La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 3)

"5. Si bien es cierto que la cooperación entre
los sectores público y privado puede ofrecer ventajas
microeconómicas, al permitir realizar un proyecto con la
mejor relación calidad/precio y preservar al mismo tiempo
los objetivos de interés público, no es posible,
sin embargo, presentar dicha cooperación como una
solución milagrosa para el sector público, que
tiene que hacer frente a restricciones presupuestarias 116.
La experiencia demuestra que es conveniente determinar para
cada proyecto si la opción de colaboración
ofrece una plusvalía real en relación con
las demás posibilidades, como la adjudicación
más clásica de un contrato 117.

"6. Asimismo, la Comisión observa con
interés que determinados Estados miembros y países
adherentes han creado herramientas para la coordinación
y el fomento de la CPP, destinadas, en particular, a difundir
las "mejores prácticas" en materia de CPP tanto en
el ámbito nacional como en el comunitario. Estas
herramientas tienen como objetivo poner en común la
experiencia relevante en este ámbito y así
aconsejar a los usuarios sobre las diferentes formas de
CPP y sus etapas, ya se trate de la concepción inicial, de
las modalidades de elección del socio privado, del mejor
reparto de los riesgos, de la selección de las
cláusulas contractuales más adaptadas, o inclusive
de la integración de financiación comunitaria (por
ejemplo Task Force en el Reino Unido o en Italia,
etc.).

"7. Las autoridades públicas también
recurren a operaciones de colaboración con el sector
privado para garantizar la gestión de servicios
públicos, sobre todo en el ámbito local.
Así pues, cada vez es más frecuente que servicios
públicos relativos a la gestión de residuos o la
distribución de agua o energía se
confíen a empresas tanto públicas como privadas o
mixtas. En este sentido, en el Libro Verde sobre los servicios
de interés general se recuerda que, cuando una autoridad
pública decide confiar la prestación de un servicio
a un tercero, está obligada a respetar la normativa en
materia de contratación pública y concesiones,
aunque se trate de un servicio considerado de interés
general 118. Por otro lado, el Parlamento Europeo ha
reconocido que el cumplimiento de estas disposiciones
legales puede constituir "un instrumento eficaz para
evitar las trabas indebidas de la competencia que, al mismo
tiempo, permita a las autoridades públicas definir y
controlar las condiciones relativas a la calidad, la
disponibilidad, las normas sociales y a la protección
del medioambiente"" 119 (toda la negrilla y la subraya por
fuera del texto original).

Visto lo anterior, que corresponde a la situación
Europea, hay que señalar que en los países en
vía de desarrollo, en el esquema de colaboración de
lo público-privado, particularmente en el contrato de
concesión de obras públicas 120, la doctrina
identifica, básicamente, cuatro dificultades, que han
dejado las experiencias no exitosas, así:

"En primer término, uno de los grandes problemas
está relacionado con los riesgos asociados por la
diferencia en cambio, situación que se presenta con cierta
frecuencia en aquellos países que, por carecer de mercados
financieros a largo plazo en moneda local, se ven obligados a
plantear la financiación en divisas
extranjeras.

"En segundo lugar, otro problema se circunscribe a la
existencia de un marco jurídico inadecuado, tanto en lo
referente al cumplimiento de las obligaciones contractuales, como
en la seguridad jurídica en caso de disputas.
Adicionalmente, la lentitud judicial en la solución de
controversias es otro factor de riesgo.

"Un tercer problema hace referencia a la inestabilidad
política, conocida en términos internacionales bajo
el concepto de riesgo país.

"En cuarto lugar, otra dificultad recurrente se
encuentra en los obstáculos financieros para la
consecución de la financiación".

En suma, podría decirse que "En el caso de
Colombia es claro que la volatilidad del peso colombiano frente a
las divisas extranjeras, la inestabilidad jurídica (sobre
todo tributaria) 121, la mora en la administración de
justicia y la debilidad del sistema financiero hacen aconsejable
revisar muy bien esta forma de contratación en el
desarrollo de infraestructura" 122.

Capítulo Segundo

TIPOLOGÍA DEL CONTRATO
ESTATAL

DE OBRA PÚBLICA Y DE
CONCESIÓN

DE INFRAESTRUCTURAS DEL

TRANSPORTE EN COLOMBIA

En primer lugar, vale la pena recordar cómo en la
doctrina colombiana se destaca la importancia del acuerdo de
voluntades como verdadero contrato "en cuanto se erige en la
expresión de la intención de las partes para
autorregular una determinada situación. Si bien el
contrato estatal tiene unas especiales características en
razón a los cometidos estatales que le corresponde buscar,
no pierde la connotación de todo contrato en cuanto
acuerdo que obliga a las partes" 123.

Pero además, queda claro lo señalado en el
Estatuto Contractual Colombiano, en cuanto su artículo 32
define "los contratos como actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebran las entidades a que se refiere el
Estatuto previstos en el Derecho Privado, o que resulten de la
aplicación de la autonomía de la voluntad o que
corresponden a los que de manera enunciativa define la Ley 80 de
1993" 124.

Estos análisis nos regresan al norte fundamental
de la contratación estatal, es decir, a reiterar que "el
contrato es ante todo un instrumento para la satisfacción
de necesidades de las personas; no constituye en sí mismo
un fin. Dentro de este entendimiento cada contrato está
llamado a cumplir un rol y una determinada función que la
doctrina en el estudio de los diferentes tipos de contratos
denomina como la función económica y
jurídica del contrato" 125 (negrilla por fuera del
texto original). En suma, más que claro queda que la
contratación estatal está signada siempre e
indefectiblemente por el supremo interés
público, que no es otro que el de toda la sociedad en
su conjunto.

En segundo lugar, y en la dirección antes
señalada, cabe retomar con fines introductorios, de esta
segunda parte, las definiciones normativas de contrato de obra
pública y de contrato de concesión en la
legislación contractual colombiana. Así, cabe
recordar que el artículo 32 en sus numerales 1 y 4
respectivamente define:

1. El contrato de obra pública es
aquél que celebran las entidades estatales para la
construcción, mantenimiento, instalación y, en
general, para la realización de cualquier otro trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad
de ejecución y pago.

2. El contrato de concesión es aquel
mediante el cual la entidad estatal otorga a una persona llamada
concesionario la prestación, operación
explotación, organización o gestión, total o
parcial, de un servicio público, o la construcción,
explotación o conservación, total o parcial, de una
obra o bien destinados al servicio o uso público,
así como todas aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas,
tasas, valorización, o en la participación que se
le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las
partes acuerden.

En general la Doctrina Colombiana considera "la
naturaleza jurídica del contrato de concesión de
obras públicas como mixta, ya que dicho acuerdo de
voluntades participa de los regímenes jurídicos del
contrato de obra y de la concesión de servicios
públicos" 126, pero que incluye definiciones y elementos
propios, que dan paso a una nueva categoría de contrato,
cuya naturaleza jurídica se puede afirmar, es
propia.

Ahora bien, el contrato de concesión no es una
simple ejecución material de obra pública,
comoquiera que su objeto es más complejo, ya que en el
acuerdo de voluntades que caracteriza el contrato de
concesión, el concedente, que es la Administración
Pública, como se ha indicado, "otorga a un concesionario,
durante un plazo, la construcción o explotación, o
solamente la explotación de obras públicas o, en
general aquellas que, siendo susceptibles de explotación,
sean necesarias para la prestación de servicios
públicos de naturaleza económica o para el
desarrollo de actividades o servicios económicos de
interés general, reconociendo al concesionario el derecho
a percibir una retribución consistente en la
explotación de bien construido, el cual puede ser
acompañado de un precio" 127.

Tratándose del contexto internacional, "se ha
insistido en que el régimen jurídico del contrato
de concesión de obras públicas y, por ende, la
determinación de su naturaleza, debe establecerse dando
aplicación a la teoría de la combinación de
los contratos" 128; esta postura resulta razonable en la medida
que aporta a la interpretación de las reglas que rigen
este tipo de contrato.

2.1. Tipología del contrato
conmutativo estatal de obra pública

Una de las características del contrato estatal
es que resulta oneroso, es decir, se caracteriza por ser
aleatorio y conmutativos, el artículo 28 de la Ley 80 de
1993, al hacer referencia a la interpretación de las
reglas contractuales, indica que "en la interpretación de
las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos
de selección y escogencia de contratistas y en la de la
cláusula y estipulaciones de los contratos, se
tendrá en consideración los fines y los principios
de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad
y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los
contratos conmu-tativos" (negrilla por fuera del texto
original).

