La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 15)
Lo importante es que los avances jurisprudenciales se
dirigen a encontrar en el sentido natural de la definición
en el caso concreto, si realmente la situación obedece a
fuerza mayor o caso fortuito por la razón ya mencionada; y
es que los avances científicos y tecnológicos hoy
permiten determinar si un terreno es de alto riesgo, si
sucederá una temporada invernal de tal magnitud
aproximada, o que en zonas sís-micas han de tomarse en la
construcción de obras tales o cuales previsiones de orden
técnico, etc., tanto en la propuesta como en los pliegos.
En ese sentido ha sido reiterativo el Consejo de Estado, que no
solamente se ha de examinar la situación o el caso
concreto sino que corresponde al demandante la carga de la
prueba; esto es "…cuando se invoca el evento constitutivo
de fuerza mayor, deben probarse los elementos que lo
determinan… y además, el demandante debió
utilizar todos los mecanismos necesarios para contrarrestar el
fenómeno invernal y sus efectos respecto de la
topografía" 724.
Para ilustrar el tema, el Instituto Nacional de
Vías -INVIAS-, en el caso de un contrato de
concesión de un túnel 725, ha previsto algunas
situaciones de fuerza mayor como asegurables y otras como no
asegurables, así:
Riesgo de fuerza mayor
asegurable
Riesgo de fuerza mayor no
asegurable
Asume
La incertidumbre de ocurrencia de un desastre natural y
los resultados en costo, plazo y cantidades de obra en caso de
evento.
Contratista
La incertidumbre de ocurrencia de actos terroristas,
guerra o eventos que alteren el orden público, o hallazgos
arqueológicos de minas o yacimientos.
El Estado – La Nación
La doctrina colombiana es esclarecedora, cuando afirma
que "La ocurrencia de desastres naturales debe normalmente ser
asumida por el Estado, a no ser que el fenómeno natural
sea de usual presencia en la zona donde se desarrolla la obra;
esa normalidad del fenómeno conlleva un contratista
preparado para adoptar medidas para conjurar los efectos del
riesgo y presume un estudio de costos en el que reincluye el
valor" 726.
3.2.2. Riesgos por ruptura y
restablecimiento del
equilibrio financiero del contrato por
la
teoría de la
imprevisión
Corren por cuenta de la entidad pública, teniendo
en cuenta el manejo dado en la matriz de riesgos del contrato, es
decir, en unos casos la Administración los asume
restableciendo la ecuación contractual hasta el punto de
no pérdida y en otros lo restablece de manera plena, es
decir incluyendo la utilidad del contratista.
Particularmente la teoría de la
Imprevisión se refiere al álea económica del
contrato, indicando que todas las circunstancias ajenas a la
voluntad de las partes, que afecten o rompan el equilibrio o la
educación económica y financiera del contrato, da
lugar a su restablecimiento con el fin generar las condiciones
propicias para cumplir con el objeto y las obligaciones del
contrato y resarcir la aminoración o afectación o
el daño patrimonial que se haya ocasionado por la ruptura
de dicho equilibrio esencial a la actividad
contractual.
En suma, la ruptura del equilibrio económico y
financiero del contrato, para que se aplique la teoría de
la imprevisión, debe obedecer en sentido estricto al
acontecer de situaciones imprevistas e imprevisibles; es decir,
que las circunstancias que sobrevienen a la ejecución del
contrato no se hayan podido predecir. En ese sentido se pronuncia
el artículo 868 del Código del Comercio ya citado.
Se entendería como circunstancias imprevisibles
las que no ha sido posible predecir; es decir, el factor
subjetivo interviene de manera importante en tanto
percepción de la ocurrencia de un hecho futuro,
integrándose posibilidades reales de conocimiento sobre la
ocurrencia de determinado hecho o fenómeno y la diligencia
que tenga la parte en términos de la especificidad del
contrato y las previsiones que tome para su cabal
ejecución; por ejemplo, respecto del contrato de obra
pública y la calidad de los materiales que se emplean, los
estudios de suelos, los diseños de la obra, las licencias
y autorizaciones que se requieren, etc.
En cuanto las circunstancias imprevistas, se puede
pensar en situaciones que aun cuando era posible predecir y
prever, la magnitud de sus consecuencias ocurrido el hecho o el
fenómeno resulta imposible de determinar al momento de
celebrar el contrato.
Atendiendo lo precedente, la aplicación de la
teoría de la imprevisión se relativiza, en el
sentido de que la carga probatoria será la que determine a
quién efectivamente le corresponde restablecer el
equilibrio económico y financiero del contrato de
conformidad con las circunstancias concretas del caso.
Capítulo Cuarto
LOS RIESGOS
CONTRACTUALES
SEGÚN SU
NATURALEZA
Están constituidos por aquellos hechos o
acontecimientos normales, anormales, previsibles e imprevisibles,
ordinarios y extraordinarios, así como por aquellos
acaecimientos que por sus características
intrínsecas y la frecuencia con la que se presenta, la
causa y efecto de los mismos se presentan de manera ordinaria y
común o de forma extraordinaria, pero que en todo caso,
las distintas manifestaciones constitutivas de riesgos en sus
diferentes alcances son los denominados ius variandi del
contrato que afecta su concepción original.
Ellos son: los riesgos imprevistos ordinarios y normales
del AIU del contrato; los riesgos imprevisibles extraordinarios y
anormales definidos como causal de ruptura de la ecuación
contractual; los riesgos comunes previsibles, ordinarios y
extraordinarios establecidos en la Ley 1150 de 2007, y los
riesgos asegurables por el contrato mercantil de
seguros.
4.1. Los riesgos imprevistos, ordinarios
y normales
estipulados en el AIU del contrato
estatal de
obra pública
El AIU del contrato está determinado por los
gastos de administración en que incurra el contratista en
la ejecución del contrato; el porcentaje de gastos
imprevistos y la utilidad propiamente dicha que obtiene el
contratista luego de ejecutar el contrato, siempre que la ruptura
de la ecuación contractual ocurra por causas imputables al
contratante público o por la ocurrencia de hechos
definidos como teoría de la imprevisión. En estos
casos se garantiza la utilidad inicialmente prevista, a menos que
se disminuya por la ocurrencia de siniestros dentro del esquema
de riesgos asumidos por el contratista.
Estos riesgos se denominan imprevistos porque se trata
de hechos o acontecimientos frente a los cuales no existe
evidencia de porcentaje alguno de ocurrencia, pero que el sentido
común indica por la experiencia su frecuencia en
obra.
Son riesgos normales, porque por su naturaleza y
características son propios e inherentes al tipo de
contrato que se ejecuta, ya sea de construcción de obra
nueva, rehabilitación o mantenimiento. Igualmente son
riesgos ordinarios porque una vez ocurran se pueden establecer su
causa y efecto, así como también es posible su
cuantificación económica material.
Este riesgo es de naturaleza contractual, lo que indica
que si se presenta u ocurre debe ser asumido por el contratista
con el porcentaje de imprevistos del AIU del contrato, siempre
que este valor cubra el costo de las actividades impuestas a
realizar, porque si lo supera de manera importante y
extraordinaria deja de ser el excedente un riesgo normal y
ordinario para convertirse en un riesgo anormal y extraordinario
propio de la teoría de la imprevisión y debe ser
cubierto por la Administración a través del
restablecimiento del equilibrio económico del contrato
estatal.
Si el riesgo imprevisto pactado en el AIU del contrato
no se presenta su valor no debe ser devuelto a la entidad
contratante, toda vez que tiene su origen y causa lícita
en el contrato, y su valor es fórmula de
ponderación dentro de los criterios de selección
del contratista, pues el AIU tiene relación directa con el
precio ofrecido en la propuesta dentro del proceso selectivo en
la fase precontractual.
4.2. Los riesgos imprevisibles
extraordinarios y
anormales establecidos como causal
de
ruptura de la ecuación
contractual regulados
en el artículo 27 de la Ley 80 de
1993
Frente a estos riesgos imprevisibles si bien no existe
evidencia previa de probabilidad de ocurrencia, son anormales
porque su alcance y acaecimiento no depende de las actividades
propias del tipo de contrato, sino de causas externas y del
entorno en que se ejecuta el contrato, de tal manera que impactan
la concepción original del contrato, pero sus causas no
son inherentes al contrato sino de su entorno, pero el efecto le
causa alterar sustancialmente el contenido y alcance patrimonial
del contrato.
Igualmente, este riesgo es extraordinario porque es
factible y posible establecer su causa, pero sólo
después de la ocurrencia y su cuantificación
únicamente se puede medir una vez conocido el
efecto.
Lo extraordinario obedece a que los hechos son producto
de la teoría de la imprevisión, es decir sus causas
desbordan todo sentido común y por ello es que el
contratista está excluido de la obligación de
asumirlo, teniendo en cuenta la matriz de riesgos estipulada en
el contrato.
