La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 7)

Parágrafo. En caso de que un ciudadano,
persona natural o jurídica, solicite la tala, transplante
o reubicación de arbolado urbano ubicado en espacio
público de uso público, el DAMA evaluará la
solicitud e iniciará el trámite a nombre del
Jardín Botánico José Celestino
Mutis".

"Artículo 8. Podas en espacio
público. Cuando se requiera ejecutar podas de
estabilidad, formación o mejoramiento de arbolado urbano
en el espacio público de uso público, las entidades
responsables señaladas en el artículo quinto del
presente Decreto podrán ejecutar las podas de manera
técnica, dispondrán de un programa de podas y
llevarán un registro pormenorizado de los trabajos
realizados que contenga el inventario y la ubicación
georreferenciada para cada uno de los individuos y las fichas con
reporte fotográfico que demuestren el estado anterior y
posterior del tratamiento realizado. Dicho registro será
presentado mensualmente al Departamento Técnico
Administrativo del Medio Ambiente -DAMA- con el fin de realizar
el control y seguimiento".

"Artículo 9. Salvoconducto de
movilización. La movilización de todo producto
forestal primario, resultado de aprovechamiento o tala del
arbolado, requiere el correspondiente salvoconducto de
movilización expedido por el Departamento Técnico
Administrativo del Medio Ambiente -DAMA-. El concepto
técnico que evalúe la solicitud de permiso o
autorización de tala o aprovechamiento, indicará la
necesidad o no de obtener salvoconducto de
movilización".

También resulta pertinente al tema, el Acuerdo
Distrital 327 del 24 de septiembre de 2008, en el que el Concejo
Distrital dictó normas para la planeación,
generación y sostenimiento de zonas verdes denominadas
"Pulmones Verdes" en el Distrito Capital.

Finalmente, en el marco de las autorizaciones
administrativas que se requieren para la ejecución de
contratos de obra pública está la licencia
ambiental, a la que se hace referencia más
adelante.

Así mismo, a los concejos distritales y
municipales les corresponde designar la autoridad que otorga en
su jurisdicción los permisos de tala de árboles, y
para las obras nacionales le corresponde a las autoridades
competentes para expedir la licencia ambiental.

3.4. Obligaciones de disponibilidad,
apropiación, reserva presupuestal y certificado o
autorización para comprometer vigencias fiscales
futuras

En la medida en que la Administración prevea
realizar aportes a la construcción de infraestructura o
intervenir en otro componente de la concesión, debe -como
en general ocurre en materia contractual-, contar con la
disponibilidad presupuestal previa o lo que se conoce como el
CDP, esto es, el Certificado de Disponibilidad Presupuestal,
"cuyo fundamento lo encontramos en las apropiaciones que hace la
Ley, las Ordenanzas o los Acuerdos Municipales o Distritales de
los presupuestos de las entidades públicas, para financiar
sus Planes de Desarrollo Económico y Social"
366.

El artículo 23 de la Ley 1150 de 2007
modificó el inciso segundo del artículo 41 de la
Ley 80 de 1993, señalando que los contratos del Estado se
perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación y éste se eleve a escrito, y que
para la ejecución del contrato se requiere, en todo caso,
la aprobación de la garantía y de la existencia
de las disponibilidades presupuestales correspondientes,
salvo que se trate de la contratación con recursos de
vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la
ley orgánica del presupuesto.

De otra parte, el artículo 26 del Decreto
Nacional 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993,
determina que en desarrollo de lo establecido por el
artículo 41 de dicho Estatuto General de
Contratación, son requisitos de ejecución, la
aprobación de la garantía y de la existencia de la
disponibilidad presupuestal correspondientes. Lo anterior sin
perjuicio de que se efectúe el correspondiente registro
presu-puestal, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con la ley
orgánica de presupuesto y sus disposiciones
complementarias y que en caso de declararse la urgencia
manifiesta, los compromisos no podrán exceder el monto de
las apropiaciones para esos gastos en la respectiva vigencia
fiscal. Si no se determina el valor total del contrato antes de
finalizada la vigencia fiscal, se procederá a constituir
una reserva presupuestal por el monto total de la
apropiación correspondiente. Lo anterior sin perjuicio de
las vigencias futuras que puedan originarse, las cuales
deberán obtenerse en los términos de la ley
orgánica de presupuesto.

Ocurre en Colombia que las disponibilidades
presupuestales pueden ser parciales, es decir, que un ente
territorial expida el certificado de disponibilidad presupuestal
por el monto que le corresponde, y el ente nacional expida el
certificado de disponibilidad por su porcentaje de
co-financiación del proyecto, con lo cual cabe la
posibilidad de expedir certificados de disponibilidad
presupuestal con cargo a vigencias futuras 367; esto
significa que en los contratos cuya financiación
está sometida a varias vigencias fiscales, las autoridades
se comprometen a incluir en los proyectos de Ley, Ordenanza o
Acuerdo las partidas presupuestales que garanticen esa
financiación.

Como obligación de contratista, en la
dirección de previsión financiera de la
concesión debe quedar prevista en el proyecto, "de tal
manera que la entidad estatal o autoridad pública en los
pliegos de condiciones exija a los oferentes la garantía
de la financiación del proyecto a través de
créditos o de otros mecanismos o medios, tales como la
inversión de capitales de riesgos, de tal manera que la
concesión tenga asegurada la financiación durante
la vida o plazo de la misma" 368.

En ese contexto, una adecuada estructura financiera del
proyecto de concesión garantiza la estabilidad y el
éxito de la concesión, salvaguarda sus recursos y
satisface la necesidad del usuario en cuanto a la
imposición de tarifas razonables y sostenibles
financieramente; el concesionario en el tiempo y condiciones
previstas recuperará su inversión con la utilidad
estimada y la Administración Pública de forma
eficiente garantizará la prestación del servicio
público a satisfacción del ciudadano y se
hará posible el impacto económico y social del
proyecto y la reversión a que haya lugar.

Ahora bien, el Decreto Nacional 3629 del 4 de noviembre
de 2004, reglamentario de la Ley 80 de 1993, señala que en
los contratos estatales que incluyan en su objeto varias
obligaciones, tales como el diseño, construcción y
mantenimiento, y que deban ser ejecutados en distintas vigencias
fiscales, se podrá establecer que su objeto es integral y
su ejecución presupuestal se realiza en los
términos pactados en el contrato; que las entregas de obra
por montos superiores a las respectivas apropiaciones
presupuestales no implican operación de crédito
público o asimilada y que en dichos contratos no se
podrán pactar pagos por montos superiores a las
respectivas autorizaciones de gasto.

Igualmente queda establecido que en los procesos de
selección amparados con vigencias futuras excepcionales
que no se adjudiquen en la vigencia fiscal en que se autorizaron,
requerirán una nueva autorización, antes de su
perfeccionamiento, sin que sea necesario reiniciar el proceso de
selección.

Así las cosas, el contrato de obra pública
debe contar con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal al
momento de ordenar la apertura del proceso licitatorio, ya sea
con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal en que se apertura
el proceso; o con cargo a la autorización de la autoridad
presupuestal nacional o territorial para comprometer vigencias
fiscales futuras.

De otra parte, el aporte público en un contrato
de concesión también debe acreditarse con el
Certificado de Disponibilidad Presupuestal con cargo al
presupuesto para la vigencia fiscal del año en que ordena
la apertura del proceso, o con cargo al Certificado expedido por
la autoridad presupuestal donde autoriza al gestor contractual
comprometer el aporte público dentro del esquema de
financiación del contrato con cargo a vigencias
futuras.

Este aporte público puede, según cada
proyecto, garantizarse con CDP de la vigencia fiscal actual o con
cargo a vigencias fiscales futuras o con cargo a una
combinación de las dos.

Las únicas autoridades presupuestales que pueden
autorizar al gestor contractual comprometer vigencias fiscales
futuras son el Director Nacional del Presupuesto del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, y a nivel
territorial, los Secretarios de Hacienda de los departamentos,
municipios y distritos o la autoridad que los Acuerdos de los
Concejos municipales y las Ordenanzas de las Asambleas
departamentales autoricen.

3.5. Bienes muebles e inmuebles a
disposición del contrato 369

Sobre este particular el Decreto Nacional 2474 del 7 de
julio de 2008, que reglamentó parcialmente la Ley 80 de
1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de
selección, publicidad, selección objetiva, y
dictó otras disposiciones, estableció en su
artículo 83 lo relativo a los arrendamientos y
adquisición de inmuebles, así:

"Artículo 83. Sin perjuicio de lo
dispuesto en las leyes de reforma urbana y reforma agraria, las
entidades estatales podrán adquirir, previas las
autorizaciones a que haya lugar, bienes inmuebles mediante
negociación directa.