El Código Civil colombiano, por su parte, en su
artículo 1498, señala: "El contrato oneroso es
conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra
parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio" (negrilla por fuera del texto original).

De otra parte, la doctrina precisa: "la
característica de conmuta-tividad es la que
engendra la aplicación del principio de la
ecuación contractual, aunque el ordenamiento
jurídico no la contemple. Bajo esta órbita
también es que como tiene plena operancia el derecho al
reajuste de los precios, aun en casos de pactos de precios fijos,
si las hipótesis de tiempo, modo y lugar que sirvieron de
base para el cálculo de los mismos fracasa por hechos no
atribuibles al contratista" 129.

Ahora bien, lo importante para establecer si un contrato
es o no de obra pública, es que la parte contratante sea
una entidad estatal; además, las normas que lo regulan
gozan de cierta flexibilidad, "pues la ley permite que sean las
partes las que determinen la modalidad de la ejecución
así como la forma de pago" 130.

En la doctrina española, el profesor Lasarte nos
ilustra, de manera más que suficiente, al referirse al
contrato conmutativo, así: "la relación de
equivalencia entre las prestaciones de las partes suele quedar
fijada, de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el
contrato. En tal caso, se habla de contrato conmutativo"
131.

2.2. Tipología de contrato
conmutativo estatal de concesión de infraestructuras del
transporte

Progresivamente en Colombia, la "fórmula
concesional está dominada principalmente por la necesidad
de estimular la inversión privada en diversos proyectos de
infraestructura como complemento indispensable de los recursos
públicos destinados a ese fin. Este concurso del capital
privado encuentra cabal correspondencia con la concesión
jurídica moderna del contratista como colaborador del
Estado en la realización de sus fines" 132.

También mediante contrato de concesión se
prestan servicios y actividades de telecomunicaciones,
telefonía de larga distancia nacional e internacional,
radiodifusión sonora, servicios postales de correo y
mensajería especializada (arts. 33 a 38 de la Ley 80 de
1993), explotación de bienes de Estado (art. 76 de la Ley
80 de 1993) y la obra pública de infraestructuras del
transporte.

En concreto, frente al tema que ocupa el campo de
estudios de esta investigación, los contratos de
concesión para la prestación de los servicios
públicos de transporte 133, junto con el de obra, han sido
las tipologías contractuales de las que se ha ocupado la
doctrina con mayor interés, ya que entre ellos existe un
punto común de encuentro que lo constituye el servicio
público cuyos destinatarios son los administrados,
usuarios o beneficiarios del mismo.

En materia concesional de transportes, en Colombia es
escasa la regulación jurídica, así como los
estudios e investigaciones de orden jurídico,
técnico, económico y financiero que genere unas
condiciones beneficiosas en cuanto a relaciones contractuales de
equilibrio entre el Estado y los particulares. Ese margen de
desconocimiento y desconfianza ha hecho en la historia colombiana
del siglo XX que el Estado se encargara directamente del negocio
de ferrocarriles, exploración y explotación de
hidrocarburos.

A finales del siglo XX y en lo que va corrido del siglo
XXI, las exigencias de una economía de libre mercado y de
la progresiva glo-balización económica mundial,
creciente privatización de lo público y mayores
déficit estatales y escasez de recursos públicos,
donde, por disposición Constitucional, la
reorientación del gasto público va hacia lo social,
esto es a la protección de los derechos fundamentales y
con una sociedad cada vez más organizada y participativa
que exige una más eficiente prestación de servicios
públicos con calidad y mayor cobertura. En ese contexto,
el Estado necesita cada vez más im-plementar
políticas públicas sectoriales que les permitan a
las personas un desarrollo sostenible, y para ello ha tenido que
acudir a los contratos de concesión, que a través
de sus distintas generaciones ha permitido una sinergia entre el
sector público y privado" 134.

La experiencia en Colombia señala que, para el
éxito del sistema de concesión como mecanismo
contractual y de prestación de servicios públicos,
es indispensable una adecuada planeación,
estructu-ración financiera, técnica,
económica y jurídica, dentro de un modelo de
distribución de riesgo adecuado, así como de
definición y alcance del mantenimiento y ruptura del
equilibrio financiero.

Ahora bien, hay un elemento central, del contrato de
concesión, en especial de aquél que tiene por
objeto cualquiera de las modalidades del transporte, y es la
relativa al sistema de remuneración; este puede
vincularse con la tarifa que pague el usuario por la
prestación del servicio; asumiendo el riesgo de la demanda
el concesionario o el concedente, o bien distribuido entre ambos
a partir de una fórmula de demanda intermedia, tales como
la garantía mínima de demanda de pasajeros, de
acuerdo con las circunstancias objetivas que determinen cada
estudio en particular.

Hay otro elemento crucial para la inversión
privada nacional y extranjera, sobre todo de la banca de
inversión: es el de generación de condiciones de
seguridad jurídica a los inversionistas, "ya que la
financiación de la infraestructura y operación del
sistema de transporte requiere la inversión de gran
cantidad de recursos, en los que la experiencia ha demostrado que
el Estado ha tenido que garantizar ingresos mínimos a los
flujos financieros del proyecto para asegurar su viabilidad"
135.

2.3. Del patrimonio público que
incorpora el contrato estatal de obra pública y de
concesión de infraestructuras del
transporte

La financiación pública en el desarrollo
de los contratos de concesión, parecería
desnaturalizar su propia definición, en la medida en que
este tipo de contratación "busca vincular capitales
privados para el desarrollo de grandes proyectos de
infraestructura pública" 136. Sin embargo hay ciertos
eventos en que se acude a un modelo mixto de financiación;
particularmente en el ámbito internacional se ha dado
viabi-lidad a la participación financiera de la
Administración Pública, "imponiendo como
límite que el precio pagado por los entes estatales no
elimi-ne el riesgo inherente a la explotación
económica de la concesión" 137.

Significa lo anterior que la financiación
pública, en los contratos de concesión, se da por
excepción y que la regla es la financiación
privada; no obstante, en Colombia operan concesiones de
financiación ciento por ciento privada y mixtas, es decir,
financiación parcialmente pública con el aporte del
concesionario privado; así, "lo anterior, debido a que los
particulares beneficiarios de la infraestructura carecen de la
capacidad económica para pagar a través de peajes y
valorizaciones el precio de la obra" 138.

En suma, la naturaleza propia del contrato de
concesión exige un amplio margen de inversión con
capital privado; se trata de grandes obras de infraestructura
pública y eso indicaría que no deberían
incluirse presupuestos públicos que tienen prioridades de
inversión como la que determina el artículo 366
Superior, en materia de prioridad del gasto público social
139. Se trata del deber ser, pero la realidad colombiana indica
algo distinto y en Colombia se admite la financiación
mixta en grandes proyectos de inversión de infraestructura
de obra pública, lo que atrae la inversión del
Estado a través de aportes públicos.

En los contextos internacionales hay presencia de
participación financiera de la Administración
Pública, "imponiendo como límite que el precio
pagado por los entes estatales no elimine el riesgo inherente a
la explotación económica de la concesión"
140.

En cuanto a las formas de financiación
pública, hay distintos casos; unas veces puede financiar
sola la Nación, con presupuesto nacional; otras veces
puede financiar parte la Nación y parte las Entidades
territoriales (Distritos, Departamentos o Municipios) con
presupuesto propio, o de otras fuentes incluidas el
crédito interno y externo, particularmente este
último, proveniente de la banca multilateral.

La doctrina colombiana ilustra respecto de la
intervención de recursos públicos, indicando que
"la intervención de recursos públicos en la
ejecución de un contrato de concesión puede darse
en cualquiera de las etapas de contrato; por ese motivo es
posible la financiación durante la etapa de
construcción, concluida la realización de la obra,
o terminado el contrato. En el caso de que la ayuda
pública se dé en la etapa de construcción,
ésta puede manifestarse por medio de recursos de capital o
a través de la ejecución de una etapa o parte del
proyecto por parte de la Administración" 141. Ya en
términos prácticos, la doctrina aconseja que los
recursos públicos y privados se identifiquen y se separen
tanto jurídica como contablemente; son criterios de buenas
prácticas en la Administración Pública y
debe ser resultado de la aplicación preferente de los
principios que guían la contratación
pública, especialmente, de transparencia y moralidad
pública.

