La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 13)

4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de
honorarios, y

5. Mediante el otorgamiento de concesiones.

Y que los contratos a precios unitarios son aquellos en
los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y
su valor total es la suma de los productos que resulten de
multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de
cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo
convenio fije.

El contratista es el único responsable por la
vinculación de personal, la celebración de
subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual
realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el
dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por
dichos actos".

Sobre el particular el Consejo de Estado expresó
lo siguiente:

"Pero cuando la obra no se culmine totalmente con los
recursos apropiados a la celebración del contrato, la
administración no está obligada a continuar la
ejecución de contrato hasta tanto se termine la obra sin
ninguna limitación de tipo presupuestal por la
circunstancia de haberse pactado como forma de pago el sistema de
precios unitarios, así pueda tener responsabilidad fiscal
por la estimación equivocada de los presupuestos, o
responsabilidad social ante la comunidad por retardar la
prestación de los servicios a su cargo" 654.

Fijémonos que el Consejo de Estado, enriquece por
definición las categorías que dan lugar a las
formas de pago en el contrato estatal, así:

"Al prever el artículo 40 de la Ley 80 que las
estipulaciones que corresponden a la esencia y naturaleza del
contrato no son sólo las de las normas civiles y
comerciales, sino también las previstas en dicha ley, y
estatuir el artículo 41 de la misma Ley que el contrato se
perfecciona al reunir, entre otros requisitos, el acuerdo
sobre la contraprestación (el precio), debe concluirse
que dicho elemento es de la esencia de todo contrato estatal
oneroso, así la misma disposición permita en los
casos de urgencia manifiesta posponer el acuerdo sobre la
remuneración 655.

La contraprestación en los contratos estatales
está sujeta a diversas modalidades, según la
especie de contrato. Por vía de ejemplo puede mencionarse
que la Ley 80 prevé, para el contrato de concesión,
una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas,
tasas, valorización, o en la participación que se
le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las
partes acuerden (art. 32 num. 4º). Posteriormente, la Ley
105 de 1993 autorizó establecer garantías de
ingresos mínimos para obras de infraestructura de
transporte, realizadas por el sistema de
concesión.

El anterior estatuto de contratación
administrativa, Decreto Ley 222 de 1983, contemplaba las
siguientes formas de pago para los contratos de obra:

a. "A precio global": el contratista obtiene como
remuneración una suma global fija que incluye sus
honorarios;

b. "A precios unitarios": consiste en pactar el precio
por unidades o cantidades de obra, con lo cual el valor total es
la suma de los productos que resulten de multiplicar las
cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas,
dentro de los límites que el mismo convenio
fije;

c. "Por el sistema de reembolso de gastos y pago de
honorarios", fijados éstos de acuerdo con las tarifas que,
con aprobación previa del gobierno nacional, establezcan
las asociaciones profesionales que tuvieren el carácter de
cuerpo consultivo del gobierno;

d. "Por el sistema de administración delegada":
la remuneración se pacta en forma de porcentaje o de
precio fijo, de acuerdo con el objeto del contrato y las
conveniencias del contratante, y

e. "Por el sistema de concesión": la
remuneración puede consistir en los derechos o tarifas
que, con aprobación de la autoridad competente, el
concesionario cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o
en una utilidad única o porcentual en relación con
el producido de dichos derechos o tarifas. La ley 105 de 1993
autoriza a la entidad concedente para establecer garantías
de ingresos mínimos en los contratos para obras de
infraestructura de transporte (art. 33)" 656.

8.2.2. El precio global fijo o con
ajuste

El precio es un elemento propio de la esencia de
contrato de obra pública que para que produzca efectos
jurídicos el contrato requiere para su validez pactar un
precio cierto, determinado y determinable. A partir de
allí se pacta el objeto de contrato y de éste se
desprenden los derechos y las obligaciones de las partes, siendo
también requisito de ejecución del contrato. El
precio cierto lo que en verdad ofrece a las partes es seguridad
jurídica necesaria para satisfacer las prestaciones de
cada una durante la fase de ejecución de contrato en los
términos y condiciones pactados en el contrato.

Esa seguridad se la ofrece al contratista el
artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, cuando
señala que tiene derecho a recibir oportunamente la
remuneración pactada y a que el valor intrínseco de
la misma no se altere o modifique durante la vigencia del
contrato.

Pero además, es pertinente precisar que la
definición expresa de precio global no lo comporta la Ley
80 de 1993, a diferencia de los anteriores Estatutos
Contractuales que en su momento se ocuparon de tema en los
siguientes términos.

El concepto de contrato por precio global o a precio
alzado acogido por el artículo 77 del Decreto 150 de 1976
(norma derogada por el Decreto 222 de 1983) fue el
siguiente:

"En estos contratos, que también se llaman a
precio alzado, el contratista, a cambio de las prestaciones a que
se compromete, obtiene como remuneración una suma global
fija en la cual están incluidos sus honorarios, y es el
único responsable por la vinculación de personal,
la celebración de subcontratos y la adquisición de
materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por cuenta
y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera
responsabilidad alguna por dichos actos".

Por su parte, el Decreto 222 de 1983 definió los
contratos a precio alzado, de la siguiente manera:

"Los contratos a precio global son aquellos en los que
el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete,
obtiene como remuneración una suma global fija en la cual
están incluidos sus honorarios, y es el único
responsable de la vinculación de personal, de la
elaboración de subcontratos y de la obtención de
materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su
cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera
responsabilidad alguna por dichos actos".

Las anteriores definiciones, sin duda coinciden entre
sí, y contienen el concepto de contrato de obra por precio
global. Constituyen un interesante y muy orientador antecedente
conceptual. Como se ha dicho, en el contrato de obra se pacta una
suma global como remuneración al contratista, en la cual
quedan incluidos todos los costos en los que éste debe
incurrir para la ejecución de la obra, lo mismo que sus
honorarios y utilidades. Eso significa que si establecemos una
comparación con lo señalado por el artículo
5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a
recibir la suma pactada que como criterio general es un precio
fijo que ampara la ejecución de contrato, y que
sólo puede modificarse si llegan a darse aquellas
circunstancias que justifiquen la celebración de un nuevo
acuerdo de voluntades o contrato adicional que modifique el valor
pactado.

8.2.3. Reajuste y revisión de
precios

El artículo 2060 del Código Civil
colombiano establece:

"Artículo 2060. Construcción de
edificios por precio único. Los contratos para
construcción de edificios, celebrados con un empresario
que se encarga de toda la obra por un precio único
prefijado, se sujetan además a las reglas
siguientes:

1. El empresario no podrá pedir aumento de
precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en
el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio
particular por dichas agregaciones o modificaciones.

2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto
del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse,
deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el
dueño; y si éste rehúsa, podrá
ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no
preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por
esta razón corresponda.

3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o
parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por
vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el
empresario o las personas empleadas por él hayan debido
conocer en razón de su oficio, o por vicio de los
materiales, será responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueño, no
habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en
conformidad al artículo 2041, inciso final.

4. El recibo otorgado por el dueño,
después de concluida la obra, sólo significa que el
dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a
las reglas del arte, y no exime al empresario de la
responsabilidad que por el inciso precedente se le
impone.

5. Si los artífices u obreros empleados en la
construcción del edificio han contratado con el
dueño directamente por sus respectivas pagas, se
mirarán como contratistas independientes, y tendrán
acción directa contra el dueño; pero si han
contratado con el empresario, no tendrán acción
contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia
de lo que éste debía al empresario".

Pero advierten los doctrinantes, se presenta la
solución opuesta a la que ofrece el Derecho Civil, "al
reconocerles a los particulares que colaboran en la
gestión contractual pública, el derecho a solicitar
el ajuste o revisión del precio total pactado, con lo cual
se supera definitivamente el principio de riesgo y ventura del
contratista, como fruto de una concepción del contrato
inspirada en la ideología del Estado Social del Derecho y
en los principios que sirven de fundamento al Derecho
Administrativo" 657.

Es en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de
1993, multi-citado, donde encuentra soporte legal la figura del
ajuste de precios para todos los contratos, "y le atribuye un
carácter imperativo en virtud del cual las partes la deben
pactar necesariamente, con el objeto de garantizar la plenitud de
la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos
al momento de contratar" 658.

En consecuencia, la institución de
revisión de precios, que surge en el marco del contrato de
obra pública, es la solución planteada por el
Derecho para conciliar armónicamente las exigencias del
interés público que se manifiesta en la imperiosa
necesidad de asegurar el cumplimiento de objeto contractual, como
medio para preservar la prestación regular, continua y
eficiente de los servicios públicos, con el interés
de los particulares que colaboran con la Administración
Pública en el cumplimiento de los fines del Estado, que se
traduce en el res-peto del carácter conmutativo del
contrato estatal y de la intangibilidad de la remuneración
pactada por las partes en el momento de la celebración del
vínculo jurídico 659.