Para efectos de la adquisición de inmuebles, las
entidades estatales solicitarán un avalúo comercial
que servirá como base de la negociación. Dicho
avalúo podrá ser adelantado por el Instituto
Geográfico Agustín Codazzi o por cualquier persona
natural o jurídica de carácter privado, que se
encuentre registrada en el Registro Nacional de
Avaluadores.

De igual manera, la entidad pública adquirente
deberá realizar un estudio previo, que contemple
diferentes alternativas en el sector, en el evento de que en el
mismo se encuentren inmuebles de similares
características, caso en el cual deberán ser
comparadas para elegir la de menor costo de acuerdo con las
características técnicas requeridas.

En relación con el contrato de arrendamiento, la
entidad pública observará lo previsto en el
artículo 46 del presente Decreto respecto al procedimiento
de contratación allí señalado.

Parágrafo. Se entiende que la causal a que
se refiere el literal i) del numeral 4 del artículo 2 de
la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, comprende la posibilidad
para la entidad estatal de hacerse parte de proyectos
inmobiliarios, prescindiendo del avalúo a que se refiere
el presente artículo, debiendo en todo caso adquirir el
inmueble en condiciones de mercado".

El literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la
Ley 1150 del 16 de julio de 2007, que introdujo medidas para la
eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictó
otras disposiciones generales sobre la contratación con
recursos públicos, señala lo siguiente:

"Artículo 2. De las modalidades de
selección. La escogencia del contratista se
efectuará con arreglo a las modalidades de
selección de licitación pública,
selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa, con base en las siguientes
reglas:

(…)

4. Contratación directa. La modalidad de
selección de contratación directa, solamente
procederá en los siguientes casos:

i) El arrendamiento o adquisición de
inmuebles".

3.6. Las aprobaciones y expediciones del
régimen tarifario, de tasas y contribuciones con
destinación al contrato

Ya se ha indicado que en Colombia, para los contratos de
concesión por expresa disposición del numeral 4 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a cambio del
cumplimiento del objeto del contrato, el Estado le entrega al
concesionario una remuneración que puede consistir en
derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la
participación que se le otorgue en la explotación
del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contrapres-tación que las partes acuerden.

En ese sentido, también se ha dicho, el modelo
adoptado en los contratos de obra y de concesión de
infraestructuras del transporte, es el derecho de
explotación que se le otorga al contratista privado, una
vez este termina la obra y como contraprestación por la
construcción de la misma. "En Colombia, la
explotación económica de la concesión de
obras públicas se encuentra estrechamente relacionada con
la idea de obtener un "ingreso esperado" con el cual se logre
recuperar la inversión realizada para generar la
infraestructura" 370.

De conformidad con el Capítulo III de la Ley 105
de 1993, que hace referencia a los recursos para la
construcción y conservación de la infraestructura
de transporte, se señala en su artículo 21
modificado parcialmente por la Ley 782 de 2002, que para la
construcción y conservación de la infraestructura
de transporte a cargo de la Nación, ésta
contará con los recursos que se apropien en el Presupuesto
Nacional y además cobrará el uso de las obras de
infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar
su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo y que,
para tales efectos, la Nación establecerá peajes,
tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de
transporte y los recursos provenientes de su cobro se
usarán exclusivamente para ese modo de
transporte.

Pero que, además, todos los servicios que la
Nación o sus Entidades descentralizadas presten a los
usuarios accesoriamente a la utilización de la
infraestructura Nacional de transporte, estarán sujetos al
cobro de tasas o tarifas y que para la fijación y cobro de
tasas, tarifas y peajes, se observarán los siguientes
principios:

a. Los ingresos provenientes de la utilización de
la infraestructura de transporte, deberán garantizar su
adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.

b. Deberá cobrarse a todos los usuarios, con
excepción de las moto-cicletas y bicicletas
371.

c. El valor de las tasas o tarifas será
determinado por la autoridad competente; su recaudo estará
a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables
de la prestación del servicio.

d. Las tasas de peajes serán diferenciales, es
decir, se fijarán en proporción a las distancias
recorridas, las características vehiculares y sus
respectivos costos de operación.

e. Para la determinación del valor del peaje y de
las tasas de valorización, en las vías nacionales,
se tendrá en cuenta un criterio de equidad
fiscal.

Adicionalmente, la Nación podrá, en caso
de necesidad y previo concepto del Ministerio de Transporte,
apropiar recursos del presupuesto Nacional para el mantenimiento,
operación y desarrollo de la infraestructura de transporte
372.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 22 de la
citada Ley 105, en la asignación de los recursos del
Instituto Nacional de Vías, recaudados por peajes, como
mínimo será invertido el 50% para
construcción, rehabilitación y conservación
de vías en el respectivo departamen-to donde se recaude y
el excedente en la respectiva zona de influencia.

Y respecto a la valorización el artículo
23 señala que la Nación y las Entidades
Territoriales podrán financiar total o parcialmente la
construcción de infraestructura de transporte a
través del cobro de la contribución de
valorización.

Pero además, para garantizar a los Departamentos
los recursos para la construcción, rehabilitación y
mantenimiento de las vías, el ar-tículo 24 crea el
Fondo de Cofinanciación de Vías, el cual
actuará como un sistema especial de cuentas dependiente de
FINDETER 373 y cuya función será la de administrar
los recursos que se destinen para este propósito en virtud
de la Ley 105.

Respecto de las Tasas, el artículo 28 de la Ley
105 señala que los Municipios, y los Distritos,
podrán establecer tasas por el derecho de parqueo sobre
las vías públicas, e impuestos que desestimulen el
acceso de los vehículos particulares a los centros de las
ciudades.

De otra parte, se crea la sobretasa al combustible
automotor, lo cual se puede apreciar en el artículo 29 de
la citada Ley 105, reglamentado por el Decreto Nacional 676 de
1994 374, señalando que sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 6 de la Ley 86 de 1989 375, se autoriza a los
Municipios, y a los Distritos, para establecer una sobretasa
máxima del 20% al precio del combustible automotor, con
destino exclusivo a un fondo de mantenimiento y
construcción de vías públicas y a financiar
la construcción de proyectos de transporte masivo
376.

Y se advierte en la misma norma que en ningún
caso la suma de las sobretasas al combustible automotor, incluida
la establecida en el artículo 6 de la Ley 86 de 1989,
superará el porcentaje aquí allí
establecido.

En el marco de la Ley 105, el Capítulo IV, se
refiere a las obras por concesión y sus artículos
30 y 31 se refieren, específicamente, al contrato de
concesión y a la Titularización y Crédito
para concesionarios, así:

"Artículo 30. Del contrato de
concesión. La Nación, los Departamentos, los
Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros,
podrán en forma individual o combinada o a través
de sus entidades descentralizadas del sector de transporte,
otorgar concesiones a particulares para la construcción,
rehabilitación y conservación de proyectos de
infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la
Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios
podrán establecer peajes y/o valorización.
El procedimiento para causar y distribuir la valorización,
y la fijación de peajes, se regula por las normas sobre la
materia. La fórmula para la recuperación de la
inversión quedará establecida en el contrato y
será de obligatorio cumplimiento para las
partes.

La variación de estas reglas sin el
consentimiento del concesionario, implicará
responsabilidad civil para la Entidad quien, a su vez,
podrá repetir contra el funcionario
responsable.

En los contratos que por concesión celebre el
Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los
accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o
Municipal de transporte.

Parágrafo 1º. Los Municipios, los
Departamentos, los Distritos y la Nación, podrán
aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura
en los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no
puedan recuperar su inversión en el tiempo
esperado.

Parágrafo 2º. Los contratos a que se
refiere el inciso 2 del artículo 81 de la Ley 80 de 1993,
que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se
sujetarán en su formación a lo dispuesto en la
misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto
en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2 del
artículo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones
se señalarán los criterios de
adjudicación.

Parágrafo 3º. Bajo el esquema de
Concesión, los ingresos que produzca la obra dada en
concesión, serán asignados en su totalidad al
concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del
plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno
del capital invertido. El Estado recuperará su
inversión con los ingresos provenientes de la
operación una vez culminado el período de
concesión" (negrilla por fuera de texto
original).

"Artículo 31. Titularización y
crédito para concesionarios. Con el fin de garantizar
las inversiones internas necesarias para la financiación
de proyectos de infraestructura, los concesionarios podrán
titularizar los proyectos, mediante patrimonios
autónomos, manteniendo la responsabilidad contractual"
(negrilla por fuera de texto original).