Desde el Derecho Comparado, por ejemplo, en
España, la Ley 13 de 2003, que regula el contrato de
concesión de obras públicas, en su artículo
247 estipula: "Artículo 247. Aportaciones públicas
a la explotación de la obra. Las Administraciones
públicas podrán otorgar al concesionario las
siguientes aportaciones a fin de garantizar la viabilidad
económica de la explotación de la obra: a)
Subvenciones al precio, anticipos reintegrables, préstamos
participativos, subordinados o de otra naturaleza, aprobados por
el órgano de contratación para ser aportados desde
el inicio de la explotación de la obra, o en el transcurso
de la misma cuando se prevea que vayan a resultar necesarios para
garantizar la viabilidad económico-financiera de la
concesión. La devolución de los préstamos y
el pago de los intereses devengados en su caso por los mismos se
ajustarán a los términos previstos en la
concesión. b) Ayudas en los casos excepcionales en que,
por razones de interés público, resulte aconsejable
la promoción de la utilización de la obra
pública antes de que su explotación alcance el
umbral mínimo de rentabilidad".

Como se puede apreciar, adquieren especial relevancia,
como medio de financiación, los préstamos
participativos 142, cuya finalidad se consolida como el mecanismo
de financiación pública de mayor
transparencia.

La doctrina colombiana es clara en señalar: "Por
fuera de las apor-taciones dinerarias o no dinerarias,
subvenciones, anticipos reintegra-bles, préstamos
participativos o subordinados, como formas de financiación
pública para la estructuración de proyectos de
infraestructura se han dado cobro de peajes, la afectación
de tributos en general y el cobro de las contribuciones por
valorización" 143.

Ahora bien, mecanismos como los peajes y la
valorización, generan costos políticos muy altos
que poco son empleados en contextos internacionales, pero
sí muy empleados en Colombia, en donde han sido
particularmente exitosas experiencias recientes, que demuestran
desde la percepción ciudadana; por ejemplo, en la red
nacional de carreteras, donde aún resulte costoso para el
ciudadano o el transportador el pago de peajes, lo hace con
gusto, comoquiera que las vías buenas son un medio de
desarrollo económico y social, asegurándose con
mayor eficiencia y calidad el transporte de carga, alimentos,
materias primas, etc.

En el caso de la valorización 144,
específicamente en Bogotá 145, están por
verse los resultados, aunque los niveles de recaudo son
altísimos.

Cada uno de estos instrumentos, como mecanismo de
financiación pública, tiene sus propias
características; frente al peaje, la doctrina
colombiana indica "el estudio de la figura del peaje como medio
de remuneración del contratista en las concesiones de
obras públicas supone cierto grado de complejidad" 146. En
el sistema jurídico colombiano, el peaje es una tasa 147 y
en consecuencia un tributo, es decir, corresponde su
regulación a la disciplina fiscal.

Cabe observar cómo el peaje frente a la
concesión de obras públicas "reviste doble
naturaleza: de una parte es un tributo y una erogación
realizada por el contribuyente para la utilización de un
bien de dominio público; de otra, es un medio de
financiación de la obra y de remuneración del
contratista" 148.

Pero es la Ley 105 de 1993 149, mediante la cual el
Congreso de la República dictó disposiciones
básicas sobre el transporte, distribuyó
competencias y recursos entre la Nación y las Entidades
Territoriales, reglamentó la planeación en el
sector transporte y dictó otras disposiciones, la norma
que en su artículo 2 literal b) y 21, respectiva- mente,
ordena:

"Artículo 2º. Principios
Fundamentales.

b. De la intervención del Estado:
Corresponde al Estado la pla-neación, el control, la
regulación y la vigilancia del transporte y de las
actividades a él vinculadas 150.

(…)

Artículo 21. Modificado parcialmente por
la Ley 787 de 2002. Tasas, tarifas y peajes en la
infraestructura de transporte a cargo de la Nación.
Para la construcción y conservación de la
infraestructura de transporte a cargo de la Nación,
ésta contará con los recursos que se apropien en el
Presupuestos Nacional y además cobrará el uso de
las obras de infraestructura de transporte a los usuarios,
buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operación y
desarrollo.

Para estos efectos, la Nación establecerá
peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura
nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se
usarán exclusivamente para ese modo de
transporte.

Todos los servicios que la Nación o sus Entidades
descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la
utilización de la infraestructura Nacional de transporte,
estarán sujetos al cobro de tasas o tarifas.

Para la fijación y cobro de tasas, tarifas y
peajes, se observarán los siguientes
principios:

a. Los ingresos provenientes de la utilización de
la infraestructura de transporte, deberán garantizar su
adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.

b. Deberá cobrarse a todos los usuarios, con
excepción de las motocicletas y bicicletas 151.

c. El valor de las tasas o tarifas será
determinado por la autoridad competente; su recaudo estará
a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables
de la prestación del servicio.

d. Las tasas de peajes serán diferenciales, es
decir, se fijarán en proporción a las distancias
recorridas, las características vehiculares y sus
respectivos costos de operación.

e. Para la determinación del valor del peaje y de
las tasas de valorización, en las vías nacionales,
se tendrá en cuenta un criterio de equidad
fiscal.

Parágrafo. La Nación podrá
en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de
Transporte, apropiar recursos del presupuesto Nacional para el
mantenimiento, operación y desarrollo de la
infraestructura de transporte" 152.

Significa lo anterior, que los efectos legales del peaje
son los de una tasa, razón por la cual su creación
corresponde al legislador primario, esto es, al Congreso de la
República, las Asambleas en los Departamentos, y a los
Concejos en el ámbito distrital y municipal; y en los
precisos términos del artículo 338 de la
Constitución Política de Colombia 153, los
elementos constitutivos de las tasas pueden estos órganos
políticos delegarlos a las autoridades competentes, en
cuanto a la fijación de las tarifas que cobren a los
contribuyentes, los mecanismos para recuperar los costos de los
servicios que se presten o participación en los beneficios
que se deriven del servicio "a condición que se definan
por ley, ordenanza o acuerdo el sistema y el método para
ponderar tales costos y beneficios y la forma de hacer su
reparto" 154.

Lo que sí resulta recomendable, a pesar de
señalar la Corte Constitucional que la ley no tiene por
qué definir una relación detallada de los elementos
y procedimientos por considerar para establecer costos y definir
tarifas, es justamente que "en el acto de creación del
tributo se fijen reglas para su determinación y
aplicación" 155, sobre todo teniendo en cuenta los costos
políticos y sociales que conlleva actualizar las tarifas
de los peajes periódicamente sin criterios previos que
respalden o adviertan sobre esa necesidad desde el principio en
que se publicita la decisión. Entonces, sistemas y
metodologías claras desde cuando se decreta la
creación del tributo, conlleva a prevenir atrasos en su
actualización y déficit, si se tienen
cálculos y fórmulas que permitan el reajuste
automático.

También, en Colombia el Consejo de Estado se ha
pronunciado sobre el momento en que se puede iniciar el cobro de
la tarifa de peaje, y ha sido claro en manifestar que puede ser
antes de la terminación de las obras de infraestructura de
transporte. Así, dicha Corporación a través
de su Sección Tercera advirtió que "No se encuentra
prevista, de manera expresa, la terminación de las obras
de infraestructura de transporte como requisito sine qua
non para la recuperación de la inversión hecha
en las mismas" 156.

De otra parte, cabe mencionar que hay una forma de
financiación pública de la concesión de
obras públicas y es el llamado "peaje en la sombra"; en
Colombia, esta forma de remuneración del contratista no ha
sido explícita en los contratos de concesión; sin
embargo, ha sido aplicada a casos particulares y complejos, como
el de construcción de los corredores de Transmilenio en
Bogotá, caso en el cual, los costos de la obra corren por
cuenta de la Administración y no del usuario directamente.
Modalidad que nace en la Gran Bretaña en el año
1994, en el marco de un programa de desarrollo
público/privado. En ese caso, la remuneración del
contratista se supedita a la utilización de la obra por
parte de los usuarios, "en el sistema de remuneración por
medio de peaje en la sombra, los pagos que debe realizar la
administración sólo empiezan a hacerse efectivos
desde el momento en que la infraestructura esta acabada y
operativa. Esa circunstancia presenta la ventaja de que acelera
los plazos de construcción, disminuye los so-brecostos,
transfiere los riegos de operación al contratista, y
garantiza el mantenimiento de la infraestructura construida"
157.

