La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 5)

Más adelante, siguiendo la misma Sentencia del
Consejo de Estado, la Corte, retoma los argumentos de dicha
Corporación, señalando:

"Al tenor de lo preceptuado por el art. 1618 del
Código Civil 265, debe estarse a la intención de
los contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios
del contrato. Esa intención es clara en el sentido de que
a la terminación del contrato todos los bienes destinados
a la explotación de ese campo, revertirán al
Estado" (Consulta del 3 de febrero de 1994 de la Sala de Consulta
y Servicio Civil. C.P. Dr.: Humberto Mora Osejo).

La reversión comporta, por la naturaleza especial
del contrato de concesión, que una vez concluye el
término de la explotación o concesión, "los
elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados
por el contratista para la explotación o prestación
del servicio, se transfieran por parte del concesionario al
Estado -que como es obvio, siempre tendrá la calidad de
entidad contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar
compensación alguna" 266.

En consecuencia, una vez termina el contrato de
concesión, "todos los elementos muebles e inmuebles que
hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto a
ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial
contratante- como accesorios a esta y a título de
reversión, sin pago de indemnización alguna a favor
del contratista" 267.

También, resulta necesario considerar con miras a
estudiar la aplicación de la cláusula de
reversión, las formas de extinción de las
obligaciones en el contrato de concesión. "De una parte,
la normal, que consiste en que una vez vencido el plazo,
éste procede a liquidarse, dando lugar a la
reversión que es obligatoria según el numeral
segundo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993; ya que el
fin principal es que el contrato pueda ejecutarse durante el
lapso inicialmente previsto. Pero puede darse la circunstancia de
que el contrato se dé por terminado de manera anticipada,
ya sea de mutuo acuerdo, por decisión judicial o arbitral,
o por la administración concedente de manera unilateral"
268. Así las cosas, en el contrato de concesión se
da aplicación a la cláusula de reversión,
retornando los bienes, operación, infraestructura y
demás cosas relativas al objeto del contrato, una vez se
extingan por algunas de las vías antes mencionadas las
obligaciones adquiridas por las partes.

Entonces, en los tres momentos posibles de
terminación del contrato, esto es, terminación
normal, anormal o anticipada, se marcan consideraciones
específicas a saber:

1. Terminación normal del contrato de
concesión: se han de distinguir los bienes y servicios
afectados:

"Tales como los bienes del concesionario que son sus
haberes propios no adheridos a la concesión, ni por
adscripción, ni por destinación, y su titularidad
es privada; los bienes de retorno o rever-tibles, que son
aquellos que al momento de la expiración del plazo
contractual-concesional deben pasar a la administración de
manera gratuita y obligatoria ya como los bienes de dominio
público puestos a disposición del
concesionario, las obras que éste se obligó a
construir, y los bienes adscritos al servicio; y los bienes de
recuperación o reversión indemnizables, que son
aquellos cuya adquisición es facultativa de la
administración en tanto le sean útiles, que es
distinto a imprescindibles y necesarios para el funcionamiento
del servicio. En este último caso, son revertibles, previa
indemnización, por cuanto la administración debe
pagar su precio al concesionario" 269 (negrilla por fuera del
texto original).

2. Terminación anormal del contrato de
concesión: Puede darse el fenómeno de la
reversión con o sin indemnización para el
concesionario. La transferencia de los bienes ocurre de forma
gratuita al concedente, "cuando el valor está previsto en
la fórmula financiera de recuperación de costos al
vencer la concesión" 270.

3. Cuando la terminación del contrato de
concesión es anticipada: la reversión se
produce "descontando el monto de los perjuicios recibidos, porque
admitir que la caducidad siempre es por incumplimiento del
concesionario, da lugar a la reversión gratuita,
sería tanto como aplicar la fórmula
inconstitucional de la expropiación sin
indemnización previa" 271.

Es menester precisar que, en el ordenamiento
jurídico colombiano, la cláusula de
reversión, que por ser excepcional, es una prerrogativa de
la administración, es presunta u obligatoria según
la ley, "pero que la fórmula de la reversión debe
estar expresamente pactada" 272, toda vez que en ningún
caso, ni bajo circunstancia alguna, su aplicación puede
simular una expropiación, como tampoco se puede hacer la
reversión sin que el concesionario recupere en
circunstancias normales su inversión, o en circunstancias
anormales obtenga como mínimo los costos en que
incurrió para dejar a disposición de la
concesión los bienes afectados y necesarios para la
organización y funcionamiento de la misma, a no ser que la
Administración asuma la responsabilidad patrimonial en
relación a esta circunstancia.

Finalmente, valga decir que en el ámbito
internacional, "la reversión no suele ser considerada como
una cláusula excepcional de Derecho Público. Para
la mayoría de ordenamientos es una estipulación
contractual que debe ser pactada expresamente por las partes. Si
los intervinientes en la concesión no estipulan nada al
respecto, extinguido el vínculo jurídico los bienes
afectados a la ejecución del contrato continúan
perteneciendo a quienes eran sus dueños" 273.

(f) Flujos financieros como elemento de
financiación del contrato
estatal

El contrato de concesión, por contraer en
sí obras de enorme compromiso económico,
está previsto para concesionarios con amplia solvencia
económica, como consecuencia del principio contractual en
que la administración establece unas precisas condiciones
a los oferen-tes, de tal forma que les permita acarrear los
compromisos económicos-financieros que el contrato exige,
máxime que en este tipo de contrato ha sido expansiva la
inyección de capitales privados para el desa- rrollo de
grandes proyectos de infraestructura pública que se
realizan o ejecutan a través del contrato de
concesión de obra. En esa línea, el tema financiero
es central.

Como se ha venido insistiendo, lo que se encuentra en la
mayoría de ordenamientos jurídicos, respecto de
este tipo de contratación, está dado por el
carácter diversificador de las fuentes de
financiación, en general, se percibe que los costos y
gastos de los grandes proyectos de infraestructura se ejecutan
con capital privado. No obstante, ello no limita, para casos en
los que la rentabilidad económica o social sean
razón suficiente, para la concurrencia de recursos
públicos.

En el amplio marco del Derecho Comparado y
específicamente en el Derecho español, es muy
ilustrativo observar que en el artículo 224 de la Ley 13
de 2003, como norma reguladora del contrato de concesión
de obras públicas, se establece:

"Artículo 224. Financiación de las
obras públicas construidas mediante contrato de
concesión.

1. Las obras públicas objeto de concesión
serán financiadas, total o parcialmente, por el
concesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo en
función de la inversión realizada.

2. El concesionario podrá recurrir a la
financiación privada para hacer frente a sus
obligaciones contractuales en los términos y condiciones
que se establecen en esta ley.

Además de los medios previstos en el
Capítulo IV de este Título, podrá obtener
financiación mediante la contratación de
préstamos o créditos con entidades de
crédito de acuerdo con el ordenamiento jurídico
vigente. Dichos contratos deberán ser comunicados al
órgano de contratación en el plazo de un mes desde
su suscripción.

Asimismo, el concesionario podrá recurrir a
otros medios de financiación privada previa
autorización del órgano de
contratación.

3. Cuando existan razones de rentabilidad
económica o social, o concurran singulares exigencias
derivadas del fin público o interés general de la
obra objeto de concesión, la Administración
podrá también aportar recursos públicos para
su financiación, que adoptará la forma de
financiación conjunta de la obra, mediante
aportaciones dinerarias o no dinerarias, subvenciones o
préstamos reintegrables, con o sin interés, o
préstamos participa-tivos de acuerdo con lo establecido en
el artículo 236 y en la sección 2ª del
Capítulo III de esta ley y de conformidad con las
previsiones del correspondiente pliego de cláusulas
administrativas par- ticulares, debiendo respetarse en todo caso
el principio de asunción de riesgo por el
concesionario.

4. La construcción de la obra pública
objeto de concesión podrá asimismo ser financiada
con aportaciones de otras Administraciones públicas
distintas a la concedente, en los términos que se
contengan en el correspondiente convenio, y con la
financiación que pueda provenir de otros organismos
nacionales o internacionales" (negrilla por fuera del texto
original).

