La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 4)

Lo anterior significa que hay previsiones de orden legal
que establecen una relación de equivalencia entre derechos
y obligaciones entre las partes, y cualquier situación que
altere o rompa dicha homeos-tasis o equilibrio ha de solucionarse
y repararse de manera rápida y eficiente según las
atribuciones que corresponden a las partes. El propio Estatuto
Contractual establece los mecanismos para superar las diferencias
que puedan suscitar esa ruptura del equilibrio contractual, antes
de llegar a la jurisdicción contenciosa; ejemplo de ello
son los contenidos normativos de los artículos 75
parágrafo 2; 4 numeral 9º; 68; 25 numeral 5º; 27
inciso 2; 60 incisos 2 y 3; 3 y 26 numeral 1º,
así:

"Artículo 75. Del juez
competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos anteriores, el juez competente para conocer de
las controversias derivadas de los contratos estatales y de los
procesos de ejecución o cumplimiento será el de la
jurisdicción contencioso administrativa.

(…)

Parágrafo 2º. En caso de condena en
procesos originados en controversias contractuales, el juez, si
encuentra la existencia de temeridad en la posición no
conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la
misma o a los servidores públicos que intervinieron en la
correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del
Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales".

"Artículo 4. De los derechos y deberes
de las entidades estatales. Para la consecución de
los fines de que trata el artículo anterior, las entidades
estatales:

(…)

9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas
imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento
de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el
menor tiempo posible, corregirán los desajustes que
pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y
procedimientos pertinentes para precaver o solucionar
rápida y eficazmente las diferencias o situaciones
liti-giosas que llegaren a presentarse" 191.

"Artículo 68. De la utilización de
mecanismos de solución directa de las controversias
contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo
del presente Estatuto y los contratistas buscarán
solucionar en forma ágil, rápida y directa las
diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al
empleo de los mecanismos de solución de controversias
contractuales previstos en esta ley y a la conciliación,
amigable composición y transacción.

Parágrafo. Los actos administrativos
contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo,
siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia
ejecutoriada".

"Artículo 25. Del principio de
economía. Este artículo fue reglamentado por
el Decreto Nacional Nº 287 de 1996. En virtud de este
principio:

(…)

5. Se adoptarán procedimientos que garanticen la
pronta solución de las diferencias y controversias que con
motivo de la celebración y ejecución del contrato
se presenten" 192.

"Artículo 27. De la ecuación
contractual. En los contratos estatales se mantendrá
la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos
al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si
dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a
quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor
tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y
pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de
pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros
e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la
cancelación a las disponibilidades de la
apropiación de que trata el numeral 14 del artículo
25.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las
medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y
reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente
vigencia de que se trate".

"Artículo 60. De su ocurrencia y
contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos
cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y
los demás que lo requieran, serán objeto de
liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán
los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya
lugar.

En el acta de liquidación constarán los
acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las
partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder
declararse a paz y salvo. Para la liquidación se
exigirá al contratista la extensión o
ampliación, si es del caso, de la garantía del
contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o
servicio suministrado, a la provisión de repuestos y
accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones,
a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las
obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la
extinción del contrato" 193.

"Artículo 3. De los fines de la
contratación estatal. Los servidores públicos
tendrán en consideración que al celebrar contratos
y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los
particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar
y ejecutar contratos con las entidades estatales que,
además de la obtención de utilidades cuya
protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el
logro de sus fines y cumplen una función social que, como
tal, implica obligaciones. El texto subrayado fue derogado por el
artículo 32 de la Ley 1150 de 2007".

"Artículo 26. Del principio de
responsabilidad. En virtud de este principio:

1. Los servidores públicos están obligados
a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación,
a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a
proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los
terceros que puedan verse afectados por la ejecución del
contrato".

En materia jurisprudencial, en primer lugar, el Consejo
de Estado Colombiano, al hacer referencia a la aplicación
de las normas de la ecuación contractual,
consideró:

"(…) La ecuación financiera del contrato es una
figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de
que las partes la hubieren pactado o no; en otros
términos, la Sala reitera que es el propio legislador
quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del
equilibrio financiero de contrato conmutativo cuando éste
se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por
distintas circunstancias (…)" 194.

En segundo lugar, cuando se refirió a la
pérdida del equilibrio financiero del contrato, en un caso
en particular, y sentenció:

"(…) En las condiciones anteriormente relacionadas,
puede la Sala concluir que efectivamente en el caso examinado se
presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa
contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales
originaron una serie de obstáculos, modificaciones y
medidas de distintos órdenes, que necesariamente se
proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que
la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista
cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o
programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas
fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la
firma contratista en la construcción del oleoducto
referido y, desde luego, en el mayor valor económico que
dicha prolongación significó para la
economía de la empresa demandante, todo lo cual se traduce
en pérdidas por causa de las inversiones contractualmente
no presupuestadas y consecuencialmente en pérdidas por
ausencia de beneficios pecuniarios, valga decir, por el fracaso
de la pretensión financiera del contratista de percibir la
ganancia calculada, configurán- dose así, en tales
circunstancias, la pérdida del equilibrio financiero del
contrato, situación que implica, en principio, para la
entidad contratante, una obligación legal, contractual y
jurídica de tomar las medidas necesarias para recuperarlo
(…)" 195.

En cuanto a la formulación, alcance y fundamento
legal del principio de reciprocidad en los contratos, la Corte
Constitucional se pronunció, así:

"(…) 4.3. Principio de reciprocidad de los
contratos.

4.3.1. Formulación y alcance.

El principio de reciprocidad de prestaciones encuentra
su fuente de inspiración en los contratos que la
doctrina suele definir como sinalagmáticos o bilaterales,
caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o
correlativas a cargo de los sujetos que integran la
relación jurídico negocial. Bajo este criterio, y
por efecto directo del sinalagma, las partes quedan obligadas
recíprocamente a cumplir los compromisos surgidos del
contrato, los cuales se estiman como equivalentes y que pueden
llegar a concretarse en una contraprestación, en un valor
recíproco, en un acontecimiento previsible o en una
cooperación asociativa 196.

Es de destacar que, en el ámbito del Derecho
Privado, la equivalencia de las cargas mutuas tiene un efecto
meramente subjetivo, en cuanto que lo determinante de la figura
es que cada una de las partes, según su libre y voluntaria
apreciación, acepte que la prestación a la que se
obliga es similar o directamente proporcional a la que recibe a
título de retribución, sin que tengan ninguna
incidencia aquellos elementos de carácter objetivo que
establece o fija el mercado 197. No ocurre lo mismo en el
Derecho Público donde es evidente que las
prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio
de la justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia
siguiendo el criterio objetivo de proporción o
simetría en el costo económico de las prestaciones,
lo que exige que el valor para recibir por el contratista, en
razón de los bienes, obras o servicios que le entrega al
Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el
mercado. Con ello, se fija un limite al ejercicio del
principio de la autonomía de la voluntad, en aras de
racionalizar la posición dominante de la
administración, mantener el equilibrio del contrato y, de
este modo, garantizar los derechos del contratista que se
constituye en la parte débil de la relación
contractual.

Por otra parte, en el marco de los contratos
bilaterales, la reciprocidad o equivalencia de las
prestaciones juega también un papel preponderante en
cuanto permite detectar aquellas irregularidades surgidas a lo
largo de la relación contractual, esto es, tanto las que
se presentan al momento del surgimiento del contrato como las
acaecidas durante el período de ejecución del
mismo. Así, en el principio de proporcionalidad
encuentran sustento válido instituciones tales como las
nulidades derivadas del objeto ilícito, la teoría
de los vicios ocultos, el incumplimiento de las obligaciones
contractuales, la responsabilidad contractual o la onerosidad
excesiva y sobreviviente (…)" 198 (la negrilla por fuera del
texto original).