Respecto del segundo mecanismo de financiación
pública de la concesión de obras públicas,
esto es, la contribución por valorización,
que es una contribución especial y que se conoce como
contribución por mejora "como método de
financiación de las concesiones de obras públicas
los entes estatales están facultados legalmente para
cobrar contribuciones por valorización" 158. En el
ordenamiento jurídico colombiano, es la Ley 25 de 1921 la
que crea el impuesto de valo-rización y es su
artículo 3 el que la define así:
"Establécese el impuesto directo de
valorización, consistente en una contribución
sobre las propiedades raíces que se beneficien con la
ejecución de obras de interés público local,
como limpia y canalización de ríos,
construcción de diques para evitar inundaciones,
desecación de lagos, pantanos y tierras anegadizas,
regadíos y otras análogas, contribución
destinada exclusivamente a atender los gastos que demanden dichas
obras".

Posteriormente, la Ley 113 de 1937, que expidió
normas tendientes a que la Nación contribuyera a la
construcción de varias obras públicas en algunos
Municipios del país, en su artículo 7 dispuso: "El
impuesto directo de valorización, de que trata el
artículo 3 de la Ley 25 de 1921, comprende también
el mayor valor que adquieran las propiedades raíces
urbanas con la pavimentación de las calles, ya sea que la
obra la realice el Municipio con fondos propios o con auxilios de
la Nación o del Departamento. La tasación de este
impuesto se hará sobre catastros especiales de las
propiedades beneficiadas con la pavi-mentación, y
proporcionalmente al valor de ellas. Quedan excepciona-dos de
pagar el impuesto los dueños de inmuebles cuyo valor no
alcance a quinientos pesos ($500), y siempre que sean
reconocidamente pobres. Para esta excepción se
tendrá en cuenta el avalúo catastral". Como se
puede apreciar en esta norma, hay un criterio de justicia social,
en la medida en que grava a quien mayor capacidad
económica, y por ende de contribuir tiene, y exime a
quienes menos capacidad económica tienen.

El Decreto Nacional 1333 de 1986 mediante el cual se
expide el Código de Régimen Municipal, en su
artículo 243, estableció:

"Los municipios no podrán cobrar
contribución de valorización por obras nacionales,
sino dentro de sus respectivas áreas urbanas y previa
autorización de la correspondiente entidad nacional, para
lo cual tendrán un plazo de dos (2) años, contados
a partir de la construcción de la obra. Vencido ese plazo
sin que un municipio ejerza la atribución que se le
confiere, la contribución se cobrará por la
Nación. En cuanto a las obras departamentales, es
entendido que los Municipios solamente podrán cobrar en su
favor las correspondientes contribuciones de valorización
en los casos en que el Departamento no fuere a hacerlo y previa
la autorización del respectivo Gobernador. El producto de
estas contribuciones por obras nacionales o departamentales
deberán destinarlo los Municipios a obras de desarrollo
urbano. Parágrafo. Para que los Municipios puedan cobrar
contribuciones de valorización en su favor, en los
términos de este artículo, se requiere que la obra
no fuera de aquella que la Nación ejecute
financiándolas exclusivamente por medio de la
contribución de valorización, sino con fondos
generales de inversión del Presupuesto
Nacional".

Pero es el Decreto-Ley 1421 de 1993, que expidió
el Régimen Especial para el Distrito de Bogotá 159,
en sus artículos 151 y 161, el que hace referencia a la
contribución de valorización, indicando la primera
norma: que los impuestos y la contribución de
valorización por beneficio general no podrán ser
objeto de las compensaciones económicas que se
prevén en dicho artículo, y la segunda norma
previene que la contribución de valorización y las
tasas por servicios públicos serán administradas
por las entidades que las normas especiales señalen; esa
norma especial que regula la contribución por
valorización en el Distrito Capital es el Acuerdo 180 de
2005, recursos que se destinan al plan de obras que integran los
sistemas de movilidad y de espacio público, contempladas
en el Plan de Ordenamiento Territorial y sus Operaciones
Estratégicas, en consonancia con el Plan de Desarrollo
Dis-trital. El Estatuto de Valorización de Bogotá
se expidió mediante el Acuerdo 7 de 1987, norma que fue
modificada por el Acuerdo Distrital 16 de 1990 y reglamentada por
el Decreto Distrital 287 de 1991.

A la luz del artículo 1 del Acuerdo Distrital 7
de 1987, la contribución por valorización se
define como "un gravamen real sobre las propiedades inmuebles,
sujeta a registro destinado a la construcción de una obra,
plan o conjunto de obras de interés público que se
impone a los propietarios o poseedores de aquellos bienes
inmuebles que se beneficien con la ejecución de las obras.
Por plan o conjunto de obras se entiende aquel que se
integra con cualquier clase de obra que por su ubicación,
conveniencia de ejecución y posibilidades de
utilización complementa los tratamientos de desarrollo,
rehabilitación o re-desarrollo definidos en el plan de
desarrollo vigente" (negrilla por fuera del texto original). En
el caso de Bogotá, causan esta contribución
aquellas obras, planes o conjunto de obras que se adelanten por
el sistema de inversión concertada entre el sector
público y privado, caso en el cual la Junta Directiva
del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá ordena las
obras y reglamenta la distribución y cobro.

Cabe mencionar también que, de acuerdo con lo
preceptuado por el artículo 317 de la Constitución
Política 160, otras entidades públicas, distintas a
las territoriales y sus órganos políticos y
legislativos (Asambleas y Concejos) pueden imponer la
contribución de valorización, comoquiera que esta
"no es un impuesto, debido a que no afecta a la generalidad de
los contribuyentes, y habida cuenta de que su destinación
es específica" 161. En ese sentido se ha pronunciado la
Corte Constitucional 162, al estimar que:

"La contribución de valorización no es un
impuesto, porque no grava por vía general a todas las
personas, sino a un sector de la población que está
representado por los propietarios o poseedores de inmuebles que
se benefician, en mayor o menor grado, con la ejecución de
una obra pública. Dada su naturaleza esta
contribución por principio tiene una destinación
especial; de ahí que se la considere una
"imposición de finalidad", esto es, una renta que se
establece y recauda para llenar un propósito
específico. Dicho propósito constituye un elemento
propio de su esencia, que es natural a dicha contribución,
al punto que no sólo la identifica y caracteriza, sino que
representa un elemento esencial de su existencia. La
destinación de los ingresos por valorización, si
bien la señala el legislador, no surge de la sola voluntad
política de éste, sino de la naturaleza misma de la
renta, que se constituye en orden a lograr, así sea en
parte, el retorno de la inversión realizada por el
respectivo organismo público".

En suma, son objeto de gravamen de la
contribución por valorización los bienes inmuebles
sujetos a registro, salvo aquellos a que hace referencia el
Concordato que el Estado colombiano suscribió con el
Vaticano cuyo Protocolo Final se suscribió el 12 de julio
de 1973 163, así como aquellos bienes a que se refiere el
artículo 674 del Código Civil colombiano
164.

De acuerdo con la doctrina colombiana, "el hecho
gravable del tributo es la construcción de una obra, plan
o conjunto de obras de interés público que
beneficien a los propietarios o poseedores de los inmuebles
afectados por le gravamen. La base gravable es el costo de la
respectiva obra, dentro de los límites de beneficio que
ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados,
entendiéndose por costo todas las inversiones que la obra
requiera. La tarifa, por su parte, está dada por el grado
de beneficio que recibe el inmueble por la generación de
la obra" 165.

Queda claro, entonces, que la regla general, hace
referencia a que la contribución por valorización
es una prestación de carácter tributario que es
exigible únicamente a los inmuebles que se benefician por
la construcción de la obra pública y por un monto
que se establece atendiendo el grado de beneficio que se recibe,
las condiciones socio-económicas de los propietarios de
los bienes afectados; la ubicación de la obra, las
características generales de los predios y uso de los
terrenos del área de influencia donde se causa la
contribución y, además, buscando en la medida de lo
posible las mayores y mejores formas de concertación con
la comunidad afectada o del área de influencia de la
obra.