4.3. Los riesgos comunes, ordinarios y
previsibles
regulados en la Ley 1150 de 2007 y el
Decreto
2474 de 2008
Son aquellos en que por su naturaleza, contenido,
alcance y frecuencia con los que ocurre existen frente a ellos
evidencia de ocurrencia, dada la experiencia en el
asunto.
Previsible por la probabilidad alta de ocurrencia,
común porque son hechos reiterados en contratos de la
misma tipología, ordinarios porque es posible establecer
su causa, efecto y es posible cuantificarlos, algunos de manera
previa a su ocurrencia y otros con posterioridad.
Estos tipos de riesgos se pueden identificar en la
estructura del contrato, y es lo que conocemos como
tipificación, es decir, riesgos directos, indirectos,
técnicos, etc. Igualmente se pueden distribuir entre
contratante y contratista y se hace a través de lo que
conocemos como asignación de riesgo de manera exclusiva o
compartida, teniendo en cuenta la parte que los pueda
controlar.
4.3.1. Riesgos comunes, previsibles y
ordinarios de
asignación
exclusiva
Son aquellos que por su naturaleza deben ser asumidos
exclusivamente por una de las partes, tales como el riesgo
político o soberano que le corresponde al Estado y el
riesgo de resultado que le corresponde al contratista de obra
pública.
Otros riesgos exclusivos dependen de la autonomía
de la voluntad de las partes, como el de precios, donde puede
pactarse que el incremento lo asume el contratante o contratista
de manera exclusiva, respectivamente.
4.3.2. Riesgos comunes, previsibles y
ordinarios de
asignación
compartida
Esta distribución y asignación de riesgos
depende de la autonomía de la voluntad de las partes, en
cuanto son perjuicio de la naturaleza y tipología del
contrato, los estudios y diseños y el mismo pliego de
condiciones, se pueden discutir y reasignar en la audiencia de
riesgos.
Son compartidos porque los mismos riesgos son asumidos
por ambas partes contractuales, pero la diferencia en el
porcentaje, en cuanto al contratista puede ser asumido con el
contratante en porcentajes iguales, o en cuantía
diferente, según la matriz de riesgo del
contrato.
4.4. Los riesgos asegurables por el
contrato
mercantil de seguros
La Ley 1150 de 2007 estableció un nuevo esquema
de riesgos, dentro del que están los riesgos asegurables
por el contrato mercantil de seguros. El Decreto 4828 de 2008,
regula los mecanismos de cobertura de los riesgos generados por
el contrato estatal.
Las garantías para cubrir los riesgos
contractuales estatales son: Póliza de seguros, fiducia
mercantil en garantía, garantía bancaria a primer
requerimiento, endoso en garantía de títulos
valores, depósito de dinero en garantía.
Estos deben cubrir:
1. Seriedad del ofrecimiento.
2. Buen manejo y correcta inversión del
anticipo
3. pago anticipado.
4. Cumplimiento.
5. Pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales.
6. Estabilidad y calidad de la obra.
7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y
equipos suministrados.
8. Calidad del servicio.
9. Responsabilidad extracontractual.
Capítulo Quinto
CLASIFICACIÓN DE LOS
RIESGOS
SEGÚN LA ETAPA DEL CONTRATO
EN
QUE OCURRE EL SINIESTRO
En el caso específico de los contratos de obra
pública y de concesión de obra pública y de
infraestructura del transporte, la Doctrina colombiana se ha
ocupado del estudio y clasificación de los riesgos
contractuales, según la etapa en que se encuentre el
contrato, afirmando que "Todo contrato de concesión lleva
implícitos riesgos que le son propios y comunes, y el
éxito del contrato consiste en la evaluación previa
de éstos y la manera en que pueden ser administrados. Debe
dis-tinguirse los riesgos intrínsecos de proyecto, de los
del entorno, y clasificarlos de acuerdo con su período de
aparición en la vida del proyecto y de su influencia
directa o indirecta sobre los flujos de operación"
727.
En ese orden de ideas hay que diferenciar los riesgos
que pueden darse en la fase de concepción,
construcción y fase operativa; después, los que
pudiesen afectar la fase de operación, y finalmente los
riesgos relacionados con el entorno del proyecto.
5.1. Los riesgos durante la etapa de
concepción, construcción 728,
rehabilitación y mantenimiento en el contrato de
concesión y de obra pública
En esta etapa pueden sucederse dos tipos de riesgos:
están los riesgos técnicos y los riesgos
económicos financieros. Así, "Los riesgos de la
fase de construcción o fase operativa, se derivan de la
elección de las tecnologías y del desarrollo de la
obra, y se producen por riesgos de sobrecostos, y por riesgos de
retraso en la construcción y entrega de la infraestructura
para el inicio de las operaciones" 729. Son clásicamente
riesgos técnicos:
5.1.1. Riesgos
técnicos
Son básicamente los siguientes:
5.1.1.1. Los riesgos de sobrecostos. Estos pueden
tener origen en el retraso de las autorizaciones administrativas
y/o entrega de los terrenos, incidente geológico,
inadecuada estimación del contexto local, o falla de
algún proveedor contratista. También puede ser el
resultado de una estimación baja de los costos de obra y
de equipo o de un cambio en la definición inicial del
proyecto a solicitud de la autoridad pública.
5.1.1.2. Riesgos tecnológicos. Al
respecto, con toda claridad la doctrina precisa que "Los factores
de riesgo en la concepción en el marco partenariado
público-privado y en donde la recuperación y la
remuneración de los financiamientos recaen principalmente
sobre los beneficios futuros, se debe resistir a la
tentación de la mal denominada innovación
tecnológica. En efecto, el empleo de una tecnología
no probada conlleva riesgos de lanzamiento por falta de
capacidad, de dificultad de operación, que pueden incluso
plantear problemas de compatibilidad o de desempeño que
podrían resultar fatales" 730.
En esa dirección surge la recomendación
acertada de tener prudencia con nuevas tecnologías, que no
indica desconocer su utilidad, pues son una herramienta esencial
al desarrollo de la concesión, pero sí hay que
tener en cuenta que el factor de riesgo de una buena
ejecución, proviene a la vez del riesgo tecnológico
y de la capacidad del constructor para realizar la obra, sobre
todo cuando regularmente se trata de mega o macro proyectos, es
decir de obras complejas y monumentales. En consecuencia, este
riesgo puede conducir a un riesgo de retraso o de sobrecosto, ya
que este puede estar unido a la incapacidad del constructor de
garantizar el adecuado y eficiente desarrollo del proyecto, pero
también a otros factores de interacción e
interrelación con otros actores.
5.1.1.3. El riesgo de interfaz. Ocurre cuando en
el proyecto intervienen varios constructores, ya sea por
unión temporal 731 o por subcontratación en donde
cada uno de ellos responde por el riesgo que asume en la
ejecución de su cuota parte contractual. En ese sentido,
existen riesgos imprevisibles, los que se relacionan con
condiciones exteriores en las que se ubica la infraestructura del
proyecto de concesión y que se identifican como los
riesgos relativos a las condiciones del clima y a las condiciones
del subsuelo, etc.
5.1.2. Los riesgos económicos
financieros
Entre ellos se destacan:
Aquellos relacionados con el montaje del proyecto, y su
consecuencia inmediata que puede ser sobrecosto o retraso y por
lo tanto un mayor costo del proyecto y una pérdida de
rentabilidad económica de conjunto. Estos riesgos se
clasifican, así:
5.1.2.1. Los riesgos ligados a los parámetros
financieros de referencia de contrato. Comprende el riesgo de
indexación 732, que se presenta en los contratos de tracto
sucesivo de largo plazo, cuyo precio no es fijo pero está
indexado a parámetros económicos como es el IPC o
índice de precios al consumidor, al índice de
precios al productor o al índice de precios al
constructor, entre otros.
5.1.2.2. Riesgo de tasa de interés. Este
surge cuando el funcionamiento establecido para el período
de construcción es de tasa variable, y el riesgo cambiario
se presenta cuando los gastos y los ingresos se efectúan
en divisas diferentes.
5.1.2.3. Cumplimiento de los compromisos y el
refinancia-miento. El riesgo de refinanciamiento como tal, se
puede dar cuando están garantizados los compromisos y el
propio refinanciamiento por el período de ejecución
de las obras, y se materializa si al finalizar el período,
el proyecto no puede acceder a financiamientos a largo plazo para
tomar el relevo de los que se vencen.
5.1.2.4. Riesgo de contrapartida. Este puede
surgir no sólo como consecuencia de una mala
evaluación de la capacidad financiera del constructor,
sino también de una mala evaluación de los
subcontratistas, trayendo como consecuencia que el constructor se
vea en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones
contractuales, lo que conlleva a un riesgo de retraso.
