La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (Colombia) (página 9)

"Artículo 1590. El que se ha obligado a
poner sólo su trabajo o industria, no puede reclamar
ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber
sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para
recibirla, o que la destrucción haya provenido de la mala
calidad de los materiales, con tal que haya advertido
oportunamente esta circunstancia al dueño".

Esto es, que el artículo 1589 del Código
Civil español está haciendo referencia al contrato
de obra con suministro de materiales a car-go del contratista, y
el predicado normativo del artículo 1590 del mismo
Estatuto al simple contrato de obra, y en este último
sentido, "si la pérdida o destrucción de la cosa
objeto del contrato tiene lugar una vez que ha sido recibida por
el comitente, conforme a las reglas generales, debe entenderse
que las cosas perecen para su dueño y, en
consecuencia, el contratista queda eximido de responsabilidad
alguna, salvo que sea de aplicación el artículo
1591" 446.

El tenor literal de citado artículo 1591,
es:

"Artículo 1591. El contratista de un
edificio que se arruinase por vicios de la
construcción, responde de los daños y
perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez
años, contados desde que concluyó la
construcción; igual responsabilidad, y por el mismo
tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe
la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las
condiciones del contrato, la acción de
indemnización durará quince años" (negrilla
por fuera del texto original).

En referencia a esta norma, es claro, como se
verá en el acápite siguiente, "entregada y
recepcionada la obra, el contratista ha cumplido su
obligación, cesando generalmente su responsabilidad" 447,
pero el Estatuto Civil establece unos plazos diferenciales en el
citado artículo 1591, dependiendo de si se trata de vicios
de la construcción o si es que el contratista incumple con
las condiciones del contrato. Este asunto, como bien lo expresa
el profesor Lasarte, no se puede analizar de forma simplista en
tanto comporta complejidades que se profundizan por "la falta de
probidad acreditada por buen número de empresas
constructoras e inmobiliarias…", razón por la cual
se acude más a los dictados de justicia material que al
mero texto literal de la norma.

Fenómenos, todos ellos, de frecuente ocurrencia
en Colombia, donde el contrato de obra pública se
convierte, en no pocas ocasiones, en un dolor de cabeza en cuanto
al ejercicio y cabal cumplimiento de responsabilidades que cursan
no sólo en la ejecución sino en la entrega de las
obras por parte de los contratistas.

5.2. Los efectos jurídicos de la
entrega y recibo de la obra

5.2.1. Entrega de la obra

En este tema, particularmente generosa e ilustrativa es
la Doctrina española. En lo que tiene que ver con el
concepto de "entrega de la obra", es una obligación de
contratista que sin duda requiere de la colaboración del
comitente o parte contratante, que tiene la obligación de
recibir la obra; "la entrega supone una puesta de la cosa en
poder del comitente, pero los plenos efectos liberatorios no los
produce ésta, sino la recepción, que supone la
conformidad del comitente con la obra, mientras que la obra
sólo implica que se ha producido el desplazamiento
posesorio de la cosa" 448.

Señala la profesora San Segundo Manuel que el
artículo 1157 del Código Civil español hace
referencia a la entrega, en tanto que esta norma regula lo
relativo a la extinción de las obligaciones,
específica-mente de pago, así:

"Artículo 1157. No se entenderá
pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado
la cosa o hecho la prestación en que la obligación
consistía".

En el aspecto concreto de la entrega de la obra, la
Doctrina española indica que "la entrega es un momento que
reviste gran importancia dentro de contrato de obra porque, en
principio, supone que el contratista ha acabado la obra y surge
en el comitente la obligación corre- lativa de abonar el
precio. El comitente toma posesión de la nueva obra. Se
produce un cambio importante en la situación de cada una
de las partes dentro de la relación jurídica que
las une por lo que debería quedar constancia de la
entrega" 449.

Ahora bien, en cuanto al tiempo y al lugar de la
entrega, la Doctrina española se guía por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese sentido; se precisa
que "la obra debe ser entregada en el tiempo y en el lugar
estipulado en el contrato. El constructor será responsable
de la entrega tardía por causa imputable al mismo. El
retraso en la finalización y entrega de la obra no da
lugar a indemnización de daños y perjuicios si no
se prueba que efectivamente se produjeron. Es necesario probar la
existencia del daño y denunciarlo" 450. Recuérdese
que en similar sentido se pronuncian tanto la jurisprudencia como
la doctrina colombianas.

Pero además surge el llamado derecho de
retención; esto es que en la medida en que se está
ante una obligación bilateral, es decir, que si el
comitente se niega a recibir la obra, el contratista puede
retener la obra oponiéndose a su entrega, lo cual queda
reglado en el Código Civil español, en su
artículo 1600, así:

"Artículo 1600. El que ha ejecutado una
obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en
prenda hasta que se le pague" (ne-grilla por fuera del texto
original).

En Colombia, en el Código Civil, artículo
1882, está reglado en el contrato de compraventa, lo
relativo al derecho de retención, así:

"Artículo 1882. Tiempo de entrega y
retardo. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato, o a la época
prefijada en él.

Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en
el contrato o desistir de él, y en ambos casos con
derecho para ser indemnizado de los perjuicios
según las reglas generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o
está pronto a pagar el precio íntegro o ha
estipulado pagar a plazo.

Pero si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el
vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se
podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo
para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago"
(negrilla por fuera del texto original).

En suma, para que el contratista haga entrega de la obra
en un acto simultáneo de reciprocidad debe recibir a
satisfacción el precio de la obra que le corresponde de
conformidad con lo pactado o de lo acordado por las partes; de no
cumplirse estas condiciones, el contratista puede hacer uso de su
derecho de retención hasta tanto se satisfaga lo
pactado.

5.2.2. El acto de recepción o de
recibo de la obra

En este punto, también resulta reveladora la
Doctrina española, cuando enseña al Derecho
colombiano que "Con mayor razón pesa también sobre
el comitente la obligación de recibir la obra una vez que
ésta ha sido completamente ejecutada y, en los
términos convenidos, el contratista se apreste a realizar
la entrega. Mas la recepción de la obra (desde el
punto de vista del comitente; desde el del contratista,
entrega) no significa por sí misma
aprobación de la obra ejecutada, hasta que el comitente
realice las oportunas comprobaciones y averiguaciones de
conformidad entre la obra entregada y las instrucciones emanadas
del comitente" 451.

Advierte el profesor Lasarte que, en la práctica,
al menos en obras de mayor transcendencia, "suele pactarse
convencionalmente la existencia de una recepción
provisional que, en su caso, se verá seguida de la
recepción definitiva" 452.

Esa recepción provisional busca justamente crear
las condiciones, particularmente de tiempo, para que el comitente
examine o contraste la obra que se entrega con lo pactado, para
dar paso a la recepción definitiva, de encontrarse a
satisfacción el comitente con la obra recibida. De
suscitarse diferencias entre las partes, las legislaciones
pre-vén la intervención de peritos o de un
árbitro que resuelva de la mejor forma la diferencia, es
decir, hay dos caminos para resolver el conflicto, en este campo:
o la justicia arbitral o transaccional o la eventual
in-tervención judicial.

Tanto la una como la otra, están previstas en la
Legislación colombiana y en el propio Estatuto
Contractual, esto es, verificable en cuanto a los mecanismos de
solución directa, los artículos 68 a 71; los
peritos, artículo 74, y en el caso de acudir a la
jurisdicción, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993,
así:

"Artículo 68. De la utilización
de mecanismos de solución directa de las controversias
contractuales. Las entidades a que se refiere el
artículo del presente Estatuto y los contratistas
buscarán solucionar en forma ágil, rápida y
directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad
contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias
acudirán al empleo de los mecanismos de solución de
controversias contractuales previstos en esta ley y a la
conciliación, amigable composición y
transacción.

Parágrafo. Los actos administrativos
contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo,
siempre que sobre ellos no haya recaí-do sentencia
ejecutoriada".

"Artículo 69. De la improcedencia de
prohibir la utilización de los mecanismos de
solución directa. Las autoridades no podrán
establecer prohibiciones a la utilización de los
mecanismos de solución directa de las controversias
nacidas de los contratos estatales.