En Colombia, como queda indicado, no existe este
específico y completo cuerpo normativo y regulativo,
específico para el contrato de concesión de obras
públicas, como sucede en España; y aunque la Ley 80
de 1993, como Estatuto Contractual, no hace expresa referencia a
los mecanismos de financiación contractual, existiendo un
cierto marco normativo, relacionado con la concesión de
obras para la construcción de infraestructura vial.
Así se desprende del ya citado artículo 30 de la
Ley 105 de 1993 y de los preceptos que contienen sus
artículos 20, 21, 22, 23 y 24, en el siguiente
sentido:

"Artículo 20. Planeación e
identificación de propiedades de la infraestructura de
transporte. Corresponde al Ministerio de Transporte, a las
entidades del Orden Nacional con responsabilidad en la
infraestructura de transporte y a las Entidades Territoriales, la
planeación de su respectiva infraestructura de transporte,
determinando las prioridades para su conservación y
construcción.

Para estos efectos, la Nación y las Entidades
Territoriales harán las apropiaciones presupuestales con
recursos propios y con aquellos que determine esta
Ley".

"Artículo 21. Modificado parcialmente por
la Ley 787 de 2002. Tasas, tarifas y peajes en la
infraestructura de transporte a cargo de la Nación.
Para la construcción y conservación de la
infraestructura de transporte a cargo de la Nación,
ésta contará con los recursos que se apropien en
el Presupuestos Nacional y además cobrará el uso de
las obras de infraestructura de transporte a los usuarios,
buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operación y
desarrollo.

Para estos efectos, la Nación
establecerá peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la
infraestructura nacional de transporte y los recursos
provenientes de su cobro se usarán exclusivamente para ese
modo de transporte.

Todos los servicios que la Nación o sus
Entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente
a la utilización de la infraestructura Nacional de
transporte, estarán sujetos al cobro de tasas o
tarifas.

Para la fijación y cobro de tasas, tarifas y
peajes, se observarán los siguientes
principios:

a. Los ingresos provenientes de la utilización de
la infraestructura de transporte, deberán garantizar su
adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.

b. Deberá cobrarse a todos los usuarios, con
excepción de las motocicletas y bicicletas 274.

c. El valor de las tasas o tarifas será
determinado por la autoridad competente; su recaudo estará
a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables
de la prestación del servicio.

d. Las tasas de peajes serán
diferenciales, es decir, se fijarán en
proporción a las distancias recorridas, las
características vehiculares y sus respectivos costos de
operación.

e. Para la determinación del valor del peaje y de
las tasas de valorización, en las vías nacionales,
se tendrá en cuenta un criterio de equidad
fiscal.

Parágrafo. La Nación podrá
en caso de necesidad y previo concepto del Ministerio de
Transporte, apropiar recursos del presupuesto Nacional para el
mantenimiento, operación y desarrollo de la
infraestructura de transporte" 275.

"Artículo 22. Destino de los recursos
del peaje. En la asignación de los recursos del
Instituto Nacional de Vías, recaudados por peajes,
como mínimo será invertido el 50% para
construcción, rehabilitación y conservación
de vías en el respectivo departamento donde se recaude y
el excedente en la respectiva zona de influencia".

"Artículo 23.
Valorización. La Nación y las Entidades
Territoriales podrán financiar total o parcialmente la
construcción de infraestructura de transporte a
través del cobro de la contribución de
valorización".

"Artículo 24. Fondo de
Cofinanciación de Vías. Para garantizar a los
Departamentos los recursos para la construcción,
rehabilitación y mantenimiento de las vías, crease
el Fondo de Cofinancia-ción de Vías, el cual
actuará como un sistema especial de cuentas dependiente de
FINDETER y cuya función será la de administrar los
recursos que se destinen para este propósito en virtud de
la presente Ley" (negrilla por fuera del texto
original).

La conclusión a la que se arriba, es que
definitivamente existe la necesidad de crear mecanismos que
permitan incrementar la disponibilidad de recursos en el mercado
financiero nacional e internacional, con el fin de respaldar la
inversión en materia de infraestructura vial y de
transportes en Colombia.

Cabe señalar que la Ley 1150 de 2007, que
introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley
80 de 1993 y dictó otras disposiciones generales sobre la
contratación con Recursos Públicos, ante el
vacío normativo en materia de financiación del
contrato de concesión de obras públicas, en su
artículo 28, estableció un límite a las
inversiones acumuladas que se apliquen en desarrollo de tal tipo
de concesión, así:

"Artículo 28. De la prórroga o
adición de concesiones de obra pública. En los
contratos de concesión de obra pública,
podrá haber prórroga o adición hasta por
el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado,
independientemente del monto de la inversión, siempre que
se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el
objeto concesionado o de la recuperación de la
inversión debidamente soportada en estudios
técnicos y económicos. Respecto de concesiones
viales deberá referirse al mismo corredor vial.

Toda prórroga o adición a contratos de
concesión de obra pública nacional requerirá
concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política
Económica y Social -CONPES-.

No habrá prórrogas automáticas en
los contratos de concesiones" 276 (negrilla por fuera del texto
original).

Pero además, también el artículo 61
de la Ley 1169 del 5 de diciembre de 2007, que decretó el
Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de
Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31
de diciembre de 2008, determinó la necesaria
evaluación previa por parte del Consejo Superior de
Política Fiscal -CONFIS- así:

"Artículo 61. Las modificaciones a los
contratos de concesión que impliquen mayores aportes
estatales y/o mayores ingresos esperados y/o ampliación
del plazo, pactado contractualmente, requerirán la
evaluación fiscal previa por parte del Consejo Superior de
Política Fiscal, CONFIS" 277 (negrilla por fuera del texto
original).

Retomando, se tiene que, en suma, surgen dos fuentes
principales de financiación de las concesiones de obras
públicas en Colombia, de las que ya se han hecho distintas
referencias:

1. La financiación privada. Se compone de
la obtención de créditos con entidades nacionales o
internacionales y a través de aportes de capital que
proviene de fuentes de capital propio del contratista. Este tipo
de financiación inclusive se adapta cada vez más a
los grandes flujos de tecnología y tráfico
mercantil, a través de la emisión de títulos
valores o titularización de activos por parte del
concesionario, "ya que estas son operaciones financieras que
permiten volver a introducir en el mercado de capitales la
inversión realizada en la construcción de la obra
concedida, evitando así su paralización" 278. Estas
sin duda son formas de financiación menos costosas y que
en Colombia fueron introducidas por la ya mencionada Ley 32 de
1989.

2. La financiación pública.
Realmente en Colombia, como se ha dicho antes, ha sido
tradición que el capital público esté
presente en la financiación de contratos de
concesión de obras públicas. Una razón es
que, en términos generales, dada la magnitud de las obras
que se requieren en el país, por ejemplo, en el campo de
infraestructuras del transporte, "los beneficiarios de la
infraestructura carecen de capacidad económica para pagar
a través de peajes y valorizaciones el precio de las
obras" 279.

Inclusive se aprecia en las normas citadas que los
aportes públicos también provienen de varios
niveles de la Administración, como la Nación, las
Entidades Territoriales, e inclusive de la banca multilateral,
como ha ocurrido en el caso del Transmilenio,
in-yectándose recursos públicos en cualquiera de
las etapas de los megaproyectos de infraestructura del transporte
por vía del contrato de concesión, esto es, en la
etapa de construcción o en su fase de realización o
terminación del contrato.

Ahora bien, dos mecanismos de financiación
pública de las concesiones, particularmente importantes,
sobre los que no sólo las normas ya citadas, sino los que
previamente ya se ha hecho mención en este trabajo, son
(i) el cobro de peaje y (ii) la contribución por
valorización.

Respecto del peaje como forma de
financiación de infraestruc-turas de transporte en
Colombia y particularmente en Bogotá, el Plan Maestro de
Movilidad para la ciudad, que incluye el ordenamiento de
estacionamientos y que fue adoptado por el Decreto Distrital
Nº 319 del 15 de agosto de 2006, en su artículo 95
establece:

"Artículo 95. Peajes. Cuando se
determine la necesidad de hacer uso de la figura de peajes dentro
de la jurisdicción del Distrito Capital y en sus
vías de acceso, la Administración Distrital, en la
iniciativa que se presente ante el Concejo, tendrá en
cuenta:

a. Que el establecimiento de peajes no posee
únicamente efectos tributarios, sino de regulación
de la demanda de viajes, con el fin de reducir la
congestión vehicular.

b. Que debe preverse un tratamiento diferencial y
benéfico para el transporte público de pasajeros
por carretera, cuando se trate de vías de ingreso al
Distrito, para evitar el incremento de las tarifas a sus usuarios
y favorecer el intercambio modal desde los vehículos
automotores particulares.

c. Que los recursos provenientes de los peajes se
destinen a mantener la infraestructura vial en la cual se ubican
y a financiar la operación y mantenimiento del intercambio
modal.

d. Que la intervención de particulares como
contratistas del Distrito si se requiere, debe estar precedida de
exigencias tecnológicas que permitan una prestación
adecuada del servicio, el ofrecimiento de una infraestructura de
cobro que mitigue el impacto sobre el tráfico y medios de
control del ingreso que garanticen un exacto seguimiento del
comportamiento del contrato y la guarda de los recursos
físicos y financieros del Distrito".

