La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 8)

Siempre que se reclame la efectividad de la
garantía antes del vencimiento de su plazo, no
podrá cobrarse suma alguna al consumidor por los gastos y
costos que implique la reparación por fallas. en la
calidad o en la idoneidad del bien ni por el transporte o acarreo
de éste para su reparación y devolución al
consumidor, todos los cuales correrán en todo caso por
cuenta del proveedor o expendedor. En caso de repetirse la falla
se procederá al cambio del bien por otro de la misma
especie, si lo solicitare el consumidor, salvo convención
expresa en contrario y a condición de que la solicitud se
haga estando aún vigente el plazo mencionado".

"Artículo 29. En caso de incumplimiento
total o parcial de la garantía mínima presunta o de
las demás garantías de un bien o servicio, el
consumidor afectado podrá solicitar que se obligue al
proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la
garantía o garan- tías o, si fuere procedente de
acuerdo con el artículo 13 del presente decreto, a cambiar
el bien por otro o, si se manifestare que se desea desistir de la
compraventa del bien o de la obtención del servicio, a
reintegrar el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso
se podrá también solicitar la indemnización
de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La solicitud formulada conforme al inciso precedente se
tramitará por las autoridades jurisdiccionales
competentes, de conformidad con las reglas propias del proceso
verbal previsto en el Título XXIII del Libro 3º del
Código de Procedimiento Civil y las adicionales
señaladas en el artículo 36 401. La sentencia
mediante la cual se decida la actuación sólo
podrá ser favorable al expendedor o proveedor si
éste demuestra que ha habido violación de los
términos o condiciones de la garantía o
garantías por parte del consumidor o que no ha podido dar
cumplimiento a la garantía o garantías debido a
fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido
satisfacerla por intermedio de un tercero.

En la parte resolutiva de la providencia que decida la
actuación se ordenará al productor, según lo
haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garantía
o garantías no satisfechas, reintegrar el precio pagado
por el bien o servicio, o cambiar el bien por otro de la misma
especie, en un plazo razonable a juicio de quien emita la
providencia; así mismo, se dispondrá el pago del
valor demostrado por el reclamante, por concepto de los
perjuicios causados. En la misma providencia se
indicará que se causa una multa, en favor del
Tesoro Público, equivalente a una séptima parte del
valor del salario mínimo legal mensual vigente en
Bogotá, D.E., al momento de expedición de aquella,
por cada día de retardo en su cumplimiento" (negrilla y
subraya por fuera del texto original).

Desde el Derecho Comparado, el profesor Lasarte
señala:

"En correspondencia con la naturaleza y carácter
de los vicios o defectos constructivos la Ley de
Ordenación de la Edificación determina los
siguientes plazos temporales dentro de los cuales han de
manifestarse o producirse los daños materiales en el
edificio:

1. Si proceden de vicios estructurales: diez
años.

2. Los daños derivados de los vicios
constructivos: tres años.

3. Respecto de los defectos de acabado: un
año.

Tales plazos, en principio, deben considerarse como
plazos de garantía, en el sentido antes indicado en
relación con el artículo 1591 del Código
402, y desde luego hay que concordar que su brevedad en
relación con la situación precedente, es cuando
menos llamativa" 403.

También menciona el profesor Lasarte, que en la
legislación española, la Ley de Ordenación
de la Edificación completa la regulación, en
materia de garantías, "con la instauración
de un sistema de se-guros, a celebrar por los constructores, que
al menos han de garantizar durante el correspondiente
período los vicios estructurales" 404 y menciona el
artículo 19 de la citada Ley 38 de 1999, el cual a la
letra dice:

"Artículo 19. Garantías por
daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la
construcción.

1. El régimen de garantías exigibles para
las obras de edificación comprendidas en el
artículo 2 405 de esta Ley se hará efectivo de
acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en
aplicación de la disposición adicional segunda,
teniendo como referente a las siguientes
garantías:

a) Seguro de daños materiales o seguro de
caución, para garantizar, durante un año, el
resarcimiento de los daños materiales por vicios o
defectos de ejecución que afecten a elementos de
terminación o acabado de las obras, que podrá ser
sustituido por la retención por el promotor de un 5 por
100 del importe de la ejecución material de la
obra.

b) Seguro de daños materiales o seguro de
caución, para garantizar, durante tres años, el
resarcimiento de los daños causados por vicios o defectos
de los elementos constructivos o de las instalaciones que
ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habi-tabilidad
del apartado 1, letra c), del artículo 3.

c) Seguro de daños materiales o seguro de
caución, para garantizar, durante diez años, el
resarcimiento de los daños materiales causados en el
edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a
la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los
muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan
directamente la resistencia mecánica y estabilidad del
edificio.

2. Los seguros de daños materiales
reunirán las condiciones siguientes:

a) Tendrá la consideración de tomador del
seguro el constructor en el supuesto a) del apartado 1 y el
promotor, en los supuestos b) y c) del mismo apartado, y de
asegurados el propio promotor y los sucesivos adquirentes del
edificio o de parte del mismo. El promotor podrá pactar
expresamente con el constructor que éste sea tomador del
seguro por cuenta de aquél.

b) La prima deberá estar pagada en el momento de
la recepción de la obra. No obstante, en caso de que se
hubiera pactado el fraccionamiento en períodos siguientes
a la fecha de recepción, la falta de pago de las
siguientes fracciones de prima no dará derecho al
asegurador a resolver el contrato, ni éste quedará
extinguido, ni la cobertura del asegurador suspendida, ni
éste liberado de su obligación, caso de que el
asegurado deba hacer efectiva la garantía.

c) No será de aplicación la normativa
reguladora de la cobertura de riesgos extraordinarios sobre las
personas y los bienes contenida en el artículo 4 de la Ley
21/1990, de 19 de diciembre 406.

3. Los seguros de caución reunirán
las siguientes condiciones:

a) Las señaladas en los apartados 2.a) y 2.b) de
este artículo. En relación con el apartado 2.a),
los asegurados serán siempre los sucesivos adquirentes del
edificio o de parte del mismo.

b) El asegurador asume el compromiso de indemnizar al
asegurado al primer requerimiento.

c) El asegurador no podrá oponer al asegurado las
excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del
seguro.

4. Una vez tomen efecto las coberturas del seguro, no
podrá rescindirse ni resolverse el contrato de mutuo
acuerdo antes del transcurso del plazo de duración
previsto en el apartado 1 de este artículo.

5. El importe mínimo del capital asegurado
será el siguiente:

a) El 5 por 100 del coste final de la ejecución
material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para
las garantías del apartado 1.a) de este
artículo.

b) El 30 por 100 del coste final de la ejecución
material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para
las garantías del apartado 1.b) de este
artículo.

c) El 100 por 100 del coste final de la ejecución
material de la obra, incluidos los honorarios profesionales, para
las garantías del apartado 1.c) de este
artículo.

6. El asegurador podrá optar por el pago de la
indemnización en metálico que corresponda a la
valoración de los daños o por la reparación
de los mismos.

7. El incumplimiento de las anteriores normas sobre
garantías de suscripción obligatoria
implicará, en todo caso, la obligación de responder
personalmente al obligado a suscribir las
garantías.

8. Para las garantías a que se refiere el
apartado 1.a) de este artículo no serán admisibles
cláusulas por las cuales se introduzcan franquicias o
limitación alguna en la responsabilidad del asegurador
frente al asegurado.

En el caso de que en el contrato de seguro a que se
refieren los apartado 1.b) y 1.c) de este artículo se
establezca una franquicia, ésta no podrá exceder
del 1 por 100 del capital asegurado de cada unidad
registral.