Las entidades no prohibirán la
estipulación de la cláusula compro-misoria o la
celebración de compromisos para dirimir las diferencias
surgidas del contrato estatal".

"Artículo 70. De la cláusula
compromisoria. En los contratos estatales podrá
incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la
decisión de árbitros las distintas diferencias que
puedan surgir por razón de la celebración del
contrato y de su ejecución, desarrollo,
determinación o liquidación.

El arbitramento será en derecho. Los
árbitros serán tres (3), a menos que las partes
decidan acudir a un árbitro único. En las
controversias de menor cuantía habrá un solo
árbitro.

La designación, requerimiento,
constitución y funcionamiento del tribunal de
arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la
materia.

Los árbitros podrán ampliar el
término de duración del Tribunal por la mitad del
inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere
necesario para la producción del laudo
respectivo.

El inciso 4° del artículo 70, fue modificado
por el artículo 4 de la Ley 315 de 1996, así: En
los contratos con personas extranjeras, y en los que se prevea
financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo
mediante la explotación del objeto construido u
operación de bienes para la celebración de un
servicio público, podrá pac-tarse que las
diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la
decisión de un Tribunal Arbitral
Internacional".

"Artículo 71. Del compromiso.
Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula
compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a
la otra la suscripción de un compromiso para la
convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las
diferencias presentadas por razón de la celebración
del contrato y su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación.

En el documento de compromiso que se suscriba se
señalarán la materia objeto del arbitramento, la
designación de árbitros, el lugar de funcionamiento
del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo"
453.

"Artículo 74. Del arbitramento o
pericia técnicos. Las partes podrán pactar que
las diferencias de carácter exclusivamente técnico
se sometan al criterio de expertos designados directamente por
ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del
Gobierno, al de una asociación profesional o a un centro
docente universitario o de enseñanza superior. La
decisión adoptada será definitiva".

"Artículo 75. Del juez
competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos anteriores, el juez competente para conocer de
las controversias derivadas de los contratos estatales y de los
procesos de ejecución o cumplimiento será el de la
jurisdicción contencioso administrativa.

Parágrafo 1º. Una vez practicadas las
pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y
demandados para que concurran personalmente o por medio de
apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se
sujetará a las reglas previstas en el artículo 101
del Código de Procedimiento Civil y se procurará
que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas
que intervinieron en la producción de los actos o en las
situaciones que provocaron las discrepancias.

Parágrafo 2º. En caso de condena en
procesos originados en controversias contractuales, el juez, si
encuentra la existencia de temeridad en la posición no
conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la
misma o a los servidores públicos que intervinieron en la
correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del
Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales.

Parágrafo 3º. En los procesos
derivados de controversias de naturaleza contractual se
condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre
que se encuentre que se presentó la conducta del
parágrafo anterior".

Pues bien, si de hacer referencia al momento de
recepción o de recibo de la obra se trata, basta acudir a
la definición que desde la Doctrina española se nos
presenta, indicando que "la recepción consiste en una
manifestación de voluntad del comitente por medio de la
cual aprueba la obra. El momento en el que se realiza la
recepción reviste suma importancia porque es entonces
cuando el comitente debe manifestar la aceptación o
rechazo de la obra" 454.

En lo específico de las obras estatales,
"sólo hay una recepción" 455 en España: la
Ley de Ordenación de la Edificación -Ley 38 de
1999-, en su artículo 6 numeral 4, regula el momento en
que debe darse la recepción de la obra,
así:

"Artículo 6. Recepción de la
obra.

(…)

4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción
de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el
certificado final de obra, plazo que se contará a partir
de la notificación efectuada por escrito al promotor. La
recepción se entenderá tácitamente producida
si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el
promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo
motivado por escrito".

De una parte, la norma indica que el momento de la
recepción o recibo de la obra, será el pactado por
las partes en el contrato y que en ausencia de ese acuerdo se
aplica el término establecido en la norma citada que es de
treinta días siguientes a la fecha de terminación
de la obra. Estas previsiones, tanto de orden contractual como
legal, sin duda dan seguridad jurídica a las
partes.

Pero surge otro elemento perturbador de este momento de
recepción o de recibo de la obra, y es el de la demora en
dicho recibo; al respecto, se señala:

"La demora en la recepción produce una
situación de incertidumbre absolutamente indeseable. Si el
constructor ha realizado la obra a la que se había
comprometido, el comitente tiene la obligación de
recibirla. Lo contrario supone castigar al constructor que ha
realizado correctamente su prestación con no poder cobrar
la parte del precio que falta por abonar, no poder cancelar las
garantías y liquidar el contrato, continuar asumiendo los
gastos de mantenimiento y vigilancia y, por último, no
poder transmitir los riesgos al comitente. Genera, en definitiva,
una gran incertidumbre en cuanto a la conservación de la
obra y la responsabilidad por los daños que esta pueda
causar y, por otra parte, la certeza de hacer más gravosa
la prestación del constructor" 456.

Clarísimas consecuencias se derivan de hecho de
la demora en la recepción de la obra que finalmente
termina por afectar a las partes. En consecuencia, el recibo de
la obra, cumplidas las previsiones y condiciones contractuales,
no debe dilatarse, ni distraerse, ni perturbarse, y menos
extenderse en el tiempo ilimitadamente, lo que sin duda causa
enormes perjuicios a los intereses del contratista y de ello se
han de derivar responsabilidades para el comitente, dada la
dilación caprichosa, de su parte, en el recibo de la
obra.

Pero con la negativa caprichosa del comitente para el
recibo de la obra, contrasta la previsión legal de la
negativa con justa causa "cuando ésta adolece de vicios
importantes, o, sin razón alguna que fundamente esta
negativa, cuando la obra es de recibo" 457.

Allí surgen varias alternativas para el
comitente, cuando la obra que recibe es defectuosa o
imperfecta:

"(1) Aceptarla pura y simplemente, en cuyo caso se
entiende que renuncia a la subsanación de los vicios,
así como a la redhibición o
reducción.

(2) Aceptarla con reservas para que el empresario
subsane los defectos.

(3) Negarse a efectuar la obra defectuosa"
458.

De allí se desprende que lo real es que el
comitente tiene el derecho de recibir la obra a
satisfacción de acuerdo con lo pactado y que nada lo
obliga a recibir una obra con imperfecciones, y pagar por ello,
que en el caso de lo estatal, o público, puede conducir a
un detrimento del patrimonio público y a un
enriquecimiento sin causa del particular o contratista. En ese
marco es necesario buscar fórmulas que permitan superar la
situación en el menor tiempo posible y con la mayor
exigi-bilidad de la calidad de la obra por recepcionar; "en
principio, procederá la subsanación de los vicios,
siempre que ésta sea posible y resulte suficiente para que
la obra realizada tenga las características y cuali- dades
previstas en el contrato. El comitente tiene derecho a recibir la
obra exenta de vicios. Su pretensión generalmente
irá dirigida a obtener la subsanación de los
mismos, dentro de un plazo determinado de tiempo y corriendo la
reparación a cargo del constructor" 459. De no subsa-narse
a satisfacción del comitente, en un marco de
razonabilidad, los vicios o imperfecciones de la obra, surge una
justa causa para que se niegue a la recepción hasta tanto
no se proceda de conformidad. Las dilaciones por fuera de ello,
son inaceptables e injustas.

En suma y en todo caso, se reitera, el comitente no se
puede negar a recibir la obra, si no le asiste una justa y
fundamentada causa, so pena de exponerse a responder por los
perjuicios ocasionados por su demora caprichosa en la
recepción de la misma, que lo puede conducir
también a incurrir en mora, en virtud del incumplimiento
de una obligación que prometió cumplir, menos
aún, cuando el retraso en el recibo tiene por verdadera
finalidad retrasar el pago de lo que cabalmente se le debe al
contratista.