Pero también se dispone de normas nacionales,
tales como el artículo 22 de la Ley 105 de 1993, que
establece:

"Artículo 22. Destino de los recursos
del peaje. En la asignación de los recursos del
Instituto Nacional de Vías, recaudados por peajes, como
mínimo será invertido el 50% para
construcción, rehabilitación y conservación
de vías en el respectivo departamento donde se recaude y
el excedente en la respectiva zona de influencia".

O el artículo 49 de la Ley 1151 de 2007, que es
la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010,
así:

"Artículo 49. Recursos peajes.
Los recursos del Instituto Nacional de Vías, recaudados
por peajes de vías de la red troncal nacional no
concesionadas, se invertirán en la rehabilitación,
conservación y mantenimiento de la vía objeto del
peaje, y cuando ésta cumpla con todos los
estándares técnicos requeridos, deben destinarse
para rehabilitación, conservación y mantenimiento
de vías de la red troncal nacional".

No sobra mencionar que, en Colombia, la Entidad
Pública, encargada del tema de peajes, el Instituto
Nacional de Vías -INVIAS- 280, entidad adscrita al
Ministerio de Transporte, a través de la
Subdirección de Valorización y peaje, desde
allí, se advierte a las autoridades nacionales,
departamentales y municipales, interesadas en la
instalación de peajes en la red vial de Colombia, que
ésta "sólo debe efectuarse con los mejores
elementos de juicio tras un proceso de análisis en el cual
claramente se demuestre su conveniencia, teniendo en cuenta el
objetivo que se busca y el cumplimiento de las normas legales
vigentes", pero que además, "el cobro de peaje tiene un
"costo de recaudo" 281 que generalmente oscila entre el 10% y el
15% del recaudo total. Dicho costo refleja el costo mínimo
de administración y operación, teniendo en cuenta
estándares básicos de persona y de infraestructura.
Sólo cuando el recaudo sea superior a este costo
mínimo más un excedente que justifique la
operación para el cumplimiento del objetivo previsto, es
viable la instalación de estaciones de peaje" 282. No
obstante la competencia técnica de INVIAS e INCO en
materia de peajes, la competencia administrativa para autorizar
la instalación de peajes, en todos los casos nacionales y
territoriales en Colombia, radica en el Ministro de
Transporte.

El proceso de evaluación para la
instalación de peajes, entonces, debe contar con (i) La
viabilidad técnica, operativa, económica, social y
financiera (estimación de tarifas, estimación de
recaudo y costos de operación) y tendrá en cuenta
(ii) La coordinación con otras entidades y (iii) La
concertación con usuarios y comunidades
involu-crados.

Con el resultado de la evaluación, las
autoridades responsables deciden si continúan con la
iniciativa o la cancelan. Si siguen, se debe proceder a (i)
Solicitar el concepto de viabilidad del Ministerio del
Transporte, el cual tiene efectos vinculantes, y de obtenerse
(ii) Se procede a realizar el estudio final socioeconómico
y de tráfico; (iii) El diseño, infraestructura y
operación de casetas de peaje teniendo en cuenta las
normas de operación de estaciones de peaje (SDVP); (iv) La
aprobación final y; (v) La instalación y
operación.

También queda claro que la instalación "de
una nueva estación de peaje puede afectar la
operación de otros proyectos viales administrados por
entidades nacionales o regionales e inclusive de la misma
autoridad interesada en la instalación de la nueva
estación; es deseable, entonces, que la decisión
sea coordinada, debidamente explicada y concertada con las
diferentes entidades viales, lo mismo que con los usuarios y la
ciudadanía en general" 283 (negrilla por fuera del
texto original).

Lo anterior quizás podría evitar o
prevenir lo que se conoce en términos de percepción
social, y es que distintas oportunidades en las cuales se ha
intentado implantar peajes en el país, en no pocas
ocasiones se ha suscitado una extraordinaria reacción
negativa por parte de la ciudadanía organizada, inclusive
gremios y otros estamentos, alegando como nociva la
decisión, para el desarrollo de la economía de la
región, por considerar que quienes se transportan por esas
vías evitarán a toda costa su tránsito, para
no pagar el peaje.

En ese sentido, además de observar las anteriores
premisas, es necesario pensar en un sistema normativo 284
más desarrollado y adecuado a las necesidades de los
grandes proyectos de obras públicas y de infraestructuras
del transporte; en esa dirección, otras experiencias con
mayor desarrollo pueden aportar, y por ejemplo, hoy en día
se pueden apreciar los grandes saltos cuanti-cualitativos que en
esta materia ha dado España.

Así, la doctrina española 285 desarrolla y
aporta de forma relevante, reveladora e ilustrativa para los
estudios jurídicos y financieros lo relativo a los modelos
de gestión y financiación de infraestructuras de
transporte en ese país a lo largo de la historia, entre
los que se destacan varias ideas, así:

1. Los peajes históricamente han tenido
distintas concepciones y han desempeñado diferentes
funciones, "la mayoría de las cuales siguen manteniendo su
actual vigencia…Posteriormente, con el desarrollo de las
técnicas concesionales, su nueva función fue, como
si se tratara de un precio o tasa por la utilización de
las infraestructuras, la financiación, total o parcial, de
sus costes de construcción, conservación y
explotación. Por último, recientemente, y gracias
al avance de la tecnología, empiezan a utilizarse como un
nuevo impuesto de disuasión a introducir en las
áreas o zonas congestionadas con el fin de gestionar la
congestión y distribuir el tráfico de manera
más racional, o como instrumento de internalización
de los efectos externos negativos ocasionados por el transporte"
286.

2. Al hacer referencia a la gestión directa de
las infraestructuras en materia de financiación
presupuestaria, se ha señalado: "las peculiares
características de las vías de comunicación
y su incidencia e implicaciones en el desarrollo de las restantes
actividades económicas del país, justifican en gran
medida la intervención del sector público en
materia de planificación, construcción y
gestión de las infraestructuras. Por otra parte, el
desarrollo que adquirieron los servicios públicos desde la
segunda mitad de siglo XIX no sólo reafirma sino que
potencia, de forma muy marcada, el intervencionismo estatal"
287.

3. Pero, "Sin embargo, los problemas económicos
por los que ha venido atravesando el Estado y las crecientes
necesidades de nuevas y mejores infraestructuras, ferroviarias y
de carreteras, han obligado al Gobierno a replantearse en estos
últimos años la cuestión de
financiación, estudiando nuevos instrumentos y
fórmulas, generalmente con una nueva participación
de la iniciativa privada, que con algunas variaciones…"
288.

Ahora bien, al tratar la doctrina española, el
problema de la gestión y financiación de
infraestructuras de transporte y la tendencia hacia nuevos
sistemas de financiación, los análisis que se
aportan sirven de manera importante a la situación de
Colombia, como país en vía de desarrollo, toda vez
que la inversión de capitales privados nacionales e
internacionales, en infraestructuras del transporte, se estimula
desde el propio Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, el cual
fue expedido por la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, en su
Sección Quinta, que hace referencia a la infraestructura y
energía sostenible y transporte, consagró una serie
de normas, así:

"Artículo 49. Recursos peajes.
Los recursos del Instituto Nacional de Vías, recaudados
por peajes de vías de la red troncal nacional no
concesionadas, se invertirán en la rehabilitación,
conservación y mantenimiento de la vía objeto del
peaje, y cuando ésta cumpla con todos los
estándares técnicos requeridos, deben destinarse
para rehabilitación, conservación y mantenimiento
de vías de la red troncal nacional".

"Artículo 50. Gestión vial
departamental. En desarrollo del Programa de Gestión
Vial Departamental, los Departamentos podrán acceder al
financiamiento con recursos de crédito, a nombre propio y
con la garantía de la Nación, cuando a ello hubiere
lugar, para la gestión de la red vial a su
cargo.

En aquellos departamentos donde las alternativas de
conectividad sean diferentes al modo carretero, los recursos de
crédito podrán ser asignados a proyectos en otros
modos de transporte, siempre y cuando cumplan con los requisitos
técnicos bajo los cuales se es-tructure el
programa.