En suma, la finalidad de la revisión de precios
es justamente la de preservar el valor de la remuneración
pactada en el contrato, que al contratista se le pague por la
obra íntegramente lo que se le debe y que se le garantice
la ecuación costo-beneficio que tuvo en
consideración el proponente al presentar su oferta o
celebrar el contrato 660. Se considera entonces la
revisión de precios como aquellas estipulaciones
contractuales que buscan ofrecer respuesta a posibles
alteraciones en los elementos que integran el precio de contrato
(bienes y servicios). En consecuencia, es un método para
calcular los ajustes que se deban reconocer al contratista, en
razón de las variaciones que se puedan suceder durante la
ejecución del contrato y que alteren de forma
significativa los componentes principales que coronen la obra
(precios unitarios) 661. Los contratos a precios unitarios son
aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o
cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos
que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas
por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites
que el mismo contrato fije.

8.2.4. Fórmulas de reajuste y
revisión de precios

En el ordenamiento jurídico contractual, los
artículos 4 numeral 8 y 25 numeral 14 así como el
artículo 27 se ocupan de establecer que las entidades
estatales para alcanzar los fines institucionales tienen el deber
de adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones
técnicas, económicas y financieras durante la
ejecución del contrato, y que para ello utilizarán
los mecanismos de ajuste y revisión de precios,
acudirán a los procedimientos de revisión y
corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o
hipótesis para la ejecución y pactarán
intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o
revisión de precios, en caso de no haberse pactado
intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al
doble del interés legal civil sobre el valor
histórico actualizado y que en virtud del principio de
economía incluirán en sus presupuestos anuales una
apropiación global destinada a cubrir, entre otros, los
costos que se originen en la revisión de los precios
pactados por razón de los cambios o alteraciones en las
condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados, y
que en los mismos mantendrá la igualdad o equivalencia
entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o
de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o
equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible
las medidas necesarias para su restablecimiento.

Ahora bien, son muchas y diferenciales las
fórmulas que se emplean para el reajuste y revisión
de precios. Como tal, la revisión de precios por
definición doctrinal es un método para el
cálculo de los ajustes que procede reconocer a contratista
por las variaciones que se producen durante la ejecución
del contrato y que se presentan en los componentes básicos
que integran la obra buscando como finalidad que el pago que
realice la entidad pública por concepto de los trabajos
ejecutados por su colaborador privado correspondan
íntegramente con el valor de la remuneración
pactada en el contrato 662.

Ese método de revisión o ajuste de precios
opera técnicamente mediante fórmulas
polinómicas o fórmulas tipo "que permiten realizar
de manera precisa, un cálculo matemático de la
incidencia que las variaciones de los costos de los componentes
básicos de la obra (jornales, hierro, arena, etc.) tienen
en los precios de la misma" 663.

La aplicación de esas fórmulas proporciona
el valor debidamente ajustado para que la entidad le reconozca al
contratista por las obras ejecutadas en cada período de
tiempo, "para lo cual se multiplica el valor que tengan estas
obras conforme a los precios unitarios estipulados en el contrato
por la relación de los índices de precios de los
componentes básicos de la obra, a la fecha de
presentación de la oferta y a la fecha de su
aplicación (inversión en obra, ejecución
según crono-grama, amortización de la cuenta,
etc.)" 664. Lo cierto es que las fórmulas, sea cuales
fueren es necesario especificarlas en los pliegos de condiciones
de acuerdo con la naturaleza del contrato en concreto.

8.2.5. Precio fijo, estimado y
determinable

En Colombia, la modalidad dominante pactada en el
contrato de obra, es la de precios unitarios que ofrecen mayor
seguridad jurídica a las partes en la ejecución de
contrato, en cuanto si se aproxima más esta modalidad al
precio cierto, que está en la unidad y no en el precio
global.

La doctrina se ha interesado en analizar el tema de los
precios como elemento integrador sustancial del contrato y
particularmente ha anotado que "El contrato de obra
pública que es el prototipo de los contratos estatales y
el contrato administrativo por excelencia, se caracteriza por
tener un precio cierto. El objeto del contrato consiste en la
obligación que asume el particular de construir una obra
determinada a cambio de una remuneración preestablecida,
de lo que se infiere el derecho de aquél a recibir
íntegramente la remuneración en las condiciones
pactadas, y a que el valor de la misma no se altere durante el
tiempo de ejecución de las prestaciones. El precio es un
elemento de la esencia del contrato de obra pública, sin
el cual no produce ningún efecto jurídico y
requiere para su validez, que sea un precio cierto,
determinado o determinable" 665 (la negrilla por fuera del
texto original).

En consecuencia:

(i) El precio cierto del contrato de obra pública
es esencial para determinar su objeto, lo que no sólo es
necesario para precisar los derechos y obligaciones de las
partes, sino que es necesario para el cumplimiento de las
formalidades previas exigibles por la ley, en cuanto a los
requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato,
particularmente la reserva y la imputación
presupuestal.

(ii) El precio cierto es el tope máximo que la
Administración puede pagar al contratista por las obras
ejecutadas, salvo que posteriormente se modifiquen por mutuo
acuerdo el objeto y el valor del contrato, o se acuda por parte
de la entidad contratante al ejercicio de la potestad
variando.

(iii) El precio cierto es una magnífica
expresión de seguridad jurídica que le garantiza a
cada parte que recibirá a satisfacción la
prestación esperada y acordada.

(iv) El precio cierto sólo señaliza en los
sistemas jurídicos que consagran las técnicas que
permiten mantener la intangibilidad del valor real pactado
durante el período más o menos largo de
ejecución de las prestaciones, pese a las variaciones que
se puedan presentar en los costos de los componentes o factores
determinantes del mismo 666.

Como tantas veces se ha dicho, en Colombia esa certeza
del precio cierto, que recibe el contratista por la
ejecución de la obra, encuentra recibo legal en el
artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993.

En suma, la intangibilidad de la remuneración
mediante la cual se asegura la certidumbre del precio, se traduce
en el derecho del contratista a recibir el precio pactado en el
contrato y los reajustes de los pre-cios, que permitan compensar
el incremento de los costos que se presentan durante la
ejecución del contrato como consecuencia de la infla-
ción y la devaluación de la moneda que caracterizan
la economía 667.

8.3. El anticipo y el pago
anticipado

Desde la Doctrina colombiana se define el anticipo como
"los recursos que la entidad entrega al contratista inclusive
antes de la ejecución del contrato, con el fin de
financiarlo y no como pago por los trabajos o labores acometidas"
668 y el anticipo conlleva la constitución de
garantía para su adecuada y correcta inversión.
Así lo prevé el artículo 40 de la Ley 80 de
1993, al señalar:

"Artículo 40. Del contenido del
contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos
serán las que de acuerdo con las normas civiles,
comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su
esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y
acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y
requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales
podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en
general, las cláusulas o estipulaciones que las partes
consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean
contrarias a la Constitución, la ley, el orden
público y a los principios y finalidades de esta Ley y a
los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra
forma de financiación de organismos multilaterales,
podrán incluirse las previsiones y particularidades
contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean
contrarias a la Constitución o a la ley.

Parágrafo. En los contratos que celebren
las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado
y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder
del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo
contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más
del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado
éste en salarios mínimos legales
mensuales".

Sobre el anticipo se ha pronunciado el Consejo de
Estado, así:

"Como las cláusulas del contrato deben
interpretarse en forma sistemática, atendiendo la
intención y voluntad de las partes, la Sala considera que
si se condicionó la ejecución del contrato a la
entrega de un anticipo, mal podría afirmarse ahora que la
entidad no estaba obligada en tales condiciones. Se tiene por
tanto que, en este caso, las partes condicionaron la
ejecución del contrato al recibo del anticipo,
razón por la cual la ejecución de las prestaciones
que asumió el contratista, sólo era exigible una
vez cumplida dicha obligación, en cuyo caso el contratista
debía informar al interventor para proceder a suscribir el
acta de iniciación de obras. Cabe precisar que la Sala ha
expresado en anteriores providencias que la circunstancia de que
la entidad incumpla la obligación de entregar o transferir
el anticipo al contratista, determina la responsabilidad
contractual del incumplido, pero no exime al contratista de la
obligación de ejecutar las obras a su cargo.
También ha señalado que el contratista sólo
puede suspender la ejecución del contrato cuando pruebe
los supuestos de la excepción de contrato no cumplido,
esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la
administración es grave y determinante de la
inacción del contratista. Pero en el caso concreto, como
se explicó, las partes acordaron suspender la
ejecución de las obras hasta que el contratista no
recibiera el anticipo. Es por lo anterior que la Sala encuentra
acreditado el incumplimiento de la entidad demandada que alega el
contratista" 669.