En suma, en Colombia, el ingreso esperado de la
concesión proviene especialmente de la explotación
económica de la infraestructura concedida, mediante el
sistema de peajes o a través de recaudo del cobro por
valorización, como ya se ha anotado. En ese sentido,
también se ha pronunciado el Consejo de Estado, al
afirmar:

"El artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
previó como uno de los contratos estatales el contrato de
concesión. De acuerdo con esta norma, legalmente
está prevista la posibilidad genérica de que el
concesionario reciba a título de remuneración,
entre otras, el pago de tasas y contribuciones por
valorización. De otra parte, la Ley 105 del 30 de
diciembre de 1993, prescribe en su artículo 21, que para
la construcción y conservación de la
infraestructura de transporte a cargo de la Nación,
además de los recursos asignados en el Presupuesto
Nacional, dicho ente cobrará el uso de las obras de
infraestructura de transporte a los usuarios, con el fin de
garantizar su adecuado mantenimiento, operación y
desarrollo, para lo cual establecerá peajes, tarifas y
tasas. Así mismo, el artículo 23 ibídem,
prescribe que "la Nación y las Entidades (…) De acuerdo
con las normas de la Ley 105 de 1993, en tratándose de
proyectos de infraestructura vial, el concesionario puede obtener
la recuperación de la inversión que efectúe,
mediante el cobro de peajes exclusivamente, de
contribución de valorización exclusivamente, o de
los recursos provenientes de los dos tipos de gravámenes,
para cuya causación y pago deberán tenerse en
cuenta las normas que regulan cada uno de los mismos""
377.

En consecuencia, la Ley 105 de 1993 y la jurisprudencia
prevén que las tasas provenientes de peajes y
contribución por valorización son los medios para
recuperar la inversión, lo cual incluye la
amortización del costo de la obra y la obtención
por parte del concesionario de la remuneración acordada en
el contrato. En ese sentido expresó el Consejo de Estado,
en la misma providencia 9536, que "tanto la Ley 80 de 1993, como
la Ley 105 de ese mismo año permiten la
recuperación de la inversión del concesionario
mediante cualquier mecanismo, uno de los cuales puede ser, en
todo o en parte, la contribución de valorización,
tal gravamen solo puede ser tenido como forma de
recuperación de la inversión del concesionario, la
cual involucra los costos de la obra y su remuneración, si
expresamente ha sido acordado por las partes en el contrato de
concesión (…)".

3.7. El bien o servicio objeto del
contrato

En el contrato de concesión, lo dice la Ley, su
objeto está definido porque el Estado le entrega a una
persona llamada concesionario la prestación,
operación, explotación, organización o
gestión, total o parcial, de un servicio público, o
la construcción, explotación o conservación
total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de
la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo
la vigilancia y control de la entidad concedente.

Es obligación principal del concesionario,
"ejecutar el objeto del contrato, que éste se ejecute
dentro del plazo previsto; y que se ejecute de acuerdo con las
especificaciones y estipulaciones determinadas por la
Administración en el pliego de condiciones y por las
partes en el contrato de concesión" 378.

El objeto del contrato de concesión de obra
pública, de infraestructura del transporte, depende de que
tipo de concesión y de actividades que la entidad tenga
previsto concesionar.

Así, el objeto del contrato y las obligaciones
pueden incorporar el diseño, estudios, factibilidad,
búsqueda de financiación, período de
preconstrucción, construcción,
rehabilitación, mantenimiento, operación y
administración de la infraestructura.

También puede consistir sólo en la
construcción, rehabilitación y mantenimiento,
siempre que la entidad pública le entregue al
concesionario los estudios y diseños ya aprobados, caso en
el cual el contrato se inicia con el período de
preconstrucción, que consiste en la actividad del
constructor concesionario tendiente a estudiar, conocer y
apropiarse de dichos estudios y diseños a detalle a fin de
poder construir la obra, fase en la que puede proponérsele
al diseñador ajustes, a los cuales si éste no
acepta la entidad bajo cuenta y riesgo del concesionario o del
contratista constructor según lo prevé el contrato
dejará la decisión en manos del contratista o de la
decisión del ente público de tercero que prevea el
contrato.

Igualmente, la concesión puede preveer que la
gestión predial y las autorizaciones administrativas son
obligaciones del concesionario, sin que ello implique que
comprometa aquello que no se pueda delegar por prohibición
legal.

En este caso, la gestión predial por
enajenación voluntaria puede estar a cargo del
concesionario, pero la gestión para la expropiación
podría estar a cargo del concesionario, pero la firma de
las decisiones es exclusiva competencia del ente concedente
público.

En el diseño e incorporación de
actividades de la concesión depende de la iniciativa
pública que tenga la entidad, dependiendo de tiempo, de
bien o servicio que quiera prestar, operar, prestar, a
través de la concesión.

El único límite legal, son aquellas
prohibiciones de ley, como la de no concesionar la gestión
tributaria por expresa prohibición del Estatuto
Tributario, o como la prohibición de concesionar la
explotación, operación o prestación de
servicios que hacen parte de la defensa y seguridad de la
Nación.

En los contratos de obra pública el bien objeto
del contrato es patrimonio del ente público contratante,
tal como todo lo adquirido con el anticipo en tanto esté a
disposición del contrato y éste no se haya
liquidado, así como los predios para el contrato de obra
pública nueva, y la obra si se trata de
rehabilitación, adecuación, mantenimiento,
ampliación, demolición o
restauración.

3.8. Alcance de la gestión social
por parte del ente público contratante

En la experiencia concreta de Bogotá, y la
Institución bandera de proyectos de obra pública e
infraestructuras del transporte, esto es, el Instituto de
Desarrollo Urbano -IDU-, la gestión social construye
desarrollo urbano desde lo humano, a través del
mejoramiento continuo de las relaciones IDU-ciudadanía
para mitigar el impacto social que generan las obras.

Con mecanismos de participación ciudadana y el
control social, promueve entre los ciudadanos y contratistas la
apropiación, el respeto y sentido de pertenencia de los
diferentes proyectos. Así mismo le corresponde atender,
evaluar y controlar la respuesta oportuna de las quejas y
reclamos formulados por la comunidad.

Alrededor de los objetivos mencionados han funcionado
cinco grupos: social, jurídico, inmobiliario y
económico, participación ciudadana y quejas y
reclamos. En ese orden, se presta:

(i) Asesoría social. La cual ofrece a las
personas herramientas importantes para su reasentamiento como la
información, orientación y sensibilización
durante todo el proceso, facilitando su acceso a los servicios
sociales de salud, educación, seguridad ali- menticia,
generación de ingresos para mujeres cabeza de familia,
bienestar social para adultos mayores y atención a menores
de edad.

(ii) Asesoría jurídica. Se orienta
a evitar que los propietarios incurran en gastos innecesarios en
la contratación de asesorías privadas. Brinda
acompañamiento a los apoderados para los procesos de
demandas de pertenencia, juicios de sucesión, embargos,
hipotecas, separación de bienes, etc. Así mismo
sirve de mediador para la resolución de conflictos entre
propietarios y arrendatarios.

(iii) Asesoría inmobiliaria. Informa a las
personas sobre la oferta inmobiliaria existente en la ciudad
(nueva o usada), bien sea para compra o en arriendo, como
vivienda de reposición, acorde con el interés y
capacidad económica. También brinda
acompañamiento para la obtención del subsidio de
vivienda de interés social a través de Cajas de
Compensación Familiar, METROVIVIENDA o FONVIVIENDA.
Así mismo, brinda asesoría arquitectónica
para la restitución de fachadas o nuevo diseño de
la construcción -si se requiere-, cuando se trata de
compras parciales de los predios. Incluye información
sobre los trámites ante las Curadurías Urbanas para
la consecución de licencias de
construcción.

(iv) Asesoría económica.
Está dirigida a la población que desarrolla
actividades económicas en los predios requeridos por el
IDU, especialmente pequeña y micro empresa; busca
propiciar condiciones favorables para el traslado de los
negocios, y posibilita el acceso a programas de fortalecimiento
empresarial que contemplen capacitación y crédito
(micro), estrategia que se considera esencial para el
restablecimiento de las condiciones socioeconó-micas
iniciales.

(v) Participación ciudadana. Desarrolla la
política de Participación Distrital,
ajustándola a la misión del Instituto, por medio de
la interacción con las Instituciones Distritales
encargadas del tema, diseñando estrategias tendientes a
llegar de manera clara y oportuna a la comunidad. Promociona el
ejercicio del control social en las diferentes etapas de las
obras, generando espacios donde la comunidad conozca la
metodología básica para lograr ejercer un eficiente
seguimiento de los procedimientos y para que se apropien de las
obras que adelanta el Instituto.