Las entidades territoriales accederán a dicho
programa conforme a la reglamentación del Gobierno
Nacional. El Gobierno Nacional garantizará a todos los
departamentos el acceso a dicho programa en condiciones de
equidad, así no posean suficiente capacidad de
endeudamiento, conforme a la reglamentación que para tal
efecto se expida.

Parágrafo. El Gobierno Nacional
podrá financiar la construcción y mantenimiento de
vías terciarias de los departamentos".

"Artículo 51. De la adquisición
de inmuebles. El precio de adquisición de los
inmuebles que requieran la Nación y las entidades
territoriales para la ejecución de los proyectos de
infraestructura vial, previstos en esta ley, y otros de utilidad
pública e interés social de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 58 de la Ley 388 de 1997 289,
será igual al valor comercial determinado preferentemente
por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o la
que cumpla sus funciones, o por las Lonjas de Propiedad
Raíz, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150
de 1995 y Decreto 1420 de 1998 y las normas que lo
reglamenten.

Será obligatorio iniciar el proceso de
expropiación si transcurridos treinta (30) días
hábiles después de realizada la oferta de compra no
se ha llegado a un acuerdo para la enajenación voluntaria.
La indemnización que decrete el juez, comprenderá
el daño emergente y el lucro cesante 290. El daño
emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para
el cual el juez tendrá en cuenta el último
avalúo catastral del inmueble.

No obstante lo anterior, durante el proceso de
expropiación y cuando no se haya dictado sentencia
definitiva, será posible que el propietario y la entidad
correspondiente lleguen a un acuerdo para la enajenación
voluntaria, caso en el cual se pondrá fin al proceso. En
este caso, el precio de adquisición será el valor
comercial a que se refiere el primer inciso del presente
artículo".

"Artículo 52. Apoyo a los Sistemas de
Transporte Masivo. El Gobierno Nacional continuará
cofinanciando los Sistemas Integrados de Transporte Masivo
(SITMs) de Bogotá, Cali, Área Metropolitana del
Valle de Aburrá, Área Metropolitana de Bucaramanga,
Área Metropolitana de Centro Occidente, Área
Metropolitana de Barran-quilla, Cartagena, Soacha y
Cúcuta, de acuerdo con los compromisos presupuestales
previamente adquiridos.

El Gobierno Nacional propenderá, en conjunto con
el sector privado, por conseguir los recursos para la
construcción de los proyectos de infraestructura;
analizará las condiciones particulares y los esfuerzos
fiscales locales que permitan impulsar los sistemas
estratégicos de transporte públicos (SETP) de
Ibagué, Pasto, Popayán, Neiva, Armenia, Santa
Marta, Manizales, Montería, Valledupar, Villavicencio,
Buenaventura y Sincelejo 291.

Parágrafo 1. Teniendo en cuenta el impacto
en el desarrollo económico, social, cultural y
urbanísticos de los sistemas de transporte masivos en las
ciudades donde se desarrollan, el Gobierno Nacional podrá
ampliar los convenios cofinanciados suscritos con el fin de
aumentar la cobertura de éstos de acuerdo con el Marco
Fiscal de Mediano Plazo.

Parágrafo 2. Los sistemas deben propender
por una operación segura, con el menor riesgo de
accidentes. Para ello los entes gestores deben en conjunto con el
Fondo de Prevención Vial desarrollar programas que
alcancen este objetivo, con su adecuada difusión e
información".

"Artículo 53. Sistema de recaudo.
Los sistemas de transporte que sean cofinanciados con recursos de
la Nación, adoptarán un sistema de recaudo
centralizado que integre los subsistemas de transporte
complementario y de transporte masivo, utilizando mecanismos que
lo permitan y preferiblemente el sistema de pago elec-
trónico.

Para efectos del presente artículo, se entiende
como subsistema de transporte complementario el sistema de
transporte público colectivo que atiende la demanda de
transporte colectivo que no cubre el sistema de transporte
masivo. Así mismo, se entiende como recaudo
centralizado aquel sistema mediante el cual se recaudan los
dineros provenientes de la tarifa del servicio de transporte en
un patrimonio autónomo o en cualquier otro
sistema de administración de recursos.

Parágrafo 1. Mediante el sistema de
recaudo centralizado el municipio en el cual se desarrolle el
sistema de transporte podrá captar recursos de la tarifa
del subsistema de transporte complementario, para la
reducción de la sobreoferta de transporte. Dicha
sobreoferta se determinará técnicamente mediante el
análisis de la oferta y demanda.

Parágrafo 2. En ningún caso los
operadores o empresas de transporte ni sus vinculados
económicos, entendidos como tales los que se encuentren en
los supuestos previstos por los artículos 450 a 452 del
Estatuto Tributario 292, podrán participar en la
administración de los recursos recaudados bajo este
concepto. La autoridad competente cancelará las
habilitaciones correspondientes a las empresas que no se integren
al sistema de recaudo centralizado".

"Artículo 54. Estudios de
tráfico atraído. El Gobierno Nacional, a
través del Instituto Nacional de Vías (INVIAS),
adelantará estudios de tráfico atraído en la
red primaria de carreteras que haga parte de los corredores de
integración de los países vecinos".

"Artículo 55. Carreteras
democráticas. En términos de infraestructura
Vial, el Gobierno Nacional evaluará la factibilidad
técnica, legal y financiera de la implementación de
ciclorrutas en la red vial Nacional, incluyendo en la red
concesionada y por concesio-nar. El Gobierno Nacional
deberá presentar antes de terminar el presente
período de Gobierno, un Plan Decenal para la
implemen-tación de ciclorrutas".

"Artículo 56. Concesión obras
de infraestructura. Toda concesión de obras de
infraestructura otorgada por la Nación deberá tener
previamente establecidos por la Entidad Estatal responsable los
siguientes requisitos: información suficiente para
garantizar la transparencia y objetividad del contrato de
concesión, identificación de riesgos y mecanismos
precisos para la solución de conflictos".

Todas estas disposiciones y directrices, sin duda
contribuyen a tener un cuerpo normativo disperso y complejo en
Colombia, sobre el tema de infraestructura vial, movilidad,
mecanismos o fuentes de financiación de los sistemas
integrados de transporte masivo, etc., pero aún queda
mucho qué aprender de otros ordenamientos jurídicos
y sistemas de contratación, más específicos,
expeditos y regulados, para el contrato de obra pública y
concesión de infraestructuras del transporte.

En ese orden de ideas, se puede apreciar desde la
doctrina española, cómo con el amparo legal, de
normas específicas, se regula lo relativo al contrato de
concesión de obras públicas; el régimen
económico y de prestación de servicios de los
puertos de interés general y lo relativo al sector
ferroviario 293.

Desde allí se muestran el debate y la
reflexión en torno al problema de gestión y
financiación de infraestructuras de transporte y la
tendencia hacia nuevos sistemas de financiación. Se
analizan aspectos relevantes como: (i) los sistemas de
gestión y financiación de infraestructuras del
transporte; (ii) la procedencia de los recursos y las fuentes de
financiación; (iii) la tendencia mundial hacia una mayor
participación de la iniciativa privada en la
financiación de las infraestruc-turas; (iv) el sistema
concesional, eficiencia privada y necesidad de más
recursos financieros y (v) el caso de Colombia.

En esa dirección, se aprecian varios
análisis, así:

1. En general "las obras públicas, por sus
características, constituyen bienes de dominio y uso
público cuya titularidad corresponde al Estado o a las
diferentes Entidades Locales…" 294 por lo que mayoritariamente,
"su planificación, construcción,
conservación, financiación y explotación son
competencia de las Administraciones Públicas, si bien en
algunos casos y países se admite, normalmente con
carácter excepcional, que puedan ser explotados por
cualquiera de los sistemas de gestión indirecta
-normalmente concesiones- que las diferentes normativas admiten y
financiadas por sociedades concesionarias" 295.

2. No es extraño afirmar que, hasta hace poco
tiempo, la financiación privada no se ocupaba de la
construcción de obras públicas, correspondiendo al
Estado y se diría -como una de varias- la que le
corresponde al ciudadano a partir del sistema impositivo. Esto
sin desconocer que uno de los principales problemas de este
renglón de la construcción de obras públicas
ha sido la financiación y consecución de recursos.
En ese sentido, la doctrina es-pañola reconoce tres
categorías de sujetos que finalmente pagan o de quien
provienen los recursos: "los contribuyentes, los usuarios y otros
beneficiarios" 296.

