y salvo, y además, las entidades
estatales y los contratistas buscarán solucionar en forma
ágil, rápida y directa las diferencias y
discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias
acudirán al empleo de los mecanismos de solución de
controversias contractuales previstos en esta ley, y a la
conciliación, amigable composición y
transacción.

Es decir, la Ley se ocupa de tomar las previsiones
posibles para salvaguardar el equilibrio económico y
financiero de contrato.

Ahora bien, respecto del contrato de concesión,
la Doctrina colombiana deja de presente que "La doctrina y la
jurisprudencia conocen el equilibrio económico de los
contratos específicos, es decir, entre las prestaciones y
el objeto de cada contrato en particular, pero no existen
antecedentes sobre el equilibrio financiero de los contratos de
concesión en relación con otros contratos con el
mismo concedente, distinto objeto, distintos concesionarios, pero
que en los distintos objetos se complementan entre sí para
la operación de un Sistema complejo como es TransMilenio"
630.

En ese sentido, el contrato de concesión, en el
concepto de equilibrio económico incluye la
distribución de riesgos entre las partes, ya sea de forma
explícita o implícita; por lo tanto, "El reparto
contractual de riesgos en particular cuando es explícito,
supone que la ocurrencia de los siniestros respectivos era
previsible, por lo tanto no da lugar, en principio, a que el
contratista pueda reclamar un restablecimiento del equilibrio
económico". Esto significa que la carga de la prueba
respecto de la ocurrencia del siniestro es tan excepcional que no
se pudo prever, causándose una afectación
importante al cumplimiento de las prestaciones pactadas, para dar
pasó así a la reclamación del contratista
del restablecimiento del equilibrio económico de contrato
con fundamento en el numeral 1 del artículo 5 de la citada
Ley 80.

Cuando el equilibrio económico del contrato se
rompe por causas no imputables al contratista, tiene derecho a su
restablecimiento parcial; es decir, "a que se le restituya la
ecuación primera, en lo necesario para que no experimente
una pérdida como resultado del contrato, conforme al
numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993,
razón por la cual la ley no garantiza la ganancia del
contratista, sino que dentro del concepto de equilibrio
económico garantiza que el contratista no tendrá
pérdidas" 631.

Relevante resulta aducir a la experiencia colombiana, en
cuanto a los contratos celebrados entre TransMilenio y sus
agentes privados, comoquiera que ellos son contratos de
concesión, en la medida en que TransMilenio entrega una
infraestructura para que los concesionarios la exploten, a cambio
de una participación del valor de los pasajes. En ese
sentido, "Cualquier estudio sobre una eventual ruptura de
equilibrio económico debe partir de la base que al momento
de proponer existía igualdad o equivalencia entre los
derechos y obligaciones que las partes asumieron, teniendo en
cuenta además que como parte del equilibrio
económico y financiero del contrato, debe tenerse en
cuenta los be-neficios que obtiene la comunidad y que fueron
causa o motivo para que la entidad estatal realizara los
contratos, conforme al artículo 1525 del Código
Civil 632, ya que debe suponerse que las entidades estatales al
contratar deben asegurarse de que la remuneración acordada
al contratista justifique no sólo los costos del proyecto,
sino que además este haya de beneficiar a la comunidad"
633.

En suma, hoy en día la Legislación
Contractual, esto es la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150
de 2007, consagran para el contratista el restablecimiento del
equilibrio económico y financiero de contrato como uno de
sus derechos, en punto de no pérdida, pero no en
protección de la obtención de utilidades, como lo
predicaba el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 80,
apartado que fue derogado por el artículo 32 de la
mencionada Ley 1150. El restablecimiento, entonces, como bien se
ha dicho, debe alcanzar para compensar todos los gastos, con el
fin de no causar pérdidas al contratista. La doctrina va
hasta que "La ocurrencia de hechos sobrevivientes, anormales e
imprevisibles lo que genera el cambio de condiciones, el que
erige, entonces, en inevitable como obligatorio mecanismo de
recuperación de la ecuación contractual"
634.