Además, el Instituto cuenta con unos puntos de
atención a la ciudadanía, así:

– Puntos de Atención Zonal -PAZ-. Espacio
cerca de la comunidad creado con el fin de continuar la
gestión de atención a la población afectada
por una obra, el cual le permite al IDU conocer y resolver sus
problemas, solicitudes y necesidades, generadas por la
ejecución de los proyectos viales y de espacio
público.

– Puntos CREA. Los Puntos CREA son Centros de
Reunión, Encuentro y Atención en obra al ciudadano,
que se ubican cerca a las obras que adelanta el Instituto.
Permiten establecer de manera continua las inquietudes más
frecuentes de la comunidad en desarrollo de una obra y, a partir
de éstas, adelantar acciones para prevenir o mitigar
impactos.

La gestión social como obligación de las
partes no es un asunto discrecional de contratante y contratista,
es un deber común de las partes estipularlo en el
contrato, puesto que busca mitigar el impacto económico
negativo que le genera a la comunidad la ejecución de la
obra y de una parte se logra reducir los riesgos previstos en el
contrato, y de otra los efectos patrimoniales que generan a
contratista y contratante, en cuanto a las reclamaciones de los
afectados por la disminución de sus ingresos en el
traslado a otro lugar de sus establecimientos de comercio, el
traslado de su vivienda a otro lugar. La gestión social
busca mitigar los perjuicios económicos que como
consecuencia del desarrollo de la obra sufren los propietarios,
arrendatarios y poseedores de buena fe y que desde luego reduce
los riesgos de demanda ante la jurisdicción contencioso
administrativa, en donde los afectados a través de la
acción contencioso administrativa de reparación
directa reclaman la indemnización de perjuicios por la
ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de
trabajos públicos o por cualquier otra causa, como lo
dispone el artículo 86 del Código Contencioso
Administrativo colombiano.

Capítulo Cuarto

CONTENIDO PATRIMONIAL
DE

LAS OBLIGACIONES ESPECIALES DEL
CONTRATISTA ESTATAL DE OBRA PÚBLICA Y

DE CONCESIÓN DE
INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE COMO COLABORADOR
DE

LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA

Previamente, cabe mencionar que además de las ya
citadas, son obligaciones accesorias del contratista de obra
pública y del concesionario "la conservación del
patrimonio estatal y privado afectado a la ejecución del
contrato, a la prestación del servicio y a asumir la
responsabilidad frente a terceros por los daños que
ocasione el desarrollo de la obra pública y de la
concesión con la solidaridad del Estado; desde luego, caso
este último, en el que el Estado puede repetir cuando
contra el concesionario, cuando quien responda sea el Estado como
garante de los bienes de los terceros afectados" 379.

El concesionario debe crear la empresa concesionaria,
tiene el deber de conservar los bienes a su cargo, "como
garantía de continuidad en la prestación del
servicio, una vez éstos se reviertan, la infraestructura y
la operación afectada a la prestación de servicio"
380; también debe soportar las modificaciones del
contrato, especialmente por razones de interés
público y debe asumir la responsabilidad por la
ejecución defectuosa del servicio o por los perjuicios que
se causen a usuarios o a terceros, "lo que se fundamenta en la
estipulación, sin perjuicio de un tercero" propia de
régimen concesional, y sólo se exonera de esta
obligación si la orden proviene directamente de orden
impartida por la Administración" 381.

También vale la pena recordar que en la etapa de
explotación el contratista se obliga a mantener y reparar
la infraestructura. La legislación colombiana hace
particular énfasis en este punto: esta obligación
"empieza a ser exigible desde la terminación de la etapa
de construcción hasta la finalización del contrato,
momento en el cual la Admi- nistración recibe
materialmente la obra construida y verifica el estado de la
misma, cerciorándose de que se cumpla con las condiciones
previamente pactadas. Durante el tiempo que dure la fase de
mantenimiento, el concesionario está en la
obligación de garantizar que las obras realizadas cumplan
idóneamente su propósito" 382.

Ahora bien, esa obligación de mantenimiento de
las obras, usualmente se estipula en el contrato, comoquiera que
la legislación colombiana no es expresa sobre el
particular, en cuanto a su alcance; esto es, que el contratista
privado es totalmente responsable del mantenimiento del proyecto,
acorde con lo estipulado por las partes.

La doctrina española, de otra parte, indica con
precisión, en el artículo 221 de la Ley de
Contratación, lo siguiente:

"Artículo 221. Contenido del contrato de
concesión de obras públicas.

1. El contrato de concesión de obras
públicas comprenderá necesariamente durante todo el
término de vigencia de la concesión:

a) La explotación de las obras públicas
conforme a sus propias naturaleza y finalidad.

b) La conservación de las obras.

c) La adecuación, reforma y modernización
de las obras para adaptarlas a las características
técnicas y funcionales requeridas para la correcta
prestación de los servicios o la realización de las
actividades económicas a las que aquéllas sirven de
soporte material.

d) Las actuaciones de reposición y gran
reparación que sean exigibles en relación con los
elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse
apta, a fin de que los servicios y actividades a los que
aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de
acuerdo con las exigencias económicas y las demandas
sociales.

2. Cuando el contrato tenga por objeto conjuntamente la
construcción y la explotación de obras
públicas, los pliegos generales o particulares que rijan
la concesión podrán exigir que el concesionario
esté igualmente obligado a proyectar, ejecutar, conservar,
reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o
estén vinculadas con la principal y sean necesarias para
que ésta cumpla la fi- nalidad determinante de su
construcción y que permitan su mejor funcionamiento y
explotación, así como a efectuar las actuaciones
ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se
prevean.

En el caso de que el contrato tenga por único
objeto la explotación de obras ya construidas, el
concesionario vendrá asimismo obligado a la
conservación, reparación o reposición de las
obras accesorias o vinculadas a la obra principal, si el pliego
de cláusulas administrativas particulares de la
concesión no dispusiera otra cosa.

3. En el supuesto de que estas obras vinculadas o
accesorias puedan ser objeto de explotación o
aprovechamiento económico, éstos
corresponderán al concesionario conjuntamente con la
explotación de la obra principal, en la forma determinada
por los pliegos respectivos".

Se observa en lo anterior cómo la
Legislación española, a diferencia de la
colombiana, resuelve desde la propia norma y no por vía
consensual, esto es, de forma clara y directa, las
responsabilidades del concesionario en todo el amplio espectro
del mantenimiento de las obras en los distintos escenarios
planteados; con ello, su grado de exigibilidad queda expresamente
amparado, desde el punto de vista legal.

En suma, la Administración se obliga a cumplir lo
convenido en el contrato de concesión, y de allí
surgen los derechos de concesionario que se contraen a recibir la
remuneración pactada y garantizar el equilibrio financiero
del contrato 383. A su vez, del ejercicio de esos de-rechos
surgen para el concesionario unas obligaciones puntuales, que se
pueden resumir, así:

4.1. Gestión ambiental y social
de la obra

4.1.1. Gestión ambiental de la
obra

Este tipo de gestión tiene que ver con el manejo
ambiental a cargo del concesionario durante el tiempo de
ejecución del contrato. Dicha obligación es de
origen constitucional, comoquiera que el artículo 79
Superior establece que todas las personas tienen derecho a gozar
de un ambiente sano, que la ley garantizará la
participación de la comunidad en las decisiones que puedan
afectarlo y que es deber del Estado proteger la diversidad e
integridad del ambiente, conservar las áreas de especial
importancia ecológica y fomentar la educación para
el logro de estos fines.

En preservación de tan altos cometidos, los
cuales se relacionan con la supervivencia no sólo del
planeta sino de todas las especies, incluida la especie humana,
"El manejo ambiental por el concesionario deberá
garantizar que él, sus subcontratistas y proveedores de
materiales y servicios cuenten con las licencias y permisos
exigidos, según la normatividad vigente" 384.

También, es preciso anotar que las exigencias
varían según el tipo de contrato de obra, pero en
el orden de lo ambiental, en términos generales
son:

a) El registro ambiental.

b) El permiso de aprovechamiento forestal o
erradicación de árboles.

c) Las licencias ambientales y mineras para canteras,
asfalteras, con-creteras y ladrilleras.

d) El permiso ambiental para el sitio de
disposición final de escombros.

e) El permiso para instalar vallas y,

f) El permiso para trabajos nocturnos.