El pago anticipado, a diferencia del anticipo, sí
hace parte del precio del contrato y "su entrega comporta la
extinción parcial de la obligación de
remuneración a cargo de la entidad sólo que de
manera adelantada a la realización del contrato o como
primer contado" 670. Los frutos de sus rendimiento que, contrario
a los del anticipo, pertenecen al Tesoro Público, en este
caso pertenecen al contratista.

8.3.1. La amortización del
anticipo

En el entendido que el anticipo no constituye un pago,
ya que son recursos públicos que tienen como finalidad
cubrir los costos iniciales en que debe incurrir el contratista
para dar cumplimiento al objeto contractual, se convierte en pago
a medida que se va amortizando a través de las actas
parciales de entrega y pago. El dinero no es del contratista sino
de la Entidad contratante; por lo tanto obligatoriamente debe
destinarse a lo previsto en un plan de inversión acordado;
en consecuencia, la entidad debe realizar seguimiento y control a
la inversión de los recursos entregados.

Se prevé que la amortización del anticipo:
(i) se realiza en cada pago parcial, de acuerdo con el porcentaje
correspondiente al respectivo anticipo, conforme lo estipulado en
el contrato; (ii) en caso de pago único, en éste se
deberá amortizar la totalidad del anticipo entregado, y
(iii) con el último pago realizado al contratista, de ser
el caso, se debe amortizar lo que reste por este
concepto.

En esa misma dirección, la amortización
del anticipo se realiza mediante deducciones de las actas
mensuales de obra, para lo cual se puede proceder así: (i)
La cuota de amortización se determina multiplicando el
valor de la respectiva acta por la relación que exista
entre el saldo del anticipo y el saldo del valor del contrato;
(ii) El anticipo debe legalizarse o amortizarse por lo menos un
mes antes del vencimiento del plazo contractual, situación
que debe ser controlada por la interven-toría; (iii) Se
establece como fecha de entrega del anticipo la de disponibilidad
del cheque en la caja de la Tesorería de la
entidad.

Como lo anticipan la ley y la jurisprudencia la
iniciación del trabajo o el cumplimiento de cualquiera de
las obligaciones contractuales no se hallan supeditados, en
ningún caso, al recibo del anticipo.

8.3.2. Giro, manejo, adecuada y correcta
inversión

del anticipo

Para una adecuada y correcta inversión del
anticipo, una vez se gire el anticipo, el contratista y el
interventor designado deberán abrir una cuenta corriente
conjunta a nombre del contrato. De esta cuenta, de acuerdo con la
programación de la obra y las respectivas facturas que se
generen en el desarrollo de la misma, se girarán los
recursos necesarios para cumplir las obligaciones del contrato.
Mensualmente se debe tener una relación de los cheques
girados, debidamente soportada con las facturas correspondientes
y el avance de los trabajos.

8.4. El AIU del contrato de obra
pública

Los costos administrativos en el contrato de obra
pública se relacionan con los valores representados en
campamentos, gastos de oficina, personal directivo, servicios
públicos, papelería, entre otros, y en la oferta
generalmente se representan con la letra A del llamado AIU que
está representado en un porcentaje de los costos
directos.

Suficiente ilustración nos presenta el Consejo de
Estado, al hacer referencia a la mayor permanencia en la obra, la
obra adicional o mayor cantidad de obra que se genera y el
reajuste de precios con ocasión de esa mayor
permanencia.

"Cuando la mayor permanencia de la obra se produce por
la necesidad de ejecutar ítems de obra adicional o mayores
cantidades de la obra contratada, es procedente incrementar el
valor del contrato para pagarlos. Para ello es necesario
cuantificar el valor de la obra adicional, incorporando en el
precio el porcentaje correspondiente a los costos, imprevistos
y utilidad. En tratándose de la mayor cantidad de
obra, se toma el valor unitario ofrecido originalmente, que debe
comprender esos mismos componentes (AIU) y se multiplica por el
número de unidades de obra ejecutadas en exceso. De esta
manera se está pagando al contratista los costos en que
incurrió por ese incremento en la ejecución de la
obra contratada, dentro de los cuales se entienden comprendidos
los relativos a los equipos, personal, materiales etc., que
utilizó para cubrir esa obligación negocial. Cuando
la mayor permanencia en la obra se produce por otras causas no
imputables al contratista, procede, en principio, el reajuste
de los precios, con el objeto de reparar los per- juicios
derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la
pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Lo anterior no
obsta para que el contratista demuestre la existencia de
perjuicios adicionales, no cubiertos con el pago de mayores
cantidades de obra u obras adicionales, ni con el reajuste de
precios. Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable
probar los sobrecostos reales en los que incurrió,
toda vez que no es dable suponerlos como lo hicieron los peritos,
mediante el cálculo del costo día de
ejecución del contrato, con fundamento en el valor del
mismo, deducido del porcentaje correspondiente al A, del A.I.U.
de la propuesta, toda vez que frente a contratos celebrados y
ejecutados, estos factores pierden utilidad porque ya existe una
realidad contractual que se impone y debe analizarse. En el caso
concreto está demostrado que la mayor permanencia en la
obra se produjo por la necesidad de ejecutar obras adicionales y
mayores cantidades de obra, eventos estos en los que el acuerdo
para el incremento del valor del contrato y el reajuste de
precios, como se indicó, cumplen la función de
salvar los efectos derivados del incremento del plazo
contractual" 671.

En síntesis, la AIU -Admnistración,
imprevistos y utilidad-, es la fórmula que permite
identificar cuánto va a obtener el contratista de
utilidad, definido así:

Los costos de administración, comprenden los
gastos del oferente y del futuro contratista para preparar la
oferta, presentarla, y para suscribir y ejecutar el contrato. De
allí que este valor incorpore el pago de cuentas
administrativas tales como arrendamientos de oficinas, bodegas,
equipos, pago de garantías, gastos de funcionamiento y del
talento humano, prestaciones, salarios, jornales, etc.

Los imprevistos corresponden a aquellos acontecimientos
normales que se pueden prever durante la formación y
preparación del contrato, tales como la mayor permanencia
por lluvias en épocas de inviernos, prestación de
servicios de vigilancia y seguridad mientras permanezca en
terrenos cierta maquinaria. En sintesis, estos riesgos normales
previsibles se pactan de tal manera que si ocurren serán
asumidos por el contratista, pero si no ocurren, de todas maneras
el valor del imprevisto ofertado hace parte del patrimonio del
contratista. Distinto ocurre con los riesgos anormales e
imprevistos, que por su connotación y execpcionalidad no
podrían ser cubiertos por el contratista con el AIU
ofertado, ya que éstos por su naturaleza de
imprevisibilidad siempre se causan por el hecho del
príncipe o por la teoría de la imprevisión y
en estos casos el mismo Estatuto General de Contratación
dispone que serán asumidos por la Administración
contratante.

De conformidad con el sistema de riesgos comunes
regulado en la Ley 1150 de 2007, observamos que éstos
serán asumidos de acuerdo con la matriz de riesgos de cada
contrato, esto es, unos serán asumidos exclusivamente por
el contratista particular o por la administración
contratante, y en otros contratos el riesgo será
compartido porcen- tualmente según la matriz de riesgo que
adopte el contrato.

Con lo anterior, podemos concluír que existen
cuatro tipos de riesgos contractuales, asi: Los primeros, son los
riesgos previsibles y normales cubiertos por el porcentaje del
Imprevisto contenido en el AIU del contrato; los segundos, los
riesgos comunes previsibles que se incorporan en la matriz de
riesgo y que luego constituyen una estipulación
contractual, de tal manera que se identifican, se asignan y se
distribuyen según la parte que los pueda controlar, ya sea
exclusivamente o de manera compartida; los terceros, son los
riesgos imprevisibles, que cuando ocurren deben ser asumidos por
la administración contratante, y por tanto debe
restablecer el equilibrio económico del contrato ya sea
por la teoría del hecho del príncipe o causas
directas o indirectas al contratao imputables al contratante
público, o por la teoría de la imprevisión;
y cuarto, los riesgos asegurables del contrato estatal, amparados
en el rubro, siniestro, porcentaje, cuantía y hecho
generador a través del contrato mercantil o comercial de
seguros.