En Colombia, en el Código Civil revela en su
artículo 1880, a manera de ejemplo, las obligaciones del
vendedor en el contrato de compraventa y primeramente la
obligación de entregar, afirmando la norma que las
obligaciones del vendedor se reducen esencialmente a dos: la
entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida; y
en cuanto al plazo como regla general, el artículo 1551 de
nuestro Estatuto Civil señala que el plazo es la
época que se fija para el cumplimiento de la
obligación y que este puede ser expreso o tácito;
éste último, es el indispensable para
cumplirlo.

En cuanto al mecanismo formal para la recepción o
recibo de la obra, en general en todas las reglamentaciones, se
encuentra que esta se realiza a través de un acta.
Así ocurre en España y así sucede en
Colombia.

El acta como tal, "no constituye un requisito esencial
del contrato; por eso su falta no afecta la validez del contrato;
de hecho las recepciones tácitas y las presuntas producen
los mismos efectos… pero aunque no sea imprescindible,
resulta aconsejable que quede constancia de la misma por
constituir la línea divisoria en materia de riesgos, de
responsabilidad y servir de punto de partida para el
cómputo de los plazos de responsabilidad por los
daños materiales ocasionados en el edificio"
460.

Esta sugerencia de la doctrina es de pleno recibo para
el contrato de obra, cuya trascendencia irradia la vida social y
la seguridad ciudadana no solamente en términos de calidad
de vida, sino ante riesgos, por ejemplo, de catástrofes,
razón por la cual el comitente debe recibir o recepcionar
a satisfacción la obra que se pactó con
determinadas características y condiciones de orden
jurídico, técnico y financiero.

Pero además de los anteriores (momento, demora,
negativa de la recepción), hay otros elementos de
análisis que desde la Doctrina española, y
siguiendo a la profesora San Segundo Manuel, aportan a los
estudios jurídicos en nuestro país y
particularmente ellos tienen que ver en el campo de la
recepción de la obra, con el hecho de examinar y
descomponer o analizar por partes la norma que en el Derecho
español regula la formalización de la
recepción; la referencia va con lo consagrado en el
artículo 6 de la Ley 38 de 1999 -LOE-,
así:

"Artículo 6. Recepción de la
obra 461.

1. La recepción de la obra es el acto por el cual
el constructor, una vez concluida ésta, hace
entrega de la misma al promotor y es aceptada por
éste, podrá realizarse con o sin reservas y
deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y
terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las
partes.

2. La recepción deberá consignarse en
un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor,
y en la misma se hará constar:

a) Las partes que intervienen.

b) La fecha del certificado final de la totalidad
de la obra o de la fase completa y terminada de la
misma.

c) El coste final de la ejecución material
de la obra.

d) La declaración de la recepción de la
obra con o sin reservas, especificando, en su caso,
éstas de manera objetiva, y el plazo en que
deberán quedar subsanados los defectos observados. Una
vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta
aparte, suscrita por los firmantes de la
recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se
exijan al constructor para asegurar sus
responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de
obra suscrito por el director de obra y el director de la
ejecución de la obra.

3. El promotor podrá rechazar la
recepción de la obra por considerar que la misma no
está terminada o que no se adecua a las condiciones
contractuales.

En todo caso, el rechazo deberá ser motivado
por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo
para efectuar la recepción.

4. Salvo pacto expreso en contrario, la
recepción de la obra tendrá lugar dentro de los
treinta días siguientes a la fecha de su
terminación, acreditada en el certificado final de
obra, plazo que se contará a partir de la
notificación efectuada por escrito al promotor. La
recepción se entenderá tácitamente producida
si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el
promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo
motivado por escrito.

5. El cómputo de los plazos de responsabilidad
y garantía establecidos en esta Ley se
iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta
de recepción, o cuando se entienda ésta
tácitamente producida según lo previsto en el
apartado anterior".

De la norma citada, llama particularmente la
atención, que las partes intervinientes, se denominan
constructor y promotor; para el caso colombiano, en el contrato
de obra y de concesión de infraestructuras del transporte
estaríamos hablando del concesionario (contratista) y de
la entidad contratante, quienes se obligan a través de sus
representantes legales a suscribir el acta de recepción de
la obra, como acto que da lugar al perfeccionamiento de la misma.
Sin que ello implique que sean los únicos intervinientes,
porque se puede apreciar en las prácticas jurídicas
de nuestro país, que intervienen otras personas, como los
interventores y servidores públicos, especialmente de las
áreas técnicas que tienen responsabilidades
internas de dirección, coordinación,
supervisión, acompañamiento o seguimiento de la
ejecución del contrato.

De otra parte, el efecto fundamental de la
recepción "consiste en producir la extinción del
vínculo contractual existente entre las partes" 462,
aunque se mantengan obligaciones vigentes, tales como la
estabilidad de la obra.

Lo anterior da cuenta de la trascendencia de la figura
de la recepción, por los efectos no sólo de orden
jurídico que esta tiene, sino de repercusión
social, propia de la ejecución de una obra para la
comunidad, máxime cuando se trata, su destinación,
de la prestación de un servicio público, como
ocurre con las infraestructuras del transporte. El último
elemento formulado por la tratadista San Segundo Manuel, que es
el de la liquidación, se desarrollará en el
acápite siguiente.

Finalmente, basta decir que, igual que en España,
el Código Civil en Colombia no es abundante, ni siquiera
suficiente en lo específico del contrato de obra, en
materia de entrega y recibo de la obra, pero aún
más, localmente, la regulación en nuestro
país, es aún más precaria en materia
contractual, respecto del contrato de obra, a diferencia de
España que cuenta con las Leyes 13 de 23 de mayo de 2003
regu-ladora del contrato de concesión de obras
públicas y la Ley 38 del 5 de noviembre de 1999 de
Ordenación de la Edificación.

En Colombia, la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, lo
que se tiene, como ya se ha dicho, se encuentra en las
disposiciones básicas sobre el transporte, y los aspectos
relativos a la construcción y conservación de la
infraestructura de transporte y del contrato de obra por
concesión, de lo que se ocupa brevemente la Ley 105, pues
sus Decretos Reglamentarios 105 de 1993 y 2263 de 1995 se dedican
al tema ta-rifario del transporte.

Ahora bien, la Doctrina colombiana, al referirse al
contrato de obra, en las muy breves regulaciones del Estatuto
Contractual -Ley 80 de 1993-, señala que "al contrato de
obra se le ha considerado como prototipo de los contratos
administrativos, dado su carácter extensivo compendiador,
pero interpretando, el nuevo Estatuto -Ley 80 de 1993- no lo
presenta con formas propias ni lo concibe como tipo
au-tónomo, como acontecía con el Decreto-Ley 222 de
1983" 463.

Lo que se encuentra es que el artículo 32 numeral
1 de la citada Ley 80, como ya se ha indicado antes, define el
contrato de obra, los elementos que lo integran y su objeto:
"construcción, mantenimiento, instalación y, en
general, para la realización de cualquier otro trabajo
material sobre bienes inmuebles cualquiera que sea la modalidad
de ejecución y pago (inc. 1), determinadas por las partes
contratantes, quedando debidamente tipificado. La
inclusión de tales labores estructuran los elementos que
le son inherentes, o sea, la creación material de un bien,
o su cambio físico, parcial o total. La actividad no solo
es positiva, pues si el contexto de la ley contempla la
realización "de cualquier otro trabajo material", la
demolición del bien, por ejemplo, también tipifica
el contrato de obra, y consiguientemente, estará sometida
a las normas que lo regulan" 464.

Concluye la Doctrina que el contrato de obra se rige por
las re-glas generales consagradas en el Estatuto General de
Contratación, y ello indica el desarrollo de protocolos
creadores de procedimientos y formalidades para un mejor
resultado de la contratación estatal, entre las que se
cuentan, entre otras, las actas de iniciación de la
ejecución del contrato, el acta de entrega y de
recepción de la obra, en este caso en particular,
recepción que puede ser como lo desarrolla la Doctrina
española, "con o sin reservas, total y parcial,
convencional, judicial y arbitral, por resolución de
contrato, expresa, tácita y presunta, provisional,
definitiva y única" 465.

El recibo y entrega de la obra en el contrato de
concesión tiene connotaciones distintas, en cuanto en este
evento es propio de la aplicación de la cláusula
excepcional obligatoria de reversión, que se dé
vencimiento del plazo del contrato de concesión, y que
desde luego tiene implicaciones financieras, que son las propias
de todo contrato de concesión que comparta
financiación privada y remuneración de los recursos
invertidos.