Finalmente y para dar mayor alcance al contrato de
concesión, anticipa la doctrina colombiana que
"También es posible que las partes prevean de manera
anticipada algunas modalidades de restablecimiento de la
ecuación financiera. Así se encuentra, por ejemplo,
en contratos de concesión en los que se estipula que la
ruptura del equilibrio se puede remediar mediante la
ampliación del plazo o el aumento de tarifas. Modalidades
por supuesto aplicables en cuanto sean idóneas para lograr
el cometido buscado, ya que muchas veces, dependiendo de la causa
de la ruptura, no sirven para el restablecimiento o no son
suficientes, en cuyo evento deberían ser adicionadas con
otras formas como sería un reconocimiento económico
de manera inmediata para frenar situaciones apremiantes de
iliquidez que no se solucionan sino que se ahondan, si se
pretende corregirlas con ampliaciones del plazo por sucederse en
muchos años" 635.

Capítulo Octavo

RÉGIMEN PATRIMONIAL
DEL

CONTRATO ESTATAL DE
OBRA

PÚBLICA Y DE CONCESIÓN
DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE

Generalmente los contratos de obra pública y de
concesión de infraestructuras del transporte se realizan a
través de macro proyectos o mega proyectos que requieren
grandes inversiones económicas y fi-nanciaras que a su vez
generan empleo a la sociedad y se dirigen hacia el interés
público o general como medios o mecanismos idóneos
a través de los cuales se prestan importantes servicios
públicos a la comunidad.

En ese contexto, como proyecto de inversión, su
complejidad es alta, razón por lo cual desde el punto de
vista contractual su objeto, obligaciones, plazo, precio o
cuantía y demás cláusulas comunes y
especiales del contrato estatal deben estar clara y precisamente
definidas con el fin de generar condiciones de sostenibilidad y
estabilidad del con-trato no sólo en los términos
inicialmente establecidos en el pliego de condiciones de la
licitación pública y en consecuencia en el texto
del contrato.

En esa dirección, se abordarán los
desarrollos de esta octava parte.

8.1. El régimen patrimonial de
los contratos estatales en las fases precontractual, contractual
y poscontractual

El profesor Luis Díez-Picazo 636,
catedrático de Derecho Civil en España, nos
ilustra, de manera sencilla, sobre las fases de la vida del
contrato, indicando que desde la doctrina tradicional se
distinguen tres (3) fases o momentos principales que son: la
generación del contrato, el perfeccionamiento y su
ejecución. En la fase de generación se surte el
proceso interno de formación del contrato; se trata,
entonces, de un proceso preparatorio, a partir del cual se dan
una serie de actos, entre los cuales se destaca el consentimiento
contractual, para pasar al perfeccionamiento, en el que se
encuentra la expresión de la voluntad de las partes y nace
a la vida jurídica el contrato como tal, y por
último la ejecución o consumación, comprende
el período de cumplimiento contractual o
realización de las prestaciones derivadas de
contrato.

En el caso concreto del contrato de concesión,
Colombia ha venido orientando sus esfuerzos para que los
proyectos de concesiones sean contratados y ejecutados de una
forma transparente, adecuada, eficiente y oportuna, en
dirección a un proceso licitatorio que observe las mismas
características.

Es decir, los esfuerzos estatales se concentran en la
pulcritud de los procedimientos y trámites de orden
jurídico, pero hay algún descuido en la parte
técnica, de tal forma que "El área técnica y
en particular la gerencia del proyecto e interventoría
durante las fases de estructuración, diseño y
ejecución han recibido poca atención, lo que hace
que en Colombia estas áreas tengan desarrollo pobre y
constituya el motor de ineficiencias, baja calidad y proclive a
la corrupción" 637.