8.5. La TIR en el contrato de
concesión de infraestructuras del
transporte

El contrato de concesión, es esencialmente un
negocio financiero, a partir del diseño,
construcción, mantenimiento y operación de una obra
pública, inserta en el sistema de transporte o sistema
vial, que es el caso que nos ocupa.

El concesionario ya directa o indirectamente realiza una
inversión para financiar el contrato estatal de
concesión, a cambio de una remuneración, que
consiste en el mecanismo pactado para el retorno del capital,
actualizado, más la utilidad del concesionario e
inversionista. En el contrato de concesión no se pacta un
AIU -Administración, Imprevistos y Utilidad- propiamente
dicho, en la medida en que en el contrato de obra pública
se trata de una prestación financiada en su totalidad por
el Estado. Implica ello que la obra pública tiene unos
costos directos e indirectos, y ello implica que el presupuesto
total de la obra debe contener, a más de los costos para
la construcción en sí mismo de la obra, todo
aquello en que incurra el contratista para la
administración, costos de imprevistos y la utilidad, que
debe ser incorporada en el valor total del proyecto.

En el contrato de concesión, es claro que
igualmente el concesionario tiene costos directos e indirectos
asociados al proyecto, y que igualmente incurre en costos de
Administración, en imprevistos y en una utilidad. Pero el
manejo del AIU en el contrato de concesión hace parte en
términos de oportunidad de inversión de eso que
llamamos flujos positivos o negativos del proyecto, esto es
ingresos y egresos del negocio concesional.

Esta claro, entonces, que los costos o gastos de
administración y de imprevistos en el contrato de
concesión son flujos negativos o egresos del proyecto y
que por tanto hacen parte de la estructura presupuestal, contable
y del balance del contrato. Pero como en este caso las
concesiones, ya sean de financiación mixta o privada, lo
único que se remunera y se retorna es la inversión
privada, entonces las cifras del proyecto se manejan a
través de la TIR, esto es la tasa interna de retorno de la
inversión realizada en el proyecto. Esto es
financieramente la concesión es rentable si alcanza la TIR
prevista, esto es, el concesionario rea-lizó una
inversión que debe recuperar en términos de capital
actualizado a más de la utilidad que le deja el proyecto,
tanto por períodos parciales como por períodos
definitivos a lo largo del horizonte del proyecto.

Téngase en cuenta que en los contratos de
concesión de obra pública de infraestructura de
transporte de financiación mixta, el retorno del capital
de aporte público se hace luego de la reversión, es
decir, una vez termine el contrato de concesión y los
bienes afectados pasen a ser propiedad del Estado, según
lo dispone la Ley 105 de 1993.

En los contratos de obra pública se puede
adicionar el 50% de su valor inicial expresado en salarios
mínimos, así como también se puede suscribir
contrato adicional para obras complementarias; adición al
contrato para construir más cantidad de items de los
inicialmente pactados con el límite del 50%; y las mayores
cantidades de obra, previa disponibilidad y registro
presupuestal, sin el límite del 50%, cuando por causas
ajenas a las partes, tales como fuerza mayor, caso fortuito,
necesidades de interés público y de
prestación de servicios y razones de orden público,
así lo requieran.

En el contrato de concesión de obra
pública de infraestructura de transporte, las obras
complementarias, la construcción de más cantidad de
obras a las previstas en los items previstos inicialmente, o las
mayores cantidades de obra de items no previstos, suponen la
rene-gociación de la concesión, en los
términos en que lo dispone la Ley 1150 de 2007, denominado
adición de la concesión hasta por el 60% de su
plazo inicial, previo concepto favorable del CONPES -Consejo
Nacional de Política Económica y
Social-.

Segunda Parte

El régimen
jurídico de los riesgos en el Derecho Contractual
colombiano

INTRODUCCIÓN

El desarrollo de este trabajo se centra en el tema de
"La adecuada identificación, tipificación,
asignación y distribución de los riesgos en el
Derecho Contractual colombiano", a partir de la experiencia
colombiana y sin perder de vista lo que implica este asunto en
otras latitudes como una de las más complejas aristas de
la contratación pública, conlleva al examen de los
procesos de planeación, contractual, de todo el
alistamiento y preparación de todas las fases de
formación del contrato, su ejecución e inclusive el
tema pos-contractual, de cara al logro de procesos contractuales
más eficientes, de mayor calidad contractual y social, en
términos de costos presentes y futuros que deben asumir
las entidades públicas frente a los riesgos contractuales
que de no preverse adecuadamente tienden a convertirse en una
fuente de de-sangre del patrimonio público, y como
consecuencia de ello se produce inseguridad jurídica para
las partes y se rompe la estructura esencial al contrato estatal:
el equilibrio o la ecuación económica y financiera
del contrato.

Es inocultable que una de las grandes dificultades del
sistema contractual colombiano y particularmente de los contratos
de obra pública se relaciona, como se anuncia previamente,
con el deficiente sistema de planeación y de
previsión de riesgos en las etapas pre-contractuales, de
ejecución contractual y post-contractual. De allí,
las constantes reclamaciones económicas de los
contratistas, que cuando se trata de macro o mega proyectos de
infraestructura pública, inclusive llegan a los más
altos tribunales, significando que hasta la reclamación se
hace más onerosa justamente a causa del conflicto que se
judi-cializa.

La no previsión oportuna de riesgos, igualmente
conlleva a la alteración sistemática de las
cláusulas iniciales u originales del contrato escritas en
los pliegos de condiciones para la licitación
pública; por ejemplo, cuando se aducen mayores cantidades
de obra, requerimiento de prórrogas constantes o de
adiciones en valor y plazo que finalmente modifican las
condiciones pactadas, convirtiéndose en una
práctica nociva para el contrato, descolocando su
vocación natural de cumplir lo pactado en el estricto
sentido de la letra del contrato.

En Colombia, después de la promulgación de
la Constitución Política de 1991, se expidió
el Estatuto de la Contratación Estatal -Ley 80 de 1993-.
Esta Ley ha sido reglamentada por un abundante número de
Decretos y últimamente se expidió la Ley 1150 de
2007, la cual introdujo medidas para la eficiencia y la
transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictaron otras
disposiciones generales sobre la contratación con recursos
públicos. Esta Ley 1150 ha sido reglamentada por los
Decretos 066 del 16 de enero de 2008, derogado por el Decreto
2474 del 7 de julio de 2008, y por los Decretos 1170 del 14 de
abril de 2008; 4444 del 25 de noviembre de 2008; 4828 del 24 de
diciembre de 2008 y 4881 del 31 de diciembre de 2008.

En ese transcurrir de expedición de normas, en un
ordenamiento jurídico como el colombiano, que goza de un
excesivo reglamentarismo y un sistema normativo monumental, los
esfuerzos legislativos buscan desde hace años,
particularmente en materia contractual, implemen-tar instrumentos
tendientes a buscar mayor transparencia y objetividad en la
escogencia de contratistas del Estado, y es la Ley 1150
mencionada la que señala que a partir del 17 de enero de
2008, debe "realizarse un estudio de los riesgos de la
contratación estatal a través de su
tipificación, de su asignación y de su
estimación. El nuevo dispositivo legal es un elemento
esencial para la planeación del contrato; con base
en él, las partes conocen desde el principio cuáles
son las eventualidades que rodean la ejecución de cada
contrato en particular y a cuál de ellas corresponde
prevenirlas y conjurarlas. De tal forma, es también un
mecanismo para evitar descalabros al patrimonio público,
pues quedará claro desde la etapa precontractual bajo
qué circunstancias el Estado o el particular
deberán afrontar los efectos económicos de los
riesgos" 672 (negrilla y subraya por fuera del texto
original).

Y no se trata entonces de falta de normas sino realmente
de la omisión de éstas, porque ya para el
año 2002 el Decreto Nacional 2170, derogado por el
artículo 83 del Decreto 066 de 2008, en su artículo
8, señalaba: "En desarrollo de lo previsto en los
numerales 7 y 12 del ar-tículo 25 de la Ley 80 de 1993
673, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la
oportunidad de realizar la contratación de que se trate,
tendrán lugar de manera previa a la apertura de los
procesos de selección y deberán contener como
mínimo la siguiente información: 5. El
análisis de los riesgos de la contratación y en
consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben
ser amparados por el contratista" (negrilla y subraya por fuera
del texto original).

Con en el transcurrir del tiempo, al aplicar las
instituciones públicas esta norma al régimen
contractual, simplemente la gestión se limitó a
cubrir los riesgos a partir de las garantías o
pólizas, vigencias y cuantías que corresponde
constituir al contratista, desestimando la importancia de los
procesos de planeación y ejecución del contrato
tendientes los primeros a evidenciar y prevenir a partir de los
estudios de riesgo lo que puede acontecer durante la
ejecución del contrato, y lo segundo la ejecución
del objeto y obligaciones contractuales con eficiencia y calidad
en la gestión del contrato.