En idéntico momento, a través de la misma
Sentencia C-892 de 2001, la Corte hizo mención expresa a
la aplicación del principio de re-ciprocidad en la
contratación pública, así:

"(…) 4.3.2. Aplicación del principio de
reciprocidad en el régimen de contratación
pública.

Ahora bien, la reciprocidad en las prestaciones
contractuales comporta un principio connatural o esencial al
contrato administrativo que corresponde a la
categoría de los silanagmáticos (en virtud del
principio del gasto público, los negocios jurídicos
unilaterales y gratuitos no se integran al régimen
común u ordinario de contratación estatal) 199. Su
aplicación en el campo del Derecho Público
surge inicialmente de la jurisprudencia y de la doctrina, ante la
apremiante necesidad de garantizar la estructura
económica del contrato frente a las distintas variables
que podrían afectar su cumplimiento y ejecución
material, buscando con ello equiparar y armonizar las exigencias
del interés público social con la garantía
de los derechos del contratista 200.

En nuestro Derecho Positivo, al margen de la
previsiones específicas que sobre la materia regulan los
artículos 4, 5-1, 14-1 y 25 de la Ley 80 de 1993, el
artículo 27 de ese mismo ordenamiento, a la manera de
cláusula general, fija una fórmula que permite
aplicar el principio de la equivalencia económica a
todas las situaciones en que se pueda alterar o modificar la
relación jurídico contractual por causas ajenas al
contratista, al disponer que: "en los contratos estatales se
mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar,
según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe
por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes
adoptarán en el menor tiempo posible las medidas
necesarias para su restablecimiento".

Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista
el derecho a que la administración respete el
carácter sinalagmático del contrato, cuando la
igualdad de las prestaciones -derechos y obligaciones
contractuales- se vea afectada si sobrevienen hechos imprevistos
o de suficiente identidad durante la celebración,
ejecución y liquidación del contrato -áleas
anormales o extraordinarios-, ya sea que éstos procedan de
fenómenos administrativos (poderes exorbitantes, hechos
del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales
(causas económicas, políticas o sociales) o
naturales (fuerza mayor o factores exógenos
imprevisibles). En este sentido, la relación
sinalagmática del contrato se asume como un mero
desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con
carácter de derecho imperativo -se ha dicho ya- justifica
la traslación de los riesgos extraordinarios que operan
durante la vigencia del negocio jurídico a la
Administración Pública, con independencia de que
éstos se hubieren pactado o no en el texto formal del
acuerdo de voluntades 201.

En cuanto el principio de reciprocidad de
prestaciones comporta una de las bases de la estructura de
los contratos administrativos y, desde esta perspectiva,
desarrolla el ideal ético jurídico de la
justicia conmutativa, fuerza es concluir que el mismo
cumple una doble función: (i) la de interpretar e integrar
la normatividad que regula los contratos -determinante en la
etapa de celebración como límite al principio de la
autonomía de voluntad-, y (ii) la de complementar el
régimen de los derechos y obligaciones acordadas
expresamente por las partes en el negocio jurídico
-relevante en la etapa de ejecución contractual como
ordenamiento legal imperativo-.

No sobra reseñar que el ejercicio
legítimo de estas funciones confluye en el objetivo
único de reconocer a favor del contratista una
indemnización o compensación, o la revisión
administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos
en que se afecte la base económica que ha sido pactada al
momento de la celebración del contrato, evitando un
enriquecimiento sin causa de la Administración y el
empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la
situación económica del sujeto que colabora con el
Estado en la consecución de sus fines, resulta ser
modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la
Ad- ministración Pública tiene el deber
jurídico de restablecer el sina-lagma económico del
contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista
afectado por los mayores costos, dando así
aplicación a los principios constitucionales de justicia
conmutativa (art. 2º), igualdad (art. 13) y garantía
de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho
referencia (…)" (La negrilla por fuera del texto
original).

En la citada Sentencia C-892, la Corte se
pronunció sobre el principio de la buena fe, que es de
estirpe Constitucional 202 y que sin duda es fundamental en el
espectro de la seguridad jurídica y equivalencia en
materia contractual, expresando, lo siguiente:

"(…) 4.4. El principio de la buena fe en el
régimen de contratación
pública.

En el ordenamiento jurídico colombiano, la
buena fe es reconocida como un principio general de derecho
203 a través del cual se adopta el valor ético y
social de la confianza. Este principio se encuentra
consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta
Política y, por su intermedio, se les impone a los
particulares y a las autoridades públicas el deber moral y
jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados
que la orientan -lealtad y honestidad-, estableciéndola
como presunción en todas las gestiones que
"aquéllos adelanten ante éstas".

La circunstancia de que el principio de la buena fe
tenga un claro fundamento constitucional, es de gran
trascendencia en el área del Derecho Público.
De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no
subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y,
del otro, por cuanto contribuye a establecer limites claros al
poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las
competencias públicas, y a humanizar las relaciones que
surgen entre la Administración y los
administrados.

En materia contractual, igual a lo que ocurre con el
principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de
los criterios de imputación dentro de la teoría de
la equivalencia de los contratos estatales y, por ese
aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge
la obligación para la Administración Pública
de reconocerle al contratista los mayores costos y las
pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del
surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales
que alteran la ecuación financiera prevista en el
acuerdo de voluntades.

Las exigencias éticas que se extraen del
principio de la bona fides, colocan a los
contratantes en el plano de observar con
carácter obligatorio los criterios de lealtad y
honestidad, en el propósito de garantizar la
óptima ejecución del contrato que, a su vez, se
concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer
a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato,
las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al
contratista una compensación económica para
asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un
daño antijurídico. Con buen criterio, el
Consejo de Estado ha venido considerando, en su extensa
jurisprudencia, acorde con la que ya ha sido citada en esta
Sentencia, que el principio de la buena fe debe reinar e
imperar durante el período de celebración y
ejecución del contrato, concentrando toda su
atención en la estructura económica del negocio
jurídico, con el propósito específico de
mantener su equivalencia económica y evitar que puedan
resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes
204.

El principio de la buena fe, como elemento
normativo de imputación, no supone, en consecuencia, una
actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al
derecho ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la
conducta o del fuero interno del sujeto. En realidad, tiene un
carácter objetivo que consiste en asumir una postura o
actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al
vínculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el
principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la
Administración de los postulados de la buena fe en la
ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la
obligación a cargo de ésta de responder por los
daños antijurídicos que le haya ocasionado al
contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en
materia contractual, según lo afirma la propia
doctrina 205, son una clara consecuencia de la regla
según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en
cuanto ilícito, trae implícita la obligación
de pagar perjuicios.

Así las cosas, se extrae que los principios de
reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia
contractual, constituyen claros criterios de imputación
que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de
la justicia conmutativa y de la confianza legítima,
garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados
por los daños antijurídicos que sufran como
consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales
por parte de las entidades públicas; indemnización
que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de
mora" (negrilla por fuera del texto original).

Ahora bien, en el campo de los estudios jurídicos
del Derecho Comparado, particularmente el de nuestro mayor
interés, valga decir, el Derecho Español, respecto
a este supremo principio-valor de la buena fe, la
Constitución Española de 1978, sin duda, lo
incorpora en los predicados normativos de sus artículos 1
numeral 1; 9 y 10 numeral 1. De otra parte, en materia civil,
este principio universal se puede apreciar en el artículo
7 del Código Civil Español y 768 y 769 del
Código Civil Colombiano 206.