5.2. Los riesgos durante la fase de
operación 733 en
el contrato de obra pública y de
concesión
La doctrina indica que "Una vez construida la
infraestructura para la prestación del servicio de
transporte e instalada la red de operaciones, es decir, culminada
la etapa de formulación e iniciada la implantación
del proyecto, viene la etapa de ejecución de mismo
-igualmente denominada fase operativa-, en el que se pueden
presentar ries- gos que recaen sobre los costos de
operación, siendo esta más grande en cuanto se
extiende durante todo el horizonte o plazo del proyecto, lapso
durante el cual no puede garantizarse la precisión de las
previsiones" 734.
En consecuencia, los riesgos durante la etapa de
ejecución u operación del proyecto, se clasifican
así:
5.2.1. El riesgo de
ingreso
Se puede clasificar en riesgo de frecuencia puro y en
riesgo de precio. El riesgo de frecuencia puro es
característico de los proyectos de infraestructura,
principalmente para las obras de transporte completamente nuevas,
en tanto es mayor que en el mejoramiento, rehabilitación y
mantenimiento de infraestructura existente, sobre todo si la obra
o servicio está en competencia con otros gratuitos o cuyo
uso es menos oneroso. Lo anterior produce caída en los
ingresos, y es lo que viene a denominarse riesgos directos de
caída de los ingresos indirectamente ligados al nivel de
la demanda y flexibilidad del precio.
Hay que tener en cuenta que los ingresos por sí
solos, sin aumento de los costos de operación, pueden
resultar insuficientes, con ocasión de varias causas,
así:
a) Desempeño del operador o de algunos
proveedores.
b) Interrupción del servicio.
c) Huelga.
d) Fallas técnicas.
e) Falta de pago total o parcial de los
subsidios.
f) Falta de abastecimiento de insumos dentro de las
condiciones del contrato de concesión.
g) Falta de pago de concesionario a los operadores
cuando la orden del pago por transferencia la hace un
concesionario recaudador por orden de concedente.
5.2.2. Los riesgos de aumento en los
costos de
operación
En la ejecución del proyecto también los
costos de operación pueden elevarse, por muchas y variadas
razones, entre las que se cuentan:
a) Gestión menos rentable de lo
previsto.
b) Omisión o subestimación de alguna
categoría de costos.
c) Aumento en el precio de las materias primas o de
ciertas compras.
d) Imprevistos climatológicos
excepcionales.
e) Subestimación de los costos de
conservación, de mantenimiento mayor y de
renovación de equipo.
f) Aumento de monto entregado al concedente sin una
contrapartida o bien de mayores exigencias del poder
público, y
g) Subcontratación de una parte de la
operación, lo que pudiera crear riesgo de
interfaz.
5.2.3. Los riesgos
financieros
Se presentan de igual forma que en la fase o etapa
pre-operativa. Estos son:
a) Riesgos de tipo de cambio y de tasas de
interés. Se mantienen mientras más elevado sea el
plazo de contrato y de los reembolsos.
b) Riesgo de indexación los contratos de
operación son negociados en valor constante y revaluados a
una tasa periódica mensual, bimensual, semestral o
anualmente.
5.3. Los riesgos permanentes
según el entorno en
que se ejecuta el contrato de
concesión y de
obra pública
Estos riesgos no se atribuyen a las partes del contrato,
sino al hecho de un tercero, pero pueden producir impacto y
consecuencias financieras y comerciales sobre socios privados,
así como repercutir en el desempeño del servicio y
tener implicaciones en los costos del proyecto para la autoridad
concedente. Estos son:
5.3.1. Riesgos de fuerza mayor y caso
fortuito
Se refieren a hechos imprevisibles e irresistibles. Como
se ha indicado anteriormente, pueden ocasionarse por
fenómenos naturales, tales como, terremotos,
deslizamientos, derrumbes o de otra índole, como
prohibición de permisos de trabajo para expertos
extranjeros por parte de las autoridades nacionales, etc. Sin
duda, esto tiene una afectación sobre la ejecución
del contrato y particularmente genera disminución de
ingresos e interrupción de la prestación del
servicio.
5.3.2. Riesgos
macroeconómicos
Se definen por el entorno económico nacional o
internacional. Para ilustrar este tipo de riesgos, las crisis
financieras de América Latina y Asiática han
mostrado las consecuencias de la caída de las divisas y
tienen repercusiones directas sobre la rentabilidad de los
proyectos. Muy seguramente la crisis financiera mundial
surtirá un impacto importante en estas
materias.
5.3.3. Riesgos
jurídicos
Sin perjuicio de los contratos de estabilidad
jurídica estos pueden surgir por el incumplimiento de la
legislación nacional o local, debido a repentinos cambios
legales y reglamentarios, que se suceden estando una ley vigente
al momento de formular, implementar e iniciar las operaciones en
disciplinas como:
– Derecho Bancario.
– Derecho Arbitral.
– Legislaciones especiales del sector en el que se
desarrolla, a la actividad concesionada.
Capítulo Sexto
LOS RIESGOS ESPECÍFICOS Y LAS
HERRAMIENTAS PARA LA ATENUACIÓN Y LIMITACIÓN DE LOS
RIESGOS 735
6.1. Los riesgos específicos para
el socio privado
El operador privado corre riesgos propios al negocio o
actividad concesionada, que se conocen como el riesgo
político y que se pueden abreviar así:
a) Expropiación, nacionalización, decomiso
y embargo.
b) Cambio en las prioridades gubernamentales,
legislación retroactiva, cambio del contexto
institucional, prácticas la primera y tercera que son
habituales en Colombia por no haber Políticas de Estado,
sino de gobierno.
c) Incapacidad de transferencia o de convertibilidad de
los ingresos de un proyecto.
d) Incumplimiento de las autoridades públicas de
los compromisos específicos asumidos con el fin de
favorecer el partenariado, especialmente aquellas obligaciones
contractuales de la autoridad pública concedente para con
el concesionario privado para lograr la realización y el
funcionamiento de la concesión y su respaldo por parte de
los aseguradores.
Estos compromisos son muy importantes para la eficiente
marcha del proyecto y se pueden mencionar algunos de ellos
como:
a) La libre aplicación de las tarifas.
b) Los compromisos de no competitividad.
c) El otorgamiento a tiempo de todos los permisos y
autorizaciones administrativas necesarias.
d) La puesta a disposición de la infraestructura
y de la red.
e) La puesta a disposición de los
terrenos.
f) La no interferencia en la realización, el
financiamiento o la operación.
g) La indemnización en caso de compra o
rescisión unilateral sin que haya culpa de operador
privado.
6.2. Los riesgos específicos para
el poder público o el ente concedente
El poder público al confiar la operación
del servicio, como por ejemplo de transporte, corre el riesgo de
fomentar un monopolio privado que puede quedar fuera de control,
desconociendo los principios de base o fundamentales del servicio
público, tales como la continuidad, adaptabilidad,
transparencia e igualdad de acceso para todos.
Atendiendo lo anterior, el poder público se
encuentra frente a los siguientes riesgos:
a) Riesgos de interrupción de los trabajos y
servicios.
b) Riesgos de sobrecostos.
c) Riesgos políticos respecto de los ciudadanos y
los usuarios.
d) Riesgos de recuperación del
proyecto.
e) Riesgos de falta de desempeño.
f) Riesgos de imposibilidad de reemplazar al
concesionario.
g) Riesgos de congelamiento de las opciones futuras de
acondicionamiento o desarrollo.
6.3. Atenuación de los riesgos en
el contrato de concesión y de obra
pública
Estos se pueden minimizar y los riesgos residuales, que
son aquellos imposibles de prever, se pueden distribuir de manera
óptima. Los principios que permiten limitarlos en un
contrato de concesión y que deben acatarse son los
siguientes:
6.3.1. Expedición de cuerpo
normativo reglamentario
sólido y estable
El marco legal debe armonizarse para la
regulación de los contratos de concesión en
distintas generaciones, hasta llegar a la consolidación de
un marco normativo estable y con normas universalmente
aceptadas.
6.3.2. Prever la
flexibilización
Prever la flexibilización en lo que atañe
a la renegociación de los contratos, los ingresos
mínimos, los plazos contractuales, etc.
6.3.3. Procesos licitatorios con
transparencia
Las reglas de la licitación y los criterios de
selección y decisión deben ser lo más
objetivo posible, de tal manera que se pueda asociar a los
eventuales competidores a la redacción de los pliegos de
condiciones definitivos, así como la necesaria
asesoría que debe recibir la autoridad pública de
los profesionales que estructuran la cuestión legal,
técnica y financiera del proyecto.