Sin duda, tal interpretación y aplicación
de la norma han traído grandes pérdidas
económicas y negativas percepciones ciudadanas respecto de
la eficiencia de lo público, sobre todo cuando se trata de
ejecución de obras públicas de interés
general o social, y han venido creando una especie de
"anarquía contractual", que desde la visión del
contratista todo imprevisto causa desequilibrio económico
en detrimento del presupuesto público.

En ese sentido, también el panorama contractual
presenta una gran inestabilidad de lo pactado por las partes y se
suceden sucesivas modificaciones al clausulado del contrato que a
su vez produce inseguridad jurídica para las partes y para
terceros, que esperan una gestión pública eficiente
tanto de parte de la administración como de los
contratistas.

Lo anterior desvirtúa el acuerdo inicial u
original que han suscrito las partes y que sólo por
vía de excepción debería ser modificado
parcialmente.

En el devenir de ese panorama, el legislador
modificó la norma original, esto es, el numeral 5 del
artículo 25 de la Ley 80 de 1993 674 y en el
artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 estableció:
"De la distribución de riesgos en los contratos
estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes
deberán incluir la estimación,
tipificación y asignación de los riesgos
previsibles involucrados en la
contratación.

"En las licitaciones públicas, los pliegos de
condiciones de las entidades estatales deberán
señalar el momento en el que, con anterioridad a la
presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad
revisarán la asignación de riesgos con el
fin de establecer su distribución definitiva" (negrilla y
subraya por fuera del texto original).

La actividad contractual pública, no pocos
acontecimientos dolorosos ha dejado a la sociedad. Quizás
el más paradigmático caso está en la
infortunada y lamentable muerte de 21 niños del Colegio
Agustiniano Norte en la ciudad de Bogotá, que murieron
bajo el peso mortífero de una máquina de propiedad
de un consorcio constructor de las obras de TransMilenio, tramo
II de la troncal de Suba – Fase 2 (sistema público de
transporte urbano), cuando regresaban de estudiar en su bus
escolar de camino al reencuentro diario con sus familias. Esa
fatídica tarde del mes de abril del año 2005,
dejó una impronta en la sociedad colombiana, y
conllevó el repudio por la falta de previsión, sin
que esa haya sido la única situación en que se han
perdido vidas humanas en el transcurso de construcción de
obras públicas. Sobre este caso, hace muy pocos
días, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de
Cundinamarca se pronunció, ordenando al Instituto de
Desarrollo Urbano -IDU- de Bogotá y al consorcio Alianza
Suba el pago de una importante suma económica a una de las
familias de los niños víctimas que falleció
en la tragedia del Colegio Agustiniano de Bogotá. Se
trató entonces, sentenció el alto Tribunal, de una
falla en el servicio. Hasta hoy, tres familias continúan
debatiendo en un proceso judicial los perjuicios y pidiendo
reparación en representación de sus hijos
víctimas mientras continúan causas de
responsabilidad penal por homicidio culposo para el director
general del proyecto, el despachador de maquinaria y el conductor
de la demoledora de asfalto que provocó el accidente y
acabó con la vida de los niños, un profesor y el
conductor del bus escolar.

Atendiendo todo lo anterior, y con la
preocupación constante de prevenir en todo lo posible el
acaecer de cualquier riesgo contractual que ponga en peligro la
calidad de las obras y por supuesto que elimine cualquier riesgo
previsible que cause afectación a los derechos
individuales de las personas o colectivos de la sociedad, se
justifica investigar acerca no sólo de la evolución
normativa sobre la figura de la configuración del riesgo
contractual en la legislación colombiana, sino aprender de
la experiencia práctica, en la medida en que las empresas
colombianas también han desarrollado dispositivos que
aseguren al máximo la seguridad jurídica del
contrato, su equilibrio económico y la garantía de
que el interés público o general se vea realmente
protegido a partir de obras que generen desarrollo y bienestar
general en la sociedad y crecimiento económico para el
país.

En ese escenario de lo deseable y de lo posible, se
evita que el Estado asuma cargas onerosas que con un buen sistema
de planeación contractual y de previsión de riesgos
maximiza la intervención y el presupuesto público,
orientando su ejecución como inversión
pública más que gasto público, comoquiera
que toda obra pública debidamente planificada y ejecutada
tiene como consecuencia inmediata el bienestar y progreso de la
comunidad.

Por el abordaje de las fuentes, la investigación
en el orden jurídico se hará desde la
Constitución Política, el Derecho Internacional,
las normas nacionales, la jurisprudencia y la doctrina comparada.
Desde el punto de vista práctico la investigación
en el orden exploratorio-analítico se aborda acudiendo a
la fuente directa de la experiencia contractual de empresas del
Estado.

Cabe advertir que la doctrina y literatura
jurídica, en el Derecho Público, sobre el tema de
investigación, son escasas por no decir, tremendamente
precarias, por lo que es necesario recurrir al Derecho Privado,
especialmente al Derecho de Obligaciones, así como a la
Teoría del Equilibrio Económico o Financiero
Contractual en armonía con los dispositivos normativos
vigentes, particularmente la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos
Reglamentarios.

Con lo anterior, se pretende dar respuesta a los
problemas jurídicos planteados en el proyecto de
investigación que básicamente se sintetizan
así: (i) ¿El régimen contractual y el
contenido y alcance de los riesgos ordinarios o comunes y
especiales del contrato estatal cuentan con las herramientas
jurídicas suficientes para la protección del
patrimonio público y de la garantía del principio
de colaboración de los particulares en la
contratación estatal en Colombia? y (ii) ¿El Estado
Colombiano cuenta con el diseño de una Política del
Riesgo Contractual que permita prever detrimentos del erario
causados por el deficiente manejo de los riesgos en el proceso
precontractual, contractual y poscontractual?

Capítulo Primero

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE
LOS

RIESGOS EN EL DERECHO

CONTRACTUAL COLOMBIANO

Esta primera parte tiene por fin acercarse a conceptos
esenciales del riesgo desde el Derecho Comparado y muy
particularmente desde las normas y la Doctrina española,
la cual es un referente de mucho valor para los estudios
jurídicos colombianos que intentan aproximaciones tanto
jurídicas como prácticas, si se tienen en cuenta
las experiencias de grandes proyectos particularmente de obra
pública y de in-fraestructuras del transporte en la
Unión Europea, que están a la van- guardia de
proyectos hoy por hoy considerados como ejemplares en desarrollo
y financiación, con esquemas de previsión de
riesgos más puntuales y menos asediados por inestabilidad
de orden político o geográfico como ocurre
particularmente en Colombia, lo cual define también la
disponibilidad de importantes presupuestos que responden de otra
forma a las expectativas sociales y económicas de un mundo
cada vez más globalizado en el que la previsión,
atenuación de riesgos es fundamental, con componentes como
el ambiental, o con grandes acuerdos multilaterales para
fortalecer la conectividad, el tráfico comercial y la
apertura de mercados y Tratados de Libre Comercio entre
países de Europa y América Latina, con grandes
inversiones, en las que la inversión en grandes obras de
infraestructura resulta fundamental en torno a la
movilización de materias primas y productos,
generación de empleo y desarrollo y crecimiento
sostenible, etc.

En ese contexto, el tema de riesgos es central en
materia contractual y casi todas las previsiones quedan en manos
de las partes, del contenido de los pliegos de condiciones y del
texto del contrato, gracias a la escasez y precariedad de las
fuentes.

1.1. La política pública
para el manejo del riesgo contractual

Lo deseable, en materia de política
pública, por el sencillo principio de coherencia y
sostenibilidad de los mejores modelos de gestión estatal,
es que las políticas en todos los campos de la esfera que
se regula tenga el carácter de política de Estado y
no simplemente de política de Gobierno, porque eso es
tanto como someter el rumbo de la actividad pública al
entendimiento, interés, capricho o simpatía del
gobernante, en la temporalidad de su permanencia en el poder y en
un determinado campo de la actividad pública.

En ese sentido, en Colombia las normas contractuales han
tenido una apreciable estabilidad, pero han gozado de un excesivo
reglamen-tarismo, que hacen complejo no sólo el campo de
estudios jurídicos, que no cuenta con una tradición
histórica importante, sino la práctica contractual
en términos de los referentes que tienen los contratistas
y los ciudadanos para conocer de forma clara y expedita sus
derechos y obligaciones, de manera sencilla y
comprensiva.