5.3. El deber de liquidar el
contrato

En primer lugar, se verá el tema de la
regulación de la liquidación del contrato desde el
sistema normativo contractual colombiano; en ese orden
están, particularmente el artículo 60 de la Ley 80
de 1993, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007; el
artículo 136 numeral 10, literal d) del Código
Contencioso Administrativo que fue subrogado por el
artículo 44 numeral 10 de la Ley 446 de 1998 y el
artículo 36 de la Ley 105 de 1993, así:

"Ley 80 de 1993. Artículo 60. De su
ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo,
aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue
en el tiempo y los demás que lo requieran, serán
objeto de liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán
los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya
lugar.

En el acta de liquidación constarán
los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las
partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder
declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al
contratista la extensión o ampliación, si es del
caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la
obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la
provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios,
prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y,
en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con
posterioridad a la extinción del contrato 466"
(negrilla por fuera del texto original).

"Ley 1150 de 1993. Artículo 11. Del
plazo para la liquidación de los contratos. La
liquidación de los contratos se hará de mutuo
acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las
partes para el efecto. De no existir tal término, la
liquidación se realizará dentro de los cuatro
(4) meses siguientes a la expiración del
término previsto para la ejecución del contrato o a
la expedición del acto administrativo que ordene la
terminación, o a la fecha del acuerdo que la
disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a
la liquidación previa notificación o convocatoria
que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo
sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de
liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses
siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
136 del C.C.A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha
realizado la liquidación, la misma podrá ser
realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años
siguientes al vencimiento del término a que se
refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o
unilateral-mente, sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 136 del C.C.A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar
salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en
este evento la liquidación unilateral solo
procederá en relación con los aspectos que no hayan
sido objeto de acuerdo" (negrilla por fuera del texto
original).

"Código Contencioso Administrativo.
Artículo 136. Caducidad de las acciones.
Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El
nuevo texto es el siguiente:

10. En las relativas a contratos, el término de
caducidad será de dos (2) años que se
contará a partir del día siguiente a la ocurrencia
de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de
fundamento.

En los siguientes contratos, el término de
caducidad se contará así:

d) En los que requieran de liquidación y
ésta sea efectuada unilate-ralmente por la
administración, a más tardar dentro de los dos
(2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la
apruebe. Si la administración no lo liquidare durante
los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo
convenido por las partes o, en su defecto, del establecido por la
ley, el interesado podrá acudir a la
jurisdicción para obtener la liquidación en sede
judicial a más tardar dentro de los dos (2)
años siguientes al incumplimiento de la
obligación de liquidar" (negrilla por fuera del texto
original).

Ahora bien, específicamente, para el contrato de
concesión de obras de infraestructura del transporte, la
Ley prevé, en materia de liquidación contractual,
lo siguiente:

"Ley 105 de 1993. Artículo 36.
Liquidación del contrato. En el contrato de
concesión de obras de infraestructura de transporte,
quedarán establecidos la forma de liquidación del
contrato y los derechos de las partes en caso de incumplimiento
de alguna de ellas" (negrilla por fuera del texto
original).

Abrir un paréntesis tiene significado relevante,
toda vez que el Ordenamiento Jurídico colombiano, contiene
normas que podrían mencionarse como especiales, dadas las
condiciones de conflicto armado de nuestro país, y que
fueron consagradas inicialmente en la Ley 104 del 30 de diciembre
de 1993, derogada por la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997,
mediante la cual se consagraron unos instrumentos para la
búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y
se dictaron otras disposiciones y en cuyos artículos 90 y
91, el legislador de-terminó:

"Artículo 90. El Gobierno podrá
declarar la caducidad o decretar la liquidación
unilateral de todo contrato celebrado por una entidad
pública, cuando el contratista incurra, con ocasión
del contrato y en relación con las Organizaciones Armadas
al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes
causales:

1. Ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas
por dichas organizaciones.

2. Recibir, suministrar, administrar, intervenir,
financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o
conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales
organizaciones o colaborar y prestar ayuda a las
mismas.

3. Construir, ceder, arrendar, poner a
disposición, facilitar o transferir a cualquier
título, bienes para ser destinados a la ocultación
de personas o al depósito o almacenamiento de pertenencias
de dichas organizaciones.

4. Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales por atender
instrucciones de dichas organizaciones.

5. Incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya
comisión sea imputable a dichas organizaciones, conocidos
con ocasión del contrato.

Parágrafo. Para efecto de lo dispuesto en
el presente artículo, constituye hecho del contratista la
conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido
conocimiento" (la negrilla y la subraya por fuera del texto
original).

"Artículo 91. Prorrogada vigencia,
artículo 1, Ley 782 de 2002; Prorrogada vigencia,
artículo 1, Ley 1106 de 2006. La declaratoria de caducidad
deberá proferirse mediante resolución motivada de
la entidad contratante, haciendo efectivas la cláusula
penal y las multas contractuales a que hubiere lugar. Dicha
resolución prestará mérito ejecutivo contra
el contratista y las personas que hayan constituido las
respectivas garantías y se hará efectiva por
jurisdicción coactiva.

La notificación de la providencia de caducidad se
sujetará a lo dispuesto en el Código Contencioso
Administrativo.

En firme la providencia de caducidad, se
procederá a liquidar el contrato sin que haya lugar al
pago de indemnización alguna a favor del
contratista.

En ningún caso la aplicación de esta
cláusula podrá ser sometida a conciliación o
a decisión arbitral.

Los contratistas a quienes les sea declarada la
caducidad quedarán inhabilitados para celebrar, por
sí o por interpuesta persona, contratos con las entidades
públicas definidas en la Ley 80 de 1993 (la negrilla por
fuera del texto original).

Lo anterior, comoquiera que condiciones objetivas de
confrontación en el marco del conflicto armado interno
colombiano, sin duda han tenido incidencia en el campo de la
inversión privada y del significado de los riesgos
contractuales, lo cual tiene una notoria influencia
también sobre el desarrollo de infraestructuras y
prestación de servicios públicos, particularmente
en poblaciones de menor densidad demográfica y en zonas
rurales, donde los grupos irregulares al margen de la Ley han
tenido mayor dominio en los últimos 60 años de la
historia del país, produciendo así una
afectación directa sobre los grados de crecimiento
económico y desarrollo social, lo cual a su vez genera
efectos de inequidad, desequilibrio, atraso y exclusión
social, así como de acceso y distribución de la
riqueza nacional.

Cerrado el paréntesis, en segundo lugar, se
hará una aproximación a la Doctrina española
en el tema de la liquidación del contrato de obra, y en
ese sentido, el pronunciamiento se dirige a señalar que
"Después de practicada la recepción de la obra ha
de procederse a la liquidación del contrato ya que las
certificaciones suelen tener el carácter de las entregas a
cuenta del precio, por lo que ha de fijarse el saldo re-sultante.
No puede haber liquidación sin previa recepción"
467.

Y si de definir qué es en sentido
etimológico, es decir de su propio significado, "La
liquidación consiste en la valoración
económica de la obra realizada, en función de las
condiciones del contrato, y la determinación del saldo
resultante que se obtendrá fijando la diferencia entre la
cantidad obtenida en la valoración y la suma de las
cantidades entregadas a cuenta del contratista" 468.

En ese orden de ideas, la liquidación es un
momento central de la vida del contrato, "porque es cuando se
fija su valor y se determina el saldo. A partir de ese momento
hay una cantidad líquida y exigible que comenzará a
devengar intereses. Antes de que la cantidad adeudada quede
precisada no se deben intereses de mora" 469.

Sin duda, cuando surgen diferencias entre las partes,
las tensiones son significativas y muchas veces se pierde la
posibilidad de liquidar por mutuo acuerdo, ante lo cual, las
legislaciones prevén la intervención del Estado
representada por la Administración, con el instrumento o
mecanismo de la liquidación unilateral o por vía
jurisdiccional.