6.3.4. Exigencia de
garantías
Exigencia de garantía a una entidad financiera,
con la finalidad de asegurar los recursos para invertir en el
proyecto; esto es, el futuro concesionario debe garantizarle al
Estado que cuenta con los recursos necesarios para financiar el
proyecto.
6.4. La limitación de los riesgos
en la fase de formulación 736 del contrato de obra
pública y
de concesión
La doctrina hace la siguiente
estimación:
a) Elaboración de una buena definición
técnica que permita evitar cambios durante la
realización del proyecto, es decir seguridad y
sostenibilidad son criterios centrales.
b) Acudir a una tecnología ya
aprobada.
c) Recurrir a un consorcio que agrupe a contratistas con
competencia técnica y una solidez financiera
reconocidas.
d) Utilizar el procedimiento de los contratos llave en
mano y con precios y plazos globales.
e) Establecer instrumentos de tasa fija o estabilizada
por instrumentos de cobertura y cubriendo a la vez el
período de construcción y el de
operación.
f) Controlar en lo posible el riesgo de cambio tanto en
la etapa de construcción como en el de
operación.
g) Instaurar una comunicación fluida con los
futuros usuarios de proyecto con el fin de tomar en cuenta sus
preocupaciones.
6.5. La limitación de los riesgos
en la fase de operación en el contrato de obra
pública y de concesión
Se toman previsiones que reducen sustancialmente los
riesgos y que se pueden sinterizar así:
a) Recurrir a un operador experimentado y con solidez
financiera suficiente que sea capaz de garantizar al
concesionario y a los prestamistas los costos de
operación.
b) Haber realizado varios estudios de sensibilidad sobre
los paráme-tros fundamentales de proyecto y optar por el
montaje que más ventajas económicas, financieras y
sociales suministre, con un mínimo de riesgos.
c) Desarrollar una acción comunicativa eficaz y
profunda con los clientes-usuarios y con la sociedad
civil.
d) Prever en las tarifas cláusulas de
indexación y negociar entre los diferentes actores
garantías de cambio.
e) Negociar entre el consorcio-concesionario y el
concedente y las autoridades de tutela:
– Las cláusulas de estabilidad legal y
contractual.
– Las cláusulas de renegociación que
permitan a un contrato de un plazo amplio la adaptación a
evoluciones tales como aumento de costos, baja de los ingresos,
etc.
– Las cláusulas de indemnización, en caso
de cambio en el marco legislativo reglamentario por
rescisión de la concesión, que los aseguradores
nacionales, multilaterales o privados especializados cubran en
sentido amplio el riesgo político de inversión,
y
– Distribuir el mercado entre varios operadores, lo que
permite tener referencias y reducir el riesgo político
ampliado.
Capítulo Séptimo
LA ADECUADA ASIGNACIÓN
Y
DISTRIBUCIÓN DE
LOS
RIESGOS CONTRACTUALES
737
En todo caso, es necesario afirmar que los riesgos se
pueden disminuir o minimizar o limitar, pero estos no desaparecen
totalmente. En consecuencia, los llamados riesgos residuales, es
decir, aquellos que aparecen luego de haber previsto todos los
posibles, deben ser asumidos por el socio más apto para
controlarlos, así:
7.1. Asignación de los riesgos en
la fase de
concepción-construcción en
el contrato de concesión y obra
pública
7.1.1. Riesgos de sobrecostos y de
retraso
Estos deben ser asumidos por el concesionario, ya que es
el más apto para controlar este riesgo. El constructor
debe garantizar la entrega de la obra dentro de los plazos y
presupuesto previstos. Los accionistas del proyecto
también deben asumir, tales como la garantía de los
préstamos de los accionistas durante la
construcción, el finan-ciamiento de los sobrecostos por
los accionistas, ya sea por un aumento del capital o por un
financiamiento temporal, por parte de los accionistas bajo la
forma de deuda subordinada al reembolso previo de sus
préstamos.
7.1.2. El riesgo de interfaz y de
subcontratación
Debe ser asumido por el constructor, ya que puede
controlar a los subcontratistas, y el riesgo de contrapartida
debe asumirlo el constructor, ya que este depende de su capacidad
financiera que está avalada por garantía
bancaria.
7.1.3. El riesgo de indexación,
de tasas de interés y
el cambiario
Debe ser asumido por los accionistas y los prestamistas
debido a que son los que tienen conocimiento para la
negociación de acuerdo con las fluctuaciones del
mercado.
7.2. Asignación de los riesgos en
la fase de operación del contrato de concesión y de
obra pública
En esta fase se pueden apreciar los siguientes
riesgos:
7.2.1. Riesgo de frecuencia pura, de
volumen y de
precio
Se reparten entre accionistas del proyecto, los
operadores privados y el poder público concedente; no
obstante, cuando el riesgo es muy alto y se requiere la
implementación de una política pública con
grandes dividendos sociales, pueden ser asumidos por el Estado a
través de una garantía mínima de
ingresos.
7.2.2. Riesgo de aumento de los costos
de operación
o de baja de los ingresos
Pueden ser asignados en principio a los operadores, pero
si se asignara a los usuarios y al concedente, debe establecerse
una fórmula financiera que estructure el riesgo, de tal
manera que se asigne en una justa circunstancia de
equilibrio.
7.2.3. Riesgos financieros de
contrapartida
Deben ser asumidos por los operadores, accionistas,
compradores, proveedores.
7.2.4. Riesgo de
indexación
Debe ser asumido por todos los agentes del sistema
concesional con una misma fórmula financiera.
7.2.5. Riesgo de tasa de
interés
Debe ser asumido por instrumentos
financieros.
7.2.6. Riesgo de cambio
Al ser un riesgo político soberano debe ser
asumido por la entidad pública concedente.
7.2.7. Riesgos indirectos permanentes
ligados al
contrato
Deben ser asumidos por las partes, al punto de no
pérdida.
7.2.8. Riesgos
macroeconómicos
Estos deben ser asumidos por la autoridad pública
concedente.
7.2.9. Riesgos
jurídicos
Los asume el Estado concedente cuando incurra en el
hecho del príncipe, si con ello se altera el equilibrio
financiero del contrato en contra del concesionario.
7.2.10. Riesgos jurídicos
residuales
Al no poderse prever hacen parte de aquellos derechos
disponibles sobre los cuales se pueden establecer
cláusulas de arreglo directo o arbitral.
Capítulo Octavo
OTROS RIESGOS A AMPARAR
EN
EL CONTRATO DE CONCESIÓN
Y
DE OBRA PÚBLICA
8.1. Los riesgos a amparar derivados del
incumplimiento de las obligaciones
El Decreto Nacional 4828 ya citado, establece en su
artículo 4 que la garantía deberá amparar
los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento
o del incumplimiento del contrato, según sea el caso, y
que, de manera enunciativa se señalan
así:
8.1.1. Riesgos derivados del
incumplimiento del
ofrecimiento
La garantía de seriedad de la oferta
cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento del
ofrecimiento, en los siguientes eventos:
a) La no suscripción del contrato sin justa causa
por parte del proponente seleccionado.
b) La no ampliación de la vigencia de la
garantía de seriedad de la oferta cuando el término
previsto en los pliegos para la adjudicación del contrato
se prorrogue o cuando el término previsto para la
suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando
esas prórrogas no excedan un término de tres
meses.
c) La falta de otorgamiento por parte del proponente
seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por
la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del
contrato.
d) El retiro de la oferta después de vencido el
término fijado para la presentación de las
propuestas.
e) La falta de pago de los derechos de
publicación en el Diario Unico de Contratación
previstos como requisitos de legalización del
contrato.
8.1.2. Riesgos derivados del
incumplimiento de las
obligaciones
contractuales
La garantía de cumplimiento de las obligaciones
cubrirá los perjuicios derivados del incumplimiento de las
obligaciones legales o contractuales del contratista,
así:
a) Buen manejo y correcta inversión del anticipo.