9. Salvo pacto en contrario, las garantías a que
se refiere esta Ley no cubrirán:

a) Los daños corporales u otros perjuicios
económicos distintos de los daños materiales que
garantiza la Ley.

b) Los daños ocasionados a inmuebles contiguos o
adyacentes al edificio.

c) Los daños causados a bienes muebles situados
en el edificio.

d) Los daños ocasionados por modificaciones u
obras realizadas en el edificio después de la
recepción, salvo las de subsanación de los defectos
observados en la misma.

e) Los daños ocasionados por mal uso o falta de
mantenimiento adecuado del edificio.

f) Los gastos necesarios para el mantenimiento del
edificio del que ya se ha hecho la recepción.

g) Los daños que tengan su origen en un incendio
o explosión, salvo por vicios o defectos de las
instalaciones propias del edificio.

h) Los daños que fueran ocasionados por caso
fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio
perjudicado por el daño.

i) Los siniestros que tengan su origen en partes de la
obra sobre las que haya reservas recogidas en el acta de
recepción, mientras que tales reservas no hayan sido
subsanadas y las subsanaciones queden reflejadas en una nueva
acta suscrita por los firmantes del acta de recepción"
(toda la negrilla por fuera del texto original).

Sin duda, mientras más estricto y exigente sea el
sistema de garantías contractuales establecidos por la
Ley, la calidad de las obras mejorarán, aunque sin duda,
de ello se derive el encarecimiento de las obras, como bien lo
señala el profesor Lasarte, al indicar que dicha alza o
incremento "puede estimarse (por lo ocurrido en otros
países de nuestro entorno, en particular en Francia) entre
un 3 y 6 por 100 de precio final" 407.

Lo anterior también tiene implicaciones sobre el
grado de responsabilidad del o los contratistas, así como
de la naturaleza solidaria de la responsabilidad, cuando
ésta no se puede individualizar, lo cual vienen
considerando en las legislaciones, de manera especial, las leyes
relacionadas con los contratos de obra.

Ahora bien, desde la Doctrina colombiana, Solano 408
está indicando respecto de las garantías, como
mecanismo de protección, frente al incumplimiento, calidad
u otras situaciones sobrevivientes o de ocurrencia en la
ejecución del contrato, que las garantías
contractuales "se diferencian, por su finalidad, de contrato de
seguro -propiamente dicho-, pues las garantías
contractuales que soportan el proceso licitatorio y la que avala
el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato,
tienden a garantizar a la entidad estatal, respectivamente, la
seriedad de lo prometido y el cumplimiento de lo pactado,
precaviéndose con ésta última los prejuicios
que puedan derivarse en razón de la celebración,
ejecución y liquidación de los contratos estatales,
o en la prolongación de sus efectos o consecuencias"
409.

Ahora bien, según el artículo 1061 del
Código del Comercio de Colombia, se entiende por
garantía la promesa en virtud de la cual el
asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir
determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la
existencia de determinada situación de hecho.

La garantía deberá constar en la
póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá
expresarse en cualquier forma que indique la intención
inequívoca de otorgarla.

La garantía, sea o no sustancial respecto del
riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario,
el contrato será anulable. Cuando la garantía se
refiere a un hecho posterior a la celebración del
contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el
momento de la infracción. Esta norma, además, es
concordante con los artículos 900, 1047 num. 11, 1049,
1062; C.C. 1495, 1499, 1501, 1517, del mismo Estatuto Comercial
de Colombia.

Pero además el artículo 1062 del C.C.C.
410, es claro en precisar que se excusará el no
cumplimiento de la garantía cuando, por virtud del cambio
de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato, o
cuando su cumplimiento ha llegado a significar violación
de una ley posterior a la celebración del
contrato.

Del régimen de garantías hoy vigente en
Colombia, de acuerdo con el citado artículo 7 de la Ley
1150 de 2007, se desprende de una parte que de la actividad
aseguradora se ocupan las compañías organizadas en
el ramo, previa y debidamente autorizadas por la respectiva
Superintendencia, con el fin de expedir las pólizas de
seguros, y de otra parte, que además de las pólizas
de seguros, las garantías bancarias, que devienen del
Derecho Privado, son otra modalidad propia de Derecho
Comercial.

4.4. La cláusula penal pecuniaria
y el deber de indemnizar

En el Ordenamiento Jurídico Colombiano el
Título XI de las obligaciones con cláusula penal,
artículos 1592 a 1601 del Código Civil o Ley 57 de
1887, regulan la materia.

En ese orden de ideas, palabras más, palabras
menos, esta normativa señala:

(i) El artículo 1592 define la cláusula
penal como aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la
obligación principal;

(ii) El artículo 1593 establece que la nulidad de
la obligación principal acarrea la de la cláusula
penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la
obligación principal. Con todo, cuando uno promete por
otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no
cumplirse por esta lo prometido, valdrá la pena, aunque la
obligación principal no tenga efecto por falta de
consentimiento de dicha persona. Lo mismo sucederá cuando
uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con
quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir
lo prometido;

(iii) El artículo 1594 se ocupa de regular lo
concerniente al tratamiento de la obligación principal y
de la pena por mora, indicando que antes de constituirse el
deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligación principal o la pena, sino solo la
obligación principal; ni constituido el deudor en mora,
puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la
obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos
cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la
pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que
por el pago de la pena no se entienda extinguida la
obligación principal;

(iv) El artículo 1595, por su parte, hace
referencia a la causación de la pena, estableciendo que
háyase o no estipulado un término dentro del cual
deba cumplirse la obligación principal, el deudor no
incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la
obligación es positiva. Si la obligación es
negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de
que el deudor se ha obligado a abstenerse;

(v) El artículo 1596 se refiere a la rebaja de la
pena por cumplimiento parcial, indicando que si el deudor cumple
solamente una parte de la obligación principal y el
acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se
rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de
cumplimiento de la obligación principal;

(vi) El artículo 1597 establece lo relativo a la
pena en obligaciones cosas divisibles, aduciendo que cuando la
obligación contraída con cláusula penal es
de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la
obligación principal, se divide entre los herederos del
deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que
contraviene la obligación, incurre, pues, en aquella parte
de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor
no tendrá acción alguna contra los coherederos que
no han contravenido la obligación. Exceptúase el
caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con
intención expresa de que no pudiera ejecutarse
parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago
total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la
pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo
su recurso contra el heredero infractor. Lo mismo se
observará cuando la obligación contraía con
cláusula penal es de cosa indivisible;

(vii) El artículo 1598 señala que en
materia de garantía hipotecaria de la pena, si a la pena
estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrá
perseguirse toda la pena en él salvo el recurso de
indemnización contra quien hubiere lugar;

(viii) El artículo 1599 se refiere a la
exigibilidad de la pena, en el sentido de que habrá lugar
a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado,
sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de
lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio;

(ix) El artículo 1600 regula lo relativo a la
pena e indemnización de perjuicios, indicando que no
podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización
de perjuicios, a menos de haberse estipulado así
expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor
pedir la indemnización o la pena, y finalmente

(x) El artículo 1601 se refiere a la
cláusula penal enorme; así cuando por el pacto
principal, una de las partes se obligó a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte
debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él. La
disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero
se podrá rebajar la pena en lo que exceda al
máximum del interés que es permitido estipular. En
las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pare-ciere enorme.

La Corte Suprema de Justicia de Colombia 411, al revisar
la cons-titucionalidad de las normas antes señaladas,
consideró:

"2ª. Es de la esencia del derecho regular la
conducta social o individual de las personas o sujetos de derecho
cuya consecuencia es que toda actividad contraria a la
regulación que hace la ley, constituye una conducta
antijurídica. La inobservancia de la regulación
acarrea, como regla general, en un Estado de Derecho, una
consecuencia desfavorable a quien procede
antijurídicamente.