La liquidación de la contribución por
valorización de cada predio se realiza mediante acto
administrativo de carácter particular, el cual presta
mérito ejecutivo, realizándose su cobro, en caso de
incumplimiento, por la jurisdicción coactiva.

Finalmente, advierte la doctrina colombiana que "el
cobro de la contribución de valorización, como
forma de remuneración del contrato de concesión de
obras públicas, se encuentra totalmente desligado de las
estipulaciones contractuales suscritas entre el ente estatal y el
contratista encargado de ejecutar la obra" 166. Al respecto, el
Consejo de Estado 167 también se ha pronunciado,
advirtiendo:

"La razón de la controversia es si la facultad de
imponer la contribución especial de valorización en
tratándose de obras de interés
público está ligada a lo previsto en el
contrato de concesión, como lo expresó la
sentencia suplicada, o no lo está, como lo afirman los
recurrentes. La sentencia recurrida, dice la parte suplicante,
ata equivocadamente el contrato de concesión a la
contribución de valorización. En criterio de la
Sala les asiste razón a los recurrentes porque el pago
de la valorización no puede depender de la manera como se
pactó el pago de la obra al concesionario. Como
quedó dicho, es la ley la que faculta a la
administración para decretar las obras sobre las que puede
imponerse la contribución de valorización. La
valorización recae sobre el inmueble por el beneficio que
recibe en virtud de la obra mientras el contrato de
concesión se relaciona solamente con la forma como el
Estado, en virtud del convenio, recuperará la
inversión. No puede aceptarse que en los casos de
construcción de obras públicas por concesión
no hay inversión por parte del Estado porque cuando el
Estado pacta la forma de pago renuncia al recaudo que le
corresponde y en consecuencia deja de percibir unos ingresos.
Vale decir, en el contrato de concesión se pacta el pago
al contratista, la remuneración del concesionario, la
financiación de la obra, mientras la contribución
de valorización obedece al mayor valor que adquiere el
predio por la construcción de la obra. La finalidad de
la valorización es, además de recobrar el dinero
invertido en una obra, cobrar el beneficio recibido por el predio
en virtud de ella.

Planteado así el problema es perfectamente
admisible concluir que se puede establecer, contrariamente a lo
afirmado por la sentencia suplicada, la contribución de
valorización por fuera del contrato de concesión.
Debe concluirse que la Sección Cuarta de esta
corporación aplicó indebidamente el artículo
30 de la Ley 105 de 1993, pero, además, por las razones
expuestas, dejó de aplicar los artículos 150-12,
317 y 338 de la Carta, amén de los artículos 95
inciso 9, 13, 58 inciso 2 y 363 de la Carta, este último
en cuanto no aplicó el principio de equidad, y por ello
habrá de reconocerse el éxito del recurso de
súplica interpuesto" 168 (negrilla por fuera del texto
original).

En el contrato de obra pública, el patrimonio
público está representado en el precio pactado,
garantizado por el Certificado de Registro Presupuestal,
así como el inmueble en el que se realiza la obra, los
bienes y servicios que suministra al contratista; y el patrimonio
público en los contratos de concesión está
determinado por los bienes y servicios entregados al
concesionario, si la financiación es mixta, también
hace parte de éste el aporte público en dinero,
especie; y la tarifa, tasa o contribución y la
verificación de la cláusula de
reversión.

2.4. Del patrimonio privado que
incorpora el contrato estatal de obra pública y de
concesión de infraestructuras del
transporte

La comprensión de lo que es la
financiación privada en la construcción de obras
públicas no representa mayor dificultad, por lo cual no
amerita mayor extensión. En el caso particular de
Colombia, se tiene históricamente una tradición
desde los principios del siglo XIX, para lo cual se hacia la
consecución de fondos destinados a la ejecución de
obras públicas a través de contratos de
crédito con organismos nacionales o internacionales y con
el aporte de recursos propios del presupuesto de la entidad
pública.

Lo que sí es preciso considerar es que la
inversión privada de capital en obras públicas hoy
en día es una actividad altamente tecnifi-cada, que va
mucho más allá de la simple destinación de
recursos financieros; esto quiere decir, que la concesión
de obras públicas incursiona en el tráfico
mercantil de una sociedad altamente tecnificada en materia de
telecomunicaciones y en un mundo altamente globalizado, tanto en
lo económico como en lo jurídico, que implican la
movilización del mercado de capitales y operaciones
financieras, como la emisión de títulos valores o
la titularización de activos, habida cuenta del
concesionario, para dinamizar las inversiones privadas realizadas
en la ejecución de la obra, esto es, nada más ni
nada menos que la diversificación del portafolio y las
fuentes de financiación y de inversión de ca-
pitales privados en lo público, haciendo cada vez
más atractiva la inversión privada en el marco de
la concesión, dándole dinámica de
rentabilidad/beneficio a la inversión; así la
concesión, como bien jurídico, se introduce en el
tráfico mercantil y se abre al mercado de capitales y de
valores, no sólo a partir del elemento crediticio, esto
es, la financiación por entidades de crédito, sino
a través de la adquisición de derechos de
crédito relacionados con la explotación de la
obra.

En Colombia, el esquema de financiación privada
funciona de conformidad con los postulados, regulaciones
establecidas en la Ley 32 de 1989, la cual prorroga por cinco
años una concesión relacionada con la
producción de los yacimientos de gas que se explotaban en
el Departamento de la Guajira, ordenada por la Ley 14 de 1978, el
Decreto 779 y la Ley 61 de 1982, y en el mar territorial
colombiano frente a las costas guajiras. Los dineros provenientes
de aquella concesión, la misma ley ordenaba
entregárselos al Ministerio de Obras Públicas y
Transporte-Fondo Vial Nacional, con destino a la
terminación de la construcción,
reconstrucción, rectificación y
pavimentación de la carretera San Juan del Cesar-Riohacha
y a la elaboración del diseño, la
construcción y la pavimentación de la carretera
Circunvalar de La Guajira y advertía la norma que en caso
de haber excedentes o sobrantes, éstos se
destinarían a las carreteras nacionales ubicadas en el
Departamento de La Guajira, según el plan que fija el
propio Ministerio. También regulan el tema, las
Resoluciones Nº 645 de 1992 y 400 de 1995 expedidas por la
entonces Superintendencia de Valores, ahora Superinten-dencia
Financiera.

En Colombia, aquellas entidades sometidas al Estatuto
Contractual de la Administración Pública -Ley 80 de
1993-, en materia de titularización de activos deben
observar las reglas de lo dispuesto en el parágrafo
segundo del artículo 41 de la Ley 80 169, atendiendo
igualmente lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 105 de
1993 170, como-quiera que para garantizar las inversiones
internas requeridas para la financiación de proyectos de
infraestructura, los concesionarios tienen la facultad de
titularizar los proyectos, mediante patrimonios autónomos,
manteniendo la responsabilidad contractual, y son agentes de
manejo de titularización las entidades financieras
autorizadas para celebrar contratos de fiducia mercantil y las
sociedades comisionistas de bolsa.

Otra forma de estructuración de crédito
como medio de financiación privada para la
concesión de obras públicas, es la de
emisión de bonos, no sólo de vencimiento
único, sino a partir de la emisión de papeles con
una diversificación de vencimientos, en las que los
calendarios del cumplimiento de las obligaciones de pago pueda
responder a la generación de los flujos de caja previstos
para la concesión. Esta forma sofisticada sin embargo
resulta generando grandes posibilidades de ahorro en costos
financieros porque no tiene formas de intermedia-ción para
realizar la titulación. El patrimonio privado en el
contrato de obra pública está representado en los
bienes y servicios, insumos, maquinaria, materiales, la
inversión en dinero del contratista, que pone a
disposición del contrato.

2.5. La participación
pública-privada en el contrato estatal de obra
pública y de concesión de infraestructuras del
transporte

Los modelos de gestión con participación
pública-privada en el contrato estatal de obra
pública y de concesión de infraestructuras del
transporte, plantea esquemas de intervención y
financiación con gestión pública a
través de sociedades de capital público,
llámense sociedades de economía mixta, empresas
industriales y comerciales del Estado o también un modelo
de gestión privada, en el que "el servicio es asumido,
gestionado y prestado exclusivamente por los particulares, que es
el modelo concesional de última generación"
171.