El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo
cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos
con ocasión de (i) la no inversión; (ii) el uso
indebido, y (iii) la apropiación indebida que el
contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le
hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución
del contrato. Cuando se trate de bienes entregados como anticipo,
estos deberán tasarse en dinero en el contrato.
b) Devolución del pago anticipado. El amparo de
devolución de pago anticipado cubre a la entidad estatal
contratante de los perjuicios sufridos por la no
devolución total o parcial, por parte del contratista, de
los dineros que le fueron entregados a título de pago
anticipado, cuando a ello hubiere lugar.
c) Cumplimiento de las obligaciones surgidas del
contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y
cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el
contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubrirá a
la entidad estatal contratante de los perjuicios directos
derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones
nacidas del contrato, así como de su cumplimiento
tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son
imputables al contratista garantizado. Además de esos
riesgos, este amparo comprenderá siempre el pago del valor
de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se
hayan pactado en el contrato garantizado.
d) Pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales. El amparo de pago de salarios,
prestaciones sociales e indem-nizaciones laborales cubrirá
a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le
ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las
obligaciones laborales a que esté obligado el contratista
garantizado, derivadas de la contratación del personal
utilizado para la ejecución del contrato
amparado.
e) Estabilidad y calidad de la obra. El amparo de
estabilidad y calidad de la obra cubrirá a la entidad
estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como
consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro,
independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada,
imputables al contratista.
f) Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y
equipos suministrados. El amparo de calidad y correcto
funcionamiento de los bienes y equipos suministrados
cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios
imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala
calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos
por él suministrados, de acuerdo con las especificaciones
técnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el
incumplimiento de los parámetros o normas técnicas
establecidas para el respectivo bien o equipo.
g) Calidad del servicio. El amparo de calidad del
servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios
imputables al contratista garantizado que surjan con
posterioridad a la terminación del contrato y que se
deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos
entregados con ocasión de un contrato de
consultoría, o (ii) de la mala calidad del servicio
prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el
contrato.
h) Los demás incumplimientos de obligaciones que
la entidad contratante considere deben ser amparados.
Ahora bien, en virtud de lo señalado por el
artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la garantía de
cumplimiento cubrirá los perjuicios causados a la entidad
estatal como consecuencia de la conducta dolosa o culposa, o de
la responsabilidad imputable a los particulares, derivados de un
proceso de responsabilidad fiscal, siempre y cuando esos
perjuicios deriven del incumplimiento de las obligaciones
surgidas del contrato amparado por la garantía.
8.2. Cubrimiento de otros
riesgos
El artículo 5 del citado Decreto 4828 se ocupa de
esta cobertura, así:
En adición a las coberturas de los eventos
mencionados en el artículo anterior, la entidad
pública deberá exigir en los contratos de obra y en
aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere
necesario, el otorgamiento de pólizas de seguros que la
protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de
la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las
actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.
Cuando en algunos de los contratos de que trata el
parágrafo anterior la entidad contratante autorice
previamente la subcontratación, se exigirá al
contratista que en la póliza de responsabilidad
extracon-tractual se cubran igualmente los perjuicios derivados
de los daños que sus subcontratistas puedan causar a
terceros con ocasión de la ejecución de los
contratos, o en su defecto, que acredite que el subcon-tratista
cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual
propio para el mismo objeto.
Lo anterior sin perjuicio de que la entidad contratante
deba evaluar los demás riesgos a que puede estar expuesta,
en cuyo caso exigirá al contratista las demás
garantías que la mantengan indemne frente a esos
eventuales daños.
8.3. Excepciones al otorgamiento del
mecanismo de cobertura del riesgo
De otra parte, el artículo 8 de citado Decreto
4828 señala que las garantías no serán
obligatorias en los contratos de empréstito, en los
interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo
valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor
cuantía prevista para cada entidad, caso en el cual
corresponderá a la entidad contratante determinar la
necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del
contrato y a la forma de pago.
La entidad estatal podrá abstenerse de exigir
garantía de seriedad de la oferta para participar en
procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes, en
procesos de subasta inversa para la adquisición de los
bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización, así como
en los concursos de mérito en los que se exige la
presentación de una propuesta técnica
simplificada.
8.4. Excepciones al principio de
indivisibilidad de la garantía
Finalmente, el artículo 9 de Decreto 4828
determinó que en los contratos de obra, operación,
concesión y en general en todos aquellos en los cuales el
cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas
subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecución en el
tiempo requiere de su división en etapas, la entidad
podrá dividir la garantía, siempre y cuando el
plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) años. En este
caso, el contratista otorgará garantías
individuales por cada una de las etapas para ejecutar.
La garantía así constituida deberá
tener por lo menos la misma vigencia del plazo establecido en el
contrato para la ejecución de la etapa correspondiente. En
el evento en que el plazo de ejecución se extienda
deberá prorrogarse la garantía por el mismo
término.
Los riesgos cubiertos serán los correspondientes
al incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son
exigibles en cada una de las etapas del contrato, inclusive si su
cumplimiento se extiende a la etapa subsiguiente, de tal manera
que será suficiente la garantía que cubra las
obligaciones de la etapa respectiva.
Los valores garantizados se calcularán con base
en el costo estimado de las obligaciones por ejecutar en la etapa
respectiva.
El valor base de los amparos durante la etapa de
operación y mantenimiento, será el valor anual
estimado de las prestaciones del contratista durante dicha etapa.
Estos amparos podrán otorgarse por períodos
sucesivos de uno (1) a cinco (5) años, con la
obligación de obtener la correspondiente prórroga o
una nueva garantía, con anticipación al vencimiento
del plazo de la misma.
Antes del vencimiento de cada una de las etapas
contractuales, el contratista está obligado a prorrogar la
garantía de cumplimiento o a obtener una nueva
garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones
para la etapa subsiguiente. En todo caso, será
obligación del contratista mantener vigente durante la
ejecución y liquidación del contrato, la
garantía que ampare el cumplimiento. En el evento en que
el garante de una de las etapas decida no continuar garantizando
la etapa siguiente, deberá informarlo por escrito a la
entidad contratante con seis meses de anticipación a la
fecha de vencimiento de la garantía correspondiente. En
caso contrario, el garante quedará obligado a garantizar
la siguiente etapa.
En caso de que el contratista incumpla la
obligación de prorrogar u obtener la garantía para
cualquiera de las etapas del contrato, la entidad deberá
prever en el mismo, el mecanismo que proceda para restablecer la
garantía, sin que se afecte la garantía expedida
para la etapa, en lo que tiene que ver con dicha
obligación.
Capítulo Noveno
DISEÑO DE MATRIZ DE
RIESGO
APLICABLE A UN CONTRATO ESTATAL
DE
OBRA PÚBLICA Y DE CONCESION DE
INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE
Como aproximación, se presenta la siguiente
matriz 738 que comprende el riesgo aplicable al contrato estatal
de obra y de concesión de infraestructuras de transporte,
a manera de propuesta, a saber:
Asignación de
riesgos
Riesgo
Definición
Asignación
Construcción
* General.
* Cantidades de obra, precios y plazo.
Concesionario.
* Insumos.
* Precios de los principales insumos.
* Acceso a fuentes de materiales.
Concesionarios.
* Geológico.
* Túneles.
* Superficies y taludes.
Variable dependiendo de previsi-bilidad.
* Redes de servicios públicos.
Gobierno.
Operación
* Indicadores de servicios.
* Costos de operación y mantenimiento mayores a
los proyectados.
Concesionario.
Asignación de
riesgos
Riesgo
Definición
Asignación
Fuerza mayor
* Asegura-ble.
* Su ocurrencia conlleva la
suspensión.
Concesionario.
* No asegu-rable.
* Suspensión de las obligaciones del
contrato.
Gobierno.
Comercial o de mercado
* Ingresos operativos.
* Imposibilidad de cobro de tarifas.
* Tasas y derechos por factores de mercado.
Concesionario.
Financiación
* Fuentes.
* Plazos y tasas.
Concesionario.
* Cambiario.
* Depende de la tasa de cambio.
Social
* Tarifario.
* Conflictos con las comunidades de carácter
tarifa-rio.
* Casetas.
* Conflictos con las comunidades por la ubicación
de casetas.
Gobierno.
*Obras adicionales.
* Conflictos con las comunidades por generación
de obras adicionales no previstas.
Gobierno (Gestión concesionario).
Ambiental
* Consecución de licencias.
* Conflictos por la no consecución de licencias
ambientales.
Gobierno (Gestión concesionario).
* Modificación o adiciones a
licencias.
* Conflictos por la modificación o adición
de una licencia ambiental.
Concesionario.
Normativo
* General
* Diferencial tarifario.
Concesionario.
* Tributario.
* Eventual variación en la normatividad
tributaria.
Concesionario y Gobierno.
Asignación de
riesgos
Riesgo
Definición
Asignación
Predios
* Costo de los predios y disponibilidad
oportuna.
Gobierno (Gestión concesionario).
Retomando la gran posibilidad de elementos, situaciones
y circunstancias que devienen de la praxis para construir una o
una serie de matrices que consoliden la tipificación,
distribución y asignación de riesgos en la
contratación estatal y particularmente en los contratos de
concesión de obra pública y de infraestructuras del
transporte, nos acercamos a varias reflexiones que indican
cómo es cierto que el par-tenariado público-privado
representa una alianza estratégica tras la finalidad de
preservar el interés público o general como
principio fundante de la contratación estatal, pero que no
es menos cierto, ni incompatible en ningún sentido, que
también se trata de un instituto, una figura, un mecanismo
para que dicha alianza comparta riesgos entre
sí.