Cabe señalar, además, que lo relativo a la
obtención de licencias y permisos ambientales es tema de
los documentos CONPES Nº 3133 del 3 de septiembre de 2001,
que modificó la política de manejo de riesgo
contractual del Estado para procesos de participación
privada en infraestructura establecida en el documento CONPES
Nº 3107 de abril de 2001 y la regulación contenida en
el Título VIII de la Ley 99 del 22 de diciembre de 1993
385; los Decretos Nacionales 1220 del 21 de abril de 2005 que
reglamentó el Título VIII de la Ley 99 de 1993 386,
modificado por el Decreto Nacional 500 del 20 de febrero de
2006.

También forma parte de esta regulación el
Decreto Nacional 330 del 8 de febrero de 2007, que se refiere a
las Audiencias Públicas Ambientales, cuyo artículo
primero fija su objeto, así:

"La audiencia pública ambiental tiene por
objeto dar a conocer a las organizaciones sociales, comunidad en
general, entidades públicas y privadas la solicitud de
licencias, permisos o concesiones ambientales, o la existencia de
un proyecto, obra o actividad; los impactos que este pueda
generar o genere y las medidas de manejo propuestas o
implementadas para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar
dichos impactos; así como recibir opiniones, informaciones
y documentos que aporten la comunidad y demás entidades
públicas o privadas".

El Decreto 1220, en su artículo 8, numeral 6,
establece que es competente el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial 387 para otorgar o negar de manera
privativa la licencia ambiental, entre otros proyectos, obras o
actividades relacionadas con:

"6. Proyectos en la red vial secundaria y
terciaria:

a) La construcción de carreteras;

b) La construcción de nuevas calzadas;

c) La construcción de túneles con sus
accesos".

En cuanto a los estudios ambientales, el
artículo 12 de la misma norma establece que éstos
son el Diagnóstico Ambiental de Alternativas y el Estudio
de Impacto Ambiental que deberán ser presentados ante la
autoridad ambiental competente.

En materia de gestión social ambiental, cabe
señalar que el ar-tículo 14 del citado Decreto se
refiere a la participación de la comunidad,
puntualizando que, en los casos en que se requiera, deberá
darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de la
Ley 99 de 1993 388, en materia de consulta previa con comunidades
indígenas y negras tradicionales, y al Decreto Nacional
1320 del 20 de julio de 1998, que reglamenta la consulta previa
con las comunidades indígenas y negras para la
explotación de los recursos naturales dentro de su
territorio. Los estudios ambientales son objeto de emisión
de conceptos técnicos, por parte de las autoridades
ambientales competentes.

Respecto del estudio de impacto ambiental, el
artículo 20 lo define como el instrumento básico
para la toma de decisiones sobre los proyectos, obras o
actividades que requieren licencia ambiental y el cual se exige
en todos los casos en que se requiera licencia ambiental de
acuerdo con la ley y este reglamento.

De otra parte, el CONPES Nº 3133 del 3 de
septiembre de 2001 define por "Riesgo por Obligaciones
Ambientales" aquellas obligaciones que emanan de la(s)
licencia(s) ambiental(es), de los planes de manejo ambiental y de
la evolución de las tasas de uso del agua y retributivas
durante la construcción y operación del
proyecto.

Relacionado al riesgo contractual por obligaciones
ambientales derivado de licencias ambientales y/o planes de
manejo ambiental, se plantean los siguientes
lineamientos:

1. Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente
ejecuto-riadas y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de
la licitación, el inversionista privado asumirá los
costos implícitos en el cumplimiento de las obligaciones
definidas en dicha licencia y/o plan de manejo
ambiental.

2. Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente
ejecuto-riada antes del cierre de la licitación y
ésta sea modificada por solicitud del inversionista
privado, el inversionista privado asumirá los costos que
implique esta modificación.

3. El riesgo de que, durante la ejecución, la
operación y el mantenimiento de las obras, se configuren
pasivos ambientales causados por el incumplimiento o la mala
gestión de la licencia ambiental y/o el plan de manejo
ambiental, será asumido por el inversionista
privado.

4. Cuando no se cuente con licencia ambiental
debidamente ejecu-toriada y/o plan de manejo ambiental, antes del
cierre de la licitación, los costos por obligaciones
ambientales se deberán estimar y prever en los contratos
acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos
la entidad estatal podrá asumir el riesgo de que los
costos por obligaciones ambientales resulten superiores a lo
estimado. Como lineamiento de política se recomienda que
la diferencia de costos no sea pagada con recursos del Fondo de
Contingencias. Es imperativo que las entidades estatales hagan
todos los esfuerzos a su alcance para contar con las licencias
ambientales y planes de manejo ambiental antes de la firma de los
contratos.

5. Cuando por la naturaleza del proyecto no se requiera
licencia ambiental, los costos para realizar un adecuado manejo
ambiental se deben estimar y prever en los contratos acorde con
la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos, la entidad
estatal podrá asumir el riesgo por los costos de las
obligaciones adi- cionales resultantes de la exigencia de un plan
de manejo posterior al cierre de la licitación,
sólo cuando la exigencia no surja del mal manejo ambiental
del proyecto.

Como se aprecia, las exigencias normativas, en la
materia, son altas y el incumplimiento de las mismas acarrea
consecuencias jurídicas, como por ejemplo
imposición de multas por parte de las autoridades
ambientales. Al respecto, es necesario precisar que "las multas
impuestas por entidades ambientales, diferentes a la
Administración con- tratante, no pueden y no deben ser
tenidas en cuenta como sanciones contractuales, ya que dichas
penas pecuniarias son expresión de poder de policía
y no de las facultades otorgadas al concedente en virtud del
contrato" 389.

4.1.2. Gestión social de la
obra

Ya se presentó el alcance de la gestión
social de la entidad contratante en un ejemplo concreto. Se trata
de ver enseguida lo que corresponde como tal al contratista.
Así surge como obligación del contratista la
garantía de información permanente para la
población ubicada en el área de influencia de la
obra, instrumentando dicha información a partir de
reuniones con la comunidad y material de divulgación que
la ilustre sobre el desarrollo de la obra, los beneficios por
obtener, la necesidad de fortalecer los canales de
comunicación, prevenir las mínimas molestias que
pueda ocasionar la misma, saber a quién dirigirse para
atender pronta y cumplidamente las inquietudes de la comunidad,
así como atender sus sugerencias y quejas y despertar el
apoyo y solidaridad comunitaria en torno al progreso y
mejoramiento de calidad de vida a los pobladores que pueda
aportar el desarrollo de la obra, etc. Con la gestión
social, "se busca crear mecanismos de sensibilización,
información y participación, dirigidos a la
población con el objeto de incorporarla a la
realización del proyecto" 390.

Sin duda, el tema de gestión social, en el
desarrollo de obras de infraestructuras del transporte, es
fundamental, comoquiera que el éxito de dicha
gestión se mide en tanto "la comunidad creará un
ambiente favorable a la ejecución del contrato. Por el
contrario, un ambiente hostil puede dificultar el adelantamiento
de los trabajos".

En el caso particular de Bogotá, la
Resolución 5965 del 9 de noviembre de 2006, la
Dirección General del Instituto de Desarrollo Urbano,
previas las siguientes consideraciones, estableció los
criterios tendientes a desarrollar reglamentariamente lo relativo
a la gestión social en la ejecución de obras
públicas, así:

1. El Decreto Distrital 190 de 2004, por el cual se
compiló el plan de ordenamiento territorial para
Bogotá, en su Capítulo 3; de políticas sobre
Programas Actuaciones y Operaciones Urbanísticas, en el
artículo 158, de Política Habitacional, consagra:
"Con el objeto de atender el déficit cualitativo y
cuantitativo de las familias pobres del Distrito, se hace
necesario desarrollar un conjunto articulado de conceptos,
objetivos y acciones de carácter integral que posibiliten
una relación idónea entre la población, el
proceso de asentamiento y el entorno ambiental de la ciudad para
hacer efectivos los derechos a la vida, a una vivienda digna y a
un ambiente sano".

2. El Decreto Distrital 190 de 2004 en el
subcapítulo 4, subprograma de reasentamiento por alto
riesgo no mitigable y por obra pública, artículo
301, señala: "el programa de reasentamiento consiste en el
conjunto de acciones y actividades necesarias para lograr el
traslado de las familias de estratos 1 y 2 que se encuentran
asentadas en zonas declaradas de alto riesgo no mitigable por
deslizamiento o inundación, las zonas objeto de
intervención por obra pública o la que se requiera
para cualquier intervención de reorde-namiento
territorial. Las acciones y actividades incluyen la
identificación y evaluación de las condiciones
técnicas, sociales, legales y económicas de las
familias, el traslado a otro sitio de la ciudad que ofrezca
viviendas dignas y seguras, propendiendo por la
integración social y económica que garantice el
bienestar de las familias y la protección y
rehabilitación de las zonas intervenidas".