En ese orden de ideas, resulta muy útil volver la
mirada a los importantes aportes de la doctrina española,
que nos recuerda que la concesión es aquel "contrato que
se celebra entre el administrador de una infraestructura o
servicio con un consorcio privado por el cual se le transfiere a
este último su gestión y financiación por un
período de tiempo fijo o variable, pero acordado
contractualmente" 638.

Sumamente ilustrativa resulta la consideración
acerca de "la concesión como un concepto jurídico y
económico que se aplica con frecuencia en la
gestión de numerosas infraestructuras pero también
en la gestión de servicios como es el caso de las
concesiones de transporte urbano e interurbano, de recogida de
basuras, de residuos sólidos urbanos, etc."
639.

Y cabe entonces acudir a la diferenciación de las
concesiones de infraestructura con otro tipo de contratos de la
Administración Pública, con fundamento en tres
características diferenciales que aporta la Doctrina
española, así:

"(i) La Transferencia de riesgos, especialmente el
riesgo de la demanda, al sector privado, con independencia de que
dichos riesgos se puedan encontrar mitigados por el
concedente.

(ii) La transferencia de activos por parte del
concedente al sector privado, pero sin que dicha transferencia
implique una cesión de la propiedad de dichos activos, que
sigue en manos de la Administración.

(iii) El establecimiento de un plazo, fijo o variable,
acordado con-tractualmente, a partir del cual el derecho a
gestionar dichos activos revertirá de nuevo al concedente"
640.

Precisa la Doctrina española que la primera de
las características "permite diferenciar las concesiones
de infraestructuras de los contratos de construcción y de
explotación, ya que, mientras en el primer caso el riesgo
de tráfico es transferido al sector privado, en el segundo
caso la contraprestación que percibe el contratista es
independiente del tráfico que circula por la
infraestructura" 641.

En cuanto a las otras dos características
descritas anteriormente, "diferencian a una concesión de
una privatización regulada, ya que en este último
caso la cesión de los activos es total y por tiempo
indefinido, con independencia de que el sector público
imponga unas condiciones regulatorias determinadas"
642.

Lo anterior resulta particularmente ilustrativo para
abordar desde la Doctrina colombiana, de forma general, casi
enunciativa, las principales etapas o fases de orden legal,
técnico y financiero que se abordan para la
preparación, ejecución y liquidación de un
contrato de con- cesión, específicamente del
contrato cuyo objeto es la prestación del servicio de
transporte masivo urbano, particularmente del Sistema
Trans-Milenio en la ciudad de Bogotá, señalando
previamente la triple función que se desprende de este
tipo de contrato, la responsabilidad del Estado de (i)
implementar políticas públicas tendientes a
solucionar problemas sociales y de la comunidad en
términos de la eficiencia en la prestación de
servicios públicos básicos o esenciales para la
lograr calidad y vida digna de los asociados; (ii) la
satisfacción de necesidades de movilidad de los usuarios
del servicio; y (iii) la utilidad en términos de
rentabilidad que recibe el concesionario privado al tiempo que
les colabora al Estado y a la comunidad en la consecución
de los fines que le son propios 643.

En esa dirección los principales pasos para la
elaboración, adjudicación, suscripción y
ejecución del contrato de concesión cuyo objeto es
la explotación y prestación de un servicio
público de transporte masivo, moderno y urbano,
son:

8.1.1. Preparación del contrato y
proceso de

selección del
contratista

En particular se observan las reglas de los
artículos 209 de la Carta Política ya ampliamente
mencionado, sobre los principios que rigen la
Administración Pública y los predicados de los
artículos 2, 6, 7, 14 y 32 de la Ley 80 de 1993, ya
también suficientemente mencionados
anteriormente.