En tercer lugar, dicha aproximación del
análisis se abordará desde la Doctrina colombiana;
en cuanto a la liquidación, como regla general de los
contratos, se señala que "La liquidación es el
procedimiento que, a partir de la terminación de contrato
y con la participación de las partes, tiene por objeto el
reconocimiento, ajustes y revisiones de las prestaciones
recíprocas inherentes, a que haya lugar" 470.

Nótese que las definiciones doctrinales se
aproximan en gran medida, respecto de la liquidación
contractual. Pero veamos el análisis de la figura de la
liquidación en los contratos de concesión de obra
pública y de infraestructuras del transporte, para pasar
enseguida a la jurisprudencia como fuente no sólo
interpretativa de las normas sobre este tópico, sino de
precisión, en términos de solución
práctica de situaciones de controversia entre la partes,
respecto de la liquidación contractual.

La Doctrina colombiana, al hacer referencia a las formas
de extinción del contrato de concesión de sistemas
de transporte masivo, señala que "Una vez se liquida el
contrato, este, de conformidad a como se haya ejecutado, puede
hacerse por mutuo acuerdo, por resolución judicial si las
partes no se ponen de acuerdo, o mediante decisión
unilateral del Estado concedente. Debe tenerse en cuenta que una
vez expirado el plazo, la liquidación del contrato no
puede ser excusa de la en-trega precaria y anticipada de los
bienes afectados a la prestación de servicio
público concesionado, pues lo contrario
atentaría contra el principio de continuidad en la
prestación del servicio, es decir, como este no se puede
interrumpir se hace necesario que mientras se dirimen las
controversias que se susciten con ocasión de la
liquidación de contrato, el Estado debe operar
transitoriamente la concesión del servicio público"
471 (negrilla por fuera del texto original).

Resulta fundamental el anterior análisis,
comoquiera que el servicio de transporte público en
Colombia es un servicio público esencial 472.

Desde otro ángulo de la Doctrina colombiana, se
informa, en similar sentido, que "En términos generales,
la liquidación de contrato puede ser definida como un acto
de aclaración de cuentas que pone fin al vínculo
jurídico existente entre la Administración y el
contratista. Por medio de ese acto, que puede ser de mutuo
acuerdo, unilateral o judicial, se hace un cruce de cuentas para
determinar derechos y obligaciones pendientes" 473.

Ahora bien, se afirma que en contratos de tracto
sucesivo como el de concesión de obras públicas,
"Al quedar en firme la liquidación, ésta no puede
ser impugnada judicialmente con posterioridad, si el acta
correspondiente es aceptada y suscrita por las partes sin
salvedad alguna, a menos que se hayan hecho objeciones o que se
haya incurrido en vicio de la voluntad" 474.

Como ya se dijo, respecto de la liquidación de
los contratos, incluidos los de concesión de obra
pública y de infraestructuras de transporte, guardan
armonía en materia doctrinal e inclusive legal, no
sólo en el concierto nacional sino
internacional.

Un último aspecto, para reforzar lo antes
señalado, se mira desde la jurisprudencia del Consejo de
Estado, Corporación que se ha pronunciado, entre otros
fallos y conceptos, sobre la importancia de la etapa de
liquidación en materia contractual.

Sobre la obligatoriedad legal de la liquidación
de los contratos estatales, el término y el procedimiento,
para obrar de conformidad, ha señalado el máximo
Tribunal de lo Contencioso Administrativo:

"El Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, contenido en la Ley 80 de
1993, establece la obligación de liquidar los contratos
de tracto sucesivo, de aquellos cuya ejecución o
cumplimiento se prolongue en el tiempo y de aquellos que lo
requieran, según su objeto, naturaleza y cuantía.
Las partes deben en esta etapa acordar los ajustes, revisiones
y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta
hacer constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que
llega-ren para poner fin a las divergencias presentadas y poder
así declararse a paz y salvo. Esta ley prevé,
así mismo, distintos procedimientos para tal
liquidación, a saber: a) La liquidación
voluntaria o de común acuerdo entre las partes
contratantes. b) Liquidación unilateral por la
administración 475. c) Liquidación por
vía judicial. e) En el evento en que no se proceda a
la liquidación dentro de los términos previstos por
el artículo 60 citado y transcurran los dos años
"siguientes al incumplimiento de la obligación de
liquidar", sobre caducidad de la acción contractual a que
se refiere el C.C.A., artículo numeral 10, letra d), la
administración pierde la competencia para proceder a la
misma" (negrilla por fuera del texto original) 476.

Otro asunto, que desarrolla la jurisprudencia, es el que
tiene que ver con el objeto de la liquidación y los casos
en que ésta procede por vía judicial:

"En esta oportunidad se hacen necesarias las siguientes
precisiones: 1) El legislador regula la etapa indispensable de la
liquidación de los contratos sometidos a este
procedimiento, con el fin de realizar un balance de la
ejecución prestacional del negocio jurídico y una
definición de cuentas a favor o a cargo de los
contratantes, lo que permite determinar el grado de
cumplimiento defini- tivo de las obligaciones dentro de las
condiciones estipuladas, entre ellas la de entrega definitiva de
las obras, interventoría, estudios o cualquier
objeto contractual, sujeta a las condiciones de espacio y tiempo
acordadas, sin la cual resulta imposible efectuar el balance
de la relación jurídica. 2) Los términos
legales para efectuar la liquidación del contrato tienen
el carácter de preclusivos, pues vencidos los previstos
para hacerla de mutuo acuerdo, ella deberá llevarse a cabo
"a más tardar" antes del vencimiento de los cuatro meses a
que se refiere el artículo 60 de la Ley 80, o para
practicarla unilateralmente, la administración pierde la
competencia para liquidarlo y se abre paso tal procedimiento
únicamente por vía judicial, en los
términos señalados (artículo 44, numeral 10,
ordinal d) Ley 446 de 1998)" 477 (negrilla por fuera del texto
original).

El Consejo de Estado, en la misma providencia citada, se
refiere al cobro de saldos a favor de entidad estatal derivados
de la liquidación del contrato, el término para el
procedimiento y lo concerniente a la competencia para resolver
dichos asuntos:

"En relación con el interrogante planteado sobre
la oportunidad para recuperar los saldos de contratos a favor de
una entidad estatal, cuando existe acta de liquidación
de mutuo acuerdo o resolución de liquidación
unilateral, debe señalarse en primer término
que la misma Ley 80 de 1993 en su artículo 75 asigna a la
ju- risdicción contencioso administrativa
competencia para conocer de los procesos ejecutivos o de
cumplimiento, precepto que fue declarado exequible por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-388 de 1996. El proceso
ejecutivo tiene como base la existencia de un título
ejecutivo que, según el artículo 488 del
Código de Procedimiento Civil, es aquel que contiene
una obligación clara, expresa y exigible proveniente del
deudor o de su causante o de una providencia judicial y
constituye prueba contra el deudor, presupuestos que
reúne el acta de liquidación o el acto
administrativo de liquidación unilateral, como lo ha
establecido la jurisprudencia de la Sección Tercera. De lo
anterior puede concluirse que el cobro por la entidad estatal, de
saldos a su favor contenidos en actos de liquidación de
contratos, para el cual es competente la jurisdicción
contencioso administrativa, ha de realizarse mediante proceso
ejecutivo, de conformidad con los artículos 75 de la
Ley 80 de 1993, 267 del Código Contencioso Administrativo
y 488 del Código de Procedimiento Civil, y dentro de
la oportunidad allí señalada. Si no existe acta de
liquidación, ello no obsta para que pueda intentarse la
acción ejecutiva" 478 (negrilla por fuera del texto
original).