Por eso, el Consejo de Política Económica
y Social -CONPES- y el Consejo de Política Fiscal
-CONFIS-, han hecho esfuerzos para que los criterios en el
ámbito de la contratación sean comprensibles y
posibles en el desarrollo de la contratación
estatal.

De forma específica entonces los Documentos
CONPES DNP 3107 y 3133 de 2001, se han ocupado de la
política pública de los riesgos contractuales
según la tipología del contrato.

El primer Documento que data del 3 de abril de 2001,
esto es el CONPES 3107, hace referencia a la "Política
de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de
participación privada en infraestructura" y se dirige
a proyectos de participación privada en infraestructura,
en los sectores de: (1) transporte, (2) energía, (3)
comunicaciones, y (4) agua potable y saneamiento
básico.

La normatividad y los lineamentos de los Documentos
CONPES se orientan a estructurar los proyectos y la adecuada
asignación de riesgos entre las partes en los contratos
con base en información suficiente y se constituyen en una
herramienta metodológica tendiente a fortalecer los
procesos de vinculación de capital privado en
infraestructura; esto significa que al minimizar los riesgos
mayor será la confianza inversionista privada en las obras
públicas y en los proyectos de infraestructura.

Ahora bien, la Ley 448 del 21 de julio de 1998
adoptó medidas en relación con el manejo de las
obligaciones contingentes de las entidades estatales y
dictó otras disposiciones en materia de endeudamiento
público. Esta Ley ordenó que, de acuerdo con la Ley
Nacional de Presupuesto, la Nación, las Entidades
Territoriales y las Entidades Descentralizadas de cualquier orden
deben incluir en sus presupuestos de servicio de deuda, las
apropiaciones necesarias para cubrir las posibles pérdidas
de las obligaciones contingentes a su cargo. Se entiende en el
contexto de esta Ley por obligaciones contingentes las
obligaciones pecuniarias sometidas a condición, y se
creó el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales
como una cuenta especial sin personería jurídica
administrada por la fiduciaria La Previsora.

El objeto del Fondo de Contingencias de las Entidades
Estatales es atender las obligaciones contingentes de las
Entidades Estatales que determine el Gobierno. El Decreto
Nacional 423 del 14 de marzo de 2001, en su artículo 6,
definió como obligaciones contingentes "aquellas en virtud
de las cuales alguna de las entidades señaladas en el
ar-tículo noveno del presente Decreto, estipula
contractualmente a favor de su contratista el pago de una suma de
dinero, determinada o determinable a partir de factores
identificados, por la ocurrencia de un hecho futuro e incierto".
Las Entidades sometidas al régimen obligatorio de
contingencias contractuales del Estado, son: (1) La
Nación; (2) Los establecimientos públicos, (3) Las
empresas industriales y comerciales del Estado; (4) Las
sociedades de economía mixta en las que la
participación estatal sea de más del 75%; (5) Las
unidades administrativas especiales con personería
jurídica; (6) Las corporaciones autónomas
regionales; (7) Los departamentos, los municipios, los distritos
y el Distrito Capital de Bogotá; (8) Las entidades
estatales indicadas en los numerales 2º, 3º, 4º y
5º de los niveles departamental, municipal y distrital; (9)
Las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas
definidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 en las
que el componente de capital público sea igual o superior
al 75%, y (10) Las sociedades públicas.

El artículo 10 de la citada Ley 448 se
ocupó de los sectores de riesgo y señaló que
el Fondo de contingencias contractuales de las entidades
estatales debe atender las obligaciones contingentes que
contraigan las entidades sometidas al régimen establecido
en dicha Ley, en virtud de la celebración de los contratos
indicados en el artículo 22 de la Ley 185 de 1995 675;
esto es, que en dicha norma se establece, que para efectos de la
autorización de la apertura de procesos de
licitación o concursos, públicos o privados, de
contratos de concesión y de aquellos contratos que
desarrollen esquemas de participación privada en proyectos
de infraestructura y servicios públicos, el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público podrá
establecer requerimientos mínimos y procedimientos
generales destinados a facilitar dichos procesos y asegurar que
los términos financieros de los mismos sean convenientes
para el país, precisando la norma que bien sea que este
tipo de contratos se rijan por el estatuto general de
contratación de la administración pública o
por disposiciones contractuales especiales, en relación,
entre otros sectores, con el de infraestructura de
transporte.

En cuanto a la política de riesgo contractual del
Estado, los ar-tículos 15 a 18 de la citada Ley 448, son
claros al establecer que las entidades estatales deben ajustarse
a la política de riesgo contractual del Estado, conformada
por los principios, pautas e instrucciones que determine el
Gobierno Nacional, para la estipulación de obligaciones
contingentes a su cargo y que al Consejo de Política
Económica y Social, CONPES, le corresponde orientar la
política de riesgo contractual del Estado a partir del
principio según el cual les corresponde a las entidades
estatales asumir los riesgos propios de su carácter
público y del objeto social para el que fueron creadas o
autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados
por el lucro que constituye el objeto principal de su
actividad.

Son funciones del CONPES, en materia de política
de riesgo contractual del Estado, recomendar las directrices que
deben seguir las entidades estatales al estructurar proyectos,
con participación de capital privado en infraestructura y,
de manera específica, en lo concerniente a los riesgos que
puedan asumir contractualmente como obligaciones
contingentes.

En ese orden de ideas, el CONPES revisa por lo menos una
vez al año los lineamientos que determinan la
política de riesgo a lo establecido por el Decreto
Nacional 423, con el fin de asegurar su adaptación a la
realidad de la contratación estatal del
país.

Cuando se trate de contratos a cargo de las entidades
del orden nacional o descentralizado del mismo nivel, la
dependencia de planeación del organismo rector del
respectivo sector administrativo deberá conceptuar sobre
la adecuación de tales contratos a la política de
riesgo contractual del Estado establecida por el
CONPES.

De igual manera, las dependencias de planeación
de las entidades territoriales deberán emitir concepto
acerca del ajuste de los contratos de dichas entidades y de sus
descentralizadas a la política de riesgo contractual del
Estado señalada por el CONPES.

La aplicación de esta normatividad y de los
lineamientos expresados en este documento para la
estructuración de proyectos y la adecuada
asignación de riesgos entre las partes en los contratos
con base en información suficiente, son una herramienta
metodológica que permitirá fortalecer los procesos
de vinculación de capital privado en
infraestructura.

Cabe señalar, tal como lo destaca el Documento
CONPES 3107, que los procesos de vinculación de capital
privado en el desarrollo de proyectos de Infraestructura en
Colombia, se iniciaron a partir de 1991, cuando la nueva
Constitución Política abrió el espacio para
ello.

En el Sector Transporte, es necesario recordar que en el
año 1993 fueron sancionadas las Leyes 80 del 28 de octubre
que expidió el Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública y la Ley 105 del 30 de
diciembre, mediante la cual se dictaron disposiciones
básicas sobre el transporte, se redistribuyeron
competencias y recursos entre la Nación y las Entidades
Territoriales y se reglamentó la planeación en el
sector transporte, ampliando así las posibilidades de
participación privada al reglamentar los contratos de
concesión.

Así, bajo esta nueva legislación, se
inició la ejecución de los primeros proyectos con
participación privada para la provisión de
infraestructura. Según la información suministrada
en el citado Documento CONPES, en esta primera etapa de
vinculación de capital privado se construyeron 1500 KM de
red troncal de gasoductos; se cons- truyeron y/o rehabilitaron
1740 Km de carreteras, que representan el 11 % de la red troncal.
En suma, en un período de 6 años se generó
un nivel de inversión en obras cercano a 9 billones de
pesos de 2000.

El propio CONPES revela que si bien fue posible alcanzar
unas ambiciosas metas físicas, recientemente se ha
generado un considerable impacto fiscal, producto de las
garantías otorgadas en estos contratos. Sin embargo, dado
el desarrollo existente en cuanto a marco regulatorio, la poca y
reciente experiencia nacional e internacional sobre la
ejecución de este tipo de proyectos y la situación
de la economía que tuvo un impacto importante en las
proyecciones de la demanda para todos los servicios, dichos
proyectos no habrían podido ser ejecutados en el esquema
de participación privada sin garantías, dado que
existían riesgos que no podían ser transferidos al
inversionista en estas condiciones. Es claro que tampoco hubieran
podido ejecutarse bajo el esquema de inversión
pública, dadas las restricciones fiscales
existentes.

Las garantías generalmente eran de riesgo
comercial. En el caso específico de carreteras fueron
otorgadas también garantías de sobre-costos de
construcción.