Bien vale la pena, entonces, antes de avanzar,
señalar cómo desde la Doctrina española se
hace la distinción entre los conceptos de in-certidumbre y
riesgo, indicándose que la primera hace referencia a "la
indefinición de una determinada variable clave para el
proyecto" 739, y el segundo está indicando que dicha
incertidumbre puede expresarse mediante una determinada
función de probabilidad" 740, y hay un tercer factor por
definir y es "que los riesgos en un determinado proyecto de
infraestructura, existen con independencia de los mecanismos que
se empleen para amortiguarlos o para distribuirlos"
741.
Pero es la Teoría General o Clásica de
Distribución de Riesgos, la que precisa que "éstos
deben recaer sobre los agentes que mejor puedan gestionarlos"
742; lo ideal, en todo caso, es que el concesionario asuma los
riesgos que pueda controlar, pero la práctica induce a que
el concesionario comparta riesgos no controlables; en ello,
están el portafolio de negocios de la empresa y su
fortaleza financiera. Eso depende de las estructura de la
empresa, es decir, mientras más grande es la empresa mayor
posibilidad tiene de asumir riesgos inesperados. De otro lado, el
mercado desarrolla mecanismos de protección para cubrir
riesgos, por ejemplo a través de las
compañías aseguradoras (fuerza mayor, cataclismos,
hurtos, etc.), así, "la existencia de
compañías de seguros se fundamenta en la
posibilidad de formar una gran cartera que per- mita transformar
la incertidumbre en un riesgo asumible por la
compañía de seguros o la contraprestación de
una determinada prima. En ese sentido, el aseguramiento de un
riesgo por el mercado de seguros requiere de una base
estadística significativa que permita valorar los sucesos
en términos probabilísticos. Precisamente, debido a
que la cartera de concesiones no es muy grande, no ha sido
posible hasta la fecha plantear un mecanismo para asegurar el
riesgo de tráfico" 743.
Adicionalmente, es muy complejo, en la práctica,
separar la parte del riesgo controlable de la parte del riesgo
que no es controlable por el concesionario, y se puede ilustrar
el tema cuando el concesionario reclama mayores costos de la
obra; allí resulta difícil evaluar, particularmente
para un agente externo, si los mayores costos obedecen a causas
netamente imputables al concesionario o a causas no imputables a
él.
En suma, algunas ideas sobresalientes de la Doctrina
española se pueden sintetizar, en lo siguiente:
"(1) Las concesiones públicas indefectiblemente
se someten a riesgos que no pueden eliminarse sino repartirse de
la forma más adecuada.
(2) La racionalidad conduce a que los riesgos sean
soportados por aquel agente que mejor capacidad tenga para
controlarlos.
(3) Muchos de los riesgos son difícilmente
controlables por el concesionario (especialmente el riesgo de
tráfico).
(4) La estructura de las concesiones las hacen poco
adaptables para responder con flexibilidad a situaciones
coyunturales del riesgo de demanda, lo que justifica de
algún modo que se tomen las medidas necesarias para
reducir dicho riesgo" 744.
Resulta también interesante seguir a los
profesores Izquierdo y Vasallo 745, en cuanto a los riesgos en
los contratos de concesión, sobre los cuales sólo
se mencionaran algunos, a saber, así:
9.1. Los principales riesgos presentes
en el contrato
de obra pública y de
concesión
9.1.1. Clasificación de los
riesgos en concesiones de
obras públicas
Estos se definen como "aquellos factores que hacen que
los principales elementos que condicionan el equilibrio
económico financiero de la concesión no
estén determinados desde un principio" 746; en
consecuencia, una primera clasificación de los riesgos en
concesiones de infraestructuras de transporte se da por los
elementos de la ecuación de la concesión a
los que afecta el respectivo riesgo. En lo atinente al flujo de
caja, los riesgos se pueden clasificar así:
1. Riesgos que afectan la inversión
inicial. Son los eventos que influyen en la inversión
de los trabajos iniciales. Los más frecuentes son los
riesgos de sobrecostos y el riesgo de que el plazo de
construcción sea mayor al inicialmente pactado. Los de
mayor frecuencia son: (a) riesgo de construcción
propiamente dicho; (b) riesgo de expropiaciones
(adquisición de terrenos) y, (c) riesgo de permisos y
licencias.
2. Riesgos que afectan los ingresos. Son aquellos
que afectan las fuentes de recursos futuros que van a permitir la
recuperación de los costos.
3. Riesgos que afectan los costos de operación
y financieros de la concesión. Son aquellos que
influyen en los gastos para asumir por el sector privado a lo
largo de la concesión.
Una segunda clasificación de los riesgos se da
según el origen que los produce,
así:
1. Riesgos de mercado. Son aquellos riesgos
propios de la actividad empresarial del concesionario.
2. Riesgos de fuerza mayor o causados por
circunstancias imprevisibles. Son aquellos riesgos derivados
de eventos imposibles de estimar en términos
estadísticos.
3. Riesgos políticos y legislativos. Son
aquellos riesgos derivados de un cambio en las circunstancias
políticas o legales que afecten a alguno de los
componentes del equilibrio económico financiero de la
concesión.
Una tercera clasificación se da en
función del ente que los asume, y son:
1. Riesgos asumidos por el proyecto. Son aquellos
que soporta directamente el concesionario y que por lo tanto debe
tener en cuenta a la hora de calcular la prima de riesgo que va a
exigir al proyecto. El riesgo típico en este campo es el
de demanda de tráfico.
2. Riesgos transferibles a terceros mediante
contratos. Es aquél que el concesionario transfiere a
otros agentes que pueden ejercer un mayor control sobre ellos.
Ejemplo de ello es, el riesgo del constructor transferido por el
concesionario a una empresa constructora mediante un contrato
"llave en mano" 747.
3. Riesgos asegurables. Son aquellos riesgos que
pueden ser cubiertos mediante la suscripción por parte de
concesionario de una póliza de seguros, de modo que a
cambio de una prima se consiga cubrir dicho riesgo.
4. Riesgos asumidos o mitigados por el
concedente. Se asume que es el concedente quien mejor puede
asumirlos y gestionarlos. Típicos son los riesgos
políticos y legislativos que suelen estar cubiertos por el
concedente; también suele mitigar otros riesgos como el de
tráfico o el de fuerza mayor.
5. Riesgos cubiertos o mitigados por los socios.
Son aquellos riesgos que dentro del mismo proyecto son asumidos
por los socios, generalmente como garantías frente a
quienes financian el proyecto.
También desde la Doctrina francesa, en cuanto al
reparto de los riesgos, se afirma que "tiempo y dinero son los
motores de las decisiones y de la negociación para
establecer el partenariado. Estas discusiones se traducen en la
estructuración del proyecto basado en la noción del
reparto de riesgos" 748.
Importancia y límites es lo que rige el anterior
principio. En ese sentido de la definición, "El reparto de
riesgos es claramente lo que define un partenariado
público-privado en comparación con un contrato
público de compras clásico. Puede adoptar formas
muy diversas, desde el simple riesgo de construcción,
hasta el riesgo completo de construcción y el
comercial…pero fundamentalmente es el proyecto el que debe
dictar este reparto de riesgos, con el fin de que permanezca
equilibrado. Cabe recordar que cada vez que se asume un riesgo
debe haber una contraparte. El reparto de riesgos no es una
transferencia gratuita de la colectividad hacia la parte privada,
sino más bien una mejor asignación de los riegos a
los socios con mayor capacidad para asumirlos. Esto significa
también que se trata a veces de minimizar los costos que
conlleva el asumir los riesgos" 749.
Es decir, el reparto de riesgos apunta a buscar
mecanismos que permitan optimizar un proyecto tanto en las
decisiones de orden técnico como en la calidad de la
operación y en el costo de protección contra los
riesgos inherentes a su ejecución.
Retomando el tema de la tipología de los riesgos
comunes, ya visto desde la Doctrina colombiana, cabe comparar
como la Doctrina francesa se ocupa de ellos, desde la perspectiva
de que todo proyecto conlleva riesgos, pero es la
evaluación previa o preliminar de dichos riesgos "y la
manera en que puedan ser administrados lo que constituye la
esencia del montaje de un partenariado público-privado"
750; en esa dirección, "Hay que distinguir los riesgos
intrínsecos del proyecto de los riesgos provenientes de su
entorno y clasificarlos de acuerdo con su período de
aparición en la vida del proyecto y de su influencia
directa o indirecta sobre los flujos de operación"
751.
Atendiendo lo anterior, es preciso
distinguir:
1. Riesgos durante la fase de
concepción-construcción.
* Riesgos técnicos.
(a) El riesgo de sobrecosto o de retraso.