3. El artículo 302 del Decreto Distrital 190 de
2004 establece las estrategias por implementar en el subprograma
de reasentamiento por obra pública, que, entre otras,
contempla estrategias de información, de operación
y coordinación, de planeamiento y reorde-namiento
urbano.

4. El Decreto Distrital 190 de 2004, en su
artículo 303 dispone: "Reasentamiento por obra
pública: Las entidades que desarrollen actividades y
proyectos definidos en el artículo 58 de la Ley 388 de
1997, que implique traslado de población, deben incluir en
los presupuestos de cada uno de los proyectos a desarrollar los
costos de la formulación y ejecución del Plan de
Gestión Social respectivo, tanto para la población
trasladada como para la receptora y aquella que continúe
residiendo en el área de influencia del proyecto
respectivo. Toda entidad que adelante una obra, proyecto o
intervención que implique desplazamiento de
población deberá realizar un estudio
socioeconómico que permita determinar sus
características e identificar y evaluar los impactos
causados a los diferentes grupos humanos que intervienen:
población a reubicar, residente y receptora".

5. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Distrital
190 de 2004, en su artículo 308 numeral 6º, la
participación de la administración en los programas
de renovación urbana se debe orientar a "Hacer las
previsiones para garantizar la adecuada atención de la
población afectada por las obras de Renovación
Urbana y efectuar la adecuada coordinación con el
Subprograma de reasenta-miento en lo referente a reasentamiento
por obra pública".

6. El artículo 2 del Acuerdo 19 de 1972, por
medio del cual se crea y se reglamenta el funcionamiento del
Instituto de Desarrollo Urbano, señala que el Instituto
atenderá la ejecución de obras públicas de
desarrollo urbanístico, ordenadas dentro del plan de
desarrollo y los planes y programas sectoriales.

7. El Acuerdo 10 de 2000, del Concejo Distrital de
Bogotá, reguló el reconocimiento y pago de la
compensación, por parte del Instituto de Desarrollo Urbano
en el distrito capital, cuando en desarrollo de los proyectos de
que trata el artículo 58 de la Ley 388 de 1997 se
adelanten trámites administrativos tendientes a la
adquisición de predios que impliquen movilización
involuntaria de ciudadanos.

8. Mediante el Decreto Distrital 296 del 16 de
septiembre de 2003, se reglamentó el Acuerdo 10 y
parcialmente los artículos 292, 293 y 294, numeral
3º, del Título II, subtítulo 4º,
Capítulo 1, subcapítulo 4º del Decreto 619 de
2000.

9. De conformidad con los artículos 10 y 11 del
Decreto 296 de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, se
encuentra en la obligación de adoptar los procedimientos
tendientes a la aplicación de los criterios y factores
allí establecidos con el de efectuar los reconocimientos
económicos a que haya lugar.

10. Los procedimientos por implementar para llevar a
cabo los reconocimientos económicos previstos en los
planes de gestión social a ejecutar por parte del
Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá -IDU-, deben
propender por una unidad de criterio en el tratamiento de la
población para reasentar.

11. Existen situaciones y circunstancias especiales que
pueden presentarse frente a las unidades sociales y frente al
censo que dificultan la aplicación y ejecución de
los planes de gestión social, por lo cual se requiere
unificar las funciones del Comité de Rea-sentamiento y del
Comité de Compensaciones, en el Comité de
Reasentamiento como instancia decisoria para resolver sobre tales
aspectos.

En ese contexto, el artículo 1 del citado Acto
Administrativo Nº 5965, estableció su alcance,
así:

"Artículo primero. Alcance. La presente
resolución adopta los procedimientos tendientes al
cumplimiento de lo establecido en el Decreto 296 del 16 de
septiembre de 2003 391 modificado por el Decreto 329 de 2006,
para dar aplicación al componente económico del
plan de gestión social a ejecutar por el Instituto de
Desarrollo Urbano, con motivo de las obras públicas que
impliquen desplazamiento de población".

Y los artículos 2 a 7 desarrollan normas
relacionadas con los objetivos del Plan de Gestión Social;
definiciones para efectos del plan; principios; beneficiarios;
requisitos para el reconocimiento del componente económico
y reconocimientos económicos, así:

"Artículo segundo. Objetivos del Plan de
Gestión Social.

1. Mitigar y hacer un reconocimiento económico
por los impactos negativos causados por el desplazamiento
involuntario de la población a causa de las obras
públicas que desarrolla el Instituto de Desarrollo Urbano
-IDU-, en el Distrito, con el propósito de que las
unidades sociales logren el restablecimiento de sus condiciones
iniciales en cuanto a: vivienda, actividades económicas
(producción-renta), acceso a servicios sociales, y redes
sociales, garantizando que éstas conserven su calidad de
vida y en lo posible mejore significativamente.

2. Facilitar el traslado de la población evitando
su reasentamiento en zonas no legalizadas, de alto riesgo, de
preservación ambiental o en corredores viales, manteniendo
o mejorando en lo posible su calidad de vida, propiciando el
ordenamiento urbano y facilitando la restauración de
inmuebles y predios aledaños a la obra".

"Artículo tercero. Definiciones: Para
todos los efectos de los planes de gestión social para
ejecutar por el Instituto de Desarrollo Urbano, se adoptan las
siguientes definiciones:

1. Unidad social: Se entiende por unidad social
la persona o grupo de personas naturales o jurídicas que,
contando con independencia económica y con un
mínimo de independencia espacial, residen y/o realizan una
actividad productiva o perciben renta de los predios requeridos
por el IDU para la ejecución de la obra
pública.

2. Actividad productiva: Es aquella efectuada por
las unidades sociales, que involucra producción,
transformación o comercia-lización de bienes y/o
servicios, cuyo desarrollo guarda una dependencia directa con el
predio.

3. Renta: Es la contraprestación
económica que el arrendador recibe de su arrendatario por
el uso del inmueble arrendado".

"Artículo cuarto. De los principios: El
reconocimiento y pago del componente económico de los
planes de gestión social seguirá los siguientes
principios orientadores:

1. Carácter integral de las unidades
sociales. Los reconocimientos económicos se conceden a
la unidad social integralmente considerada, con el objeto de
mitigar los impactos socioeconómicos causados con
ocasión de la obra pública.

2. Carácter unitario de los reconocimientos
económicos. Los factores objeto de reconocimiento para
la unidad social se conceden por una (1) sola vez. No obstante,
si la unidad social reside y/o ejerce actividad productiva o
devenga ingresos por renta de otro(s) predio(s) que hagan parte
del proyecto o de otros proyectos, será sujeto de los
reconocimientos económicos correspondientes.

3. Razonabilidad. Los procesos encaminados al
reconocimiento y pago de los factores económicos incluidos
en la presente resolución, atenderán criterios de
razonabilidad. En aras de este principio, el Instituto
podrá adelantar actuaciones, gestiones y solicitar las
pruebas tendientes a justificar los recursos por
otorgar.

4. Efecto administrativo. Los reconocimientos
económicos que se otorguen a las unidades sociales no
tienen carácter indemniza-torio, sino que constituyen el
componente económico del plan de gestión social.
Igualmente tales reconocimientos no implican pronunciamiento
alguno de la administración sobre los conflictos
jurídicos que se susciten en las unidades sociales y entre
estas con terceros.

5. Artículo quinto. Beneficiarios:
Serán beneficiarios del componente económico del
plan de gestión social respectivo, todas las unidades
sociales que:

1º. Estén incluidas en el plan de
gestión social elaborado con base en el censo y
diagnóstico socioeconómico de cada proyecto y
aprobado por el Instituto.

2º. Sean objeto de desplazamiento a causa directa
de la adquisición del predio para la obra pública
ejecutada por el IDU.

Parágrafo: Cuando existan afectaciones
parciales, se reconocerá a los propietarios el factor por
trámites a que haya lugar".

"Artículo sexto. Requisitos para el
reconocimiento del componente económico. Los
requisitos para que el Instituto de Desarrollo Urbano realice el
reconocimiento de uno o varios de los factores del componente
económico del plan de gestión social, mediante acto
administrativo particular, son los siguientes:

1. Que el IDU verifique que la unidad social cumple con
los requisitos para ser beneficiaria del componente
económico del plan de gestión social
respectivo.

2. Que la unidad social cuente, en los plazos
establecidos, con la totalidad de los documentos que mediante
comunicación escrita requiera el Instituto".