De otra parte, la Ley 142 del 11 de julio de 1994, que
estableció el régimen de los servicios
públicos domiciliarios, y la Ley 143 del 11 de julio del
mismo año, que reguló el régimen para la
generación, interconexión, transmisión,
distribución y comercialización de electricidad en
el territorio nacional, concedió unas autorizaciones y
dictó otras disposiciones en materia energética, y
el desarrollo posterior de las mismas, aclararon las reglas del
juego en cuanto al rol y la forma en que debe actuar cada uno de
los agentes, lo cual hizo que los esquemas de asignación
de riesgos en los procesos de vinculación de capital
privado en infraestructura también se haya modificado en
el tiempo 676. Uno de esos ejemplos, es justamente lo acontecido
en el sub-sector de carreteras en Colombia, el cual mantiene en
cabeza de las entidades estatales algunos de los riesgos. Ahora
bien, con el desarrollo reciente en la estruc-turación de
este tipo de proyectos se han podido transferir al inversionista
privado el riesgo comercial, el riesgo de construcción, el
riesgo de financiación 677 y en parte los riesgos de
predios y ambiental 678.

Pues bien, respecto a los Lineamientos Generales de
Política de Riesgos en Proyectos de Infraestructura, de
acuerdo con los criterios fijados por el Documento CONPES 3107,
la evaluación de los proyectos o inversiones privadas en
infraestructura, así como su estructura y viabilidad
financiera, se realiza sobre la base de una proyección
probable de flujos, esto es, de los costos de construcción
y operación, así como de los ingresos esperados.
Estas proyecciones deben permitir repagar las fuentes de
financiación, en las que se incluyen el capital de riesgo
del inversionista y los empréstitos 679.

Conceptos fundamentales para comprender los riesgos
contractuales se aprecian en el CONPES en comento; estos
son:

(1) Asignación adecuada de los riesgos es
aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se
logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los
riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las
partes en los contratos.

(2) Los riesgos de un proyecto se refieren a los
diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los
resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para
determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto
se debe identificar las principales variables que determinan
estos flujos.

(3) El concepto de riesgo en proyectos de
infraestructura se puede definir como la probabilidad de
ocurrencia de eventos alea-torios que afecten el desarrollo del
mismo, generando una variación sobre el resultado
esperado, tanto en relación con los costos como con los
ingresos 680.

Adicional a la asignación teórica de los
riesgos, un factor fundamental para el manejo del riesgo
está relacionado con la calidad y confiabilidad de la
información disponible. El esquema de asignación
contractual de riesgos entre las partes tiene una relación
directa con información conocida, por lo que con
información de mejor calidad, la percepción de
riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para controlar la
incidencia de las fuentes de riesgo 681.

Aun cuando un riesgo esté identificado, el mismo
está sujeto a la ocurrencia de una condición, por
lo que su impacto se puede predecir para determinados niveles de
confianza, pero su ocurrencia está sujeta a
fenómenos aleatorios. Sin embargo, en la mayoría de
los casos se puede valorar estimando su probabilidad de
ocurrencia y el costo por cubrir para los diferentes escenarios.
De allí resulta el valor esperado de este costo
682.

Según las particularidades de cada riesgo, las
partes están en capacidad de establecer los mecanismos de
mitigación de su impacto y de cobertura, así como
su asignación a los distintos agentes invo-lucrados
683.

Ahora bien, el CONPES 3107, también nos ilustra
sobre los principales riesgos identificados en los esquemas de
participación privada y/o vinculación de capital
privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura,
así:

1.1.1. Riesgo comercial
684

El riesgo comercial se presenta cuando los ingresos
operativos difieren de los esperados debido a:

(i) La demanda del proyecto es menor o mayor que la
proyectada;

(ii) La imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la
prestación del servicio, y derechos, entre otros, por
factores de mercado, por impago y/o evasión de las mismas.
Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado,
dado que la mitigación de su impacto depende en la
mayoría de los casos de la gestión comercial que
pueda hacer el operador del sistema y/o el prestador del
servicio.

Riesgo de demanda: Este tipo de riesgo se
presenta cuando los volúmenes de servicio son menores a
los estimados. Existen diversos factores que inciden sobre la
demanda, tales como la respuesta negativa por parte de los
usuarios debido al aumento de tarifas, los ciclos
económicos, el cambio de hábitos de consumo, o la
presencia de tecnologías sustitutas, entre
otros.

Riesgo de cartera: Se refiere al no pago por
parte de los usuarios, o la evasión del mismo
(pérdidas no técnicas o negras), que llevan a que
el flujo de caja efectivo sea menor del esperado.

1.1.2. Riesgos de
construcción 685

Se refiere a la probabilidad de que el monto y la
oportunidad del costo de la inversión no sean los
previstos. Este riesgo tiene tres componentes:

(i) Cantidades de obra: Sucede cuando la
inversión requiera cantidades de obra distintas a las
previstas;

(ii) Precios: Sucede cuando los precios unitarios
de los diferentes componentes de la inversión son
distintos a los previstos;

(iii) Plazo: Sucede cuando la obra se realiza en
un tiempo distinto al inicialmente previsto.

Durante la etapa de preinversión y de
estructuración de los proyectos, se debe contar con los
estudios respectivos y adelantar actividades que permitan contar
con un adecuado nivel de información, con el objeto de
fortalecer el análisis de costos, lo cual reduce los
factores que inciden sobre el nivel de riesgo del
proyecto.

Como principio general, los riesgos de
construcción deben ser transferidos al inversionista
privado, en la medida que éste tiene mayor experiencia y
conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la
inversión, y que tendrá a su cargo las actividades
de construcción, tales como el programa de
construcción, la adquisición de equipos, las
tecnologías asociadas con el proyecto, la compra de
materiales, entre otros. Lo anterior supone que el constructor
cuenta con la información suficiente para realizar el
costeo, tener en operación el proyecto en la fecha
prevista y en las condiciones de operación establecidas,
así como con el tiempo suficiente para realizar las
evaluaciones necesarias para asumir este riesgo 686. Esto implica
que, en caso de fallar los supuestos programas y/o costos
previstos por el contratista, éste asume los costos
asociados con este riesgo. Esto le permite mayor libertad a la
iniciativa privada en los aspectos de ingeniería,
diseño y utilización de nuevas
tecnologías.

En aquellos proyectos de construcción que
presenten un alto componente de complejidad técnica o
geológica que impida contar con información
suficiente y confiable 687 para estimar el riesgo, las entidades
estatales podrán considerar el otorgamiento de
garantías parciales para cubrir eventuales sobrecostos de
construcción asociados con la complejidad identificada.
Como mecanismos para mitigar este riesgo, se exige al ejecutor
del proyecto el cumplimiento de requisitos de experiencia en
diseño, construcción y de puesta en marcha, acordes
con las características técnicas del
proyecto.

1.1.3. Riesgos de operación
688

El riesgo de operación se refiere al no
cumplimiento de los pará-metros de desempeño
especificados; a costos de operación y mantenimiento
mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los
in-sumos; y a interrupción de la operación por acto
u omisión del operador, entre otros.

El riesgo de operación incide sobre los costos y
los ingresos del proyecto debido a que implica menores niveles de
productividad, e induce a un incremento de los costos. La
operación del proyecto es parte del objeto mismo del
contrato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista
privado, bajo el principio de que éste tiene mayor control
sobre la operación, salvo en los casos en que la misma
involucre actividades a cargo de la entidad estatal y actividades
a cargo del inversionista privado, a raíz de las cuales
este riesgo puede ser compartido, como en el caso de la actividad
aérea. Como mecanismo para mitigarlo, se debe exigir el
cumplimiento del requisito de experiencia en operación y
capacidad técnica.

1.1.4. Riesgos financieros
689

Este riesgo tiene dos componentes:

(i) El riesgo de consecución de
financiación;

(ii) Riesgo de las condiciones financieras (plazos y
tasas). Este tipo de riesgo es más severo cuando se
obtienen condiciones que no se adecuen al plazo de
maduración del proyecto y por ende a su generación
de caja. En general, el mismo es asignado en su totalidad al
inversionista privado.

Los riesgos asociados con la financiación,
independientemente del perfil de servicio de la deuda,
están determinados también por el riesgo cambiario,
el riesgo de tasa de interés y en algunos casos,
dependiendo de la estructura, por el riesgo de
refinanciación cuando se tomen créditos puentes que
posteriormente deban ser sustituidos por emisiones en el mercado
de capitales o nuevos empréstitos con el sector
financiero. Como mecanismos para mitigar este riesgo, se debe
exigir experiencia en obtención de financiación de
acuerdo con los requerimientos de endeudamiento para el
proyecto.