(b) Los factores de riesgo en la
concepción.
(c) El factor de riesgo en una buena
ejecución.
* Riesgos económico-financieros.
(i) Los riesgos ligados a los parámetros
financieros de referencia del contrato.
(ii) El cumplimiento de los compromisos y el
refinancia-miento.
2. Los riesgos durante la fase de
operación.
* El riesgo de ingreso.
* Los riesgos de aumento en los costos de
operación.
* Los riesgos financieros.
(a) Los riesgos de tipo de cambio y los de tasa de
interés.
3. Los riesgos indirectos permanentes relacionados
con el contrato.
* Los riesgos de fuerza mayor.
* Los riesgos ma-croeconómicos.
* Los riesgos jurídicos.
Dando un giro, en consideración a los riesgos en
el contrato de concesión, la Doctrina colombiana, desde la
Teoría General del Contrato, señala desde la
diversidad de tesis que circulan en torno a los riesgos
contractuales, que "El riesgo se coloca en el centro de la
actividad previsora como determinante de la estructuración
de los contratos estatales, en cuanto su identificación y
asignación sobre bases de proporcionalidad reducen el
excluyente mundo de la imprevisión, reducto de
contingencias inexploradas haciendo previsible, luego materia de
la relación negocial, lo que antes estaba en el
ámbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de
criterios jurídicos fundados en consi- deraciones de
imprevisibilidad" 752.
En ese contexto se configuran varias tareas
administrativas, así: (i) identificación de
factores que pueden frustrar los resultados previstos de un
negocio; (ii) identificación de variables que influyan de
alguna manera en la afectación a los resultados esperados
en todos sus aspectos; (iii) utilización de la mejor
información posible, la más confiable y de mejor
calidad en torno al correspondiente negocio, inclusive la surgida
de antecedentes históricos contractuales de la entidad;
(iv) mane-jo y evaluación de información conocida,
procesada y alta calidad; evaluación de diferentes
escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de
contingencias; identificación de las particularidades de
cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar
su impacto 753.
Como se ha indicado varias veces, identificado el riesgo
o contingencia, "la previsibilidad ordena su asignación a
una de las partes del negocio, para lo cual la
administración, en aras de la proporcionalidad,
deberá entre otras cosas efectuar: la evaluación de
qué parte del contrato tiene la mejor capacidad para
soportarlo, gestionarlo, administrarlo en virtud de su
experiencia, manejo de información, disposición
para controlarlo y señalar el momento en el que, con
anterioridad a la presentación de las ofertas, los
oferentes y la entidad revisarán la asignación de
riesgos con el fin de establecer su distribución
definitiva" 754.
En torno a los riesgos en el contrato estatal, el
profesor Santo-fimio cita al Consejo de Estado, destacando en la
jurisprudencia lo siguiente:
"[…] En estas condiciones no es dable considerar
que el contratista, por las variaciones ocurridas con
posterioridad a la celebración del contrato, está
eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho en otras
palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio
financiero del contrato, no puede modificarse el régimen
de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u
obligaciones que se originaron para cada una de las partes al
contratar. La Sala ha manifestado que, por regla general, el
contratista asume "un riesgo contractual de carácter
normal y si se quiere a todo tipo de contratación
pública", pero ello no significa que, en un contrato
particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a
los denomina- dos riesgos normales, como sucedió en el
presente caso. La entidad regula la distribución de
riesgos cuando prepara los documentos for-mativos del contrato,
según sus necesidades y la naturaleza del contrato,
diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que
libremente se acoge a esa distribución cuando decide
participar en el proceso de selección y celebrar el
contrato predeterminado. Como se indicó precedentemente,
los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la
teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser
asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. De
manera que la teoría del equilibrio financiero del
contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica
cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido
corresponde al álea anormal del contrato, porque es
externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró
gravemente la ecuación económica del contrato, en
su perjuicio. Es por lo anterior por lo que deben precisarse las
obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para
definir el álea normal del contrato, esto es, los riesgos
normales que asumió […]" 755.
Otra apreciación doctrinal afirma de forma
sencilla que "La dinámica del riesgo se inicia con un
factor, que no es otra cosa que un precursor de una
situación futura: el acto de la naturaleza que afecta los
materiales de una obra y la inestabilidad de algunas variables
macro-económicas como la inflación y la tasa de
cambio de dólar, las cuales podrían alterar el
precio del material o la contratación de mano de obra.
Todo ello va a recaer sobre un objeto, que es aquella persona o
cosa que va a ser afectada por el factor: bienes, intereses o
directamente la integridad física de la persona…Sin
embargo, cuando el riesgo afecta un objeto, un bien, o un valor,
detrás de él siempre habrá un titular. Ese
alguien es el objeto de riesgo" 756.
Para volver al contrato de concesión, veamos,
también, que la Doctrina colombiana se detiene en
considerar cómo el país no ha sido ajeno al
progresivo proceso de concesiones viales, el cual comienza en el
año de 1993 y cómo "A partir de su
implementación, los contratos de concesión vial han
experimentado constantes ajustes y modificaciones en busca de una
mejor distribución de los riesgos inherentes de esta clase
de proyectos entre el Estado (concedente) y los concesionarios.
Estos riesgos han sido un elemento fundamental en la
asignación de calificaciones de riesgo crediticio para
aquellos que han participado en el mercado de capitales, buscando
financiación a través de la emisión de
títulos" 757 y "Dado que existen distintas fases en los
proyectos de infraestructura como Etapa de Preconstrucción
(cuando se concibe y estructura el proyecto), Etapa de
Construcción (cuando se inician las obras) o Etapa de
Operación y Mantenimiento (cuando se realizan labores de
adecuación y mantenimiento) es importante tener en cuenta
el momento en que se encuentran los proyectos de infraestructura
a fin de analizar los riesgos a los que se pueden ver enfrentados
y la forma de mitigarlos, aspectos claves en la asignación
de una calificación, además de los otros aspectos
relacionados con la estructura-ción técnica,
financiera y legal de la emisión de los títulos"
758.
Teniendo en cuenta las distintas modificaciones que han
experimentado los contratos de concesión en Colombia,
estos pueden ser clasificados en 3 grupos, cuyas principales
características son:
Contratos de concesión en
Colombia 759
I Generación: Los contratos firmados bajo
esta generación se caracterizan porque el gobierno
garantiza tarifas, tráficos, ingreso y Tasa Interna de
Retorno (TIR) a las concesiones, siendo por ende la transferencia
de riesgos limitada, política que fue adoptada con el fin
de hacer atractivos estos proyectos para el sector
privado.
De esta forma, cuentan con un tráfico
mínimo garantizado por el concedente a lo largo de la
vigencia del contrato, asegurando que ante una reducción
en la proyección del tráfico o cualquier sobrecosto
en los presupuestos de la obra, incluyendo la compra de predios,
sus ingresos operacionales no se verán
afectados.
Ante la ausencia de estudios técnicos de soporte
para el diseño de obra y planeación financiera de
los proyectos en la primera generación, la
situación de sobrecostos fue generalmente asumida por el
Gobierno, resultando en altas presiones presupuestales para los
departamentos concedentes y para la Nación, hecho que
llevó a la aplicación de cambios estructurales en
la asignación de los contratos de concesión y en el
comienzo de la próxima generación.
II Generación: En este tipo de contratos
se procuró trasladar una mayor porción de los
riesgos a los concesionarios desde el diseño hasta la
operación de la concesión. Estos contratos contaron
con diseños definitivos, licencias ambientales, estudios
de tráfico más profundos, acuerdos para la
definición y financiación de predios y
análisis de la viabilidad económica y financiera
del proyecto.
De otra parte, el Ingreso Mínimo Garantizado
desapareció dando paso al concepto de Ingreso Esperado, el
cual implica la flexibilización del plazo de
devolución del proyecto al concedente hasta que el
concesionario obtenga el ingreso esperado solicitado en la
propuesta licitatoria. Este concepto constituye un incentivo para
el Concesionario, toda vez que su Tasa Interna de Retorno (TIR)
será mayor en la medida en que se agilice la
terminación del Proyecto. En este sentido, se buscó
que el concesionario asumiera los riesgos en la volatilidad del
tráfico y generara eficiencias para la terminación
de las obras en el menor tiempo posible y al menor costo en aras
de alcanzar el ingreso esperado. Así mismo, la
gestión de adquisición de predios fue asumida por
el concesionario a fin de generar mayores eficiencias en el
proceso de construcción.
III Generación: Esta generación se
caracteriza por incluir dentro de su estructuración,
estudios sobre el impacto social y ambiental del proyecto y dar
una mayor participación a terceros agentes independientes
especializados en la planeación financiera de proyectos,
tales como banqueros de inversión o firmas asesoras en
Project Finance, con el ánimo de garantizar su
adecuada financiación. Igualmente, esta última
generación carece de la garantía de una Tasa
Interna de Retorno objetivo debido a que está enmarcada
dentro del mecanismo de Ingreso Esperado.