3. Con fundamento en lo anterior, es dable afirmar que
"Las infraes-tructuras de transporte no constituyen un bien
indivisible, propiamente dicho, ya que en gran medida puede
individualizarse a los sujetos y actividades que se benefician en
forma directa e inmediata. Por consiguiente, desde el punto de
vista tanto del óptimo resultado económico como de
equidad contributiva, parece conveniente que todos los
beneficiarios -la colectividad social, los usuarios, el propio
Estado y cualquier otro beneficiario- contribuyan en la medida
adecuada a la financiación de las infraes-tructuras en
función de los potenciales beneficios que obtengan o vayan
obtener" 297.

4. Pero es más, "el hecho de que los
beneficiarios, y de forma más concreta los contribuyentes
o usuarios, sean los que en último término paguen
las infraestructuras de transporte, no implica que el sector
privado y las instituciones financieras no puedan intervenir en
la financiación de los proyectos" 298.

5. Por el contrario, "las sociedades concesionarias se
ven obligadas a tener que acudir a los mercados financieros para
conseguir los recursos necesarios para atender los costes de
construcción del proyecto, con independencia de que
posteriormente, durante la fase de explotación, los
repercuta a los usuarios a través del peaje que, al
cubrir todos los costes, tanto de construcción como de
explotación, les permite atender el servicio de la deuda y
retribuir a los accionistas" 299.

6. Significa lo anterior, que todos los caminos conducen
al mismo punto: el usuario será quien asuma, como
destinatario final -a partir de distintas formas impositivas-,
las cargas de financia-miento y endeudamiento que para tal fin
contraiga, bien sea el Estado o el concesionario particular o
privado, en este caso.

7. También puede ocurrir que la
Administración cree un Ente Público, con capacidad
de endeudamiento, que tenga por función la
construcción y gestión del proyecto,
permitiéndole fraccionar el pago de la obra con cargo al
presupuesto público. "Se trata del mal llamado sistema
extra-presupuestario, en el que las instituciones financieras
aportan al citado Ente Público, con base en su capacidad
de endeudamiento y a las garantías ofrecidas por la
Ad-ministración Pública correspondiente, los cuales
serán reembolsados, de acuerdo con el plan financiero
previamente establecido, con cargo a las consignaciones
presupuestarias de la Administración. De ahí que se
trate de un sistema que acude a la financiación privada,
en primera instancia, para repercutirla, posteriormente, a los
presupuestos públicos, y que no se trate, por con-
siguiente, de un sistema extra-presupuestario, es decir, fuera
del presupuesto" 300.

8. En general, la tendencia de la Administración
Pública moderna se mueve hacia modelos políticos
donde se estimula de manera importante la participación de
capitales privados; en ese sentido, "el proceso de
privatización o de participación del sector privado
en la gestión y financiación de las obras
públicas es el resultado de un acelerado cambio de los
sistemas socio-económicos que han conducido al
replanteamiento del papel que debe desem-peñar el sector
público en la sociedad actual, en una economía
globalizada regida por la competencia y las reglas de mercado y
que necesita, como consecuencia de ello, disponer de unas
instituciones suficientes y adecuadas a las exigencias del
mercado" 301.

9. Lo anterior, en conjunto con la complejidad de
grandes o mega-proyectos de infraestructuras de transporte,
conduce en el mundo por caminos cuya tendencia se orienta "hacia
la privatización de la gestión de los servicios
públicos y de la infraestructura, así como hacia
una mayor participación del capital privado en la
financiación de nuevas infraestructuras" 302. Es la
tendencia no sólo en España y la Unión
Europea, sino de países más recientemente
integrados a estos sistemas como Estados Unidos, Alemania y Gran
Bretaña e inclusive de los países del Continente
Asiático y de América Latina, entre ellos
Colombia.

10. En cuanto a los sistemas de financiación
mixta, esto es, las asociaciones público-privadas,
"podría afirmarse que existe una marcada y reciente
tendencia en la mayoría de países a recurrir al
régimen concesional y al peaje privado como fórmula
de hacer participar la iniciativa privada en la gestión y
financiación de las autopistas y otras obras
públicas, y repercutir sobre el usuario de las mismas los
costes de construcción, conservación y
gestión, no gravando los presupuestos generales del
Estado… Asimismo, y simultáneamente con este
proceso, algunos países, principalmente los de
América Latina, han iniciado un proceso para otorgar a
empresas privadas la concesión de la conservación,
mejora y ampliación de la red de carreteras existentes"
303.

11. Se ha mencionado también la
inclinación a instalar peajes dentro de los
perímetros urbanos, que en el caso colombiano ha tenido
una negativa reacción social y de algunos sectores
políticos. Pues bien, desde la doctrina española se
ilustra el asunto, así: "Se observa cierta tendencia a la
instauración de peajes urbanos en las circunvalaciones de
las ciudades importantes, así como dentro de los propios
cascos urbanos, con el fin de regular y redis-tribuir los
tráficos, haciendo disminuir la congestión y los
impactos medio ambientales derivados" 304. A partir de esta
reflexión, se puede pensar en este mecanismo en Colombia
como una fórmula de control frente a la masiva
movilización de vehículos particulares que generan
caos y congestión en las principales ciudades y una salida
frente a la medida de "pico y placa" (restricción
vehicular de un día en Bogotá y en horas "pico" en
otras ciudades del país) que ha resultado poco eficiente
en Colombia.

12. También queda de presente que las
características y riesgos de los grandes proyectos de
infraestructura y su escasa rentabilidad financiera, insuficiente
para motivar la inversión privada, "constituyen un freno
para el desarrollo de las redes de transporte, por lo que han
empezado a desarrollarse modelos de gestión y
financiación mixta en los que, con muchas variantes,
participan el sector privado y el público, aportando este
último distintas clases de ayudas, compartiendo en muchos
casos riesgos y beneficios con los propios concesionarios y
permitiendo que el sector privado pueda alcanzar una tasa de
rentabilidad financiera lo suficientemente atractiva"
305.

En suma, se puede señalar que son
múltiples y variados los modelos, sistemas e instrumentos
o mecanismos financieros, que descansan en la
participación del sector privado, y que están en
auge en el mundo, definiéndose tres grupos
básicamente: (i) los modelos conce-sionales; (ii) los
modelos de financiación pública y (iii) los modelos
de financiación mixta que incluyen asociaciones
público/privadas. "La pertinencia de cada uno de estos
modelos depende de las características y circunstancias
que concurran en cada caso, por lo que antes de elegir uno de
ellos conviene haber estudiado y evaluado sus ventajas e
inconvenientes, así como conocer las experiencias que se
están llevando a cabo en otros lugares" 306.

Tampoco es aconsejable importar automáticamente
modelos de un país a otro; a veces lo pertinente es
emplear en un solo momento modelos diferentes todo depende de
"las características que presenten los proyectos, y la
situación en que se encuentre el mercado de capitales y en
general la economía nacional" 307.

En realidad, la colaboración entre lo
público y lo privado, en cuanto a financiamiento de
infraestructuras del transporte, no es nueva; su forma
contractual se define como mixta; allí se determinan las
relaciones entre las partes y los derechos y obligaciones por
ejercer y cumplir, respectivamente, en el campo de la
construcción, conservación o gestión, de
este tipo de proyectos, y se considera como una forma de
asociación de verdaderos socios, que van tras objetivos
comunes.

En ese esquema, el Estado aporta los recursos que
completan el capital económico y financiero necesario para
desarrollar los proyectos con la participación del sector
privado garantizándole la viabilidad de la "rentabilidad
suficiente y unos riesgos claramente definidos que hagan
atractiva la participación de la iniciativa privada" 308.
Esto significa rentabilidad socio-económica para el
Estado, quedando protegido y realizado el interés general,
y rentabilidad financiera para el sector privado, recuperando su
inversión y obteniendo los esperados ren- dimientos y
beneficios con un mínimo de riesgo respecto de su
inversión, el que en todo caso debe asumir, en
proporción al margen de su contribución
financiera.

Y hay, al menos en Colombia, una percepción
ciudadana y que circula en los imaginarios sociales, a la que ya
se hizo referencia, y es que si bien la inversión privada
representa mayores costos en este tipo de proyectos de obra
pública y de concesión de infraestructuras del
transporte, también es cierto que la visión
empresarial de lo privado resulta más eficiente. La
doctrina española lo ilustra, de mejor manera, así:
"Aunque la participación de la financiación privada
encarezca la realización de un proyecto, las ventajas que
se derivan de mayor eficiencia del sector privado y del adelanto
que puede conseguirse en la puesta en servicio de la nueva
infraestructura superan con creces el incremento de los
costes…" 309.