Esta conducta social o individual regulada por la norma
jurídica comprende todo el ámbito del Derecho en
sus diversas modalidades, puesto que lo tutelado es el orden
jurídico, que abarca desde la subsistencia y defensa del
Estado hasta las relaciones particulares de las personas dentro
del orden público o simplemente privado.

3ª. También es inherente al Derecho que si
la norma jurídica no se realiza voluntariamente, pueda
serlo por medio de la fuerza; el derecho es coactivo por esencia
y quien desarrolle su conducta contrariamente a la norma
positiva imperativa es objeto de una sanción o
pena.

Limitando este concepto al Derecho represivo, la
conducta anti-jurídica punible debe estar concretamente
descrita en una norma positiva.

En cambio la actitud injurídica en el Derecho
Civil, que cuando es intencional puede denominarse delito civil,
se constituye por cualquier hecho u omisión que cause
daño a otra persona.

La sanción en el Derecho Penal debe estar
precisamente descrita en una norma; en el campo de la actividad
civil, puede ser fijada por la ley, o estimada contractualmente
con respaldo en la reglamentación positiva dada la
primacía de la voluntad en el Derecho Privado y el
carácter preferentemente supletorio de esta normati-vidad;
de ahí que el Código de la materia establezca que
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes.

4ª. La cláusula penal es simplemente el
avalúo anticipado hecho por las partes contra los
perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una
obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en
el cumplimiento de la misma; el calificativo de penal no
significa que pertenezca al Derecho Penal, entendido como la de
defensa de los intereses comunes, sino una sanción o pena
civil, tendientes a garantizar los intereses particulares y
limitada a una reparación exclusivamente patrimonial.
El concepto de pena comprende el Derecho represivo y el Derecho
Privado en el que se da a través de convenciones o
cláusulas para garantizar el cumplimiento de la voluntad
contractual.

5ª. Los artículos 1592 a 1601 del
Código Civil, objeto de esta demanda de
inconstitucionalidad, estatuyen lo relacionado con la
cláusula penal en materia civil o pecuniaria, o sea que
constituyen la reglamentación a que deben atenerse los
contratantes que la estipulan voluntariamente para asegurar el
cumplimiento de una obligación" (toda la negrilla por
fuera del texto original).

Pero además, la Doctrina colombiana 412 se ocupa
del tema, para señalar que "al constituir la
cláusula penal una estimación anticipada y
convencional de los daños patrimoniales que sufre una
parte contratante por el incumplimiento de la otra, su principal
característica en el campo de la contratación
estatal, al igual que en el Derecho Privado, es que comporta una
presunción juris et de jure en torno a la
existencia de daño antijurídico, cuyo efecto
jurídico es que releva a la Administración de la
carga de su prueba" 413.

También es claro que las normas civiles se
trasladan al campo contractual de la Administración
Pública, en tanto "Se infiere que el contratista no puede
alegar para exonerarse de responsabilidad que el incumplimiento
de sus obligaciones no ha causado daños a la entidad
contratante, porque la presunción alrededor de la
existencia de éstos no admite prueba en contrario, como
expresamente lo prescribe el artículo 1599 del
Código Civil" 414.

Adicionalmente, la cláusula penal comporta una
presunción de la cuantía de los daños
derivados del incumplimiento contractual, lo que exime al
contratista afectado de la carga de probar el monto del
detrimento patrimonial; "es lo que se denomina el efecto
evaluativo de la cláusula penal, que en la
contratación pública tiene una singular relevancia,
en la medida en que normalmente los daños que sufre la
Administración como consecuencia del incumplimiento del
contratista no son susceptibles de valoración
económica porque afectan directamente el interés
público…", esto es el interés de todos los
asociados como finalidad que debe buscar el Estado, a partir de
los preceptos de los artículos 1 y 2 de la
Constitución Política de Colombia.

En suma, la estipulación de la cláusula
penal en los contratos estatales "tiene una gran utilidad, por
las dificultades que tendría la Administración de
probar en un proceso contencioso administrativo el monto de
daño antijurídico y por consiguiente, de obtener el
reconocimiento judicial de la indemnización patrimonial"
415.

En cuanto a lo estipulado en el artículo 1596 del
Código Civil colombiano, es decir, la rebaja de la pena
por cumplimiento parcial, el Consejo de Estado 416 se
pronunció en el siguiente sentido:

"La Sala encuentra que se ha configurado el supuesto
fáctico para la aplicación de normas tales como el
artículo 1596 del C.C. La ley se preocupó en estos
casos por salvaguardar la justicia frente a las consecuencias y
efectos de la cláusula penal pecuniaria en cuanto
estos hacen alusión a la indemnización de
perjuicios, pues es bien conocido que la cláusula en
comento reviste además el carácter de mecanismo
de persuasión al cumplimiento y de garantía de las
obligaciones contractuales. En principio, entonces,
"habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la
inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al
acreedor o le ha producido beneficio" (art. 1599 del C.C.), lo
cual releva en este caso a la administración de la carga
de probar el perjuicio que estaría a su deber en
condiciones normales; es lo que se conoce como el efecto
evaluativo de la cláusula penal. La excepción que
-se repite- obedece a criterios de justicia, prescribe que, si
bien la cláusula penal actúa como mecanismo de
evaluación del daño, sin necesidad de pruebas
adicionales, cuando el deudor ha cumplido parcialmente la
obligación principal y ha sido recibida por el acreedor,
el juzgador reducirá su monto atendiendo la
equidad" (negrilla por fuera del texto
original).

Finalmente, en cuanto a las instituciones
jurídicas de la cláusula penal y la responsabilidad
contractual, como tales, tienen una misma función
jurídica, "que se traduce en el derecho de la parte
afectada de solicitar la reparación o la
indemnización de los daños antijurídicos
de-rivados del incumplimiento contractual. Con fundamento en lo
anterior, la Administración no puede exigir la penalidad
junto con la indemnización de los daños por la
vía de la responsabilidad contractual, porque si
así fuere, obtendría un enriquecimiento patrimonial
desvirtuándose la naturaleza reparatoria de estas dos
figuras jurídicas" 417.

Lo anterior significa, desde lo establecido por el
artículo 1600 del Código Civil, respecto de la pena
e indemnización de perjuicios, que la
Administración tiene dos caminos; el primero, declarar por
vía administrativa el incumplimiento de las obligaciones
contractuales, y exigir el monto de la penalidad; el segundo,
renunciar a ésta y solicitar ante el Juez Administrativo,
el reconocimiento del valor de todos los daños derivados
del incumplimiento del contratista. En este último evento
corresponde a la Administración la carga de la prueba y
deberá demostrar en juicio la ocurrencia de los hechos
constitutivos de la responsabilidad civil de estirpe contractual,
a saber, esto es, "el incumplimiento de las obligaciones del
contratista imputable a título de culpa, la existencia y
la cuantía del daño antijurídico
(daño emergente y lucro cesante), y el nexo de causalidad
entre estos dos extremos" 418.

4.5. Las multas y el deber de cumplir el
contrato dentro del plazo

Las multas en materia contractual se considera que
cumplen una función de apremio dirigida al cabal y
oportuno cumplimiento de la ejecución del objeto y de las
obligaciones contractuales.

En materia legislativa, es dable recordar que el
Estatuto Contractual, Ley 80 de 1993, no consagra expresamente el
tema de las multas; su referencia legal, en sí, es
sólo tangencial; su mención se puede apreciar en
los artículos 4 numeral 2 y 18 inciso 2,
así:

"Artículo 4. De los derechos y deberes
de las entidades estatales. Para la consecución de
los fines de que trata el artículo anterior, las entidades
estatales:

(…)

2º. Adelantarán las gestiones necesarias
para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y
garantías a que hubiere lugar".