Estos fundamentos Superiores, también, fijan la
estructura de los acuerdos contractuales entre las partes,
máxime cuando la figura de equilibrio económico es
una figura jurídica compleja, que genera enormes
repercusiones de orden económico-financiero, cuando de su
alteración o ruptura se trata, y que más que por la
vía legal, cuando de conflictos se trata, su
solución ha sido tratada casuísticamente desde la
jurisprudencia, más que desde una legislación
realmente desarrollada, que permita tener parámetros no
sólo comunes, sino realmente criterios sólidos, que
permitan un mayor alcance de solución y protección
del patrimonio tanto público como privado y que dichos
criterios descansen sobre sistemas de planeación
pública contractual, capaces de prevenir al máximo
riesgos que se pueden prever desde las distintas etapas o
momentos de formación del contrato.

En consecuencia, surgen varios elementos, también
centrales, que contribuyen a los cimientos de ese tan necesario
equilibrio económico y/o financiero, que debería,
en todo caso, conducir a la estabilidad de las condiciones
pactadas para la ejecución normal del contrato.
Veamos:

(a) El objeto contractual

El objeto contractual debe ser fijado por la
administración de forma precisa, clara y completa;
así el contratista sabe a qué atenerse y puede
conocer qué quiere, cómo y cuándo lo quiere
la administración. Esa claridad también permite que
los parámetros de evaluación sean comunes para
quienes participan del proceso de selección; así la
confección de las ofertas será completa y
éstas pueden responder a las exigencias de la Entidad, en
consecuencia el objeto del contrato no ha de redactarse ni muy
general de tal forma que imposibilite la comparación, ni
tan particular que genere posibilidades de singularizar de forma
inconveniente al oferente. En la legislación colombiana,
específi-camente el artículo 14 de la Ley 80 de
1993 se refiere al cumplimiento del objeto contractual,
señalando los medios que pueden utilizar las Entidades
Estatales para el cumplimiento del objeto contractual,
así:

"(…) Para el cumplimiento de los fines de la
contratación, las entidades estatales al celebrar un
contrato:

1º. Tendrán la dirección general y la
responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la
ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo
objeto de evitar la paralización o la afectación
grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la
inmediata, continua y adecuada prestación, podrán
en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo,
interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en
ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y,
cuando las condiciones particulares de la prestación
así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato
celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas
potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales
medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las
condiciones y términos contractuales a que haya lugar,
todo ello con el fin de mantener la ecuación o
equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la
interpretación, modificación y terminación
unilaterales, procederá el recurso de reposición,
sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar
el contratista, según lo previsto en el artículo 77
de esta Ley 207.

2º. Pactarán las cláusulas
excepcionales al derecho común de terminación,
interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los
contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestación de servicios
públicos o la explotación y concesión de
bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En
los contratos de explotación y concesión de bienes
del Estado se incluirá la cláusula de
reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas
cláusulas en los contratos de suministro y de
prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las
cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando
no se consignen expresamente.

Parágrafo. En los contratos que se
celebren con personas públicas internacionales, o de
cooperación, ayuda o asistencia; en los
interadministrativos; en los de empréstito,
donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por
objeto actividades comerciales o industriales de las entidades
estatales que no correspondan a las señaladas en el
numeral 2 de este artículo, o que tengan por objeto el
desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas, así como en los contratos de seguro
tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la
utilización de las cláusulas o estipulaciones
excepcionales (…)".

Cabe señalar que, en virtud del principio de
responsabilidad, consagrado en el artículo 26 de la Ley
80, los contratistas responderán y la entidad
velará por la buena calidad del objeto contratado,
según lo ordena su numeral 8 208.

Pero además, como condición de validez del
contrato, el objeto debe ser lícito; así se
desprende de lo señalado en el artículo 40 de la
multicitada Ley 80, cuando el legislador, al referirse al
contenido del contrato, dispuso:

"(…) Las estipulaciones de los contratos
serán las que de acuerdo con las normas civiles,
comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su
esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los
contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la
voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En
los contratos que celebren las entidades estatales podrán
incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las
cláusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la
Constitución, la ley, el orden público y a los
principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena
administración. En los contratos de empréstito o
cualquier otra forma de financiación de organismos
multilaterales, podrán incluirse las previsiones y
particularidades contempladas en los reglamentos de tales
entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la
ley (…)".

En cuanto al objeto lícito, es preciso recordar
cómo el Código Civil colombiano, en su
artículo 1502, numeral 3, expresamente indica que para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad, es necesario, entre otras cosas, que recaiga sobre un
objeto lícito. En otra parte, el artículo 1519 del
mismo Estatuto, explícitamente señala que hay un
objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho
Público de la Nación, es decir, que las previsiones
normativas contemplan los dos eventos, en términos de
licitud e ilicitud de ob-jeto contractual, acarreando nulidad
esta última cuando se trata de un objeto
ilícito.

Desde el Derecho Comparado, el profesor Lasarte
considera como uno de los requisitos esenciales de validez del
contrato, el objeto lícito; desde el artículo 1261
del Código Civil español se puede apreciar tal
consideración, al ordenar dicha norma que no hay contrato
sino cuando concurran, entre otros, el requisito del objeto
cierto que sea materia del contrato, "en dicha locución
queda claro que el Código entiende por objeto los bienes o
servicios que, materialmente hablando, son contemplados en el
intercambio que subyace en todo contrato" 209.

Pero el profesor Lasarte, también de forma
específica, se refiere al objeto del contrato de obra, y
señala que en general las normas civiles parecen referirse
a que el objeto del contrato solo sea de construcción,
reparación o rehabilitación de edificios; y desde
una lectura crítica y analítica, "dichas normas son
manifiestamente insuficientes en la regulación de su
contenido, pues aluden sólo a ciertas hipótesis
especiales que no siempre tienen una gran aplicación en la
práctica…" 210.

Pero es el artículo 1588 del Estatuto Civil
Español, el que prevé que "la ejecución de
una obra puede contratarse conviniendo que el que la ejecute
ponga solamente su trabajo o su industria, o que también
suministre el material" 211.

En la doctrina colombiana, al desarrollar los criterios
orientadores de la contratación pública, se
precisa, de una parte, que las propuestas han de ajustarse
completamente a los pliegos de condiciones, y de otra parte, que
los bienes, servicios u obras deben cumplir con todas las
especificaciones exigidas por la Entidad Pública
212.

(b) Precio

El precio en el contrato constituye la
contraprestación que paga la administración como
valor del objeto contratado y en esta materia, particularmente en
el contrato de obra, los ordenamientos jurídicos han dado
un salto cualitativo en la práctica contractual, al pasar
del precio fijo al precio cierto, es decir, aquél que
corresponde a la realidad o a la verdad de la ejecución
del contrato, lo cual se constituye en el medio eficaz de
mantener el equilibrio económico contractual y conservar
la conmutatividad del contrato. En ese sentido, se han adoptado
instituciones jurídicas que devienen de la doctrina
internacional, como la teoría de los riesgos
imprevistos o el mecanismo de actualización o
revisión de precios.

En el contrato de obra pública se insiste que "En
las modalidades de pago de este contrato conocidas como precios
unitarios, administración delegada y por reembolso de
gastos, el valor convenido de la obra es tan solo estimado habida
consideración que su costo real se conoce una vez se ha
completado el objeto del contrato" 213.

Específicamente, en el contrato de obra
pública el acuerdo de voluntades implícitamente
contrae la realización final y completa de la obra y hasta
tanto ello no se cumpla, el objeto pactado no se ha ejecutado.
Ahora bien, si antes de dicho cumplimiento los recursos que se
han destinado al objeto pactado se agotan, es necesario facilitar
los recursos que se requieran para su terminación,
obligación que es de competencia de la
administración, sin que se requiera la suscripción
de un contrato adicional.