En suma, es pertinente anotar que en correspondencia con
esas normas, en Colombia la selección del concesionario
siempre se realiza por licitación pública,
observando los principios previstos en la Ley 80, especialmente
los de libre concurrencia, selección objetiva,
transparencia, responsabilidad, seleccionando a quien mejor
consulte los intereses de la autoridad pública en
vía de garantizar el interés público o
general. Con precisión, la Ley 80 en su artículo
30, parágrafo, define la licitación como el
procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula
públicamente una convocatoria para que, en igualdad de
oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione
entre ellas la más favorable 644. Al respecto dijo la
Corte Constitucional:

"La defensa del principio del interés general no
sólo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y
la estructura de la contratación administrativa, pues
sólo son válidos y admisibles jurídicamente
el procedimiento precontractual, el contrato y los actos de
ejecución del mismo que se inspiran o tienen como
propósito el cumplimiento o la satisfacción de las
necesidades de la colectividad. Desde esta perspectiva, el
concepto de interés público se consolida como el
sustento más importante y la justificación de la
contratación administrativa, por lo que la ausencia del
mismo en el acuerdo de voluntades genera graves consecuencias
para el contrato y para los servidores que lo
diseñaron".

8.1.2. Estudios, diseños,
oportunidad, conveniencia,

justificación y evaluaciones
previas

En este aspecto se han encontrado grandes debilidades y
falen-cias, advirtiendo la doctrina que "El proceso selectivo
debe estar precedido de unos estudios y evaluaciones previas, ya
que el éxito del futuro negocio jurídico depende de
la debida planeación que proyecte y realice la autoridad
pública contratante, y tales requisitos previos son los
estudios jurídicos y técnicos, la existencia de la
disponibilidad pre-supuestal y el estudio político, y las
licencias requeridas" 645.

En ese orden de ideas, el estudio técnico
comprende varias cosas así:

(i) Los análisis técnicos del proyecto
sobre las especificidades del objeto del contrato, esto es las
condiciones de prestación del servicio, el contenido y
magnitud de la infraestructura del transporte, estaciones,
condiciones de recaudo, frecuencia de rutas,
características de los buses, estudio de la demanda y la
garantía de los ingresos mínimos.

(ii) El análisis jurídico sobre las
condiciones y requisitos para la presentación,
evaluación, adjudicación de las propuestas;
ejecución y liquidación del contrato; así
como la exigencia de permisos y autorizaciones previas, tales
como licencias ambientales, de construcción, de
importación de articulados y demás equipos, el
registro de la propiedad industrial y de los derechos de autor
sobre los bienes, marcas, diseños industriales y programas
de sistemas de información electrónica; y
finalmente las condiciones generales y especiales del contrato de
concesión, de tal manera que se realice una adecuada
distribución de riesgos, se prevean los mecanismos de
solución de conflictos, ya sea por compromiso o
cláusula compromisoria para solucionar las controversias
por tribunales de arbitramento, árbitro único o
arbitramento técnico 646.

El estudio financiero para la
estructuración del futuro contrato de concesión
debe establecer las condiciones de financiación del
proyecto, la inversión por realizar, los flujos negativos
y positivos del proyecto, la garantía de los ingresos
mínimos si los hubiere, las áleas comerciales y
financieras del contrato.

En suma, "todo contrato de concesión, antes de
suscribirse y de ordenar la apertura de la licitación,
debe contar con los estudios de necesidad, oportunidad o
conveniencia técnica de la obra, prefactibi-lidad,
factibilidad, diseños, planos, anteproyectos, proyectos,
estudios de cantidades de obra e infraestructura, de tal manera
que la implemen-tación del proyecto cuente con una
ejecución racional de los trabajos públicos para
evitar costosos fracasos causados por improvisaciones de las
entidades públicas" 647. Cuestión que aún no
se ha saneado y que incide de manera importante en la posterior
ruptura del equilibrio económico y financiero del
contrato.