"Artículo 18. De la caducidad y sus
efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de
la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que
afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato
y evidencia que puede conducir a su paralización, la
entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo
dará por terminado y ordenará su liquidación
en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar
la caducidad, adoptará las medidas de control e
intervención necesarias, que garanticen la
ejecución del objeto contratado. La declaratoria de
caducidad no impedirá que la entidad contratante tome
posesión de la obra o continúe inmediatamente la
ejecución del objeto contratado, bien sea a través
del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le
podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere
lugar".

En el sentido anunciado por la norma precedente, el
prototipo de las medidas coercitivas, en materia contractual, son
precisamente las multas.

Ahora bien, el artículo 22 inciso 5 y 22.1, al
referirse al registro de proponentes, esto es, que todas las
personas naturales o jurídicas que aspiraran a celebrar
con las entidades estatales, contratos de obra,
consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles,
se inscribirán en la Cámara de Comercio de su
jurisdicción y deberían estar clasificadas y
calificadas de conformidad con lo previsto en la norma citada,
señala además, que, en relación con los
contratos ejecutados se incluiría la cuantía,
expresada en términos de valor actualizados, los
respectivos plazos y adiciones y que en la certificación
también se deberían incluir los datos e
informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores,
experiencia, capacidad técnica y administrativa,
relación de equipo y su disponibilidad, multas y
sanciones impuestas y el término de su duración,
pero que adicionalmente, respecto de la información sobre
contratos, multas y sanciones de los inscritos, las
entidades estatales enviarían semestralmente a la
Cámara de Comercio que tuviese jurisdicción en el
lugar del domicilio del inscrito, la información
concerniente a los contratos ejecutados, cuantía,
cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en
relación con ellos se hu-bieren impuesto y que el servidor
público que incumpliera dicha obligación
incurriría en causal de mala conducta. Estos mandatos
normativos fueron derogados por el artículo 32 de la Ley
1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993, que
posteriormente se ocupó nuevamente del asunto, como se
apreciará más adelante.

Al no haber norma expresa, se acude al acuerdo de
voluntades entre las partes, para pactar las multas, y su
fundamento legal como se aprecia deviene de la legislación
civil y comercial, en virtud de los propios designios de los
artículos 1602 del Código Civil 419 y 13 de la Ley
80 de 1993 420.

En este punto del análisis, resulta oportuno
acudir a la jurisprudencia del Consejo de Estado, que con
particular precisión señaló:

"Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la
cláusula de multas no es excepcional al derecho
común, y esta muy seguramente fue la razón por la
cual la Ley 80 de 1993 no la incluyó en el
ar-tículo 14. Y no lo es, seguramente porque aparece
prevista en las normas de Derecho Privado (artículos 1592
del Código Civil y 867 del Código del Comercio),
que por expresa remisión del artículo 13 del
Estatuto Contractual es la fuente primaria de la
regulación del contrato estatal. En efecto, de acuerdo con
la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de
un contrato obligaciones con cláusula penal, definida por
la ley como "aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la
obligación principal". Y el artículo 867 del
Código del Comercio, por su parte, expresa: "Cuando se
estipule el pago de una prestación determinada para el
caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las
partes no pueden retractarse…". De estas dos previsiones se
desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta
ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a
asegurar la cabal ejecución del mismo puedan pactar dentro
de sus cláusulas una pena (multa), en caso de
inejecución o mora en el cumplimiento de una
obligación, como una manera de conminar o apremiar al
deudor" 421.

Ahora bien, cabe señalar que el Consejo de Estado
no tiene jurisprudencia unificada respecto del tema de multas. En
el siguiente análisis se puede apreciar las posturas de
dicha Corporación, así:

"Para referirnos al tema de la Contratación
Estatal, necesariamente tenemos que remitirnos al estatuto
contractual plasmado en la Ley 80 de 1993, donde se consagran las
pautas y parámetros a los cuales se debe ceñir la
actividad contractual estatal.

En efecto, inicialmente, en providencia de octubre 21 de
1994 la Sección Tercera del Consejo de Estado
interpretó que no era posible para las entidades
públicas imponer unilateralmente multas, expresando que
"le corresponde por consiguiente al juez del contrato, de acuerdo
con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos
fácticos y jurídicos que justifiquen la
imposición de la referida multa".

Más adelante, en Sentencia de 26 de noviembre de
1996, reiterada en otros, a través del Auto de junio 4 de
1998 (Expediente 9288), la misma Sección Tercera
interpretó que la imposición de multas por parte de
la entidad pública era viable, siempre y cuando se
realizara dentro del término de ejecución del
contrato.

Ahora, desde la reciente jurisprudencia del pasado 20 de
octubre de 2005 (Expediente 14579) el Consejo de Estado
retornó la postura que se había planteado en el
año 94, indicando que la Administración
Pública no tiene facultades para imponer unilateralmente
multas al contratista.

Esta variabilidad de nuestra jurisprudencia
podría, como se evidencia, generar todo un clima de
inseguridad jurídica para entidades públicas y
contratistas y por tal razón se haría necesaria
bien la expedición de una norma que aclare en forma
definitiva el punto, o bien que se emita lo que podríamos
denominar una "sentencia unificadora" que precise la
posición sobre la materia" 422.

Efectivamente, el asunto quedó definitivamente
resuelto, por expresa disposición del legislador, tal como
se puede apreciar en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007
y en el artículo 87 del Decreto Nacional 2474 de
2008.

En consecuencia, y tal como se anunció
previamente, la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de
1993, en su artículo 6.2, hace referencia a la
información sobre contratos, multas y sanciones a
los inscritos, señalando que las entidades estatales
enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su
domicilio la información concerniente a los contratos, su
cuantía, cumplimiento, multas y sanciones
relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los
que se encuentren en ejecución y los
ejecutados.

En el sentido anunciado, el artículo 17 de la
misma Ley 1150, cuando se refiere a la garantía del
derecho fundamental al debido proceso, en el curso contractual,
establece que el debido proceso será un principio
rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales
y que en desarrollo del mismo y del deber de control y vigilancia
sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al
Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, tendrán la facultad
de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de
conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta
decisión deberá estar precedida de audiencia del
afectado que deberá tener un procedimiento mínimo
que garantice el derecho al debido proceso del contratista y
procede sólo mientras se halle pendiente la
ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.
Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el
propósito de hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria incluida en el contrato (la negrilla es de
énfasis propio).

Dicha norma se ocupa de precisar, además, que la
cláusula penal y las multas así impuestas se
harán efectivas directamente por las entidades estatales,
pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de
compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro
de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el
pago, incluyendo el de la jurisdicción
coactiva.

De otra parte, el artículo 87 del Decreto
Nacional 2474 del 7 de julio de 2008, que reglamentó
parcialmente las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en cuanto las
modalidades de selección, publicidad, selección
objetiva, y dictó al respecto el procedimiento de
imposición de multas, preceptuó:

"De conformidad con el inciso 2° del artículo
17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad tiene la facultad de
imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el
fin de conminar al contratista a cumplir con sus
obligaciones.

Para la imposición de la respectiva multa, a
efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que se
refiere el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad
señalará en su manual de contratación el
procedimiento mínimo por seguir, en el que en todo caso se
precisará el mecanismo que le permitirá al
contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la
imposición de la sanción, dejando constancia de
todo ello en el acto administrativo de
imposición.

En todo caso, no se podrá imponer multa alguna
sin que se surta el procedimiento señalado, o con
posterioridad a que el contratista haya ejecutado la
obligación pendiente" (negrilla por fuera del texto
original).