En ese sentido, el Consejo de Estado 214, respecto del
aumento del valor final que no implica adición en el
contrato de obra pública, entre otras cosas,
señaló:

"1. No se requiere la celebración de contrato
adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando
lo que varía no es el objeto del contrato sino la
estimación inicial de las cantidades de obra y, como
consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del
contrato aumenta. Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su
culminación y la administración debe realizar el
manejo presupuestal requerido para atender sus propias
obligaciones derivadas de la forma de contratación
adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecución
de la obra".

Ahora bien, en el contrato de concesión de obra
existe una serie de particularidades que lo diferencian del
contrato de obra puro y simple, y es que actúa como
elemento esencial y especial, que la remuneración del
contratista se da a partir del pago que realizan los usuarios de
la obra o en cualquier otro tipo de modalidad de
contraprestación que las partes acuerden, de conformidad
con lo establecido en el numeral 4 del artículo 32 de la
Ley 80 de 1993 215. Pero esto, a diferencia de lo que sucede en
el contrato de obra, conduce a que el concesionario tenga que
realizar algunas prestaciones adicionales, una vez concluida la
obra, tales como aquellas relacionadas con su explotación,
administración o gestión.

La doctrina colombiana afirma entonces que "El pago que
deben efectuar los usuarios, expresado en la tarifa, tasa peaje,
etc., corresponde precisamente al precio de la concesión,
advirtiendo que también forman parte de él,
adicionalmente, tanto las subvenciones que se hubiesen
establecido por la Administración a favor del
concesionario -que pueden consistir en una suma fija o en abonos
periódicos- como la garantía que otorgue el Estado
al concesionario de un beneficio mínimo respecto del
resultado de la explotación, caso éste
último en el cual si dicho beneficio no se obtiene por el
concesionario, la Administración está obligada a
reconocer en su favor la suma correspondiente" 216.

Lo anterior constituye, ante todo, ciertas formas de
estímulos, incentivos o motivaciones, que el Estado
establece como garantías y atractivos a favor del
concesionario para atraer la inversión del capital privado
y acrecentar progresivamente el mecanismo de persuasión
del particular como colaborador de lo público,
específicamente en el campo de la gestión,
prestación y explotación de obras y servicios
públicos.

Ahora bien, la doctrina española, a través
del profesor Lasarte, nos ilustra sobre el contrato de obra desde
la legislación civil, señalando que de acuerdo con
los contenidos normativos del artículo 1544 217 del
Código Civil, "el contratista "se obliga a ejecutar una
obra….por precio cierto", expresión similar a la
utilizada en el artículo 1445…" 218; significa
entonces que "para el contratista el objetivo fundamental del
contrato es la obtención de un precio que, según la
rúbrica de la sección, consiste en un "ajuste o
precio alzado", es decir, fijado de antemano y pagadero
según una cifra determinada. Sin embargo, una vez
más se pone de manifiesto la relativa precisión del
Código Civil en esta materia, pues el artículo 1592
establece que "el que se obliga a hacer una obra por piezas o por
medida puede exigir del dueño que la reciba por partes y
que le pague en proporción"" 219.

El precio se puede reconocer de dos formas: (i) el
precio o ajuste alzado 220 por la ejecución completa de la
obra y (ii) el precio por unidades, que es de común
ocurrencia en las obras inmobiliarias, en las que se pactan pagos
parciales, sobre todo cuando se trata de grandes cuantías,
exigiéndose las "certificaciones de obra" y que incluyen
pagos parciales en razón de la terminación de
cimentación, estructuras, cubrimientos de agua,
carpintería, pintura, etc. 221.

El profesor Lasarte analiza dicha preceptiva normativa,
precisando que "La aplicación analógica de dicho
precepto comporta que, en relación con cualesquiera tipos
de obras, el cambio de las condiciones originariamente pactadas
conlleva la facultad del contratista de revisar el precio
inicialmente estipulado; por el contrario, el encarecimiento de
los elementos necesarios para la realización de la obra
será a cuenta del contratista que inadvertidamente ha
corrido semejante riesgo" 222. Lo cual no quiere decir que la
disposición por sí misma sea inamovible, porque ha
de recordarse que dicho dispositivo normativo es sustituible por
lo que las partes del contrato voluntariamente quieran
pactar.

Lo más conveniente, en todo caso, en
términos preventivos, es que se pacte en el clausulado del
contrato que es ley para las partes, lo que se conoce de forma
universal como "revisión o actualización de
precios".

Cabe mencionar, adicionalmente, que la
Legislación Civil Colombiana, mucho más
conservadora, en su artículo 2060, al hacer referencia a
la construcción de edificios por precio único,
indica:

"Los contratos para construcción de edificios,
celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por
un precio único prefijado, se sujetan además a las
reglas siguientes:

1. El empresario no podrá pedir aumento de
precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en
el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio
particular por dichas agregaciones o modificaciones.

2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto
del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse,
deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el
dueño; y si éste rehúsa, podrá
ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no
preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por
esta razón corresponda.

3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o
parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por
vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el
empresario o las personas empleadas por él hayan debido
conocer en razón de su oficio, o por vicio de los
materiales, será responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueño, no
habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en
conformidad al artículo 2041, inciso final.

4. El recibo otorgado por el dueño,
después de concluida la obra, sólo significa que el
dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a
las reglas del arte, y no exime al empresario de la
responsabilidad que por el inciso precedente se le
impone.

5. Si los artífices u obreros empleados en la
construcción del edificio han contratado con el
dueño directamente por sus respectivas pagas, se
mirarán como contratistas independientes, y tendrán
acción directa contra el dueño; pero si han
contratado con el empresario, no tendrán acción
contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia
de lo que éste debía al empresario".

Es claro, entonces, en el Derecho Civil colombiano, que
la regla general, es que "Los contratos de obra se ejecuten a
riesgo y ventura del contratista, sin que este tenga derecho a
solicitar el ajuste del precio acordado por el cambio de
circunstancias que rodearon la celebración del contrato"
223. Significa esto que el contratista no tiene derecho a
solicitar el ajuste del precio pactado, salvo que en el contrato
las partes hubiesen estipulado lo contrario.

Distinto ocurre en los contratos de obra estatales, en
Colombia, pues, la solución es diferente a la planteada
por el Derecho Civil, como-quiera que se le reconoce al
particular "que colabora en la gestión contractual
pública, el derecho a solicitar el ajuste o
revisión del precio total pactado, con lo cual se supera
definitivamente el principio del riesgo y ventura de contratista,
como fruto de una concepción del contrato inspirada en la
ideología del Estado Social de Derecho y en los principios
que sirven de fundamento al Derecho Administrativo"
224.

Y se plantea como una solución que ofrece el
Derecho a los conflictos o diferencias que se puedan suscitar
entre las partes, por el precio real de la obra, el mecanismo o
la institución de la revisión de precios,
"para conciliar armónicamente las exigencias del
interés público que se manifiesta en la imperiosa
necesidad de asegurar el cumplimiento del objeto contractual,
como medio para preservar la prestación regular, continua
y eficiente de los servicios públicos, con el
interés de los particulares que colaboran con la
Administración Pública en el cumplimiento de los
fines del Estado, que se traduce en el respeto del
carácter conmutativo del contrato estatal y de la
intangibilidad de la remuneración pactada por las partes
al momento de la celebración del víncu- lo
jurídico" 225.