"Artículo séptimo. Reconocimientos
económicos: De conformidad con el Decreto 296 de 2003
modificado por el Decreto 329 de 2006, se reconocerán los
siguientes factores, previo cumplimiento de los requisitos
consagrados para el pago y según sea el caso,
así:

1. Factor de movilización.

2. Factor por trámite.

3. Factor por pérdida de ingresos.

4. Factor por traslado de arrendatarios.

5. Factor de vivienda de reposición.

6. Factor de reasentamiento de emergencia".

4.2. Plan de manejo de tráfico y
de desvios

La norma que rige en el Distrito Capital, el Plan de
Movilidad, es el Decreto Distrital 319 de 2006, el cual establece
programas, proyectos y metas, a corto, mediano y largo plazos,
con un horizonte a 20 años. El Plan da respuesta a las
necesidades de movilidad y al uso racional y eficiente de los
15.348 kilómetros carril que componen la malla vial de
Bogotá.

En cuanto al Manejo del Tráfico, el
artículo 70 del Plan señala:

"Artículo 70. Características del
control de tráfico por medios
tecnológicos.

Se instalarán equipos destinados al control y
vigilancia del tránsito, que puedan generar las piezas
probatorias unificadas que permitan una identificación
gráfica satisfactoria del vehículo y del conductor,
al tiempo que demuestren la conducta prohibida, su tiempo y
lugar. Los equipos deberán cumplir los estándares
internacionales en cuanto a emisión de
radiación.

Se enfatizará en el control y vigilancia de
infracciones que representen grave riesgo para las personas y
cosas, como el exceso de velocidad, cruces prohibidos, maniobras
peligrosas, conducción sobre bermas, irrespeto a las
señales de semáforos o de pare, así como las
que limitan seriamente la movilidad, como violación de la
restricción vehicular o al régimen de
estacionamiento. En las vías de más de dos carriles
o de varias calzadas se preferirá el uso de estos
dispositivos, con el fin de mitigar el impacto de la
detención de los vehículos en las
mismas.

La apreciación de la infracción para
efectos de la comparecencia del implicado y la valoración
de la responsabilidad contravencional, serán de
competencia exclusiva de las autoridades de tránsito, y
los particulares podrán intervenir en las labores de
obtención de las pruebas, en las logísticas de
apoyo a las autoridades de tránsito, así como en
todas las restantes que permite el Código Nacional de
Tránsito en su artículo 160, o en las normas
concordantes o modificatorias del mismo.

Se hará uso de los mismos medios para el control
y vigilancia del transporte público, en cuanto a las
infracciones compatibles con ellos mediante lectores
automatizados de placas u otros que permitan identificar los
vehículos no autorizados para prestar el servicio
público".

Entonces, el Plan de Manejo de Tráfico se
define como una propuesta técnica que plantea alternativas
o estrategias para el manejo temporal del tráfico durante
la ejecución de obras civiles, cierres y desvíos
viales por eventos, que permite garantizar la seguridad vial y
minimizar la congestión vehicular.

Ahora bien, los objetivos del Plan de Manejo de
Tráfico son: (i) Mitigar el impacto de las obras
civiles sobre los flujos peatonales y vehiculares y (ii) Brindar
seguridad a los peatones, a los trabajadores de la obra y a los
usuarios de la vía.

En esa dirección, para elaborar el plan de manejo
de tránsito se debe tener en cuenta:

(i) Características del tránsito de la
zona de influencia.

(ii) Volúmenes.

(iii) Velocidades.

(iv) Transporte público.

(v) Tránsito peatonal.

(vi) Otros datos (accidentalidad, restricción por
vehículos pesados, zonas escolares, sitios especiales,
etc.).

El Plan de Manejo de Tránsito, debe
contener:

(a) Diagnóstico de condiciones
existentes.

(b) Manejo de tránsito vehicular.

(c) Manejo de transporte público.

(d) Manejo de peatones.

(e) Manejo de vehículos pesados.

(f) Señalización y adecuaciones
temporales.

(g) Información y divulgación del
plan.

(h) Atención a usuarios y vecinos del
lugar.

Para que el Plan de Manejo de Tráfico
tenga éxito debe:

(1) Disponerse de señalización y de
personal.

(2) Tener pleno conocimiento del tipo de plan por
ejecutar: desvío, contraflujo, reversible.

(3) Haber efectuado una buena divulgación del
plan.

(4) Coordinar con las Entidades Distritales y contar con
la colaboración de la Policía.

(5) Estar preparado para cualquier tipo de
contingencia.

(6) Aspectos adicionales: Estado de las vías,
pavimentos, señalización, etc. 392.

En cuanto al Plan de Desvíos:

(a) El tráfico por desviar debe ser
prioritariamente el particular.

(b) Durante la etapa de construcción, las
vías por utilizar para desvíos deben adecuarse y
mantenerse durante el tiempo que permanezcan los
desvíos.

(c) El contratista debe solicitar apoyo al Departamento
de Tránsito y Transporte -DATT- mediante Operativos de
Control para evitar que las rutas de transporte público
usen vías de desvío sin previa
autorización.

(d) La seguridad de la vía troncal (condiciones
de circulación y señalización) durante el
tiempo de ejecución de la etapa de construcción y
hasta la terminación del contrato son responsabilidad del
contratista, únicamente cuando se estén ejecutando
obras de mantenimiento 393.

4.3. La garantía contractual y el
deber de reparar

El contrato de concesión tiene las
garantías generales de todo contrato estatal; al respecto
el artículo 4 numerales 2 y 4 de la Ley 80 de 1993, en su
orden, establecen como derechos y deberes de las Entidades
Estatales, que para lograr los fines de la contratación
estatal, los servidores públicos deben tener en cuenta, al
celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, que
las entidades busquen el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de
los administrados que colaboran con ellas en la
consecución de dichos fines y que a su vez, los
particulares, deben tener en cuenta, al celebrar y ejecutar
contratos con las entidades estatales que, es su deber, colaborar
con ellas en el logro de sus fines y deben cumplir una
función social que, como tal, implica obligaciones.
En esa dirección, entonces, de no cumplirse dichos
cometidos la Administración debe estar atenta a: (i)
adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro
de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere
lugar y (ii) adelantará las revisiones periódicas
de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes
suministrados, para verificar que ellos cumplan con las
condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y
promoverán las acciones de responsabilidad contra
éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se
cumplan y que esas revisiones periódicas deben llevarse a
cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el
término de vigencia de las garantías.

El Decreto que reglamentó parcialmente la Ley 80,
en materia de garantías, fue el Decreto Nacional 679 del
28 de marzo de 1994, cuyas normas más relevantes, para el
efecto, pueden ser aquellas de los artículos 21 y 26
inciso 1, comoquiera que los artículos 16 (del ob-jeto de
la garantía única), 17 (de los riesgos que debe
cobijar la garantía única), 18 (de la
aprobación de la garantía única) y 19 (de la
ejecución de la garantía única) del citado
Decreto 679, fueron derogados por el Decreto 4828 de 2008. Las
citadas normas, dicen:

"Artículo 21. De los contratos de los
establecimientos de crédito, las compañías
de seguros y las instituciones financieras. De conformidad
con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo
32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren los
establecimientos de crédito, las compañías
de seguros y demás instituciones financieras de
carácter estatal dentro del giro ordinario de sus
negocios, no estarán sujetos a las disposiciones de dicho
estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias
aplicables a dichas actividades.

Por tanto no estarán sujetos a dicha ley los
contratos que celebren dichas entidades para desarrollar
directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán
sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efectúen en
forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del
contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales
mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la
entidad, si esta cifra fuere superior a
aquélla.

Se entiende incluída dentro del giro ordinario la
póliza global bancaria".

"Artículo 26. De los requisitos de
ejecución. En desarrollo de lo dispuesto en el
artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecución
del contrato se requerirá de la aprobación de la
garantía y de la existencia de la disponibilidad
presupuestal correspondientes. Lo anterior sin perjuicio de que
se efectúe el correspondiente registro presupuestal,
cuando a ello haya lugar, de acuerdo con la ley orgánica
de presupuesto y sus disposiciones complementarias" (toda la
negrilla por fuera del texto original).

De otra parte, el artículo de la Ley 1150 de
2007, que modificó la Ley 80 de 1993, se refiere a las
garantías, en su artículo 7, así:

"Artículo 7. De las garantías
en la contratación. Los contratistas prestarán
garantía única para el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes
prestarán garantía de seriedad de los
ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en
pólizas expedidas por compañías de seguros
legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en
garantías bancarias y, en general, en los
demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por
el reglamento para el efecto. Tratándose de
pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago
de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional
señalará las condiciones generales que
deberán ser incluidas en las pólizas de
cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los
criterios que seguirán las entidades para la exigencia de
garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos
de los contratos, así como los casos en que por las
características y complejidad del contrato por celebrar,
la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las
etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo
contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las
garantías será comunicado por la entidad
pública al respectivo asegurador mediante la
notificación del acto administrativo que así
lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los
contratos de empréstito, en los interadministrativos, en
los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10%
de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el
cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de
exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a
la forma de pago, así como en los demás que
señale el reglamento" (negrilla por fuera del texto
original).