Ahora bien, el Decreto Nacional 4828 del 24 de diciembre
de 2008, por el cual se expidió el régimen de
garantías en la Contratación de la
Administración Pública, en su artículo 4,
cuando se refiere a los riesgos a amparar derivados del
incumplimiento de obligaciones, prevé que la
garantía deberá amparar los perjuicios que se
deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento
del contrato, según sea el caso, y que, de manera
enunciativa se señalan en dicha norma; así, en el
numeral 4.2 establece lo relativo a los riesgos derivados del
incumplimiento de las obligaciones contractuales, estableciendo
en el numeral 4.2.3, lo siguiente:

"4.2.3. Cumplimiento de las obligaciones surgidas del
contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y
cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el
contrato. El amparo de cumplimiento del contrato
cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios
directos derivados del incumplimiento total o parcial de las
obligaciones nacidas del contrato, así como de su
cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso,
cuando ellos son imputables al contratista garantizado.
Además de esos riesgos, este amparo comprenderá
siempre el pago del valor de las multas y de la
cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el
contrato garantizado" (negrilla por fuera del texto
original).

Más adelante, en el artículo 14, numerales
14.2 y 14.3 del mismo Decreto referido, al indicar lo pertinente
a la efectividad de las garantías, entre ellas la multa y
la cláusula penal, estableció:

"Artículo 14. Efectividad de las
garantías. Cuando se presente alguno de los eventos
de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en
este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas
efectivas de la siguiente forma:

14.2. En caso de aplicación de multas, una
vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de
defensa y contradicción del contratista y de su garante,
proferirá el acto administrativo correspondiente en el
cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al
contratista como al garante. Para este evento el acto
administrativo constituye el siniestro en las garantías
otorgadas mediante póliza de seguro.

14.3. En los demás casos de incumplimiento, una
vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de
defensa y contradicción del contratista y de su garante,
proferirá el acto administrativo correspondiente en el
cual declarará el incumplimiento, procederá a
cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la
cláu- sula penal, si ella está pactada, y a
ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este
evento el acto administrativo constituye la reclamación en
las garantías otorgadas mediante póliza de seguro"
(negrilla por fuera del texto original).

Ahora bien, el artículo 6 del Decreto Nacional
4881 del 31 de diciembre de 2008, mediante el cual se
reglamentó parcialmente la Ley 1150 de 2007, en
relación con la verificación de las condiciones de
los proponentes y su acreditación para el Registro
Único a cargo de las Cá-maras de Comercio, respecto
de la actualización de la información y
renovación del registro, estableció, en su
parágrafo 1: Cuando las entidades del Estado reporten la
información de contratos, multas o sanciones
impuestas a los proponentes, las Cámaras de Comercio
actualizarán la información correspondiente, sin
necesidad de actuación algu- na por parte del
proponente.

De otra parte, el numeral 7 del artículo 11 del
mismo Decreto 4881, establece que en el formato de
certificación se incluirán datos so-bre
multas y sanciones de los dos últimos años
en contratos estatales, según la información
remitida por las entidades estatales.

El artículo 14, por su parte, al referirse a la
información proveniente de entidades estatales, establece
que éstas deberán remitir por medios
electrónicos a las Cámaras de Comercio que tengan
jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito, a
más tardar el quince de cada mes, la información
correspondiente al inscrito sobre contratos que hayan sido
adjudicados, en ejecución y ejecutados, multas y
sanciones en firme.

Dentro de la información que las entidades
estatales deben suministrar a las Cámaras de Comercio que
tengan jurisdicción en el lugar del domicilio del
inscrito, está la concerniente con las multas
pagadas y las sanciones cumplidas o revocadas. La
certificación de esta información sólo
podrá ser modificada por orden de la entidad estatal que
haya suministrado la información. En todo caso, la
información sobre multas y sanciones se
mantendrá en el registro hasta por cinco (5) años
contados a partir de su reporte.

Anuncia también esta norma, que el servidor
público encargado de remitir la información que
incumpla esta obligación incurrirá en causal de
mala conducta, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 6.2 de la Ley 1150 de 2007.

Impone el citado Decreto 4881, que la Superintendencia
de Industria y Comercio determinará a través de
Circular, las especificaciones técnicas para el reporte
electrónico de información que las entidades
estatales están obligadas a suministrar a las
Cámaras de Comercio sobre contratos en ejecución,
multas y sanciones de los inscritos y que dentro de los seis (6)
meses siguientes a la expedición del Decreto 4881, las
entidades públicas informarán a las Cámaras
de Comercio, de acuerdo con la instrucción que reciban de
la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre multas y
sanciones impuestas a contratistas que no estaban obligados a
inscribirse en el Registro Único de Proponentes antes del
16 de enero de 2009.

La Entidad Estatal respectiva, deberá realizar el
reporte a las Cámaras de Comercio que tengan
jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito y
además se deberá reportar la información de
los últimos cinco (5) años contados a partir del 16
de enero de 2009.

Como se puede observar, la colaboración de
instituciones privadas como las Cámaras de Comercio en el
desarrollo contractual en Colombia, es muy importante; estas
instituciones tienen por finalidad promover el crecimiento
económico, el desarrollo de la competitividad y el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes de cada
región donde ejercen jurisdicción.

Las Cámaras de Comercio encuentran su
regulación en el Código del Comercio, y en su
artículo 78 se definen como instituciones de orden legal
con personería jurídica, creadas por el Gobierno
Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del
territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán
representadas por sus respectivos presidentes. No obstante esta
definición legal, la Corte Constitucional 423
señaló:

"Las Cámaras de Comercio (…) no son entidades
públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies
de esta naturaleza contempladas y reguladas en la
Constitución y la ley. Si bien nominalmente se consideran
"instituciones de orden legal" (C. de Co., art. 78), creadas por
el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los
comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. de
Co.). La técnica autorizatoria y la participación
que ella reserva a la autoridad pública, habida
consideración de las funciones que cumplen las
Cámaras de Comercio, no permiten concluir por sí
solas su naturaleza pública. Excluida la función de
llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las
cámaras, su organización y dirección, las
fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la
existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los
cuales no es necesario para los efectos de esta providencia
entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo
de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su
naturaleza corporativa, gremial y privada".

En el sentido que señala la Corte, este es un
clásico ejemplo de colaboración del sector privado
con el sector estatal, particularmente en este caso, en materia
de contratación pública.

Desde la Doctrina colombiana, se estima que "el
análisis de las multas en la contratación estatal
permite sostener que éstas son una sanción
pecuniaria fija, predeterminada a través de la voluntad de
las partes en el contrato, cuya finalidad es la de hacer frente a
incumplimientos parciales en la ejecución de las
prestaciones a cargo del cocon-tratante" 424.

De lo anterior se desprende que no se trata de la
reparación del daño ocasionado por el
incumplimiento o a la ejecución equivalente de la
prestación en mora, sino de una sanción pecuniaria,
prevista de antemano por las partes, en el texto del contrato; se
trata entonces de una pena coercitiva que pone en antecedentes al
contratista respecto de incurrir en incumplimiento frente a lo
pactado.

En cuanto al deber de cumplir el contrato dentro del
plazo pactado, cabe señalar que el Título V, de las
obligaciones a plazo, artículo 1551 del Código
Civil colombiano, establece la definición de plazo, en el
siguiente sentido: "El plazo es la época que se fija para
el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o
tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes
designen, señalar plazo para el cumplimiento de una
obligación; solo podrá interpretar el concebido en
términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicación discuerden las partes".