En suma, el mecanismo de la revisión de
precios es al contrato de obra pública, lo que es
la teoría de la imprevisión o doctrina
del riesgo imprevisible al contrato de concesión;
éste, "por tratarse de un contrato en el que, por su
naturaleza, las prestaciones sólo pueden ser cumplidas
durante un período de tiempo más o menos largo, lo
que implica que el cumplimiento se vea afectado por las
variaciones de los costos de los componentes determinantes de las
obras" 226.

Estas precisiones resultan de la mayor relevancia, sobre
todo en economías en vía de desarrollo, en donde
por diversas situaciones de orden económico, social,
geográfico e incluso político, como es el caso de
Colombia, es una constante que en los contratos de obra
pública, concesión, etc. se incrementen los precios
en la ejecución de las prestaciones pactadas, razón
por la cual el Derecho responde a través de mecanismos
jurídicos expeditos, como el de revisión de
precios, para proteger la equivalencia económica del
contrato y el cumplimiento del objeto contractual.

En cuestión de riesgos, es materia de otra
investigación el tema de identificación,
tipificación, asignación y distribución de
los riesgos, que hoy por hoy son asunto de mayor importancia en
el Derecho Contractual colombiano y particularmente en la
reciente reforma legal de Ley 80 de 1993 -Estatuto Contractual-
(Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios), también
por las condiciones tan particulares de Colombia.

(c) Presupuesto público

En general, en muchos Ordenamientos Jurídicos,
"La contratación estatal, antes de ser regulación
especializada de Derecho Administrativo, fue un apéndice
del Derecho de la Hacienda Pública. Tal circunstancia se
debió al hecho de que la contratación
administrativa en su esencia no es otra cosa que una forma de
regularizar el gasto público, motivo por el cual las
primeras instituciones contractuales se incorporaron en leyes
fiscales, en vista de que el bajo grado de complejidad de las
materias no ameritaba otro tratamiento" 227.

Colombia, por supuesto, estuvo en ese camino, tan
así que las instituciones del riesgo y ventura no son de
génesis de lo contractual público, sino de la
Hacienda Pública, exigiendo previsiones en la
tasación de riesgos bajo la teoría aún hoy
vigente en materia presupuestal y financiera que indica la
necesidad de prever en las partidas presu-puestales las
obligaciones por pagar; inclusive se reservan en el Presupuesto
General de la Nación y de las Entidades Públicas
rubros específicos que prevén posibles condenas
contra el Estado por parte de las autoridades competentes; esto
obedece, naturalmente, a un principio no sólo de orden de
las finanzas en su asignación y ejecución, sino de
correcta planificación presupuestal de los rubros
destinados al gasto público y un debido control fiscal y
de gestión 228 "en torno a la eficiencia y eficacia de las
decisiones adoptadas por la administración contratante"
229.

En Colombia ese control al gasto público, en el
que tiene importante participación el sistema de
contratación pública, permite el "control
político del órgano legislativo sobre el ejecutivo
en materia presu-puestal, por medio de la aplicación del
principio de legalidad del gasto público" 230.
Desde esa perspectiva, así lo desarrolla la Corte
Constitucional en la Sentencia C-442 del 4 de mayo de 2001
231.

En Colombia, connotados expertos en Derecho y Hacienda
Pública dirigen sus análisis en dirección a
afirmar que "En el Constitu-cionalismo Moderno, aparecen cada vez
más disposiciones que de una u otra manera buscan
apuntalar el cumplimiento de los propósitos propios del
principio de "Estabilidad Presupuestal" 232.

Precisamente, para la actividad contractual se fijan
reglas de orden presupuestal, y en ese sentido, la Ley 80 de
1993, por ejemplo, en sus artículos 25 numeral 14; 30
numeral 1, inciso 2; 41 inciso 2; 42 pa-rágrafo; cuyo
tenor literal dice, en su orden:

"Artículo 25. Del principio de
economía 233. En virtud de este principio:

Las entidades incluirán en sus presupuestos
anuales una apropiación global destinada a cubrir los
costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos,
así como los que se originen en la revisión de los
precios pactados por razón de los cambios o alteraciones
en las condiciones iniciales de los contratos por ellas
celebrados".

"Artículo 30. De la estructura de los
procedimientos de selección. La licitación se
efectuará conforme a las siguientes reglas:

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del
artículo 25 de esta Ley, la resolución de apertura
debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad
respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad
del contrato y su adecuación a los planes de
inversión, de adquisición o compras,
presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso.
Cuando sea necesario, el estudio deberá estar
acompañado, además, de los diseños, planos y
evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad".

"Artículo 41. Del perfeccionamiento
del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan
cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación, y éste se eleve a
escrito.

El artículo 23 de la Ley 1150 de 2007,
modificó el inciso segundo de este artículo
así: Para la ejecución se requerirá de la
aprobación de la garantía y de la existencia de
las disponibilidades presu-puestales correspondientes, salvo
que se trate de la contratación con recursos de vigencias
fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley
orgánica del presupuesto".

"Artículo 42. De la urgencia
manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad
del servicio exige el suministro de bienes, o la
prestación de servicios, o la ejecución de obras en
el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas
con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar
situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o
constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones
inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones
similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de
selección públicos.

La urgencia manifiesta se declara mediante acto
administrativo motivado.

Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades
y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán
hacer los traslados pre-supuestales internos que se
requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal
correspondiente" 234 (la negrilla por fuera del texto
original).

Pero hay otra situación de carácter
presupuestal básico, y es la relacionada con los
Certificados de Disponibilidad Presupuestal -CDP- previos al
perfeccionamiento del contrato, el Certificado de Registro
Presupuestal -CRP- y como requisito de ejecución del
mismo, lo cual está previsto en el artículo 25
numeral 6, cuyo tenor literal reza: "Las entidades estatales
abrirán licitaciones e iniciarán procesos de
suscripción de contratos, cuando existan las respectivas
partidas o disponibilidades presupuestales". La expedición
previa del CDP, tiene por finalidad realizar las afectaciones de
las apropiaciones del presupuesto de gastos de la vigencia fiscal
correspondiente a la fecha de celebración del
contrato.

En suma, para el debido cumplimiento de este requisito
debe verificarse la existencia de la apropiación y
registro presupuestal suficiente para la ejecución del
contrato de conformidad con el clasificador del gasto y el
concepto del rubro que se va a afectar, comprobando que las
partidas presupuestales disponibles, efectivamente, se encuentren
libres de compromisos por la cuantía necesaria para el
cumplimiento de las obligaciones contractuales, aspectos que son
propios de la etapa previa de la contratación
estatal.

En el caso específico del contrato de
concesión de infraestructuras del transporte, la
financiación y prestación del servicio se puede dar
a través del siguiente esquema: (1) Directamente por el
Estado, mediante "empresas cuyo capital accionario es
público ciento por ciento, evento en el cual es
común acudir al endeudamiento, asumiendo los altos costos
financieros de los créditos" 235; (2) Indirectamente a
través de particulares, "en donde el Estado le permite
al inversionista la construcción, administración y
operación del servicio, a cambio de una tarifa, con
garantía mínima de ingresos, para que al
vencimiento del ho-rizonte de la concesión, el
concesionario a través de la cláusula de
reversión le devuelva los bienes afectados a la
prestación de servicio una vez hayan recuperado la
inversión y la utilidad prevista" 236 y; (3) El sistema
de gestión mixta, que consiste en la sinergia entre el
Estado y el sector privado, en donde cada uno de estos sectores
hace una inversión con una remuneración
proporcional al capital invertido, aclarando que una parte del
capital retorno del Estado no necesariamente se traduce en
recursos económicos, sino que puede ser en capital social,
es decir, en el bienestar que recibe el usuario de los servicios,
expresado en seguridad al movilizarse, comodidad,
disminución de tiempos ente un lugar y otro, etc."
237.