En la formulación, implementación de
proyectos de infraestructura de transporte, en dirección a
la construcción, financiación y operación,
el modelo de gestión con participación exclusiva
de lo público, la Administración gestiona
directamente como Nación en los distintos niveles del
ordenamiento político-territorial, esto es, Departamento,
Distrito, Municipio, con dineros públicos provenientes de
fuentes crediticias internas o internacionales, recursos propios
o de cofi-nanciación, financiando un proyecto de
infraestructura, en el que la ad- ministración,
además de costear en el 100% la infraestructura como tal,
además invierte en maquinaria y equipos para la puesta en
marcha de determinado proyecto, por ejemplo, relacionado con el
sistema de transporte urbano, de tal manera que se garanticen los
ingresos por la vía de la tarifa que paga el usuario a la
empresa pública que gestiona y presta el
servicio.

Otro modelo es el llamado de gestión
mixta, cuando la gestión se reparte entre varias
empresas "tales como la creación de un ente regulador o
gestor de capital ciento por ciento público, con la
coexistencia de varios agentes operadores o prestatarios del
servicio…" 172.

Finalmente está el modelo de gestión
privada, como modelo concesional por excelencia "en donde el
Estado entrega en concesión totalmente a un ente privado
la construcción, financiación, operación,
prestador de un servicio público, en donde el papel del
Estado es el del interventor del contrato, y el de ejercer la
función de policía preventiva, de inspección
y vigilancia, en tanto el particular realiza bajo su riesgo y
cuenta la inversión, opera y presta el servicio, cuya
recuperación de inversión y la utilidad obtenida es
producto de la operación del negocio dentro de un
horizonte del proyecto determinado, con una cláusula de
reversión previamente estipulada" 173.

Como bien se afirma, desde la Doctrina Española,
"dentro del stock de capital público, la
inversión en infraestructuras, principalmente
infraestructuras del transporte, es la que más contribuye
al crecimiento de la productividad y, por consiguiente, a la
competitividad de la economía" 174.

Pero además, hay una creciente tendencia mundial
a estimular progresivamente la participación de capitales
privados en la contratación de obra pública e
infraestructura del transporte; así "el proceso de
privatización o de participación del sector privado
en la gestión y financiación de obras
públicas es el resultado de un acelerado cambio de los
sistemas socio-económicos que han conducido al
replanteamiento del papel que debe desempeñar el sector
público en la sociedad actual, en una economía
globalizada regida por la competencia y las reglas del mercado y
que necesita, como consecuencia de ello, disponer de unas
infraestructuras suficientes y adecuadas a las exigencias del
mercado" 175; ese cambio de tendencia resulta siendo hoy visible,
en sociedades muy fortalecidas en la tradición de la
financiación pública, con profundas
transformaciones estructurales para potenciar y facilitar la
inversión privada aliviando los problemas que hoy les
asisten en materia presupuestal; son los casos de Estados Unidos,
Gran Bretaña y Alemania.

En Colombia, el partenariado o asociación
público privado se encuentra regulado en el
parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de
1993, que dispone:

"Las personas interesadas en celebrar contratos de
concesión para la construcción de una obra
pública, podrán presentar oferta en tal sentido a
la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como
mínimo, la descripción de la obra, su
prefactibilidad técnica y financiera y la
evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta,
la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará
en el término máximo de tres (3) meses y si
encuentra que el proyecto no es viable, así se lo
comunicará por escrito al interesado.

Cuando además de la propuesta del oferente
inicial, se presente como mínimo una propuesta
alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al
procedimiento de selección objetiva previsto en el citado
artículo 30.

Si dentro del plazo de la licitación no se
presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el
contrato al oferente inicial en el término señalado
en el respectivo pliego, siempre que cumpla con los requisitos
exigidos en el mismo.

Los proponentes podrán presentar diversas
posibilidades de asociación con otra u otras personas
naturales o jurídicas cuyo concurso consideren
indispensable para la cabal ejecución del contrato de
concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto,
indicarán con precisión si pretenden organizarse
como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier
otra modalidad de asociación que consideren conveniente.
En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un
documento en el que los interesados expresen claramente su
intención de formar parte de la asociación
propuesta. Así mismo deberán presentar los
documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad
en el pliego de condiciones.

Cuando se proponga constituir sociedades para los fines
indicados en este parágrafo, el documento de
intención consistirá en una promesa de contrato de
sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la
condición que en el contrato se le indique. Una vez
expedida la resolución de adjudicación y
constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el
contrato de concesión se celebrará con su
representante legal".

Luego, el Presidente de la República expide el
Decreto 4533 del 28 de noviembre de 2008, "Por el cual se
reglamentan las iniciativas privadas de que trata el
parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de
1993".

Las iniciativas privadas encuentran fundamento
constitucional en el artículo 333 de la Carta, que
garantiza en una economía de mercado como la nuestra el
derecho a la libertad de empresa, a la libre competencia sin
más requisitos que los previstos en la Constitución
y la Ley.

El particular como colaborador del Estado, con cargo a
su patrimonio, diseña un proyecto concesional de obra
pública, desde luego dentro del marco de los planes de
desarrollo económico y social, para luego de estructurado
presentarlo a consideración de la administración
pública eventualmente concedente. Es lo que conocemos
igualmente como licitación provocada. El Decreto plantea
lo siguiente:

2.5.1. La oferta de iniciativa
privada

Las ofertas de iniciativa privada, según el
artículo 1º del Decreto 4533 de 2008, se consideran
aquellas presentadas por personas naturales o jurídicas,
consorcios, uniones temporales, promesas de sociedad futura, o
cualquiera otra modalidad de asociación, a una entidad
estatal concedente, para el diseño, la
construcción, operación y mantenimiento de una obra
pública, a través de un contrato de
concesión.

2.5.2. El alcance de las ofertas de
iniciativa privada

De conformidad con el artículo 2º del
Decreto 4533 de 2008, las ofertas de iniciativa privada pueden
versar sobre toda obra pública susceptible de ser
diseñada, construida, mantenida u operada, inclusive todas
las actividades necesarias para la prestación del
servicio, a través del contrato de
concesión.

Las iniciativas privadas pueden vincular contratos de
concesión ya suscritos y en ejecución, y el titular
de la iniciativa puede ser parte de la concesión a la que
se pretende vincular. En este último evento, se debe
contar con las autorizaciones estatutarias, para la cesión
del contrato de concesión a quien resulte adjudicatario
del nuevo proyecto.

2.5.3. El contenido de la oferta de
iniciativa privada

De conformidad con el artículo 4 del Decreto 4533
de 2008, las ofertas de iniciativa deberán contener los
siguientes requisitos:

1. La relación y descripción de las obras
e infraestructura por construir.

2. El valor estimado de las mismas, así como de
las actividades de administración, operación y
mantenimiento.

3. La descripción detallada de las etapas del
proyecto y el cronogra-ma tentativo de obras.

4. Los estudios de prefactibilidad financieros,
técnicos, jurídicos, prediales y de cualquier otra
índole que sean necesarios y suficientes para sustentarla,
incluyendo como mínimo los modelos financieros y la
descripción de las obras.

5. La evaluación del impacto ambiental y social
del proyecto.

6. Las condiciones financieras, técnicas y
jurídicas de la oferta de iniciativa privada, incluyendo
la remuneración del contratista, las fuentes de recursos y
los aportes y garantías estatales requeridas, si es del
caso.

7. La identificación y análisis de los
riesgos previsibles asociados al proyecto.

8. La explicación de los beneficios
económicos y sociales del proyecto, y de la forma como
éste se adecua a los planes de desarrollo.

9. Una presentación completa de la experiencia y
la capacidad finan-ciera del oferente.

10. El valor de los estudios realizados, estimado de
conformidad con criterios objetivos de valoración de
estudios y con precios de mercado.

11. En caso de que la oferta de iniciativa privada
involucre un contrato de concesión en ejecución,
incluirá la valoración de que trata el
artículo 2 del presente Decreto.