Las entidades estatales podrán diseñar
soportes de liquidez para los proyectos, de acuerdo con los
establecido en el artículo 14 del Decreto Nacional 423 de
2001 690, por un período de tiempo limitado, y así
facilitar la obtención de financiación en
condiciones más favorables en términos de plazos,
períodos de gracia y tasas de interés. En la medida
que este tipo de soportes de liquidez estén dirigidos a
ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre
el servicio de la deuda durante el período de mayor
estrechez del flujo de caja libre del proyecto, en ningún
caso podrán ser interpretados como una garantía de
riesgo comercial.

1.1.5. Riesgo cambiario
691

El riesgo cambiario se refiere a la eventual
variación de los flujos de un proyecto, debido a que sus
ingresos y egresos están denominados o dependen del
comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas.
Por ejemplo, se da cuando los ingresos, los costos o la deuda
están asociados a más de un tipo de moneda, y por
lo tanto están sujetos a pérdidas o ganancias
potenciales por fluctuaciones en las tasas de cambio. De igual
manera, cuando el inversionista es extranjero y plantea su
rentabilidad en otras monedas, mientras que la generación
de ingresos por cobro de peajes o tarifas está ligada al
peso colombiano.

La financiación en divisas puede ser más
conveniente, o necesaria, para proyectos que por los montos y
plazos de sus inversiones requieren grandes cantidades de deuda
que no se puedan financiar en su totalidad en el mercado local.
Este riesgo es generalmente asignado al inversionista
privado.

Para proyectos con altos requerimientos de
inversión y cuyos ingresos sean en moneda local, como
mecanismo de mitigación las entidades estatales
podrán estructurar mecanismos tales como soportes
financieros, según lo establecido en el artículo 14
del Decreto 423 de 2001, que provean recursos para cubrir
parcialmente eventuales fal-tantes de liquidez por fluctuaciones
en tasas de cambio, con el objeto de facilitar la
financiación externa del proyecto en condiciones
más favorables. En la medida que este tipo de soportes de
liquidez están dirigidos a ofrecer a los financiadores un
mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante
el período de mayor estrechez del flujo de caja libre, en
ningún caso podrán ser interpretados como una
garantía de riesgo comercial.

1.1.6. Riesgos regulatorios
692

En desarrollo de los términos de la Ley 80 de
1993, el Estado hará explícito en los
términos de contratación el tratamiento para
cambios regulatorios, administrativos y legales, diferentes a los
tarifarios, que afecten significativamente los flujos del
proyecto. Como regla general este riesgo debe ser asumido por el
inversionista privado, con excepción de los casos de
contratos donde se pacten tarifas.

En el caso de pactar contractualmente tarifas, peajes,
tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos,
se debe especificar en detalle en los contratos los mecanismos de
ajuste de los mismos. Actos administrativos que modifiquen el
esquema contractual de las tarifas, peajes, tasas por la
prestación del servicio, derechos o cargos que dependan de
decisiones unilaterales de las entidades del gobierno, no
podrán ser pagados a través del Fondo de
Contingencias.

De otra parte, el riesgo de modificaciones en la
estratificación socioconómica, como sucede en los
proyectos de agua potable y saneamiento básico, en donde
se afecte la estructura de ingresos de los contratos, éste
debe ser asumido por la entidad territorial responsable de su
definición. Este riesgo no podrá ser pagado a
través del Fondo de Contingencias. La mayor demanda de
subsidios originada en un cambio masivo de la
estratificación municipal debe ser compensada con recursos
territoriales.

1.1.7. Riesgos de fuerza mayor
693

Los riesgos de fuerza mayor son definidos como eventos
que están fuera del control de las partes, y su ocurrencia
otorga el derecho de solicitar la suspensión de las
obligaciones estipuladas en el contrato. Los eventos temporales
de fuerza mayor, que causen demoras, pueden a menudo ser
resueltos asignando los costos entre las partes. Eventos graves
de fuerza mayor pueden conducir a la interrupción de la
ejecución del proyecto. Se pueden presentar:

(a) Riesgos de fuerza mayor asegurables:
Éstos se refieren al impacto adverso que sobre la
ejecución y/o operación del proyecto tengan los
desastres naturales. Estos incluyen terremotos, inundaciones,
incendios y sequías, entre otros. Normalmente este tipo de
riesgos de fuerza mayor son asegurables; por lo tanto este riesgo
estará a cargo del inversionista privado.

(b) Riesgo de fuerza mayor políticos no
asegurables: Se refieren de manera exclusiva al daño
emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que
alteren el orden público, o hallazgos
arqueológicos, de minas o yacimientos. Sólo si
estos riesgos son acordados como tales contractualmente,
estarán dentro de la categoría de riesgos de fuerza
mayor y en los contratos se establecerá su mecanismo de
cobertura. De no ser así, se les dará el mismo
tratamiento que al riesgo soberano, el cual se menciona
más adelante en el literal j).

Las consecuencias de eventos de fuerza mayor no
asegurables que impliquen pagos al inversionista privado, tales
como terminaciones anticipadas de los contratos, no podrán
ser pagados a través del Fondo de
Contingencias.

1.1.8. Riesgo de adquisición de
predios 694

Este riesgo está asociado al costo de los
predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestión
necesaria para la adquisición. El riesgo surge de la
necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los
proyectos.

El control y responsabilidad sobre la compra de predios
está a cargo de la entidad estatal, dado que ésta
es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o adelantar
los procesos de expropiación respectivos. No obstante lo
anterior, se podrá pactar en los contratos la
responsabilidad del contratista sobre la gestión para la
adquisición y de compra de los predios.

1.1.9. Riesgo ambiental

Ahora bien, el Documento CONPES 3133 del 3 de septiembre
de 2001, modificó la Política de Manejo de Riesgo
Contractual del Estado para Procesos de Participación
Privada en Infraestructura establecida en el Documento CONPES
3107 de abril de 2001. Así el citado CONPES Documento
3133, específicamente, aclara los Lineamientos Generales
de Política de Riesgo por Obligaciones Ambientales, para
establecer:

(a) Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente
ejecu-toriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de
la licitación, el inversionista privado asumirá los
costos implícitos en el cumplimiento de las obligaciones
definidas en dicha licencia y/o plan de manejo
ambiental.

(b) Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente
ejecuto-riada antes del cierre de la licitación y
ésta sea modificada por solicitud del inversionista
privado, el inversionista privado asumirá los costos que
implique esta modificación.

(c) El riesgo de que, durante la ejecución, la
operación y el mantenimiento de las obras, se configuren
pasivos ambientales causados por el incumplimiento o la mala
gestión de la licencia ambiental y/o el plan de manejo
ambiental será asumido por el inversionista
privado.

(d) Cuando no se cuente con licencia ambiental
debidamente ejecu-toriada y/o plan de manejo ambiental, antes del
cierre de la licitación, los costos por obligaciones
ambientales se deberán estimar y prever en los contratos
acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos
la entidad estatal podrá asumir el riesgo de que los
costos por obligaciones ambientales resulten su-periores a lo
estimado. Como lineamiento de política se recomien-da que
la diferencia de costos no sea pagada con recursos del Fondo de
Contingencias. Es imperativo que las entidades estatales hagan
todos los esfuerzos a su alcance para contar con las licencias
ambientales y planes de manejo ambiental antes de la firma de los
contratos.

(e) Cuando por la naturaleza del proyecto no se requiera
licencia ambiental, los costos para realizar un adecuado manejo
ambiental se deben estimar y prever en los contratos acorde con
la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos, la entidad
estatal podrá asumir el riesgo por los costos de las
obligaciones adicionales resultantes de la exigencia de un plan
de manejo posterior al cierre de la licitación,
sólo cuando la exigencia no surja del mal manejo ambiental
del proyecto. Como lineamiento de política se recomienda
que las obligaciones de la entidad estatal no sean pagadas con
recursos del Fondo de Contingencias 695.

1.1.10. Riesgo soberano o
político 696

Se refiere a diferentes eventos de cambios de ley, de
situación política o de condiciones
macroeconómicas que tengan impacto negativo en el
proyecto, como por ejemplo riesgos de repatriación de
dividendos y/o convertibilidad de divisas. En proyectos de
participación privada en Colombia, este riesgo es asumido
tradicionalmente por el inversionista privado.

En cuanto a los Criterios de Asignación de
Riesgos, el CONPES 3107 establece que los principios
básicos de asignación de riesgos parten del
concepto de que estos deben ser asumidos:

(i) Por la parte que esté en mejor
disposición de evaluarlos, controlarlos y
administrarlos;

(ii) Por la parte que disponga de mejor acceso a los
instrumentos de protección, mitigación y/o de
diversificación.

Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de
reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para
hacerlo. Así, con base en estos principios y en las
características de los proyectos se debe diseñar
las políticas de asignación y administración
de riesgos de los proyectos.