No sobra decir que cualquiera que sea el esquema que se
asuma, se debe tener la suficiente solvencia económica y
financiera por parte del contratista, bien sea privado o
público, ya que en general se trata de obras de enorme
envergadura económica y de gran impacto social.

(d) Derechos y obligaciones generales y
específicos de las
partes

Las partes en el contrato son los extremos de la
relación contractual -en el mejor sentido de la
expresión-, esto es, contratante y contratista. Es decir,
se está hablando de los sujetos que intervienen en la
relación contractual; normalmente, como obligaciones
generales, el primero, es decir, el Estado, fija las condiciones,
el objeto, las obligaciones del contrato; el segundo, el
contratista, se encarga de la ejecución del objeto
contratado, a cambio de la remuneración convenida.
Apreciación por demás general, comoquiera que
entratándose de proyectos de obra pública, como
acueductos, alcantarillados, oleoductos, etc. o de contratos de
concesión de infraestructuras del transporte, por ejemplo,
la intervención de las partes va más allá
del esquema de la obligación bilateral, de una y otra
parte, y para prever y garantizar el impacto social que tiene la
adecuada, cumplida y eficiente ejecución del objeto
contratado.

Significa que, en los casos precedentes, la actividad de
las partes toca no sólo con la garantía del
interés general, del interés público, sino
del bienestar de la población, por pequeños o
grandes que sean los grupos beneficiados o conglomerados a
quienes se destine la obra o el servicio concesionado, como
sucede con los proyectos de transporte masivo, proyectos que
generalmente se integran al esquema de política
pública del Estado, en determinadas áreas del
crecimiento económico y del desarrollo social, como por
ejemplo, con la implementación del Sistema Integrado de
Transporte Masivo -SITM- se generan nuevos empleos directos e
indirectos en obras y empleos en la industria au-tomotriz, valga
decir, en la construcción de la infraestructura, la
fabricación y ensamblaje de los nuevos buses, etc. 238;
pero además, la cons- trucción y operación
del SIT generan beneficios adicionales como "la promoción
y recuperación del espacio público y la
promoción y consolidación del desarrollo urbano y
en general el mejoramiento de la calidad de vida tanto de los
usuarios del transporte público como de todos los
habitantes de las ciudades" 239.

En materia de obligaciones de las partes, se puede
acudir al ar-tículo 1501 del Código Civil, cuyo
tenor literal reza: "Se distinguen en cada contrato las cosas que
son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro
contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que
no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales", si se aprecia dicha norma en armonía con los
preceptos del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto
Contractual colombiano, se puede colegir que son "de la esencia
de los contratos estatales el objeto y el precio" 240.

En particular en el contrato de concesión de
obras públicas, en el entendido de ese carácter
correlativo de derechos-obligaciones, de especial génesis
civil, de forma específica la legislación no ahonda
de manera importante en ello, ya que el "artículo 34
numeral 2 de la Ley 80 sólo establece en cabeza del
contratista particular la obligación de asumir el riesgo
concesional y el derecho de percibir una remuneración que
puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización,
o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica,
única o porcentual, o, en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación acordada contractualmente"
241.

La doctrina colombiana es clara en señalar que en
la regulación de concesiones de obras públicas para
la generación de infraestructura vial, "la
situación no varía demasiado, aunque se establecen
con mayor precisión algunos derechos a favor del
concesionario" 242, clara referencia se hace al artículo
30 de la Ley 105 de 1993 243, el cual prevé:

"Artículo 30. Del contrato de
concesión. La Nación, los Departamentos, los
Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros,
podrán en forma individual o combinada o a través
de sus entidades descentralizadas del sector de transporte,
otorgar concesiones a particulares para la construcción,
rehabilitación y conservación de proyectos de
infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la
Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios
podrán establecer peajes y/o valorización. El
procedimiento para causar y distribuir la valorización, y
la fijación de peajes se regula por las normas sobre la
materia. La fórmula para la recuperación de la
inversión quedará establecida en el contrato y
será de obligatorio cumplimiento para las
partes.

La variación de estas reglas sin el
consentimiento del concesionario, implicará
responsabilidad civil para la Entidad que, a su vez, podrá
repetir contra el funcionario responsable.

En los contratos que por concesión celebre el
Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los
accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o
Municipal de transporte.

Parágrafo 1º. Los Municipios, los
Departamentos, los Distritos y la Nación, podrán
aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura
en los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no
puedan recuperar su inversión en el tiempo
esperado.

Parágrafo 2º. Los contratos a que se
refiere el inciso 2 del artículo 81 de la Ley 80 de 1993,
que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se
sujetarán en su formación a lo dispuesto en la
misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto
en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2 del
artículo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones
se señalarán los criterios de
adjudicación.

Parágrafo 3º. Bajo el esquema de
Concesión, los ingresos que produzca la obra dada en
concesión, serán asignados en su totalidad al
concesionario privado, hasta tanto éste obtenga, dentro
del plazo estipulado en el contrato de concesión, el
retorno al capital invertido. El Estado recuperará su
inversión con los ingresos provenientes de la
operación una vez culminado el período de
concesión".

También resulta fundamental el artículo 31
de la misma ley al estimar que para garantizar las inversiones
internas necesarias para la financiación de proyectos de
infraestructura, los concesionarios podrán titularizar los
proyectos, mediante patrimonios autónomos, manteniendo la
responsabilidad contractual, esto es, "faculta al contratista
para acudir a medios de financiación como la
titularización de ac- tivos" 244.

El artículo 33 conduce a precisar que para las
obras de infraestructura de transporte, por el sistema de
concesión, la entidad conce-dente podrá establecer
garantías de ingresos mínimos utilizando recursos
del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se
podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un
máximo, los ingresos adicionales podrán ser
transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser
llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados
para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial; es decir,
"se refiere a la posibilidad de pactar cláusulas que
garanticen un mínimo de ingresos. De otra parte, se
limitan las facultades exorbitantes de la Administración
admitiendo únicamente la aplicación de las
cláusulas de interpretación, modificación y
terminación unilateral, durante la fase de
construcción (o rehabilitación)" 245.

Valga resaltar que, en virtud de la escasez o
insuficiencia en términos precisos de referencias
normativas acerca de los derechos y las obligaciones de las
partes, es necesario remitirse a las normas generales de
contratación estatal y a algunas precisiones desde el
Derecho Comparado, para intentar sólo de forma enunciativa
acercarnos a los derechos y a las obligaciones de las partes en
el contrato de concesión de obras
públicas.

• Derechos y obligaciones del
contratista

La doctrina colombiana 246 clasifica en tres
categorías los derechos del contratista:

(i) La primera categoría hace expresa
alusión a los derechos esenciales del contrato de
concesión, "los cuales son básicamente dos: por una
parte, se encuentra el derecho a explotar la obra pública;
de otra parte, se halla el derecho a percibir la
remuneración pactada en el contrato, durante el
término de duración de la concesión"
247.

(ii) La segunda categoría se refiere a la
reunión de dos derechos de orden administrativo, "que
nacen a la vida jurídica del hecho de ser el concesionario
un colaborador en el desarrollo de la función
pública. En primer lugar se encuentra el derecho a usar
los bienes de dominio público para la construcción,
modificación, conservación y explotación de
la obra. En segundo lugar, se encuentra el derecho a recibir los
bienes obtenidos por medio de expro- piación forzosa" 248.
Estas consideraciones resultan de vital importancia, toda vez que
muchas veces las obras sufren considerables retrasos justamente
por la entrega tardía de terrenos o predios objeto de
expropiación, situación en la que inclusive se han
presentado abusos por parte de peritos en cuanto al avalúo
de in-muebles necesarios para las obras, lo cual obstaculiza la
gestión tanto de la administración como del
particular en la realización de obras.