El parágrafo 1º prevé que el oferente
de iniciativa privada deberá presentar la
información a la que se refiere este artículo en el
formato y condiciones que establezca la entidad estatal
concedente; mientras que el parágrafo segundo establece
que en la oferta deberá indicarse con precisión
quién o quiénes integran las personas oferentes,
cuál es su capacidad jurídica y financiera y su
experiencia técnica y, en el caso de ser un oferente
plural, constituido por más de una persona natural o
jurídica, cuál es la modalidad de asociación
y la participación que cada una de ellas tiene en la
oferta.

2.6. Elementos patrimoniales y
económicos del contrato estatal

El análisis de los elementos patrimoniales y
económicos del contrato estatal guarda una estrecha
relación con el comportamiento eficiente de los agentes
económicos; significa esto, que el Derecho es un
facilitador de las operaciones del mercado, encontrando
explicación tal afirmación en tanto las relaciones
contractuales y muy particularmente aquellas sobre la
ejecución de obras públicas e infraestructura que
proveen servicios necesarios, básicos, esenciales,
generadores de crecimiento económico y bienestar
social.

En ese contexto, los elementos patrimoniales y
económicos del contrato estatal están amparados por
un cuerpo normativo que tiene por finalidad el cumplimiento del
objeto y las obligaciones contractuales en el marco de
costos/beneficio/eficiencia/calidad.

Pero además, en el análisis
económico contractual, el contrato se define como "un
acuerdo entre dos partes mediante el cual contraen compromisos
recíprocos para determinar su comportamiento"
176.

Siguiendo a Anzola 177, el contrato es un instrumento
que permite "planear en condiciones de incertidumbre" y el
Derecho contractual se define como "un conjunto de reglas que
tienen por objeto central reglamentar la celebración, el
cumplimiento y la terminación del contrato, atendiendo
siempre a criterios de eficiencia".

Para el análisis económico contractual, el
contrato debe: (i) asegurar la eficiencia; (ii) disminuir los
costos de transacción, evitando la conducta oportunista de
los agentes que intervienen en la actividad contractual; (iii)
asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas
por las partes y (iv) prever las contingencias que puedan afectar
el cumplimiento del objeto y las obligaciones contractuales. En
esa dirección, las normas contractuales, debe posibilitar
el ejercicio de seis (6) actividades básicas o
esenciales:

1. Posibilitar que las partes actúen bajo el
principio de recíproca colaboración, evitando
así el oportunismo mediante la fijación de
sanciones ejemplares ante el incumplimiento.

2. Sensibilizar a las partes y obtener de ellas el
compromiso irres-tricto de cumplir bajo la premisa común
de garantizar y proteger el interés general como fin de la
contratación estatal.

3. Asegurar un ambiente de confianza recíproca
para el recibo de las prestaciones que corresponde a cada parte,
o en caso de incumplimiento la parte afectada reciba un
resarcimiento; en ese sentido el cumplimiento genera ganancia y
el incumplimiento pérdida.

4. Minimizar los costos de transacción de la
negociación contractual mediante la instrumentación
de criterios eficientes que permitan llenar los vacíos que
se puedan presentar, como riesgos no previsibles en el contrato,
accediendo a las normas legales que ofrezcan criterios para que
las autoridades competentes solucionen las situaciones que se
puedan presentar.

5. Generar los mecanismos necesarios que permitan
corregir las fallas del mercado mediante la regulación de
los términos de los contratos. Esto para dar
solución frente a cláusulas pactadas que no se
adecuan a circunstancias específicas de comportamiento del
mercado.

6. Promover relaciones contractuales a largo plazo y
sostenibles, para resolver problemas de cooperación con la
menor afectación posible del contrato.

En suma, el deber ser del Derecho contractual,
está en ser facilitador para la solución de
diferencias entre las partes, y en esa línea la eficiencia
del contrato gira en torno al grado de cumplimiento de los
términos pactados por las partes. En consecuencia, las
reglas contractuales están para evitar que un contrato que
inicialmente parecía beneficioso para ambas partes, se
torne en su ejecución perjudicial para alguna de ellas,
generando el incumplimiento del contrato.

Razones todas, las anteriores, para que el Derecho
contractual brinde mecanismos adecuados para evitar riesgos,
contingencias e incumplimientos. Lo que se busca, en
síntesis, es que si bien no todos los riesgos se pueden
prevenir en el marco de la actividad contractual, por lo menos
sí se pueden tener mecanismos e instrumentos que
garanticen un margen de acción de las partes para afrontar
y solucionar la situación.

Ahora bien, en lo relativo al denominado principio de
economía contractual, reglado en el ordenamiento
jurídico colombiano, cabe refrescar la memoria regulativa,
en tanto este principio orientador de la actividad contractual
estatal es de estirpe Constitucional, legal y especial,
comoquiera que la Constitución Política Colombiana
hace expresa referencia a él en su artículo 209,
indicando que la función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento, entre otros principios de economía; pero
además, en el orden puramente legal, el artículo 3
del Código Contencioso Administrativo colombiano hace lo
propio, al señalar que las actuaciones administrativas se
deben desarrollar con arreglo, entre otros principios, al de
economía, en virtud del cual se observará con
rigurosidad que (i) las normas de procedimiento se utilicen para
agilizar las decisiones; (ii) los procedimientos se adelanten en
el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes
intervienen en ellos y (iii) no se exijan más documentos y
copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni
notas de presentación personal sino cuando la ley lo
ordene expresamente 178.

Finalmente, normas especiales, como las contenidas en
los artículos 23 y 25 del Estatuto Contractual Colombiano
-Ley 80 de 1993-, conminan a la administración para que
obre con apego al principio orientador de economía, entre
otros:

(i) Se atienda que en las normas de selección y
en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas,
se cumplan y establezcan los procedimientos y etapas
estrictamente necesarios para asegurar la selección
objetiva de la propuesta más favorable y que, para tal
fin, se señalarán términos preclusivos y
perentorios para las diferentes etapas de la selección, y
las autoridades darán impulso oficioso a las
actuaciones;

(ii) La interpretación de las normas que regulan
los procedimientos contractuales no deben dar lugar a seguir
trámites distintos y adicionales a los expresamente
previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la
inobservancia de requisitos para no decidir o proferir
providencias inhibitorias;

(iii) Se debe tener en consideración que las
reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad
contractual que buscan servir a los fines estatales, a la
adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y a la protección y garantía de los
derechos de los administrados;

(iv) Los trámites contractuales se
adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se
impedirán las dilaciones y los retardos en la
ejecución del contrato;

(v) La administración adoptará
procedimientos que garanticen la pronta solución de las
diferencias y controversias que con motivo de la
celebración y ejecución del contrato se presenten
179;

(vi) Las entidades estatales abrirán licitaciones
e iniciarán procesos de suscripción de contratos,
cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades
presupuestales 180;

(vii) La conveniencia o inconveniencia del objeto por
contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se
analizarán o impartirán con antelación al
inicio del proceso de selección del contratista o al de la
firma del contrato, según el caso;

(viii) El acto de adjudicación y el contrato no
se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas
posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos
diferentes de los previstos en este estatuto;

(ix) En los procesos de contratación
intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras
de la entidad que se señalen en las correspondientes
normas sobre su organización y funcionamiento;

(x) Los jefes o representantes de las entidades a las
que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad
para celebrar contratos en los términos previstos en el
artículo 12 de esta Ley y con sujeción a las
cuantías que señalen sus respectivas juntas o
consejos directivos. En los demás casos, dichas
cuantías las fijará el reglamento;

(xi) Las corporaciones de elección popular y los
organismos de control y vigilancia no intervendrán en los
procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la
solicitud de audiencia pública para la adjudicación
en caso de licitación. De conformidad con lo previsto en
los artículos 300, numeral 9º, y 313, numeral
3º, de la Constitución Política 181, las
Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales
autorizarán a los gobernadores y alcaldes respectivamente,
para la celebración de contratos;

(xii) Con la debida antelación a la apertura del
procedimiento de selección o de la firma del contrato,
según el caso, deberán elaborarse los estudios,
diseños y proyectos requeridos y los pliegos de
condiciones. La exigencia de los diseños no regirá
cuando el objeto de la contratación sea la
construcción o fabricación con diseño de los
proponentes. Este elemento integrador del principio de
economía tiene una estrecha conexidad con la
planeación como etapa esencial del proceso precontractual
y mecanismo de aseguramiento para cumplir cabal y eficientemente
el objeto contractual y las obligaciones pactadas en
términos de tiempo, calidad, valor/precio; una adecuada
planeación contractual es garantía de
inversión de recursos públicos en obras e
infraestructura, pero además, se obtiene como resultado de
gestión, ejecución con calidad, seguridad
jurídica para las partes y equilibrio financiero
contractual.