Ahora bien, en materia contractual, el plazo estipulado
por las partes para que se cumpla el objeto del contrato, da el
margen de tiempo necesario para su ejecución y fija la
vigencia del mismo, incluidas las prórrogas o adiciones en
tiempo razonable que pacten las partes; de incumplirse las
obligaciones contractuales, se da paso a la potestad
sancionadora, que el legislador prevé debe emplear la
Administración durante la ejecución del contrato. Y
en este punto surge una cuestión fundamental,
tangencialmente mencionada anteriormente; se trata del predicado
normativo del artículo 28 de la Ley 1150 de 1007, que
reza: "De la prórroga o adición de concesiones de
obra pública. En los contratos de concesión de obra
pública, podrá haber prórroga o
adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo
estimado, independientemente del monto de la inversión,
siempre que se trate de obras adicionales directamente
relacionadas con el objeto concesionado o de la
recuperación de la inversión debidamente soportada
en estudios técnicos y económicos. Respecto de
concesiones viales deberá referirse al mismo corredor
vial…".

En consecuencia, con el anterior precepto, el plazo
estimado de una concesión de obra pública es igual
al plazo que las partes pactaron en el momento en que entra en
vigor el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, entendiendo
por éste, el plazo inicial y las prórrogas o
adiciones perfeccionadas justo en ese momento de entrada en
vigencia la Ley.

Finalmente, es preciso señalar que de conformidad
con el Estatuto General de Contratación Estatal, la
Administración a través del acto administrativo,
previa garantía del debido proceso, hace efectivas las
garantías cuando quiera que ocurra el siniestro,
así como también impone las multas cuando incurra
en incumplimiento parcial dentro del plazo del contrato, y desde
luego ante el incumplimiento de las obligaciones que le generen
perjuicios a la administración pública contratante,
también puede declarar el incumplimiento mediante acto
administrativo unilateral y hacer efectiva la aplicación
de la cláusula penal pecuniaria pactada. Desde luego los
actos administrativos anteriores para que tengan eficacia deben
estar ejecutoriados, pero si la Administración observa que
luego de la ejecutoria se encuentran incursos en una de las
causales de revocatoria directa de los actos administrativos,
previstas en el artículo 69 del C.C.A., deberá
aplicar la consecuente revocatoria directa a petición de
parte si el afectado peticionario no hizo uso de los recursos de
la Vía Gubernativa y de oficio en todos los casos si la
Administración es la que decide revocarlo.

Es decir, la Administración Pública
contratante en el evento en que el afectado por la
aplicación de una garantía, al incumplimiento
administrativo con fines de penal pecuniario y la
imposición de una multa no interponga el único
recurso posible de la Vía Gubernativa que es el de
reposición, de oficio si así lo estima puede hacer
uso de la revocatoria directa del acto administrativo sin el
consentimiento del afectado, ya que la decisión es
favorable al contratista.

Pero en el evento en que el contratista afectado haya
hecho uso de los recursos de la Vía Gubernativa y el acto
esté ejecutoriado, la Administración de oficio
aún en estos casos puede acudir al instituto de la
revocatoria directa, cuando el acto esté incurso en una de
las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A. sin
consentimiento del afectado en la medida que la decisión
le es favorable al contratista.

Igualmente, el contratista afectado que hizo uso del
recurso de reposición contra el acto que le aplique una
garantía, le declare el incumplimiento administrativo o le
imponga una multa y éste le confirmó la
decisión y ésta se encuentra ejecutoriada, puede a
través del ejercicio del derecho constitucional de
petición solicitarle a la Administración que lo
revise y de oficio aplique la revocatoria directa del acto
administrativo.

Desde el punto de vista patrimonial observamos que los
tres actos administrativos tienen efectos económicos, pues
el que aplique la garantía permite hacer efectivo el pago
del siniestro a través de la reparación que se le
exige al contratista o al pago en dinero que debe hacer la
aseguradora o el mismo contratista, lo mismo ocurre con el pago
de la multa y de la cláusula penal pecuniaria.

Pero observamos que si la Administración revoca
el acto directamente, dicha actuación no puede ser
calificada como un daño patrimonial al Estado por
órgano de control alguno, este es el fiscal, el penal y el
disciplinario, toda vez que la revocatoria directa tiene sustento
en la ley, lo que significa que el acto administrativo no
podía reconocer derechos económicos a la
Administración Pública contratante vulnerando el
ordenamiento jurídico vigente.

Los efectos económicos de los actos
administrativos hacen parte del patrimonio estatal cuando estos
son conforme a derecho y si bien estos se presumen legales una
vez expedidos, la Administración debe restablecer el
derecho cuando observa luego de ejecutoriado el acto que atenta
contra la Constitución y la ley, y ello va contra el orden
institucional causando agravios injustificados al
efectado.

Tanto así, que los actos administrativos antes
mencionados pueden ser demandados a través de la
acción contractual, lo que puede dar lugar si así
lo solicita el demandante a que el juez decrete la
suspensión de los procesos ejecutorios que se adelanten en
la jurisdicción contencioso administrativa, en donde los
títulos valores complejos estén integrados por los
actos administrativos, el contrato estatal, etc., mientras se
decide de fondo el asunto de fondo.

Los derechos patrimoniales en este caso tienen que ser
conforme a derecho, y si esto se consolida por un acto
administrativo de la entidad pública contratante, no puede
constituir daño patrimonial el acto de revocatoria directa
del acto administrativo que se encuentra incurso en una causal de
las previstas en el artículo 69 del C.C.A.

Capítulo Quinto

RÉGIMEN PATRIMONIAL
COMÚN DE LAS

PARTES EN EL CONTRATO ESTATAL
DE

OBRA PÚBLICA Y DE
CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURAS DEL
TRANSPORTE

Son varios los temas que atañen al régimen
patrimonial común de las partes en el contrato estatal de
obra pública y de concesión de infraestructuras del
transporte. En esa dirección, de una estrecha
selección de los posibles escenarios que se inscriben en
el curso de ese régimen de obligaciones de las partes,
dará cuenta ese quinto acá-pite, no sin antes
prevenir al lector que en el curso de esta investi-gación,
varios de los temas propuestos ya han alcanzado desarrollo
previo.

5.1. Indemnización de perjuicios
derivados de los

daños
contractuales

Lo primero sea señalar que en el Ordenamiento
Legal Colombiano, el principio de garantía patrimonial
encuentra sustento jurídico en el artículo 58 de la
Constitución Política, que prevé la
protección estatal a la propiedad privada, así como
a los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores. De otra parte, el artículo 90 Superior,
es claro al afirmar que "el Estado responderá
patrimo-nialmente por los daños antijurídicos que
le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas y que en el
evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de uno de tales daños, que haya sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un
agente suyo, aquel deberá repetir contra éste
425.

Al referirse al predicado Constitucional del
artículo 90 de la Carta Política, la Doctrina
Colombiana, considera lo siguiente:

"En desarrollo del principio de garantía del
patrimonio, nuestra Carta Política ha consagrado con
carácter general e imperativo, la cláusula que
El Estado responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas (C.P. artículo 90). El
principio de garantía patrimonial de los ciudadanos le
imprime una orientación especial al régimen
jurídico de la responsabilidad, desplazando el centro de
gravedad de punto de vista del autor del daño al de la
víctima que ha sufrido la lesión, con lo cual se
configura un sistema objetivo de responsabilidad civil. El
constituyente al consagrar en la Carta Política la
responsabilidad patrimonial del Estado no creó una
institución nueva, sino que se limitó a plasmar una
teoría jurisprudencial que había sido elaborada por
el Consejo de Estado, pero introduciendo unos cambios
sustanciales inspirados en la legislación española,
que consideramos el sistema técnico de garantías a
la integridad patrimonial de los administrados más
avanzado en el marco de derecho comparado" 426.