(iii) La tercera categoría se dirige a la
mención de los derechos de naturaleza económica "en
donde deben incluirse el derecho al mantenimiento del equilibrio
económico, el derecho a la titularización de los
derechos de crédito" 249.

En suma, cabe la remisión al artículo 5 de
la Ley 80 de 1993, el cual, en su tenor literal, señala
los derechos y los deberes del contratista,
así:

"Artículo 5. De los derechos y deberes de
los contratistas. Para la realización de los fines de que
trata el artículo 3 de esta Ley 250, los
contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente
la remuneración pactada y a que el valor intrínseco
de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del
contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa
solicitud, a que la administración les restablezca el
equilibrio de la ecuación económica del contrato a
un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones
imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho
equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal
contratante, tendrá que restablecerse la ecuación
surgida al momento del nacimiento del contrato 251.

2. Colaborarán con las entidades contratantes en
lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y
que éste sea de la mejor calidad; acatarán las
órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les
impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena
fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones
y entrabamiento que pudieran presentarse.

3. Podrán acudir a las autoridades con el fin de
obtener la protección de los derechos derivados del
contrato y la sanción para quienes los desconozcan o
vulneren.

Las autoridades no podrán condicionar la
participación en licita-ciones ni la adjudicación,
adición o modificación de contratos, como tampoco
la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la
renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones,
demandas y reclamaciones por parte de éste.

4. Garantizarán la calidad de los bienes y
servicios contratados y responderán por ello.

5. No accederán a peticiones o amenazas de
quienes actúen por fuera de la ley con el fin de
obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los
contratistas deberán informar inmediatamente de su
ocurrencia a la entidad contratante y a las demás
autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y
correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta
obligación y la celebración de los pactos o
acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de
caducidad del contrato".

También, el artículo 30 de la Ley 80,
multicitada, en su numeral 2º, al desarrollar lo relativo a
la estructura de los procedimientos de selección,
señala, que "la entidad interesada elaborará los
correspondientes pliegos de condiciones de conformidad con
lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de esta
Ley, en los cuales se detallarán especialmente los
aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación
jurídica, los derechos y obligaciones de las
partes, la determinación y ponderación de los
factores objetivos de selección y todas las demás
circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren
necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas"
(negrilla por fuera de texto).

Lo anterior significa, ni más ni menos, que en el
ordenamiento jurídico colombiano, es en el pliego de
condiciones donde se detallan, entre otros aspectos, los
relacionados con los derechos y las obligaciones de las
partes.

Por definición, dicho sea de paso, el propio
artículo 32 de la Ley 80, establece en su
proposición normativa, que son "contratos estatales todos
los actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el Derecho Privado o en disposiciones especiales, o
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad",
así como los que, a título enun-ciativo, se definen
en la citada norma, en los que reincluyen los de obra y los de
concesión, entre otros (negrilla por fuera del texto
original).

Ahora bien, el artículo 60 de la Ley 80, cuando
hace referencia a la liquidación del contrato, en su
inciso cuarto, ordena: "Para la liquidación se
exigirá al contratista la extensión o
ampliación, si es del caso, de la garantía del
contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o
servicio suministrado, a la provisión de repuestos y
accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones,
a la responsabilidad civil y, en general para avalar las
obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la
extinción del contrato" 252 (negrilla por fuera de texto
original).

• Derechos y obligaciones de la
administración

En esta materia, y apuntando directamente al contrato de
concesión, la doctrina colombiana, específicamente,
anota que "Para la Administración concedente surgen
derechos y obligaciones respecto de particular concesionario,
pero a la primera le surge una ubicación de
preeminencia frente al concesionario cuando deba tomar acciones
unilaterales para garantizar la prestación del servicio
público de transporte, que en este caso es el objeto
de la concesión, sin perjuicio de los derechos del
concesionario en cuanto a la recuperación de su
inversión y la garantía de la utilidad inicialmente
prevista, mientras no cambien las condiciones que motivaron a las
partes a contratar" 253 (negrilla por fuera del texto
original).

Esto significa que la administración goza de
prerrogativas públicas o de una posición de
privilegio frente al contratista, las cuales corresponden
legítimamente al Estado, por razones de orden
público y de interés general. Sin duda, "Estas
potestades dan lugar a la ruptura del principio de igualdad de
las partes, pues sabemos que en el contrato de Derecho Privado
todas las controversias que surjan con ocasión y en
razón de contrato se resuelven por mutuo acuerdo o por
resolución judicial mientras que en el contrato estatal la
administración igualmente puede resolver diferencias por
mutuo acuerdo o por resolución judicial, pero en virtud de
estas prerrogativas públicas puede tomar decisiones
unilaterales que obligan al contratista particular" 254.
Así se desprende del texto normativo de los
artículos 14, numeral 2, 15, 16, y 17 de la Ley 80 de
1993, cuyo tenor literal reza:

"Artículo 14. De los medios que pueden
utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto
contractual. Para el cumplimiento de los fines de la
contratación, las entidades estatales al celebrar un
contrato: (…)

2º. Pactarán las cláusulas
excepcionales al derecho común de terminación,
interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los
contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestación de servicios
públicos o la explotación y concesión de
bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En
los contratos de explotación y concesión de bienes
del Estado se incluirá la cláusula de
reversión" 255.

"Artículo 15. De la
interpretación unilateral. Si durante la
ejecución del contrato surgen discrepancias entre las
partes sobre la interpretación de algunas de sus
estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a
la afectación grave del servicio público que se
pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal,
si no se logra acuerdo, interpretará en acto
administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o
cláusulas objeto de la diferencia".

"Artículo 16. De la
modificación unilateral. Si durante la
ejecución del contrato y para evitar la
paralización o la afectación grave del servicio
público que se deba satisfacer con él, fuere
necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las
partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto
administrativo debidamente motivado, lo modificará
mediante la supresión o adición de obras, trabajos,
suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en
veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el
contratista podrá renunciar a la continuación de la
ejecución. En este evento, se ordenará la
liquidación del contrato y la entidad adoptará de
manera inmediata las medidas que fueren necesarias para
garantizar la terminación del objeto del
mismo".

"Artículo 17. De la terminación
unilateral 256. La entidad en acto administrativo
debidamente motivado dispondrá la terminación
anticipada del contrato en los siguientes eventos:

1º. Cuando las exigencias del servicio
público lo requieran o la situación de orden
público lo imponga.

2º. Por muerte o incapacidad física
permanente 257 del contratista, si es persona natural, o por
disolución de la persona jurídica del
contratista.

3º. Por interdicción judicial de
declaración de quiebra del contratista.

4º. Por cesación de pagos, concurso de
acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de
manera grave el cumplimiento del contrato.

Sin embargo, en los casos a que se refieren los
numerales 2º y 3º de este artículo podrá
continuarse la ejecución con el garante de la
obligación.

La iniciación de trámite concordatario no
dará lugar a la declaratoria de terminación
unilateral. En tal evento la ejecución se hará con
sujeción a las normas sobre administración de
negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá
las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias
para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la
paralización del servicio".