Ahora bien, en lo relativo a la participación
del sector público en el sistema concesional, cabe
señalar:

1. La más novedosa de las formas o de los modelos
de asociación entre lo público y lo privado, en
materia de proyectos de infraestructura con nuevos instrumentos
financieros, con competencias y criterios privados de
gestión en la ejecución de obras públicas,
el mejoramiento de la viabilidad financiera de megaproyectos, la
inyección de recursos económicos provenientes de
ahorro privado, consolidan la participación de los dos
sectores y dan paso a la fórmula más exitosa hasta
ahora puesta en marcha: se trata del modelo concesional, para
ejecutar proyectos de infraestructuras del transporte y que ha
sido de amplia acogida en Europa, particularmente en
países como España, Francia, Italia y de manera
más reciente en Inglaterra y Alemania, como ya se
anotó antes. Latinoamérica también va en esa
vía, y uno de los ejemplos más ilustrativos es el
de Colombia: el TransMilenio, que ya ha sido llevado a otros
países de este Hemisferio.

2. La concesión, sin duda, es el mecanismo
más radical de transferencia al sector privado de la
gestión, explotación y financiación de la
infraestructura, "manteniendo la Administración la
titularidad de la misma; sin embargo, dadas las
características de estos proyectos, en la mayoría
de los casos, como se ha indicado reiteradamente, son necesarias
aportaciones del sector público que permitan que el
proyecto alcance una viabilidad financiera mínima y pueda
llevarse a efecto" 310.

3. En suma, todavía se impone el modelo
asociativo público-privado, en cuanto se observa que en
sentido estricto o puro, por definición, "el Sistema de
financiación privada, en su verdadera acepción, es
aquél que, íntimamente unido al de gestión
privada, no hace uso alguno de ayudas o garantías
estatales y que, por consiguiente, no grava el Presupuesto de la
Administración Pública, ni repercute sobre el
déficit público" 311; esto sin perjuicio de que
"las Administraciones hayan incrementado la participación
de la iniciativa privada en la gestión de las
infraestructuras públicas desde una doble vertiente: su
financiación y explotación" 312. En este
ámbito, adquiere la mayor importancia el contrato de
concesión, definido como "el contrato entre el
administrador de una infraestructura o servicio con un consorcio
privado por el cual se le transfiere a éste último
su gestión y financiación por un período de
tiempo fijo o variable, pero acordado contrac-tualmente"
313.

4. Al hacer referencia la doctrina española al
caso colombiano 314, con enorme propiedad, se señala: "A
pesar de los importantes problemas políticos que han
afectado a Colombia en los últimos años, este
país ha sido uno de los más activos de
Latinoamérica en el desarrollo de concesiones de
infraestructuras del transporte" 315 y enseguida se hace
referencia a los notables avances en la década de los
años 90, en cuanto a la institucionalización de la
participación privada en la gestión y
financiación de infraestructura en Colombia. Dejando de
presente los cambios legislativos acaecidos para entonces, en
particular se mencionan las Leyes 80 de 1993, mediante la cual se
expide el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública; 105 de 1993, mediante la
cual se dictaron disposiciones básicas sobre el
transporte, se redistribuyeron competencias y recursos entre la
Nación y las Entidades Territoriales, se reglamentó
la planeación en el sector transporte y se dictaron otras
disposiciones, y 185 de 1995, mediante la cual se autorizaron
operaciones de endeudamiento interno y externo de la
Nación, se autorizaron operaciones para el saneamiento de
obligaciones crediticias del sector público, se otorgaron
facultades y se dictaron otras disposiciones, a lo que
habría de agregarse justo en esa década la
expedición de una nueva Constitución
Política en Colombia. También se menciona que el
Estatuto Contractual Colombiano, establece que "los contratos de
concesión de obra pública son autónomos, es
decir, distintos de los contratos de obra pública
tradicionales" 316. Para entonces, también Colombia abre
su economía al mercado mundial, en la llamada "apertura
económica" o "economía de libre
mercado".

5. Se afirma, además, que en Colombia "las
concesiones no han tenido un desarrollo continuo en su proceso,
lo que ha llevado a que, a diferencia de otros países
-como es el caso de Chile-, la experiencia no haya sido todo lo
exitosa que en un principio se hubiera querido. Quizá el
origen de los problemas haya que encontrarlo en la falta de una
normativa clara junto a la escasa estabilidad política
vivida por el país en este período" 317.

6. En lo referente a las fuentes de ingresos que
alimenta el sistema de concesión en Colombia, "Se
consideran la recaudación de peajes o tarifas, los
pagos estatales y demás compensaciones expresamente
previstas en el contrato. Al margen de esto, destaca la
posibilidad que recoge la legislación colombiana de
incluir, como medio de financiación de los proyectos de
infraestructuras, las contribuciones derivadas del incremento de
valor de los terrenos experimentado por la construcción de
la misma (valorización)" 318 (negrilla por fuera
del texto original).

7. Para la financiación de las concesiones en
Colombia, "La fuente que ha adquirido una mayor importancia ha
sido la banca local, que ha ofrecido condiciones de
financiación relativamente costosas y plazos de la deuda
muy reducidos. El mercado de capitales local ha tenido una
participación bastante escasa, debido a la baja liquidez
de los títulos, la falta de una cultura de riesgo en
los mercados y la volatilidad en las tasas de
interés. Por lo que respecta a la
financiación internacional, su participación
ha sido prácticamente nula debido a la falta de
claridad en la asignación de riesgos, la
indefinición de los mecanismos de acceso a los sistemas de
compensación y la ausencia de una adecuada cobertura de
riesgo cambiario" 319 (la negrilla por fuera del texto
original).

8. En materia de plazo para las concesiones, se anota
que "No se hace ninguna mención especial en la
legislación colombiana en relación con la
existencia de un plazo máximo… En cualquier caso,
no se cuenta en Colombia hasta ahora con concesiones que hayan
superado los veinticinco años" 320.

9. Respecto al desarrollo concesional en Colombia, se
anota que el país "está poniendo en marcha, en
cuanto a carreteras se refiere, lo que ha venido en denominarse
"Tercera Generación de Proyectos Concesionados". Esta
nueva generación se basa en el concepto de corredores
viales, que unen los principales centros de consumo y
producción del país y éstos con los puertos
marítimos ubicados en las Costas Atlántica y
Pacífica" 321.

Finalmente, todo lo anterior permite comprender
cómo todos aquellos esfuerzos que realicen los Estados y
los gobiernos en inversiones públicas dirigidas al
desarrollo de infraestructuras se convierten en instrumento de
política económica generadora de crecimiento
sostenible y generación de renta, empleo y rentabilidad,
aunque su costo tenga efectos no siempre positivos, como sucede
en los países en vía de desarrollo como Colombia,
donde la inversión en estos renglones puede implicar un
volumen importante de déficit y endeudamiento
público tanto interno como externo.

Pero aun así, puede afirmarse que "dentro del
stock de capital público, la inversión en
infraestructuras de transporte es la que más contribuye al
crecimiento de la productividad y, por consiguiente, a la
competitividad de la economía" 322.

Capítulo Tercero

CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS
OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS

PARTES EN EL CONTRATO DE
OBRA

PÚBLICA Y DE CONCESIÓN
DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE

La concesión tiene unas implicaciones en el orden
jurídico y económico, como ya se ha resaltado, por
el mero hecho concesional, toda vez que para el Estado es un acto
de Derecho Público de la Administración que
"transfiere poderes jurídicos al particular, para que
dentro de ese régimen el concesionario en relación
con la prestación de servicio se convierta en un agente
público al que le corresponde armonizar su interés
empresarial con el poder de la Administración que entra a
privilegiar sus intereses generales y públicos frente a
los de los particulares de la empresa concesionaria"
323.

En Colombia, como también se ha resaltado antes,
dentro del esquema concesional, se verifica "la existencia de la
iniciativa económica pública y privada en la
prestación de los servicios públicos, ya que de una
parte la Administración Pública asume un
comportamiento como empresaria del servicio, que busca superar la
ineficiencia para hacer sinergia con el sector privado y prestar
los servicios públicos de manera eficiente"
324.

En ese contexto, la Administración es entidad
concedente y el empresario particular es el concesionario. "Para
la Administración concedente surgen derechos y
obligaciones respecto del particular concesionario, pero a la
primera le surge un lugar de preeminencia frente al concesionario
cuando debe tomar acciones unilaterales para garantizar la
prestación del servicio público de transporte, como
objeto de la concesión y sin perjuicio de los derechos del
concesionario en cuanto a la recuperación de su
inversión y la garantía de la utilidad inicialmente
prevista, mientras no cambien las condiciones que motivaron a las
partes a contratar" 325.