Finalmente, la referencia se dirige a la
liquidación del contrato, en cuanto al conteo e
iniciación del término o plazo para suscribir el
acta de recibo y entrega del contrato y la finalización de
mismo:

"Se tiene en cuenta como uno de los supuestos de hecho
de la procedencia de la liquidación de común
acuerdo cuando no hay previsión contractual del
término, la de realizarla "a más tardar antes del
vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la
finalización del contrato", de lo cual infiere la Sala que
la finalización del contrato es tratada por la ley como un
presupuesto previo para la procedencia de esta primera etapa de
la liquidación y, por contera, de las subsiguientes, de
tal manera que mal podría empezar a correr el
término para dicha liquidación si no se ha
producido la finalización del contrato, de acuerdo con
los términos pactados, ya sea por concluir su
ejecución, por el vencimiento del plazo fijado o por
cualquier otra causa. La oportunidad de realizar la entrega y
recibo es una materia fáctica acordada por las partes -y
no de regulación por el legislador-, la cual ha de tener
lugar en la oportunidad pactada en el contrato o dentro del plazo
máximo previsto en él para el cumplimiento de las
obligaciones principales. Aquí la finalización
del contrato, prevista en la ley, no equivale a la
extinción de la relación contractual, la cual
sólo ocurre con la liquidación del contrato, pues
precisamente con la finalización de éste empieza a
correr el término para la liquidación. En
consecuencia, el plazo para suscribir el acta de recibo no hace
parte del término para liquidarlo, pues éste no
empieza a correr sino después de la finalización
del mismo. Sin embargo, debe aclararse que si las partes
establecen contractualmente la obligación de suscribir
Acta de recibo definitivo o final de obra como condición
para empezar a contabilizar el término de
liquidación del contrato, tal acuerdo debe cumplirse.
De esta manera, aun finalizado el contrato, la iniciación
del plazo para liquidar se sujeta a dicha condición de
procedibilidad. De no haberse hecho tal estipulación, el
término de liquidación empezará a correr
desde que acaezca la finalización del contrato.
Adolecerá de vicios de ilegalidad todo trámite de
liquidación que se realice por fuera de los
términos legales para efectuarla voluntaria o
unilateralmente, así como la petición de
liquidación presentada por fuera de los términos
previstos en el artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo, por falta de competencia de la
administración en los dos primeros casos y, en el
último, por vencimiento del término de caducidad"
479 (negrilla por fuera del texto original).

En suma, en Colombia, por vía legal se establece
la obligatoriedad de liquidar los contratos; la ley prevé
las modalidades, términos, procedimientos y competencias
para que se dé dicha liquidación y por vía
jurisprudencial se precisa que en materia de entrega y recibo de
la obra la cuestión se guía por lo fáctico,
esto es, por lo que en la práctica, bien sea consensual o
en la letra del contrato pacten las partes, y no por
regulación legal, definiéndose su oportunidad, y si
no fuere así, dentro del plazo máximo previsto en
el contrato para su ejecución, o sea el cumplimiento de
las obligaciones principales.

En efecto, el plazo para suscribir el acta de recibo no
hace parte del término para liquidarlo, pues éste
no empieza a correr sino después de la finalización
del mismo. Pero, que si las partes determinan en el contrato la
obligación de suscribir acta de recibo definitivo o final
de obra como condición necesaria para empezar a
contabilizar el término de liquidación del
contrato, tal acuerdo de voluntades debe cumplirse. Así,
aun finalizado el contrato, la iniciación del plazo para
liquidar se sujeta a dicha condición que adquiere el
carácter de requisito de proce-dibilidad. De no haberse
llegado a tal estipulación, el término de
liquidación empezará a correr desde cuando se
suceda la finalización del contrato.

En síntesis, en Colombia, el deber de liquidar el
contrato persigue la finalidad de generar certeza y seguridad
jurídica sobre la ejecución de las obligaciones
adquiridas en el contrato y de establecer aquellos a paz y salvo,
es decir los que se cumplieron, como aquellos que quedaron
pendientes y la definición del alcance patrimonial del
Estado en que se encuentre el contrato al momento de liquidarlo,
es decir, la cuantificación económica de las
prestaciones a cargo del contrato.

Así, los contratos se liquidan dentro del
término convencional que de mutuo acuerdo hayan
establecido las partes, a falta de este acuerdo, el
término de liquidación es el legal previsto en la
Ley 1150 de 2007, de cuatro meses, luego dentro de los dos meses
siguientes puede liquidarse por mutuo acuerdo parcial o total si
dentro de los cuatro primeros meses al término
convencional no llegaron a acuerdo alguno, pero la Entidad
Pública podrá liquidarlo unilateralmente ya sea
parcial o total mediante acto administrativo susceptible de
recurso de reposición, y dentro de los dos años
siguientes, es decir dentro del término de la caducidad de
la acción contractual se puede liquidar por mutuo acuerdo
parcial o total, de manera unilateral ya sea parcial o total, y
desde luego se puede solicitar al juez administrativo competente
la liquidación judicial del contrato.

En aquellos casos donde para la liquidación del
contrato se requiere que el contratista acredite al contratante
que esté a paz y salvo con las empresas de servicio
público por las actividades de intervención en
materia de redes de servicios públicos domiciliarios o de
intervención de infraestructura de éstos, que son
obligaciones cuyo cumplimiento depende de un tercero, el
término de liquidación del contrato comienza a
contarse a partir de la expedición del último paz y
salvo de servicios públicos que suscriban los agentes
prestatarios de estos servicios en la medida en que es a partir
de ese momento que se cuenta con todos los requisitos
documentales legales y contractuales para proceder a realizar la
liquidación, ya sea de mutuo acuerdo, unilateral o
judicial.

Lo contrario sería pretender liquidar un contrato
sin las herramientas necesarias para cumplir con la finalidad de
la actuación, y es la de generar seguridad jurídica
sobre la ejecución del contrato suscrito.

5.4. Aplicación, efectividad y
eficacia de las garantías
contractuales

Ya se ha hecho alguna mención al tema de las
garantías contractuales de manera complementaria hay que
decir que en lo relativo a la contratación estatal, hoy la
materia está regulada además de los
artículos 4 numeral 2; 4 numeral 4 inciso 2; 41
parágrafo 2 de la Ley 80 de 1993; artículo 7; 2
numeral 2, literal c) (contratos de prestación de
servicios de salud); 29 (contratos de alumbrado público) y
la norma es-pecial mediante la cual se expidió el
régimen de garantías en la Contratación de
la Administración Pública en Colombia, que es el
Decreto Nacional 4828 de 24 de diciembre de 2008. Esta norma
tiene un total de 29 artículos.

El Capítulo Primero, que va de los
artículos 1 a 14, se encarga de las disposiciones
generales y desarrolla lo concerniente a su campo de
aplicación, indicando que las normas allí
contenidas:

"Regulan los mecanismos de cobertura del riesgo en los
contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007,
por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las
obligaciones surgidas en favor de las entidades públicas
con ocasión de (i) la presentación de los
ofrecimientos, y (ii) los contratos y de su liquidación;
(iii) así como los riesgos a los que se encuentran
expuestas las entidades públicas contratantes derivados de
la responsabilidad extra-contractual que para ellas pueda surgir
por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y
subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 7° de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de
las disposiciones especiales propias de cada uno de los
instrumentos jurídicos aquí previstos"
480.

Advierte la norma que los contenidos de los
artículos 1 a 14 ya mencionados, son aplicables a todos
los mecanismos de cobertura del riesgo señalados en el
Decreto 4828, pero que no contiene reglamentación alguna
sobre los riesgos a los que hace referencia el artículo
4° de la Ley 1150 de 2007 481.

En cuanto a los mecanismos de cobertura del riesgo, el
Decreto 4828, mencionado, prevé:

"Se entiende por mecanismo de cobertura del riesgo el
instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de
una entidad pública contratante, en favor de esta o en
favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros (i)
la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las
obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su
liquidación; (iii) la responsabilidad extracontractual que
pueda surgir para la administración por las actuaciones,
hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y (iv)
los demás riesgos a que se encuentre expuesta la
administración según el contrato" 482.

Pero además, queda claro que el mecanismo de
cobertura del riesgo es por regla general indivisible, y
sólo en los eventos previstos en el citado Decreto, la
garantía otorgada podrá ser dividida por etapas
contractuales y que, además, cuando el ofrecimiento sea
presentado por un proponente plural bajo la figura de
Unión Temporal, Consorcio o Contrato de
Asociación Futura, la garantía deberá ser
otorgada por todos los integrantes del proponente
plural.