8.1.3. La disponibilidad presupuestal y
la garantía de

financiación del proyecto o
cierre financiero

Advierte de forma especial el artículo 26 del
Decreto Nacional 679 de 1994, que en desarrollo de lo dispuesto
en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para la
ejecución del contrato se requerirá de la
aprobación de la garantía y de la existencia de
la disponibilidad presupues-tal correspondientes. Lo anterior
sin perjuicio de que se efectúe el correspondiente
registro presupuestal, cuando a ello hay lugar, de acuerdo con la
ley orgánica de presupuesto y sus disposiciones
complementarias.

En ese sentido, cuando la entidad estatal prevé
realizar aportes a la construcción de la infraestructura,
o en cualquier otro componente de la concesión, "debe
contar con el certificado de disponibilidad presu-puestal, cuyo
fundamento se encuentra en las apropiaciones que hacen la ley,
las ordenanzas o los acuerdos municipales o distritales de los
presupuestos de las entidades públicas, para financiar sus
planes de desarrollo económico y social" 648.

Las disponibilidades presupuestales pueden ser
parciales, es decir, en lo que les corresponde al nivel nacional
y al ente territorial mediante el mecanismo de
cofinanciación o se pueden constituir con cargo a las
vigencias futuras, según sea del caso.

De otra parte, la financiación a cargo de futuro
concesionario debe estructurarse en el proyecto, de tal forma que
la entidad estatal en los pliegos de condiciones haga exigible a
los oferentes la garantía de financiación del
proyecto a través de créditos o de otros
mecanismos, que pueden ser inversión de capitales de
riesgos, para que la concesión tenga la
financiación que requiere durante la vida o plazo de
ejecución de la misma.

Sin duda, una estructura financiera sostenible y bien
proyectada asegura la estabilidad y el éxito de la
concesión, toda vez que:

(i) El usuario espera la satisfacción de una
necesidad a cargo de tarifas razonables y sostenibles
financieramente.

(ii) El concesionario busca recuperar su
inversión con la utilidad proyectada.

(iii) La Administración Pública
además de garantizar la eficiencia en la prestación
del servicio y satisfacer al usuario, espera el éxito
durante la ejecución de proyecto y la reversión al
final de mismo 649.

8.1.4. El estudio
político

Este tiene que ver con lo que comúnmente se
conoce como el factor de conveniencia y oportunidad de la
contratación de concesión, buscando que el proyecto
responda efectivamente a los intereses del gobierno y
particularmente del Plan de Desarrollo nacional y territorial,
como medio de representación del interés general,
toda vez que en Colombia, como democracia representativa,
está llamado a ejercer en el escenario ciudadano el voto
programático. En ese contexto, los contratos de
concesión cumplen una función social, en el sentido
de responder a las expectativas y necesidades ciudadanas, las
cuales han sido depositadas en las autoridades públicas y
en la Administración, no solamente a través del
mecanismo citado sino también en la legítima
exigibilidad que tienen los ciudadanos como contribuyentes que
pagan cargas tributarias cada vez más elevadas y
más extensivas a las actividades de la vida social y del
mercado.

En síntesis, el estudio político debe
prever riesgos financieros, de tipo de cambio, de tasas de
interés y el riesgo de país que contrae un
conflicto armado tan antiguo, con consecuencias directas sobre la
confianza inversionista y sobre la economía y el
desarrollo nacional.

Simplemente, de manera rápida, una vez concluidos
los estudios y cumplidos los requisitos previos, la entidad debe
proceder a elaborar los pliegos de condiciones, que en su esencia
son actos administrativos expedidos por la autoridad competente y
cuyos destinatarios directos son los interesados en la
concesión estatal. Esto con la finalidad de dar el paso
siguiente y es la presentación de la oferta o propuesta
con sujeción a los requisitos exigidos por la
Constitución, la ley y el pliego que contienen las
condiciones a las cuales deben someterse el oferente y el
contenido del futuro contrato, para efectos de los respectivos,
estudio, resultado y adjudicación.