3.1. Obligaciones de la parte
contratante en el contrato de obra pública y en el
contrato de concesión de infraestructuras del
transporte

En materia de contenido patrimonial de las obligaciones
del Estado como parte contratante en el contrato de obras
públicas, le son aplicables los principios generales de la
contratación estatal, esto es, la Ley 80 de 1993
modificada por la Ley 1150 de 2007, aunque existen algunas
restricciones relacionadas con las prerrogativas excepcionales de
la Administración en materia contractual.

Esas prerrogativas se traducen, en la esfera de la
contratación estatal, "En las facultades de los entes
públicos para dirigir el contrato e incluir en su
contenido las cláusulas extrañas al derecho
común, lo cual coloca al Estado en posición de
superioridad frente a los particulares, para garantizar
así la debida prestación de un servicio
público" 326.

Adicional a lo anterior, hay que señalar que las
reglas que rigen la actividad de las partes en el contrato de
obra y de concesión de in-fraestructuras del transporte
son el texto íntegro del contrato. En los términos
allí consignados se incluyen las cláusulas
exorbitantes al derecho común, "dentro de las cuales vale
la pena citar el poder para sancionar el contratista sin recurso
previo a los jueces y Tribunales, el poder de
modificación, suspensión o terminación del
contrato, y las fa- cultades para determinar unilateralmente el
precio y las compensaciones a que tenga derecho el administrado"
327.

Es entonces, desde el marco normativo contractual de la
Ley 80 de 1993 y desde el texto del contrato, que no puede ser
ajeno a ésta, cuando la Administración
Pública ejerce sus obligaciones contractuales, entre
ellas, la dirección del contrato y la vigilancia y control
sobre la ejecución del contrato; así se desprende
de los predicados normativos, ya antes mencionados, de los
artículos 4 numeral 2; 14 numeral 1; 18 inciso 2; 31 y 59
de su texto legal:

"Artículo 4. De los derechos y deberes
de las entidades estatales. Para la consecución de
los fines de que trata el artículo anterior, las entidades
estatales:

(…)

2º. Adelantarán las gestiones necesarias
para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y
garantías a que hubiere lugar".

"Artículo 14. De los medios que pueden
utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto
contractual. Para el cumplimiento de los fines de la
contratación, las entidades estatales al celebrar un
contrato:

1º. Tendrán la dirección general y la
responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la
ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo
objeto de evitar la paralización o la afectación
grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la
inmediata, continua y adecuada prestación, podrán
en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo,
interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en
ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y,
cuando las condiciones particulares de la prestación
así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato
celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas
potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales
medidas, y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las
condiciones y términos contractuales a que haya lugar,
todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio
inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la
interpretación, modificación y terminación
unilaterales, procederá el recurso de reposición,
sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar
el contratista, según lo previsto en el artículo 77
de esta Ley".

"Artículo 18. De la caducidad y sus
efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de
la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que
afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato
y evidencie que puede conducir a su paralización, la
entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo
dará por terminado y ordenará su liquidación
en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar
la caducidad, adoptará las medidas de control e
intervención necesarias, que garanticen la
ejecución del objeto contratado. La declaratoria de
caducidad no impedirá que la entidad contratante tome
posesión de la obra o continúe inmediatamente la
ejecución del objeto contratado, bien sea a través
del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le
podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere
lugar".

"Artículo 31. De la publicación
de los actos y sentencias sancio-natorias. La parte
resolutiva de los actos sancionatorios, una vez ejecutoriados, se
publicará por dos (2) veces en medios de
comunicación social escrita con amplia circulación
en el territorio de jurisdicción de la entidad estatal
respectiva y se comunicará a la Cámara de Comercio
en que se encuentre inscrito el contratista sancio- nado.
También se publicará en el Diario Oficial y se
comunicará a la Procuraduría General de la
Nación.

Ante la ausencia de estos medios de comunicación
se anunciará por bando público en dos (2)
días de mercado diferentes.

La publicación a que se refiere el presente
artículo correrá a cargo del sancionado. Si este no
cumple con tal obligación, la misma se hará por
parte de la entidad estatal, la cual repetirá contra el
obligado".

"Artículo 59. Del contenido de los
actos sancionatorios. La determinación de la
responsabilidad de que tratan los artículos anteriores la
harán las autoridades competentes en providencia motivada
en la que se precisarán los hechos que la generan, los
motivos y circunstancias para la cuantificación de las
indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para
la dosimetría sanciona-toria. Así mismo, en ella se
señalarán los medios de impugnación y
defensa que procedan contra tales actos, el término que se
disponga para ello y la autoridad ante quien deba
intentarse".

Con el cumplimiento de estas disposiciones legales, se
espera que se conserven las condiciones legales, materiales,
técnicas, financieras y económicas del contrato.
Con ello se da paso, por virtud del Estatuto Contractual, para
que el Estado ejerza sus competencias y poderes, de
inspección, control y vigilancia sobre el contrato,
además de poder tomar las medidas de orden preventivo y
coercitivo a que haya lugar, en cada caso, así como para
aplicar las cláusulas excepcionales, "por medio de las
cuales le es dado a la Administración interpretar,
modificar y terminar unilateralmente el contrato estatal,
así como aplicar la cláusula de reversión"
328 y someter el contrato al imperio de la ley.

También es obligación de la
Administración ejercer otros poderes, legalmente
conferidos, y que son de carácter sancionatorio, como
rescindir el contrato a través de la aplicación de
la cláusula de caducidad 329 y la aplicación de
multas.

Por entenderse que la aplicación de las
cláusulas excepcionales contraen una afectación del
principio de igualdad, estas, como ya se indicó, son de
aplicación restrictiva y sólo son aplicables a los
casos taxativamente consagrados en la ley. Esto, atendiendo que
"La igualdad de condiciones en la relación
jurídico-contractual debe ser la regla general, y la
desigualdad entre las partes debe justificarse única y
exclusivamente en aquellos eventos en que el fin estatal
perseguido, la importancia del servicio público prestado,
o la duración de mismo lo ameriten" 330.

La Corte Constitucional ha sido cuidadosa al advertir a
la Administración sobre lo restrictivo de estos poderes,
significando tal postura, así:

"23. Las prerrogativas públicas establecen, como
se vio, un trato favorable que beneficia al Estado cuando
éste actúa en determinados ámbitos. En este
sentido, esas prerrogativas constituyen una manifestación
de poder público que, por esta razón, debe
someterse enteramente al marco constitucional establecido en los
párrafos anteriores.

En el contexto descrito, la legitimidad de un privilegio
público depende de que éste pueda ser adscrito al
cumplimiento o la satisfacción de alguna de las
finalidades que la Carta Política le ha confiado al
Estado. Adicionalmente, la específica configuración
-usualmente legal- que adopte la prerrogativa pública de
que se trate debe ade-cuarse a los postulados del principio
constitucional de proporcionalidad (C.P., artículo
5°), según el cual ésta deba ser útil y
necesaria respecto de la finalidad que persigue y no comprometa
bienes constitucionales más importantes que los que busca
promocionar o proteger.

En efecto, a la luz de la Constitución
Política actualmente vigente, son claramente insuficientes
aquellas explicaciones de los privilegios públicos que
tienden a justificarlos, exclusivamente, en la "peculiar
personalidad" o en "la personalidad pública" de las
autoridades que los ostentan. Tras la concepción de lo
"estatal" o de lo "público" que yace en esta
fundamentación de las prerrogativas públicas,
parece ocultarse un concepto absoluto del poder que tiene la
virtualidad de justificarse a sí mismo. De este modo, el
poder público, por el sólo hecho de serlo,
justificaría cualquier instrumento diseñado para
ponerlo en ejecución. En opinión de la Corte, esta
concepción del poder es inaceptable a la luz del marco
axiológi-co que diseña la Carta Política,
comoquiera que se opone, de manera frontal, al esquema de
distribución de poderes que se desprende del principio de
soberanía popular y de la razón que explica y
legitima la propia existencia del Estado en un régimen
constitucional.

Como antes se vio, la noción de poder
público que se deriva del Estatuto Superior se
fundamenta en una autoridad que la trasciende, toda vez que
sólo existe y se legitima a partir de su
vinculación a los fines esenciales que, según la
Constitución, el Estado está llamado a
cumplir.

En consecuencia, como ya fue mencionado, para que una
prerrogativa pública se encuentre adecuada a la
Constitución es necesario que exista para cumplir una
finalidad constitucionalmente legítima y que sea
útil, necesaria y proporcionada a dicha finalidad"
331.