Este artículo fue reglamentado por el Decreto
Nacional 4828 del 24 de diciembre de 2008, mediante el cual se
expidió el Régimen de Garantías de la
Contratación en la Administración Pública en
Colombia y sobre cuyo contenido se hará referencia mucho
más adelante, en el quinto tema por
desarrollar.

Sí cabe mencionar, en cuanto a obras de
infraestructura de transporte, cómo en la Ley 105 de 1993,
particularmente, se establece:

"Artículo 33. Garantías de
ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el
sistema de concesión, la entidad concedente podrá
establecer garantías de ingresos mínimos utilizando
recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se
podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un
máximo, los ingresos adicionales podrán ser
transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser
llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados
para obras adicionales, dentro del mismo sistema
vial".

Esto significa que el contrato de concesión, en
materia de garantías tiene exigencias especiales; y es que
existe una relación tridimen-sional: (i) la autoridad
pública o concedente, tiene la obligación y el
deber legal de regular, gestionar y prestar el servicio
público de transporte a la comunidad o usuarios del
servicio, y a través del contrato de concesión se
lo entrega a un tercero para que a nombre del Estado, pero bajo
su cuenta y riesgo, prevea una inversión que una vez
realizada preste el servicio público 394.

El Estado lo hace por razones de eficiencia toda vez que
existen actividades que el sector privado desarrolla de mejor
forma en el que el propio Estado hace sinergias con los
particulares, de tal manera que sea el sector privado el que
invierta los recursos que el Estado destina a otras prioridades.
Con ello se garantiza la sostenibilidad de las políticas
públicas, en dirección a garantizar a las
generaciones presentes y venideras el servicio público
concesionado.

De otra parte, el Estado cuenta con la garantía
de los bienes y servicios del concesionario que previamente
evalúa, además de contar con el respaldo y
garantía del sector financiero que proporcionará al
concesionario los créditos y recursos necesarios para la
ejecución del proyecto en el escenario en el que le fuere
adjudicado, y siendo así se garantiza la ejecución
de la concesión.

Finalmente, la garantía del concesionario es la
responsabilidad del Estado, "que le garantiza desde el principio
un plazo en el que desarrollará el proyecto con unos
flujos en un horizonte que le permite la recuperación del
capital invertido mediante sistemas de amortización,
así como también la obtención de una
rentabilidad. Esto se garantiza con los respectivos certificados
de disponibilidad presupuestal y con el contrato de
concesión donde el Estado a través de
estipulaciones asume estas obligaciones y responsabilidades" 395
y el concesionario constituye las pólizas o
garantías para amparar riesgos y que, en tanto requisito
de ejecución del contrato, dan paso a su iniciación
de conformidad con las previsiones de ley.

Desde otro ángulo de la Doctrina Colombiana, se
hace énfasis en la llamada "garantía mínima
presunta", indicando que es importante destacar que "la
adopción, elaboración y posterior aprobación
de especificaciones particulares de construcción y
parámetros de diseño, están relacionadas con
la calidad de las obras. Sobre este punto por fuera de las
garantías de uso que se pueden establecer en el contrato
de concesión (y en la garantía única de
cumplimiento), la normatividad prevista en el artículo
2060 del Código Civil 396 y la figura jurídica de
la garantía mínima presunta pueden jugar un papel
relevante en la etapa poscontractual" 397.

Nótese que ante el vacío del Estatuto
Contractual y demás normas concordantes y complementarias,
en este asunto en particular, el Consejo de Estado 398,
analógicamente ha aprobado el empleo de la norma del
artículo 2060 de Estatuto Civil,
señalando:

"c) La aplicación del artículo 2060 del
Código Civil.

De ser cierto que el contratista de una obra
pública, con la liquidación del contrato, se libera
de responder por la estabilidad de la misma y su buena calidad,
habría que aceptar dos tesis francamente inaceptables. La
primera, que la administración contratante no podrá
instaurar, luego de la liquidación, acción de
perjuicios contra el contratista por la obra que perece o amenaza
ruina, bien por vicios en la construcción o en los
materiales utilizados o por vicios en el suelo que debió
conocer, porque esa liquidación purgó cualquier
vicio en la construcción; o, en otras palabras, que luego
de la liquidación el contratista no será
responsable por la construcción de la obra. Y la segunda,
que la estabilidad de la obra y su buena calidad no son
obligaciones emanadas del contrato porque el artículo 2060
del Código Civil, en sus numerales 3 y 4, sólo
opera en el Derecho Privado y para las obras contratadas entre
particulares.

Las afirmaciones precedentes no tienen
justificación alguna, por desconocer los efectos de los
contratos y de las obligaciones emanados de los mismos. Los
contratos se celebran para su recto y cabal cumplimiento; y en
los contratos de obra pública ese cumplimiento es de
interés general; y la aceptación inicial que se
haga por el dueño de la misma durante la diligencia de
entrega, no le impedirá a éste exigirle al
constructor que le responda en el futuro por su estabilidad y
buena calidad de los materiales utilizados. De allí que
si nadie discute esa facultad en el campo del Derecho Privado,
frente a las obras públicas es más evidente esa
exigencia porque en éstas está involucrado, como se
dijo, el interés general.

En tal sentido, si la obligación de
estabilidad, de rango legal y supletiva de la voluntad de las
partes (artículo 2060 antes citado), opera entre
particulares, no se entiende cómo pueda alegarse su
inoperancia en el campo de las obras públicas que
interesan a toda la comunidad. Se habla de norma supletiva porque
los contratantes podrán convenir plazos diferentes para
exigir esa estabilidad.

Y ante el vacío que se observa dentro del
régimen legal de los contratos estatales, en especial
en el de obra pública, nada impide así la
aplicación de ese artículo 2060 también en
el aludido campo, salvo estipulación en contrario, en la
cual se entienda que las partes convinieron un plazo de
estabilidad mayor o menor al término de 10 años
señalado en esta norma" (negrilla por fuera del texto
original).

Es dable colegir, de lo anterior, que atendiendo lo
dispuesto en el artículo 2060 del Estatuto Civil, "las
obras realizadas a través de concesión, en caso de
no gozar de una garantía particular, deben mantener su
estabilidad durante un término no inferior a diez (10)
años. Adi-cionalmente a este parámetro de calidad,
todos los bienes y servicios suministrados para la
consecución de la obra deben proporcionar una
garantía mínima presunta. Esta garantía se
define jurídicamente como la obligación legal a
cargo de proveedores o expendedores de bienes y servicios de
garantizar ciertos márgenes de idoneidad y calidad de
tales bienes y servicios" 399.

Ahora bien, siguiendo el predicado normativo del
artículo 1, literales e) y f) del Decreto Nacional 3466 de
1982 400, que dictó normas relativas a la idoneidad, la
calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las
propagandas y la fijación pública de precios de
bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores,
expendedores y proveedores, se entiende por idoneidad de un
bien o servicio: su aptitud para satisfacer la necesidad o
necesidades para las cuales ha sido producido, así como
las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la
norma y adecuada satisfacción de la necesidad o
necesidades para las cuales está destinado y por
calidad de un bien o servicio: el conjunto total de las
propiedades, ingredientes o componentes que lo constituyen,
determinan, distinguen o individualizan. La calidad incluye la
determinación de su nivel o índice de
contaminación y de los efectos conocidos que ese nivel de
contaminación puede producir.

De otra parte, los artículos 13 y 29 del mismo
Decreto 3466, establecen los aspectos que comprenden la
garantía mínima presunta y las garantías
diferentes a la mínima presunta y el procedimiento para
asegurar la efectividad de las garantías,
así:

"Artículo 13. Tanto la garantía
mínima presunta como las garantías diferentes a
ella se extenderán, según la naturaleza del bien o
servicio, a las obligaciones de proporcionar la asistencia
técnica indispensable para la utilización, de
reparar y de suministrar los repuestos necesarios para este
último efecto. Estas obligaciones se entenderán
pactadas en todos los contratos de compraventa de bienes y de
prestación de servicios, sometidos al régimen de
garantía mínima presunta o respecto de los cuales
se haya otorgado garantías diferentes.