Lo anterior significa que el principio de
garantía del patrimonio de los ciudadanos tiene
protección constitucional en Colombia; así se
desprende de los predicados de los artículos 2 427, 58 428
y 90 Superiores. Pero además, en materia contractual, este
principio encuentra fundamento legal en el artículo 50 de
la Ley 80 de 1993 -Estatuto Contractual- cuyo predicado normativo
es como sigue:

"Artículo 50. De la responsabilidad de
las entidades estatales. Las entidades responderán
por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones
antijurídicos que les sean imputables y que causen
perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán
indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la
prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o
provecho dejados de percibir por el contratista" 429.

Basta detenerse en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, cuando declaró que el artículo 50
de la Ley 80 de 1993 se ajustaba a la Carta Política, en
cuanto al apartado demandado que se presenta en subraya, en el
texto precedente, y con ello, es viable afirmar varios conceptos
claves, así:

1. Alcance de la responsabilidad contractual y
extracontractual del Estado:

"El actual mandato constitucional es no sólo
imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no
establece distinciones según los ámbitos de
actuación de las autoridades públicas. En efecto,
la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la
responsabilidad, a saber, que haya un daño
antijurídico y que éste sea imputable a una
acción u omisión de una autoridad
pública. Pero el artículo 90 no restringe esta
responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que
consagra un régimen general, por lo cual la Corte no
considera de recibo el argumento según el cual la
noción de daño antijurídico no es aplicable
en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta
Corporación el inciso primero del artículo 90
consagra la cláusula general de responsabilidad
patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la
responsabilidad extracontractual sino también el sistema
de respon- sabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la
relación jurídico-administrativa precontractual),
así como también la responsabilidad patrimonial
del Estado de carácter contractual" 430 (la negrilla
por fuera del texto original).

2. Concepto de daño
antijurídico:

"El perjuicio que es provocado a una persona que no
tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte
considera que esta acepción del daño
antijurídico como fundamento del deber de
reparación del Estado armoniza plenamente con los
principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues
al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y
libertades de los particulares frente a la actividad de la
administración. Así, la responsabilidad
patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de
protección de los administrados frente al aumento de la
actividad del poder público, el cual puede ocasionar
daños, que son resultado normal y legítimo de la
propia actividad pública, al margen de cualquier conducta
culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se
requiere una mayor garantía jurídica a la
órbita patrimonial de los particulares. Por ello el
actual régimen constitucional establece entonces la
obligación jurídica a cargo del Estado de responder
por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos
por la acción u omisión de las autoridades
públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio
antijurídico y éste sea imputable al Estado, se
origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la
víctima por medio del deber de indemnización.
Igualmente no basta que el daño sea antijurídico
sino que éste debe ser además imputable al Estado,
es decir, debe existir un título que permita su
atribución a una actuación u omisión de una
autoridad pública" 431 (la negrilla por fuera del texto
original).

3. Responsabilidad contractual del
Estado:

"La Corte considera que la expresión acusada no
vulnera en sí misma la Constitución, siempre y
cuando se entienda que ella no excluye la aplicación
directa del artículo 90 de la Carta al ámbito
contractual. En cambio, la disposición impugnada puede
generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el
artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único
fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en
materia contractual, por cuanto ello implicaría una
ilegítima restricción del alcance del
artículo 90 que, como se ha visto, consagra una
cláusula general de responsabilidad que engloba los
distintos regímenes en la materia. Por ello la Corte
declarará la citada expresión exequible, pero de
manera condicionada, pues precisará que el
artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el
fundamento único de la responsabilidad patrimonial del
Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90
de la Constitución es directamente aplicable en este
campo" 432 (la negrilla por fuera del texto
original).

Como se puede apreciar, la Corte Constitucional en
materia de responsabilidad contractual del Estado despliega toda
la fuerza y el valor normativo de la Constitución
Política de Colombia, en directa atención de su
artículo 4, cuyo contenido Supremo, es del siguiente tenor
literal:

"Artículo 4. La Constitución es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones
constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en
Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades" (la negrilla por fuera del texto
original).

Lo anterior significa, ni más ni menos que el
Estatuto Contractual debe tener total y pleno apego a los
predicados del texto constitucional, lo cual indica el deber de
aplicar el imperativo supremo del Derecho Público
constitucional en la esfera contractual, o como bien se
señala en el argot jurídico, se trata de la
"Constitucionalización" del Derecho que regula la materia
contractual, como efectivamente ha sucedido íntegramente
en el cuerpo normativo colombiano, que se asiste por la riqueza
de sus fuentes, esto es, la Constitución Política,
las Leyes, los Tratados y Convenios Internacionales, la
jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional.

Pero además, la garantía patrimonial del
contratista encuentra respaldo legal en otras normas de Estatuto
Contractual, específicamente en sus artículos 4
numerales 8 y 9; 5 numeral 1; 14 numeral 1; 25 numerales 13 y 14;
27 y 28, así:

"Artículo 4. De los derechos y deberes
de las entidades estatales. Para la consecución de
los fines de que trata el artículo anterior, las entidades
estatales:

(…)

8º. Adoptarán las medidas necesarias para
mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato
las condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere
realizado licitación o de contratar en los casos de
contratación directa. Para ello utilizarán los
mecanismos de ajuste y revisión de precios,
acudirán a los procedimientos de revisión y
corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o
hipótesis para la ejecución y pactarán
intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o
revisión de precios, en caso de no haberse pactado
intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al
doble del interés legal civil sobre el valor
histórico actualizado.

9º. Actuarán de tal modo que por causas a
ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con
este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los
desajustes que pudieren presentarse y acordarán los
mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o
solucionar rápida y eficazmente las diferencias o
situaciones litigiosas que llegaren a presentarse" (negrilla
por fuera del texto original).

"Artículo 5. De los derechos y deberes
de los contratistas. Para la realización de los fines
de que trata el artículo 3º de esta Ley 433, los
contratistas:

1º. Tendrán derecho a recibir
oportunamente la remuneración pactada y a que el valor
intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la
vigencia del contrato" (negrilla por fuera del texto
original).

"Artículo 14. De los medios que pueden
utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto
contractual. Para el cumplimiento de los fines de la
contratación, las entidades estatales al celebrar un
contrato:

1º. Tendrán la dirección general y
la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la
ejecución del contrato. En consecuencia, con el
exclusivo objeto de evitar la paralización o la
afectación grave de los servicios públicos a su
cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada
prestación, podrán en los casos previstos en el
numeral 2 de este artículo 434, interpretar los documentos
contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas,
introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las
condiciones particulares de la prestación así lo
exijan, terminar unilateralmente el contrato
celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas
potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales
medidas, y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las
condiciones y términos contractuales a que haya lugar,
todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio
inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la
interpretación, modificación y terminación
unilaterales, procederá el recurso de reposición,
sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar
el contratista, según lo previsto en el artículo 77
de esta Ley" 435 (negrilla por fuera del texto
original).

"Artículo 25. Del principio de
economía. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de
1996. En virtud de este principio:

(…)

13. Las autoridades constituirán las reservas
y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el
valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el
estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de
la cláusula de actualización de precios
(negrilla por fuera del texto original).

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos
anuales una apropiación global destinada a cubrir los
costos imprevistos ocasionados por los retardos en los
pagos, así como los que se originen en la revisión
de los precios pactados por razón de los cambios o
alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por
ellas celebrados" (negrilla por fuera del texto
original).