Ahora bien, en el marco de libertad de
configuración del poder legislativo, en materia de
contratación estatal, ha quedado claro que el uso de las
cláusulas excepcionales es obligatorio en los contratos
que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestación de servicios
públicos, la explotación y concesión de
bienes del Estado y la ejecución de obras…"
332.

En los contratos de concesión de obras para
infraestructuras del transporte, atendiendo lo dispuesto en el
artículo 32 de la Ley 105 de 1993 333, "se restringe el
uso de las prerrogativas de la Administración, permitiendo
sólo la interpretación, modificación y
terminación unilateral, mientras el concesionario cumpla
con las obligaciones relacionadas con las inversiones de
construcción o rehabilitación a las que se haya
comprometido en el contrato" 334.

En suma, las prerrogativas o potestades de la
Administración, en materia contractual y muy
particularmente del contrato de obra pública y de
concesión de infraestructuras del transporte, son
limitadas y restringidas, y se conmina a la Administración
para que tome medidas tendientes a realizar el control y la
intervención necesaria que garantice el cumplimiento del
objeto del contrato, conservando el ámbito de
discrecionalidad de Estado, en el cual siempre ha de primar el
interés general sobre el interés particular,
respecto de las decisiones que se tomen, las cuales se deben
asistir de los principios de la buena administración, en
dirección de los postulados de los artículos 209 de
la Constitución Política 335 y 36 del Código
Contencioso Administrativo 336.

3.2. La gestión predial para la
ejecución y operación del contrato

En materia de gestión predial, esto es, cuando la
Administración requiere de predios para la
construcción de obras públicas y de
concesión de infraestructura de transportes, la Ley 105 de
1993 dispuso:

"Artículo 34. Adquisición de
predios. En la adquisición de predios para la
construcción de obras de infraestructura de transporte, la
entidad estatal concedente podrá delegar esta
función en el concesionario o en un tercero. Los predios
adquiridos figurarán a nombre de la entidad
pública.

El máximo valor por pagar por los predios o por
las mejoras, lo establecerá la entidad estatal
contratante, de conformidad con las normas vigentes sobre la
materia, o mediante avalúos comerciales que se
harán por firmas afiliadas a las Lonjas de Propiedad
Raíz, con base en los criterios generales que determine
para el efecto el Instituto Geográfico Agustín
Codazzi".

De otra parte, el artículo 35 se refiere a la
expropiación administrativa en los siguientes
términos:

"Artículo 35. Expropiación
administrativa. El Gobierno Nacional, a través del
Ministerio de Transporte, los Departamentos a través del
Gobernador y los Municipios a través de los Alcaldes,
podrán decretar la expropiación administrativa con
indemnización, para la adquisición de predios
destinados a obras de infraestructura de transporte. Para el
efecto deberán ceñirse a los requisitos
señalados en las normas que regulen la
materia".

En este punto es menester recordar que la
Constitución Política en su artículo 58,
modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de
1999, prevé que por motivos de utilidad pública o
de interés social, dentro de ciertos parámetros, es
viable la expropiación, así:

"Artículo 1º. El artículo 58
de la Constitución Política quedará
así:

Se garantizan la propiedad privada y los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales
no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos
de utilidad pública o interés social,
resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la
necesidad por ella reconocida, el interés privado
deberá ceder al interés público o
social.

La propiedad es una función social que implica
obligaciones. Como tal, le es inherente una función
ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o
interés social definidos por el legislador, podrá
haber expropiación mediante sentencia judicial e
indemnización previa. Este se fijará
consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En
los casos que determine el legislador, dicha expropiación
podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a
posterior acción contenciosa-administrativa, inclusive
respecto del precio" (negrilla por fuera del texto
original).

Ahora bien, la Ley 388 de 1997, ya citada, que
modificó la Ley 9 de 1989 y la Ley 2 de 1991, en su
Capítulo VII, Adquisición de In-muebles por
Enajenación Voluntaria y Expropiación Judicial, en
sus ar-tículos 63 y 64 hace referencia a la
destinación de los bienes objeto de expropiación y
establece las autoridades competentes para tramitar lo relativo a
los tipos de expropiación que consagró al Ley,
así:

"Artículo 58. Motivos de utilidad
pública. El artículo 10 de la Ley 9 de 1989
quedará así:

Para efectos de decretar su expropiación y
además de los motivos determinados en otras leyes
vigentes, se declara de utilidad pública o interés
social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los
siguientes fines:

(…)

e) Ejecución de programas y proyectos de
infraestructura vial y de sistemas de transporte
masivo".

"Artículo 59. Entidades
competentes. El artículo 11 de la Ley 9 de 1989
quedará así:

Además de lo dispuesto en otras leyes vigentes,
la Nación, las entidades territoriales, las áreas
metropolitanas y asociaciones de municipios podrán
adquirir por enajenación voluntaria o decretar la
expropiación de inmuebles para desarrollar las actividades
previstas en el artículo 10 de la Ley 9 de 1989 337. Los
establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta
asimiladas a las anteriores, de los órdenes nacional,
departamental y municipal, que estén expresamente
fa-cultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o
algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de
dicha Ley, también podrán adquirir o decretar la
expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas
actividades".

Los artículos 60 y 61 se pronuncian sobre la
conformidad que debe guardar la expropiación con los
planes de ordenamiento territorial y las modificaciones que se
introducen al procedimiento de expropiación voluntaria, en
el siguiente sentido:

"Artículo 60. Conformidad de la
expropiación con los planes de ordenamiento
territorial. El artículo 12 de la Ley 9 de 1989
quedará así:

Toda adquisición o expropiación de
inmuebles que se realice en desarrollo de la presente Ley se
efectuará de conformidad con los objetivos y usos del
suelo establecidos en los planes de ordenamiento
territorial.

Las adquisiciones promovidas por las entidades del nivel
nacional, departamental o metropolitano deberán estar en
consonancia con los objetivos, programas y proyectos definidos en
los planes de desarrollo correspondientes.

Las disposiciones de los incisos anteriores no
serán aplicables, de manera excepcional, cuando la
expropiación sea necesaria para conjurar una emergencia
imprevista, la cual deberá en todo caso calificarse de
manera similar a la establecida para la declaración de
urgencia en la expropiación por vía
administrativa".

"Artículo 61. Modificaciones al
procedimiento de enajenación voluntaria. Se
introducen las siguientes modificaciones al procedimiento de
enajenación voluntaria regulado por la Ley 9 de
1989:

El precio de adquisición será igual
al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico
Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o
por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones
correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley
2150 de 1995 338, de conformidad con las normas y procedimientos
establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre
avalúos expida el gobierno. El valor comercial se
determinará teniendo en cuenta la reglamentación
urbanística municipal o distrital vigente al momento de la
oferta de compra en relación con el inmueble por adquirir,
y en particular con su destinación económica
339.

La forma de pago del precio de adquisición
podrá ser en dinero o en especie, en títulos
valores, derechos de construcción y desarrollo, derechos
de participación en el proyecto por desarrollar o
permutar.

Cuando de conformidad con lo dispuesto en la presente
Ley se acepte la concurrencia de terceros en la ejecución
de proyectos, los recursos para el pago del precio podrán
provenir de su participación.

La comunicación del acto por medio del cual se
hace la oferta de compra se hará con sujeción a las
reglas del Código Contencioso Administrativo y no
dará lugar a recursos en vía
gubernativa.

Será obligatorio iniciar el proceso de
expropiación si transcurridos treinta (30) días
hábiles después de la comunicación de la
oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la
enajenación voluntaria, contenido en un contrato de
promesa de compraventa.

No obstante lo anterior, durante el proceso de
expropiación y siempre y cuando no se haya dictado
sentencia definitiva, será posible que el propietario y la
administración lleguen a un acuerdo para la
enajenación voluntaria, caso en el cual se
pondrá fin al proceso.

Los inmuebles adquiridos podrán ser desarrollados
directamente por la entidad adquirente o por un tercero, siempre
y cuando la primera haya establecido un contrato o convenio
respectivo que garantice la utilización de los inmuebles
para el propósito que fueron adquiridos.

Parágrafo 1º. Al valor comercial al
que se refiere el presente artículo, se le
descontará el monto correspondiente a la
plusvalía o mayor valor generado por el anuncio del
proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad
pública para la adquisición, salvo el caso en que
el propietario hubiere pagado la participación en
plusvalía o la contribución de
valorización 340; según sea del
caso.