(xiii) Las autoridades constituirán las reservas
y compromisos presu-puestales necesarios, tomando como base el
valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el
estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de
la cláusula de actualización de precios.

(xiv) Las entidades incluirán en sus presupuestos
anuales una apropiación global destinada a cubrir los
costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos,
así como los que se originen en la revisión de los
precios pactados por razón de los cambios o alteraciones
en las condiciones iniciales de los contratos por ellas
celebrados.

(xv) Las autoridades no exigirán sellos,
autenticaciones, documentos originales o autenticados,
reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier
otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en
forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La
ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la
futura contratación o al proponente, no necesarios para la
comparación de propuestas, no servirán de
título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos
hechos.

(xvi) En las solicitudes que se presenten en el curso de
la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se
pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes,
se entenderá que la decisión es favorable a las
pretensiones del solicitante en virtud del silencio
administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios
competentes para dar respuesta serán responsables en los
términos de esta Ley 182.

(xvii) Las entidades no rechazarán las
solicitudes que se les formulen por escrito, aduciendo la
inobservancia por parte del peticionario de las formalidades
establecidas por la entidad para su tramitación, y
oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los
defectos que se adviertan en ellas.

Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas
o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el
contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas
oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere
posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por
escrito los motivos en que se fundamente tal
determinación.

(xviii) La declaratoria de desierta de la
licitación únicamente procederá por motivos
o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará
en acto administrativo en el que se señalarán en
forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa
decisión.

(xix) Los fondos destinados a la cancelación de
obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser
entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier
otra forma de manejo que permita la obtención de
beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo
adeudado.

Respecto de los amparos o garantías de la
contratación estatal, que se aplican en el marco del
principio de economía, el numeral 19 del artículo
25 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de
la Ley 1150 de 2007 y en consecuencia dicha norma se
remplazó por la regla del artículo 7 de la citada
Ley 1150, así:

"De las garantías en la
contratación. Los contratistas prestarán
garantía única para el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes
prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos
hechos.

Las garantías consistirán en
pólizas expedidas por compañías de seguros
legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en
garantías bancarias y en general, en los demás
mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento
para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas
no expirarán por falta de pago de la prima o por
revocatoria unilateral.

El Gobierno Nacional señalará las
condiciones generales que deberán ser incluidas en las
pólizas de cumplimiento de los contratos
estatales.

El Gobierno Nacional señalará los
criterios que seguirán las entidades para la exigencia de
garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos
de los contratos, así como los casos en que por las
características y complejidad del contrato para celebrar,
la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las
etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo
contrato 183.

El acaecimiento del siniestro que amparan las
garantías será comunicado por la entidad
pública al respectivo asegurador mediante la
notificación del acto administrativo que así lo
declare.

Las garantías no serán obligatorias en los
contratos de empréstito, en los interadministrativos, en
los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10%
de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el
cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de
exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a
la forma de pago, así como en los demás que
señale el reglamento".

Como se puede apreciar, el principio de economía
contractual comporta una serie de elementos complejos que hacen
exigible del proceso de contratación, en sus diferentes
momentos, o etapas (precontrac-tual, contractual y
poscontractual) sostener la planeación estratégica
184 como herramienta tendiente a prevenir cualquier riesgo que
altere el equilibrio económico de los contratos y la
seguridad jurídica que se debe a las partes y que
contribuye a la preservación y eficiencia de la
inversión del patrimonio público.

2.7. Régimen de equivalencia
patrimonial de las partes en el contrato estatal de obra
pública y de concesión de infraestructura del
transporte

Recapitulando, se puede precisar que el contrato de
concesión 185 surge con el paso del Estado individualista
al concepto de Estado gestor del servicio público,
surgiendo lo que hoy en día se conoce como contratista
colaborador del Estado, o particular prestador de un servicio
público, a través del cual la administración
conserva la titularidad del servicio, hace uso de su
atribución de reglamentación, inspección,
control y vigilancia, desprendiéndose de su gestión
para trasladársela al empresario particular y con ello
dando paso a la concesión como fi-gura típica del
Estado Liberal 186.

La concesión tiene implicaciones no solo de
carácter jurídico sino económico, por
el hecho concesional en sí, ya que éste se
desarrolla en la órbita del régimen público,
mientras que el concepto de colaboración del concesionario
como particular, se da desde prestación del servicio que
divide por definición lo que es el significado de
titularidad y gestión, lo cual implica la
declaración estatal de la actividad como servicio
público y el ejercicio de dicha titularidad o competencia
en cabeza de la administración 187.

En fin, la concesión, como forma de
colaboración del empresario particular para con la
administración y para con la sociedad, en la medida en que
el primero y la segunda tienen por deber constitucional y legal
satisfacer el interés público, esto es garantizar
el bienestar del conjunto de los ciudadanos, como sociedad,
destinatarios de una obra, de una inversión
pública, entonces es un acto de Derecho Público de
la administración que transfiere, traslada poderes
públicos al particular que encarna, representa al Estado,
para que el concesionario en ejercicio de los mismos, respecto de
la prestación del servicio, se convierta en un agente
público, a quien le corresponde armonizar su
legítimo interés empresarial con el poder entregado
por la administración que privilegia el supremo
interés general sobre el de particular como empresa
concesionaria 188. En ese sentido, administración y
concesionario han de dirigir todo su poder de gestión en
garantía del interés
pú-blico-general.

Para cumplir tal cometido, han de cumplir las partes
numerosas obligaciones y adquirir riesgos financieros para
acceder a un contrato de concesión para la
operación de obras públicas de infraestructura del
transporte en Colombia, dentro de un mercado de libre competencia
y de constante amenaza del orden público; de tal forma se
deben cubrir riesgos no sólo de seguridad sino de
inversión, reducción de costos, mantenimiento y
aumento de ingresos, sin sacrificar la calidad del servicio
prestado.

En consecuencia, la ecuación contractual
está prevista en el propio Estatuto Contractual, de tal
suerte que la norma se ocupa de señalar que "En los
contratos estatales se mantendrá la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de
proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad
o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible
las medidas necesarias para su restablecimiento.

"Para tales efectos, las partes suscribirán los
acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y
forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos
financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la
cancelación a las disponibilidades de la
apropiación de que trata el numeral 14 del artículo
25 189. En todo caso, las entidades deberán adoptar las
medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y
reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente
vigencia de que se trate".

La doctrina colombiana, al examinar el equilibrio
económico de los contratos, advierte que "En todo
vínculo contractual bilateral y conmutativo,
independientemente de que la naturaleza del régimen
jurídico sea público o privado y de la clase de
contrato, la exigencia de un objeto cierto y la necesidad de una
contraprestación determinada a título de pago son
reglas básicas de derecho, y construyen los extremos de la
relación creada por el acuerdo de voluntades"
190.

Es decir, esa exigencia de objeto cierto y necesidad de
una contraprestación son elementos que indefectiblemente
se unen y la pérdida de uno de ellos se refleja en el
otro, no obstante legalmente su exigibilidad sea independiente,
para cada uno. En suma, cualquier cambio de condiciones en la
realización del primero, esto es, en el objeto, sin duda
genera de por sí una alteración del equilibrio
económico del contrato. Con énfasis, se afirma
entonces: "De ahí que la contratación estatal desde
sus albores haya tratado de salvaguardar un balance entre el
objeto y el precio, que garantice la consecución de los
fines públicos estatales y privados particulares", siendo
abiertamente insuficiente la tesis del "precio fijo" tan
defendida en algunas legislaciones y particularmente en el
ámbito de la contratación pública, no
sólo por ser insuficiente para mantener el equilibrio
económico contractual de las prestaciones pactadas, sino
porque particularmente en contratos de enorme impacto social y de
gran inversión económica como los de obra
pública y de concesión de infraestructuras del
transporte, es poco realista y no se cumple, especialmente en
países como Colombia, por múltiples y variadas
razones de orden geográfico, técnico,
político, etc.