8.1.5. Acto administrativo de apertura
de la

licitación
pública

Se define como el acto administrativo que expide el
representante legal de la entidad concedente o el funcionario del
nivel directivo en el que éste haya delegado, en el que
con la debida motivación, la administración expresa
la voluntad de contratar y ordena la apertura del proceso
selectivo. Dicha resolución contiene la fecha en la cual
debe iniciar el proceso licitatorio con el fin de ordenar la
publicidad del proceso, en vía de garantizar la
transparencia e igualdad de oportunidad como principios propios
de las actuaciones administrativas 650.

8.1.6. El acto administrativo de
adjudicación de la

licitación
pública

Se trata también de un acto administrativo
definitivo mediante el cual la administración define con
cuál de los oferentes o licitantes va a suscribir el
contrato y tiene por característica esencial ser un acto
reglado y unilateral, esto es, la adjudicación se hace
obedeciendo estrictamente a los parámetros del pliego de
condiciones 651, que debe conducir a la selección no del
mejor proponente, sino a la escogencia objetiva de la propuesta u
oferta más favorable. El acto administrativo de
adjudicación será revocable conforme a la Ley 1150
de 2007 por causas de inhabilidades e incompatibilidades
sobrevinientes entre la expedición del acto de
adjudicación y la firma del contrato.

8.1.7. Suscripción,
legalización, perfeccionamiento,

ejecución y liquidación
del contrato

En apretada síntesis, sobre tan importantes fases
contractuales se puede afirmar que la debida preparación,
selección y suscripción, hacen referencia al
principio de las relaciones especiales de sujeción que se
dan entre sujetos contractuales, ya sean servidores
públicos o como particulares y el Estado.

La doctrina puntualiza, entonces:

"En desarrollo de estas especiales relaciones,
encontramos que si la Administración realiza conforme a
derecho la fase o etapa pre-contractual, habrá asegurado
la legalidad del contrato; ya que de una parte, el contrato no
estará incurso en causal de nulidad, o en causal de
nulidad de alguno de los actos administrativos previos al
contrato que más tarde permita la terminación
unilateral del mismo, sino que también blinda de seguridad
jurídica los actos de los sujetos contractuales, de tal
manera que no se incurra en faltas disciplinarias, como tampoco
en algún delito de la celebración indebida de
contratos" 652.

En consecuencia, prestar la mayor atención,
profundizar y extremar todas las previsiones en la etapa
precontractual será una forma de asegurar en gran medida
el éxito, la sostenibilidad, la igualdad y el equilibrio
económico del contrato durante su
ejecución.

8.2. El precio en el contrato
estatal

Se estima como precio desde el artículo 1849 del
Código Civil colombiano, el dinero que el comprador da por
la cosa vendida. El profesor Lasarte nos remite al
artículo 1544 del Código Civil español, que
señala que en el arrendamiento de obras o servicios, una
de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra
un servicio por precio cierto. Contenido por demás similar
al del artículo 1445 de dicha codificación y al
mencionado artículo 1849 del Estatuto colombiano, respecto
del contrato de compraventa.

De otra parte, los artículos 1864 y 1865 del
Código Civil colombiano se ocupan de los requisitos del
precio y de la determinación del precio por un tercero,
estableciendo en su orden:

"Artículo 1864. Determinación del
precio. El precio de la venta debe ser determinado por los
contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por
cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente
de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a
menos de expresarse otra cosa".

"Artículo 1865. Determinación por un
tercero. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio
de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá
hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no
habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de
los contratantes".

Y frente a las obligaciones de vendedor, nuestro
Estatuto Civil, sus artículos 1928, 1929 y 1930 se
encargan de regular lo concerniente a la principal
obligación del comprador; lugar y época del pago
del precio y las alternativas para el vendedor por el no pago de
precio, así:

"Artículo 1928. Obligación del
comprador. La principal obligación del comprador es la
de pagar el precio convenido".

"Artículo 1929. Lugar y tiempo del pago.
El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo
estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo
estipulación en contrario.