"Artículo 27. De la ecuación
contractual. En los contratos estatales se
mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar,
según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se
rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las
partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas
necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los
acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y
forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos
financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la
cancelación a las disponibilidades de la
apropiación de que trata el numeral 14 del artículo
25 436. En todo caso, las entidades deberán adoptar las
medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y
reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente
vigencia de que se trate" (negrilla por fuera del texto
original).

"Artículo 28. De la
interpretación de las reglas contractuales. En la
interpretación de las normas sobre contratos estatales,
relativas a procedimientos de selección y escogencia de
contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de
los contratos, se tendrá en consideración los
fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de
la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y
derechos que caracteriza a los contratos conmutativos" 437
(negrilla por fuera del texto original).

En suma, la Doctrina Colombiana es clara al afirmar que
el régimen legal contractual del Estado incluye normas
Constitucionales de principio de garantía del patrimonio
de los ciudadanos (arts. 2, 58 y 90 Superiores), pero que
también el ordenamiento legal se ocupa de dicha
garantía para los contratistas, con normas como las antes
señaladas (art. 50 del EGCAP 438), de carácter
general e imperativo, en las que expresamente se regula el tema
de la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales en
la gestión contractual pública "que cubre todas las
modalidades de responsabilidad civil que se pueda presentar en la
celebración, ejecución y liquidación de los
contratos; lo que incluye tanto la responsabilidad contractual
como la responsabilidad extracontractual" 439.

Pero además, el EGCAP es riguroso en sus normas,
en cuanto a consagrar "la teoría de la equivalencia
económica del contrato que comporta una garantía
patrimonial para el contratista por los daños
antiju-rídicos que sufre (incremento de costos o
disminución de las ganancias), por la alteración de
la educación contractual existente al momento de proponer,
causada por los riesgos anormales y extraordinarios que
sobrevengan durante la ejecución del contrato" 440 (arts.
4 nums. 8 y 9; 5 num. 1; 14 num. 1; 25 nums. 13 y 14; 27 y 28 del
EGCAP).

Así las cosas, por daño, es dable
entender, en sentido general: "la aminoración patrimonial
sufrida por la víctima" 441 y a ello corresponde, probado
el daño más allá de toda duda razonable, la
indemnización equivalente al grado o entidad de
afectación que produzca el mismo, es decir, la
indemnización debe ser directamente proporcional al
daño causado; "si el daño se indemniza por encima
del realmente causado, reproduce un enriquecimiento sin justa
causa a favor de la "víctima"; si el daño se
indemniza por debajo de realmente causado, se genera un
emprobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es
así el daño la medida del resarcimiento" 442. Regla
que se apoya en un principio general del Derecho, esto es de
equilibrio, equidad, reciprocidad, equivalencia, igualdad ante
las cargas públicas o correspondencia directa entre el
hecho y la respuesta que debe el Estado cuando se da la
afectación de un bien tutelado por el ordenamiento
jurídico y que es también de aplicación a
los contratos estatales.

En ese orden de ideas, no sería posible
finiquitar en términos de breve acercamiento este punto,
si no acudimos a las normas civiles que hacen referencia a la
responsabilidad extracontractual y lo que se sucede a ella, esto
es la indemnización del daño,
específicamente, en el Título XXXIV,
responsabilidad común por los delitos y las culpas, es
decir, los artículos 2341, 2342, 2343, 2344, 2347, 2350,
2351, 2352, 2355, 2356, 2357, 2358, 2359, 2360 del Código
Civil colombiano, que en su orden establecen:

"Artículo 2341. Responsabilidad
extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que
ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal que
la ley imponga por la culpa o el delito cometido".

"Artículo 2342. Legitimación
para solicitar la indemnización. Puede pedir esta
indemnización no sólo el que es dueño o
poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el
daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o
el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de
usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla,
en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de
responder de ella; pero sólo en ausencia del
dueño".

"Artículo 2343. Personas obligadas a
indemnizar. Es obligado a la indemnización el que
hizo el daño y sus herederos.

El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido
parte en él, solo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho que hubiere reportado".

"Artículo 2344. Responsabilidad
solidaria. Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o
más personas, cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente
del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los
artículos 2350 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más
personas produce la acción solidaria del precedente
inciso".

"Artículo 2347. Responsabilidad por el
hecho propio y de las personas a cargo. Toda persona es
responsable, no sólo de sus propias acciones para el
efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos
que estuvieren a su cuidado".

"Artículo 2350. Responsabilidad por
edificio en ruina. El dueño de un edificio es
responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida
por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber
faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia.

No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere
por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto.

Si el edificio perteneciere a dos o más personas
pro indiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización, a prorrata de sus cuotas de
dominio".

"Artículo 2351. Daños causados
por ruina de un edificio con vicio de construcción.
Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere
de un vicio de construcción, tendrá lugar la
responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo
2060".

"Artículo 2352. Indemnización
por reparación de los daños causados por el
dependiente. Las personas obligadas a la reparación
de los daños causados por las que de ellas dependen,
tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de
éstas, si los hubiere, y si el que causó el
daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía
obediencia, y era capaz de cometer delito o culpa, según
el artículo 2346".

"Artículo 2355. Responsabilidad por
cosa que cae o se arroja del edificio. El daño
causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de
un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la
misma parte del edificio, y la indemnización se
dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el
hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable
ésta sola.

Si hubiere alguna cosa que de la parte alta de un
edificio, o de otro paraje elevado, amenace caída o
daño, podrá ser obligado a removerla el
dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la
persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella,
y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la
remoción".

"Artículo 2356. Responsabilidad por
malicia o negligencia. Por regla general todo daño
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta
reparación:

1. El que dispara imprudentemente una arma de
fuego.

2. El que remueve las losas de una acequia o
cañería, o las descubre en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por
allí transiten de día o de noche.

3. El que obligado a la construcción o
reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un
camino, lo tiene en estado de causar daño a los que
transitan por el camino".

"Artículo 2357. Reducción de la
indemnización. La apreciación del daño
está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se
expuso a él imprudentemente".

"Artículo 2358. Prescripción de
la acción de reparación. Las acciones para la
reparación del daño proveniente de delito o culpa
que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito
o la culpa, se prescriben dentro de los términos
señalados en el Código Penal para la
prescripción de la pena principal 443.

Las acciones para la reparación del daño
que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a
las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres
años contados desde la perpetración del
acto".

"Artículo 2359. Titular de la
acción por daño contingente. Por regla general
se concede acción en todos los casos de daño
contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace
a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare
solamente a personas determinadas, sólo alguna de
éstas podrá intentar la acción".

"Artículo 2360. Costas por acciones
populares. Si las acciones populares a que dan derecho los
artículos precedentes se declararen fundadas, será
el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y
se le pagarán lo que valgan el tiempo y la diligencia
empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración
específica que conceda la ley en casos determinados"
444.

Revisando estas normas, de orden civil, bien vale la
pena acudir a la Doctrina española, y desde los aportes
del profesor Lasarte, apreciar que en el concepto de
responsabilidad se estima que "hablando en términos
generales, la obra se realiza a riesgo de contratista, de modo
que si antes de entregarse aquélla se perdiese o
destruyese, es el contratista quien soporta la pérdida de
la cosa, al tiempo que el comitente no tiene que pagarle el
precio convenido. No obstante, como ya hemos advertido, siguiendo
el propio literal de Código, conviene distinguir en esa
materia entre el simple contrato de obra y el contrato de obra
con suministro de materiales a cargo del contratista"
445.

En esa dirección, el profesor Lasarte nos ubica
en los artículos 1589 y 1590, cuyo tenor literal reza, en
su orden:

"Artículo 1589. Si el que contrató
la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la
pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser
entregada, salvo si hubiese habido morosidad en
recibirla".