En cuanto a las clases de garantías que
establece, la norma se se-ñala que:

"En los procesos de contratación los oferentes o
contratistas podrán otorgar, como mecanismos de cobertura
del riesgo, cualquiera de las siguientes
garantías:

* Póliza de seguros.

* Fiducia mercantil en garantía.

* Garantía bancaria a primer
requerimiento

* Endoso en garantía de títulos
valores

* Depósito de dinero en garantía"
483.

Esto, se advierte, sin perjuicio de que la
responsabilidad extra-contractual de la administración
derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus
contratistas o subcontratistas, sólo puede ser amparada
mediante póliza de seguro.

En cuanto al monto, vigencia y amparos o coberturas de
las garantías se determinarán teniendo en cuenta el
objeto, la naturaleza y las características de cada
contrato, los riesgos que se deban cubrir y las reglas que fijan
las propias normas del Decreto 4828.

En cuanto a las personas naturales o jurídicas
extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia, que participan
de contrataciones en Colombia, podrán otorgar, como
garantías, cartas de crédito stand by
expedidas en el exterior, que más adelante se
definirán.

En lo que tiene que ver con los riesgos por amparar
derivados del incumplimiento de obligaciones, la norma es clara
en señalar que la garantía debe amparar los
perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o
del incumplimiento del contrato, según sea el caso. De
manera enunciativa, se señalan los siguientes:

"(i) Riesgos derivados del incumplimiento del
ofrecimiento: La garantía de seriedad de la
oferta cubrirá los perjuicios derivados del
incumplimiento del ofrecimiento, en los siguientes
eventos:

* La no suscripción del contrato sin justa causa
por parte del proponente seleccionado.

* La no ampliación de la vigencia de la
garantía de seriedad de la oferta cuando el término
previsto en los pliegos para la adjudicación del contrato
se prorrogue, o cuando el término previsto para la
suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando
esas prórrogas no excedan un término de tres
meses.

* La falta de otorgamiento por parte del proponente
seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por
la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del
contrato.

* El retiro de la oferta después de vencido el
término fijado para la presentación de las
propuestas.

* La falta de pago de los derechos de publicación
en el Diario Único de Contratación previstos como
requisitos de legalización del contrato.

(ii) Riesgos derivados del incumplimiento de las
obligaciones contractuales: La garantía de
cumplimiento de las obligaciones cubrirá los
perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones
legales o contractuales del contratista, así:

* Buen manejo y correcta inversión del
anticipo. El amparo de buen manejo y correcta
inversión del anticipo cubre a la entidad estatal
contratante de los perjuicios sufridos con ocasión de (i)
la no inversión; (ii) el uso indebido, y (iii) la
apropiación indebida que el contratista garantizado haga
de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de
anticipo para la ejecución del contrato. Cuando se trate
de bienes entregados como anticipo, estos deberán tasarse
en dinero en el contrato.

* Devolución del pago anticipado. El
amparo de devolución de pago anticipado cubre a la entidad
estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no
devolución total o parcial, por parte del contratista, de
los dineros que le fueron entregados a título de pago
anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

* Cumplimiento de las obligaciones surgidas del
contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y
cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el
contrato. El amparo de cumplimiento del contrato
cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios
directos derivados del incumplimiento total o parcial de las
obligaciones nacidas del contrato, así como de su
cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso,
cuando ellos son imputables al contratista garantizado.
Además de esos riesgos, este amparo comprenderá
siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula
penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato
garantizado.

* Pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales. El amparo de pago de salarios,
prestaciones sociales e in-demnizaciones laborales cubrirá
a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le
ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las
obligaciones laborales a que esté obligado el contratista
garantizado, derivadas de la contratación del personal
utilizado para la ejecución del contrato
amparado.

* Estabilidad y calidad de la obra. El amparo de
estabilidad y calidad de la obra cubrirá a la entidad
estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen como
consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro,
independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada,
imputables al contratista.

* Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y
equipos suministrados. El amparo de calidad y correcto
funcionamiento de los bienes y equipos suministrados
cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios
imputables al contratista garantizado, (i) derivados de la mala
calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos
por él suministrados, de acuerdo con las especificaciones
técnicas establecidas en el contrato, o (ii) por el
incumplimiento de los parámetros o normas técnicas
establecidas para el respectivo bien o equipo.

* Calidad del servicio. El amparo de calidad del
servicio cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios
imputables al contratista garantizado que surjan con
posterioridad a la terminación del contrato y que se
deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos
entregados con ocasión de un contrato de
consultoría, o (ii) de la mala calidad del servicio
prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el
contrato.

* Los demás incumplimientos de
obligaciones que la entidad contratante considere deben ser
amparados" 484 (la negrilla y subraya por fuera del texto
original).

Y adicionalmente, se establece que en virtud de lo
señalado por el artículo 44 de la Ley 610 de 2000
485, la garantía de cumplimiento cubrirá los
perjuicios causados a la entidad estatal como consecuencia de la
conducta dolosa o culposa, o de la responsabilidad imputable a
los particulares, derivados de un proceso de responsabilidad
fiscal, siempre y cuando esos perjuicios deriven del
incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato amparado
por la garantía.

En lo relativo al cubrimiento de otros riesgos, el
Decreto 4828, dice:

"En adición a las coberturas de los eventos
mencionados en el artículo 4, la entidad pública
deberá exigir en los contratos de obra y en
aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere
necesario, el otorgamiento de pólizas de seguros que la
protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de
la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de
las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista"
486.

Pero, va más allá la norma, prevé
que en el evento en que en algunos de los contratos
señalados en el artículo 5 del Decreto 4828, la
entidad contratante autorice previamente la
subcontratación, se exigirá al contratista que en
la póliza de responsabilidad extracontractual se cubran
igualmente los perjuicios derivados de los daños que sus
sub-contratistas puedan causar a terceros con ocasión de
la ejecución de los contratos, o en su defecto, que
acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de
responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo
objeto. Esto, sin perjuicio de que la entidad contratante deba
evaluar los demás riesgos a que puede estar expuesta, en
cuyo caso exi-girá al contratista las demás
garantías que la mantengan indemne frente a esos
eventuales daños. Esto significa que la
Administración se obliga, por ejemplo, en los contratos de
obra pública, a tomar el máximo de previsiones para
proteger de cualquier daño a terceros y que en caso de
ocurrencia cuenta con las garantías necesarias para su
cubrimiento.

En dirección a lo anteriormente anotado, el
Decreto 4828, estableció la llamada cláusula de
indemnidad, así:

"En todos los contratos deberán las entidades
incluir una cláusula de indemnidad conforme a la cual
será obligación del contratista mantenerlas
indemnes de cualquier reclamación proveniente de terceros
que tenga como causa las actuaciones del contratista"
487.

También, la norma se ocupó de establecer
unas determinadas reglas para evaluar lo que se conoce como la
suficiencia de la garantía:

"* Seriedad del ofrecimiento. El valor de esta
garantía no podrá ser inferior al diez por ciento
(10%) del monto de las propuestas o del presupuesto oficial
estimado, según se establezca en los pliegos de
condiciones, y su vigencia se extenderá desde el momento
de la presentación de la oferta hasta la aprobación
de la garantía que ampara los riesgos propios de la etapa
contractual.

En el caso de licitaciones para la concesión de
espacios de televisión, el monto mínimo de la
garantía ascenderá al uno punto cinco por ciento
(1.5%) del valor total estimado del espacio licitado.

Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre
entre uno (1.000.000 smlmv) 488 y cinco millones de salarios
mínimos legales mensuales vigentes (5.000.000. smlmv,
exclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del
ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad
contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no
podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del
presupuesto oficial estimado.

Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre
entre cinco (5.000.000 smlmv) y diez millones de salarios
mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000 smlmv),
inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del
ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad
contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no
podrá ser inferior al dos punto cinco por ciento (2.5%)
del presupuesto oficial estimado.

Cuando el presupuesto exceda de diez millones de
salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000
smlmv), el valor garantizado respecto de la seriedad del
ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad
contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no
podrá ser inferior al dos por ciento (2.0%) del
presupuesto oficial estimado.