Con todo, si el comprador fuere turbado en la
posesión de la cosa, o probare que existe contra ella una
acción real de que el vendedor no le haya dado noticia
antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el
precio con autoridad de la justicia, y durará el
depósito hasta que el vendedor haga cesar la
turbación o afiance las resultas del juicio".

"Artículo 1930. Mora en el pago del
precio. Si el comprador estuviere constituido en mora de
pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor
tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios".

Frente a las anteriores normas y siguiendo al profesor
Lasarte, "Para el contratista el objeto fundamental de contrato
es la obtención de un precio… fijado de antemano y
pagadero según una cifra determinada… En la
práctica, lo general es que, inclusive en las obras a
precio alzado, el posible encarecimiento de los materiales o
"subidas de precios" sean objeto de consideración detenida
en el clausulado contractual, determinando "revisiones" o
"actualizaciones" de precio inicialmente fijado" 653.

En materia de contratos estatales, la Ley 80 de 1993, en
su artículo 4 numerales 3 y 8, artículo 25
numerales 13 y 14, señala:

"Artículo 4. De los derechos y deberes
de las entidades estatales. Para la consecución de
los fines de que trata el artículo anterior, las entidades
estatales:

(…)

3º. Solicitarán las actualización o
la revisión de los precios cuando se produzcan
fenómenos que alteren en su contra el equilibrio
económico o financiero del contrato.

(…)

8º. Adoptarán las medidas necesarias para
mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato
las condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere
realizado licitación o concurso, o de contratar en los
casos de contratación directa. Para ello utilizarán
los mecanismos de ajuste y revisión de precios,
acudirán a los procedimientos de revisión y
corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o
hipótesis para la ejecución y pactarán
intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o
revisión de precios, en caso de no haberse pactado
intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al
doble del interés legal civil sobre el valor
histórico actualizado".

"Artículo 25. Del principio de
economía. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de
1996. En virtud de este principio:

(…)

13. Las autoridades constituirán las reservas y
compromisos pre-supuestales necesarios, tomando como base el
valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el
estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de
la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos
anuales una apropiación global destinada a cubrir los
costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos,
así como los que se originen en la revisión de los
precios pactados por razón de los cambios o alteraciones
en las condiciones iniciales de los contratos por ellas
celebrados".

El numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de
2007, también indica:

"Artículo 5. De la selección
objetiva. Es objetiva la selección en la cual la
escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la
entidad y a los fines que ella busca, sin tener en
consideración factores de afecto o de interés y, en
general, cualquier clase de motivación subjetiva. En
consecuencia, los factores de escogencia y calificación
que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus
equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes
criterios:

(…)

2. La oferta más favorable será aquella
que, teniendo en cuenta los factores técnicos y
económicos de escogencia y la ponderación precisa y
detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones
o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la
entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores
diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los
contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no
será objeto de evaluación. La entidad
efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de
los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o
condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la
entidad o de los organismos consultores o asesores designados
para ello".

Es decir, el precio encuentra importante
regulación tanto en materia civil como contractual
pública.

8.2.1. El precio unitario

Acudimos de nuevo al profesor Lasarte, quien nos ilustra
en el sentido de que el precio por unidades es aquél que
se aprecia en el artículo 1592 de la Codificación
Civil española, esto es, el que se obliga a hacer una obra
por piezas o por medida, puede exigir del dueño que la
reciba por partes y que la pague en proporción. Se presume
aprobada y recibida la parte satisfecha.

En Colombia, el sistema de precios unitarios,
expresamente estaba regulado en los artículos 82 y 89 del
Decreto Nacional 222 de 1983, que fue derogado por el
artículo 81 de la Ley 80 de 1993, pero vale la pena
recordar las normas citadas, cuyo predicado normativo en su orden
decía:

"Según la forma de pago, los contratos de obra se
celebran:

1. Por un precio global.

2. Por precios unitarios, determinando el monto de la
inversión.

3. Por el sistema de administración
delegada.