En suma, "Los proyectos de infraestructura son
esenciales en el desarrollo económico de cualquier
país, y planes como las "Nuevas autopistas para la
competitividad" reflejan la importancia de estos proyectos para
la inserción de Colombia en los mercados internacionales.
Los considerables recursos necesarios para este tipo de proyectos
y los plazos generalmente prolongados de éstos, hacen al
mercado de capitales un medio atractivo para su
financiación. Las calificadoras de riesgo crediticio
juegan un papel importante mediante la evaluación de los
riesgos a los que se puede ver sujeta la emisión donde se
tiene en cuenta el comportamiento del tráfico, riesgos de
construcción, geológicos y legales, pero
también aspectos específicos de las concesionarias
como el tipo de generación, los accionistas y experiencia
en el desarrollo de proyectos de infraestructura" 760.
Conclusiones
finales
1. La seguridad jurídica en materia contractual,
es una certeza necesaria que les debe asistir a las partes, en
cuanto las condiciones pactadas no serán modificadas sino
de común acuerdo y por exigencias del interés
general, pero además, cuando sea estrictamente necesario y
con apego a los procedimientos regulares y por los conductos
previamente establecidos. Para ello, el ordenamiento
jurídico colombiano, a través del Estatuto
Contractual y demás normas concordantes y complementarias,
consagra normas de carácter sustancial y procesal
destinadas a cumplir tal cometido.
2. El Estado colombiano cumple sus fines y cometidos en
el campo de los proyectos estatales de infraestructura, cuya base
material es el contrato de obra pública, a partir de la
inversión pública directa de recursos, bajo un
sistema mixto: recursos públicos y recursos privados o un
sistema enteramente privado. Este esquema, modelos de
inversión y de prestación de servicios
públicos, encuentra pleno respaldo en el artículo
365 de la Constitución Política de
Colombia.
3. Por regla general, en el contrato de obra civil la
relación de las partes es entre particulares, comoquiera
que el Código Civil se contrae a las relaciones privadas.
Sin embargo, las normas del Código Civil irradian el campo
del Derecho Público, en Colombia, por virtud de las
disposiciones expresas del Estatuto Contractual.
4. La contratación estatal en Colombia
está signada por el supremo interés público,
que no es otro que el de toda la sociedad en su
conjunto.
5. El contrato de concesión exige un amplio
margen de inversión con capital privado; toda vez que se
trata de grandes obras de infraestructura pública, lo
deseable es que la inversión sea privada para que la
destinación de la inversión pública se
oriente hacia prioridades de orden social: ese es el verdadero
sentido de lo particular con lo público.
6. Una importante fuente de financiación de
grandes proyectos de obra pública es el gravamen de la
contribución por valorización, para los bienes
inmuebles sujetos a registro, constituyéndose en una
importante fuente de financiación participativa y
democrática de la ciudadanía con la
inversión en este campo, pues su esfera de retorno es el
mejoramiento de la calidad de la malla vial y de obras de
infraestructura urbana.
7. En Colombia, la legislación prevé de
manera preferente en todos los campos la solución
pacífica de controversias, en el evento en que las partes
tengan diferencias; en este caso en el campo contractual, es una
vía más eficiente y que representa economía
de recursos públicos en la medida en que se logren
amigables so-luciones frente a conflictos
contractuales.
8. La contratación estatal en Colombia, como en
gran parte de los ordenamientos del mundo, busca mantener el
equilibrio económico del contrato tratando de salvaguardar
en todas las etapas contractuales el balance entre el objeto y el
precio, que garantice la consecución de los fines
públicos estatales y privados particulares. Especialmente
importante resulta esta conclusión para el contrato de
obra pública.
9. De darse una alteración en la normal
ejecución del contrato que desquicie las previsiones de
orden económico, la ley prevé mecanismos como el de
revisión de precios para restablecer el equilibrio del
contrato.
10. El contrato de concesión hoy por hoy ocupa un
lugar muy importante en la legislación y en la
práctica contractual colombiana. Sus mecanismos de
financiación se centran en tres modalidades
fundamentalmente: la financiación privada, la
financiación pública o la financiación
pública-privada, que es el esquema que se ha empleado en
la experiencia colombiana, especial- mente en lo que son
concesiones para el transporte masivo de pasajeros a nivel local
y el mejoramiento y mantenimiento de la red vial nacional y de
aeropuertos.
11. En esa vía, a través del contrato de
concesión se administra una infraestructura o servicio con
un consorcio privado al que se le transfiere su gestión y
financiación por un período de tiempo fijo o
variable, pero acordado contractualmente.
12. La Administración, en todo caso, conserva sus
prerrogativas como parte de la protección que le debe al
administrado y de preservar en todo momento y lugar el
interés general sobre el interés
particular.
13. En el ejercicio habitual de las obligaciones del
contrato de concesión, la Administración se obliga
a cumplir lo convenido con el concesionario, a quien le asiste el
derecho a una cumplida remuneración y de su parte debe
cumplir una serie de obligaciones que se contraen no sólo
a la ley sino al pliego de condiciones que dio curso a la
licitación pública en la que participó el
contratista y fue seleccionado.
14. La Doctrina colombiana afirma categóricamente
que el régimen legal contractual del Estado incluye normas
constitucionales de principio de garantía del patrimonio
de los ciudadanos, pero que también el ordenamiento legal
se ocupa de dicha garantía para los contratistas, con
normas de carácter general e imperativo, en las que
expresamente se regula el tema de la responsabilidad patrimonial
de las entidades estatales en la gestión contractual
pública, las cuales incluyen la responsabilidad civil que
se pueda presentar en la celebración, ejecución y
liquidación de los contratos.
15. La liquidación del contrato en la
legislación colombiana es un momento de la mayor
trascendencia jurídica, toda vez que allí se
definen las cargas en cuanto a la ejecución de contrato y
si hay algún compromiso económico pendiente, y se
hace el balance del cumplimiento de las obligaciones para las
partes.
16. En el contrato de concesión, la ley
prevé la cláusula de reversión, entendida
como aquél compromiso del concesionario que acuerda con el
Estado que al finalizar la ejecución del contrato, esto es
al finalizar el término de la explotación o
concesión, los elementos y bienes directamente afectados a
la misma pasen a ser propiedad de la Entidad contratante, sin que
por ello ésta deba efectuar compensación alguna. Es
lo que se ha denominado retorno de los bienes, operación,
infraestructura y sus derivados.
17. En el contrato de concesión, la
tipología de los riesgos comunes señala que le son
propios y comunes, y que el éxito del contrato consiste en
la evaluación previa de estos y la manera en que puedan
ser administrados. Debe distinguirse los riesgos
intrínsecos de proyecto, de los del entorno, y
clasificarlos de acuerdo con su período de
aparición en la vida de proyecto y de su influencia
directa o indirecta sobre los flujos de
operación.
18. En Colombia, los organismos de control del Estado
tienen una labor muy importante que cumplir para prevenir y
garantizar que la actividad contractual del Estado a
través de sus servidores públicos se ajuste a los
preceptos tanto de orden constitucional como legal y
reglamentario.
19. Una de las actividades más
problemáticas en el concierto contractual colombiano es la
relacionada con los aspectos técnicos para definir
previamente a los procesos licitatorios. En consecuencia se deben
fortalecer todos los procesos de planeación contractual
para superar las falencias que fácilmente pueden conducir
al deterioro de la calidad de la contratación y de la
afectación de patrimonio público y de la
prestación de servicios públicos para la comunidad,
lo que de por sí indica romper con el principio de
proteger y garantizar la finalidad del interés
público o general como núcleo esencial de la
contratación pública.
20. En materia de riesgos, lo que busca la
legislación colombiana y lo que aportan la jurisprudencia
y la doctrina como fuentes del Derecho Contractual es que los
riesgos se pueden prevenir en el marco de la actividad
contractual, proporcionado los mecanismos e instrumentos que
garanticen un margen de acción de las partes para afrontar
y solucionar la situación.
21. En términos generales, ha de reiterarse que
en los contratos estatales, incluidos el de obra pública y
el de concesión, el primer derecho que le asiste al
concesionario es obtener cumplidamente su remuneración y
el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato,
razón por la cual corresponde a las entidades
públicas, para cumplir los cometidos legales de la
continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de
los administrados que colaboran con ella en la consecución
de los mismos, adoptar todas las medidas que estén a su
alcance para mantener durante el desarrollo y ejecución
del contrato las condiciones técnicas, económicas y
financieras existentes al momento de proponer y de participar en
la respectiva licitación pública.
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