La suficiencia de esta garantía será
verificada por la entidad contratante al momento de la
evaluación de las propuestas.

La no presentación de la garantía de
seriedad de forma simultánea con la oferta será
causal de rechazo de esta última.

* Buen manejo y correcta inversión del
anticipo. El valor de esta garantía deberá ser
equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el
contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en
especie, para la ejecución del contrato, y su vigencia se
extenderá hasta la liquidación del
contrato.

* Pago anticipado. El valor de esta
garantía deberá ser equivalente al ciento por
ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título
de pago anticipado, en dinero o en especie, y su vigencia se
extenderá hasta la liquidación del
contrato.

* Cumplimiento. El valor de esta garantía
será como mínimo equivalente al monto de la
cláusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá
ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del
contrato. El contratista deberá otorgarla con una vigencia
igual al plazo del contrato garantizado más el plazo
contractual previsto para la liquidación de aquel. En caso
de no haberse convenido por las partes término para la
liquidación del contrato, la garantía deberá
mantenerse vigente por el término legal previsto para ese
efecto.

* Pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales. El valor de esta garantía
no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor
total del contrato y deberá extenderse por el plazo del
contrato y tres años más.

* Estabilidad y calidad de la obra. El valor de
esta garantía se determinará en cada caso de
acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en cada contrato. La vigencia no será inferior
a cinco (5) años, salvo que la entidad contratante
justifique técnicamente la necesidad de una vigencia
inferior.

* Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y
equipos suministrados. El valor de estas garantías se
determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el
valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada
contrato.

Su vigencia deberá establecerse con
sujeción a los términos del contrato, y
deberá cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo con
la legislación civil o comercial, el contratista debe
responder por la garantía mínima presunta y por
vicios ocultos.

* Calidad del servicio. El valor y la vigencia de
estas garantías se determinarán en cada caso de
acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en cada contrato.

* Responsabilidad extracontractual. El valor
asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad
extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la
administración con ocasión de las actuaciones,
hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no
podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del
contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios
mínimos mensuales legales vigentes (200 smlmv) al momento
de la expedición de la póliza. La vigencia de
está garantía se otorgará por todo el
período de ejecución del contrato" 489.

Ahora bien, cuando se den circunstancias en que se deban
amparar otros riesgos, la suficiencia de la garantía
deberá fijarse por la entidad contratante, teniendo en
cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales
riesgos.

En lo relativo a las excepciones al otorgamiento del
mecanismo de cobertura del riesgo:

"Las garantías no serán obligatorias en
los contratos de empréstito, en los interadministrativos,
en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea inferior al
diez por ciento (10%) de la menor cuantía prevista para
cada entidad, caso en el cual corresponderá a la entidad
contratante determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la
naturaleza del objeto del contrato y a la forma de
pago.

La entidad estatal podrá abstenerse de exigir
garantía de seriedad de la oferta para participar en
procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes, en
procesos de subasta inversa para la adquisición de los
bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización, así como
en los concursos de mérito en los que se exige la
presentación de una propuesta técnica simplificada"
490.

Particularmente importante resulta para el asunto que
nos ocupa, las excepciones al principio de indivisibilidad de la
garantía, así:

"En los contratos de obra, operación,
concesión y en general en todos aquellos en los cuales
el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas
subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecución en el
tiempo requiere de su división en etapas, la entidad
podrá dividir la garantía, siempre y cuando el
plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) años. En este
caso, el contratista otorgará garantías
individuales por cada una de las etapas por
ejecutar.

La garantía así constituida deberá
tener por lo menos la misma vigencia del plazo establecido
en el contrato para la ejecución de la etapa
correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecución
se extienda deberá prorrogarse la garantía
por el mismo término.

Los riesgos cubiertos serán los
correspondientes al incumplimiento de las obligaciones que nacen
y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato,
inclusive si su cumplimiento se extiende a la etapa subsiguiente,
de tal manera que sea suficiente la garantía que cubra las
obligaciones de la etapa respectiva.

Los valores garantizados se calcularán con
base en el costo estimado de las obligaciones por ejecutar en la
etapa respectiva.

El valor base de los amparos durante la etapa de
operación y mantenimiento, será el valor anual
estimado de las prestaciones del contratista durante dicha etapa.
Estos amparos podrán otorgarse por períodos
sucesivos de uno (1) a cinco (5) años, con la
obligación de obtener la correspondiente prórroga o
una nueva garantía, con anticipación al vencimiento
del plazo de la misma.

Antes del vencimiento de cada una de las etapas
contractuales, el contratista está obligado a prorrogar la
garantía de cumplimiento o a obtener una nueva
garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones
para la etapa subsiguiente. En todo caso, será
obligación del contratista mantener vigente durante la
ejecución y liquidación del contrato, la
garantía que ampare el cumplimiento. En el evento en
que el garante de una de las etapas decida no continuar
garantizando la etapa siguiente, deberá informarlo por
escrito a la entidad contratante con seis meses de
anticipación a la fecha de vencimiento de la
garantía correspondiente. En caso contrario, el garante
quedará obligado a garantizar la siguiente
etapa.

En caso de que el contratista incumpla la
obligación de prorrogar u obtener la garantía para
cualquiera de las etapas del contrato, la entidad deberá
prever en el mismo, el mecanismo que proceda para restablecer la
garantía, sin que se afecte la garantía expedida
para la etapa, en lo que tiene que ver con dicha
obligación" 491 (negrilla y subraya por fuera del texto
original).

En cuanto a la combinación de las
garantías, el Decreto 4828 prevé en su
artículo 10 que el contratista, en los contratos de que
trata el artículo 9, puede combinar cualquiera de las
modalidades de garantías admisibles contempladas en el
artículo 3 del mimo Decreto 4868, esto es, póliza
de seguros; fiducia mercantil en garantía; garantía
bancaria a primer requerimiento; endoso en garantía de
títulos valores y depósito de dinero en
garantía.

El momento de aprobación de la garantía de
cumplimiento, también está previsto en la norma, en
el artículo 11, cuando se establece que antes del inicio
de la ejecución del contrato, la entidad contratante
aprobará la garantía, siempre y cuando reúna
las condiciones legales y reglamentarias propias de cada
instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada
caso.

En lo atinente al restablecimiento o ampliación
de la garantía, el artículo 12 estipula que el
oferente o contratista deberá restablecer el valor de la
garantía cuando este se haya visto reducido por
razón de las reclamaciones efectuadas por la entidad
contratante y que de igual manera, en cualquier evento en que se
aumente o adicione el valor del contrato o se prorrogue su
término, el contratista deberá ampliar el valor de
la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según
el caso.

Del incumplimiento de las obligaciones del contratista
relativas a mantener la suficiencia de la garantía, se
ocupa el artículo 13, al señalar que una vez
iniciada la ejecución del contrato, en caso de
incumplimiento del contratista de la obligación de obtener
la ampliación de la garantía o de la
obligación de obtener su renovación o de la
obligación de restablecer su valor o de aquella de otorgar
una nueva garantía que ampare el cumplimiento de las
obligaciones que surjan por razón de la
celebración, ejecución y liquidación del
contrato, la entidad contratante podrá declarar la
caducidad del mismo.

Ahora bien, hay un aspecto central, en cuanto a los
amparos contractuales, y es el que se refiere a la efectividad de
las garantías; el ar-tículo 14, en extenso, se
ocupa de ello, así:

"Cuando se presente alguno de los eventos de
incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en
este Decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas
efectivas de la siguiente forma:

* En caso de caducidad, una vez agotado el debido
proceso y garantizados los derechos de defensa y
contradicción del contratista y de su garante,
proferirá el acto administrativo correspondiente en el
cual, además de la declaratoria de caducidad,
procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a
cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al
contratista como al garante. Para este evento el acto
administrativo constituye el siniestro en las garantías
otorgadas mediante póliza de seguro.

* En caso de aplicación de multas, una vez
agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa
y contradicción del contratista y de su garante,
proferirá el acto administrativo correspondiente en el
cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al
contratista como al garante. Para este evento el acto
administrativo constituye el siniestro en las garantías
otorgadas mediante póliza de seguro.