La titularidad de estas cláusulas de privilegio,
excepcionales, prerrogativas públicas, como se
indicó, están en cabeza del Estado contratante y en
su ejercicio de manera unilateral toma decisiones que vinculan al
contratista particular, en los eventos que ellas mismas
prevén; "sin embargo, la administración contratante
cuenta con otras facultades en las que asume una posición
de privilegio frente al contratista particular, que merecen ser
consideradas genéricamente como prerrogativas
públicas, pero que específicamente son denominadas
cláusulas de privilegio; ellas son: cláusula de
garantías, cláusula de multas, cláusula
penal pecuniaria, declaración de incumplimiento para hacer
efectiva la garantía y la liquidación unilateral
del contrato; y por último las atribuciones excepcionales
que son la terminación unilateral del contrato en los
casos de nulidad absoluta y la atribución de la
Procu-raduría General de la Nación de solicitar la
suspensión de los actos, actuaciones y contratos
estatales" 258.

En el contrato de concesión, para obras de
infraestructura del transporte, el artículo 32 de la Ley
105 de 1993 establece:

"Artículo 32. Cláusulas
unilaterales. En los contratos de concesión, para
obras de infraestructura de transporte, sólo habrá
lugar a la aplicación de los artículos 15, 16 y 17
de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la
obligación de las inversiones de construcción o
rehabilitación, a las que se comprometió en el
contrato".

Son las anteriores, las medidas que toma la
administración, con justificación en el
interés general, para conjurar las circunstancias que
impiden la normal ejecución del contrato y que conlleven a
la paralización o suspensión del servicio o del
suministro de bienes; así "el interés
público impone que ante el fracaso de la etapa del mutuo
acuerdo, la administración pueda tomar la decisión
de manera unilateral con el fin de remover los obstáculos
que paralizaron la obra o condujeron a la interrupción de
la prestación del servicio o el suministro del bien"
259.

Antes de concluir ese punto, desde el Derecho Comparado,
la Doctrina española claramente indica que "la principal
obligación del comitente consiste naturalmente en pagar el
precio convenido" 260; a tal efecto se acude al artículo
1599 del Código Civil español, que a la letra
ordena:

"Artículo 1599. Si no hubiere pacto o
costumbre en contrario, el precio de la obra deberá
pagarse al hacerse la entrega".

En materia contractual las partes estipulan como
cláusula del contrato su valor y la forma de pago, lo cual
incluye de manera específica el anticipo o pago anticipado
que tiene sus propias reglas en el Estatuto Contractual y a lo
que se hará referencia más adelante en su
oportunidad.

En síntesis, si se esquematizara la díada
de reciprocidad entre derechos-obligaciones de las partes en el
contrato de concesión de obras públicas:
contratante (Estado) y contratista (particular), comoquiera que
lo que resulta derecho para uno reconvierte en obligación
para el otro y viceversa, se tendría:

Entidad
contratante/Concedente

Contratista/Concesionario

1. Revisar la Garantía Única de
Cumplimiento, y solicitar las correcciones a que haya lugar;
adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro
de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere
lugar.

1. Constituir y mantener la garantía única
de cumplimiento.

2. Ceder al concesionario los recursos producto del
recaudo de los peajes incluidos dentro del proyecto, en las
condiciones y durante los términos establecidos en este
contrato.

2. Asumir, por su cuenta y riesgo, todos los costos y
gastos del proyecto, obligándose a obtener y/o aportar la
financiación total de los recursos requeridos para la
ejecución del contrato (cuando se trata del esquema de
financiación 100% privado).

3. Revisar y aceptar u objetar el contrato mediante el
cual se estructura jurídicamente la fiducia de
administración de pagos.

3. Constituir en el tiempo debido la fiducia de
administración y pagos.

4. Entregar al concesionario, en los términos y
condiciones previstas en el contrato, los terrenos y la
infraestructura pública necesaria para adelantar el
proyecto.

4. Recibir físicamente los terrenos y la
infraestructura pública necesaria para adelantar el
proyecto.

5. Realizar la actualización o la revisión
de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren
en su contra el equilibrio económico o financiero del
contrato.

5. Obtener el cierre financiero en los plazos y
condiciones establecidos con-tractualmente.

6. Adoptar las medidas necesarias para mantener durante
el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones
técnicas, económicas y financieras existentes al
momento de proponer.

6. Tramitar u obtener las licencias, concesiones y
permisos necesarios para la ejecución del
proyecto.

7. Adelantar revisiones periódicas de las obras
ejecutadas, para verificar que se cumplan las condiciones de
calidad ofrecidas por los contratistas.

7. Cumplir en todo momento con las especificaciones
técnicas de construcción.

8. Realizar el pago anticipado o anticipo oportunamente,
en caso a que éste haya lugar.

8. Proveer los equipos, materiales y personal necesario
para la ejecución.

9. Entregar los trayectos al concesionario en los
términos y condiciones previstas en este
contrato.

9. Elaborar y entregar la memoria técnica de cada
uno de los trayectos construidos.

10. Exigir al contratista y al garante de éste la
ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y
ejercer la dirección del contrato por medio de la
interpretación, modificación y terminación
unilateral, si fuere el caso.

10. Ejecutar la obra con arreglo a lo dispuesto en el
contrato.

11. Asumir la explotación de la obra en caso de
terminarse la concesión.

11. Asumir el riesgo concesional durante las fases de
construcción y explotación.

12. Vigilar y controlar el cumplimiento de las
obligaciones a cargo del concesionario.

12. Permitir la utilización de la obra a los
usuarios para la cual fue destinada.

13. Imponer al concesionario las penalidades pertinentes
por razón de los incumplimientos en que
incurra.

13. Mantener y reparar la infraestructura encargada en
concesión por la Administración.

14. Exigir que la calidad de los bienes y servicios
adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos
mínimos previstos en el contrato o en normas
técnicas obligatorias en la materia, sin perjuicio de la
facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las
normas técnicas colombianas o, en su defecto, la
regulación elaborada en el ámbito internacional por
organismos reconocidos a nivel mundial.

14. Garantizar la calidad de los bienes construidos por
concesión conforme a los términos del contrato o,
en subsidio, de acuerdo con normas técnicas nacionales o
internacionales en la materia.

15. Adelantar las gestiones necesarias para el
reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y
garantías a que hubiere lugar 261.

15. Velar por la correcta ejecución del contrato
y el adecuado comportamiento de los subcontratistas y proveedores
262.

Se concluye, entonces, que mediante esa relación
de equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las
partes, se busca que se pueda cumplir la finalidad de lo pactado,
el desarrollo de la concesión y, como consecuencia de
ello, la cabal prestación del servicio público que
la ejecución de la obra tiene con miras a satisfacer el
interés general y posibilitar mayores y mejores niveles de
bienestar y calidad de vida para la población
beneficiaria.

(e) Cláusula de reversión 263 y
de remuneración en los contratos
estatales

Como se indicó, de forma precedente, la
cláusula de reversión encuentra sustento normativo
en Colombia, en el espectro de la contratación
administrativa, en el artículo 19 de la Ley 80 de
1993.

Pero además, tiene soporte en otra fuente de la
mayor importancia como la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado, cuando en la Sentencia
C-250 de 1996, ya citada, la Corte consideró que de
conformidad con la naturaleza especial del contrato de
concesión "existen unas cláusulas que son de la
esencia del contrato, como la de reversión, que aunque
no se pacten en forma expresa, deben entenderse íncitas en
el mismo contrato" 264. Y enseguida se remite a lo fallado por el
H. Consejo de Estado al pronunciarse en relación con los
contratos de concesión y la cláusula de
reversión, en el siguiente sentido:

"Es decir, no es necesario que el Gobierno Nacional y la
Shell Cóndor o la Antex Oil firmaran una escritura
pública en la que se hiciera constar que la planta
construída en Plato, revertiría al Estado
Colombiano; y no era necesario porque es de la esencia del
contrato de concesión, la reversión de los bienes
destinados a la explotación del campo concesionado"
(Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, junio
16 de 1994, Expediente 5729. C.P.: Dr. Daniel Suárez
Hernández).