La seguridad juridica en los contratos publicos y privados (Colombia)

" Reflexiones sobre la
formación y celebración de los contratos
públicos y privados a partir de sus elementos y
contenido"

PRIMERA PARTE:

Los contratos en
el Código Civil colombiano: antecedentes. El contrato es
la principal fuente voluntaria de las
obligaciones

Es imposible tratar en particular de cada uno de los
contratos, pues mientras mas surgen relaciones entre los hombres,
mientras mas se diversifican las necesidades, irán
surgiendo nuevos contratos. Por eso la materia se estudia,
podríamos decir, en dos partes: una general, en que se
define que se entiende por contrato, cuales son, en
términos generales sus elementos, las diversas divisiones
que se han hecho de los mismos; y una especial en que se estudian
en particular los contratos mas comunes, los que mas se
presentan: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el
mandato, el mutuo, la prenda, la hipoteca, Etc.

Como antecedente mas antiguo de la reglamentación
de los contratos en las legislaciones de occidente, encontramos
el nexum romano (nexum: enajenación,
venta; del verbo, nectere, nexui: atar), por el cual
quien debía quedaba como encadenado, a disposición
del acreedor.

Entre los romanos la plebe prácticamente
vivía en la miseria. Como necesitaba dinero para cultivar
la tierra lo sacaba prestado a los nobles mediante la
operación llamada nexum: desde el momento del
préstamo el deudor transmitía su persona al
acreedor, quedaba atado, por así decirlo; la
transmisión efectiva de la persona solo se surtía
si el deudor no pagaba al vencimiento del
término.

También la llamada sponsio (promesa,
oferta) que de tener un carácter religioso, promesa hecha
a la divinidad, se convirtió la stipulatio entre
particulares, que era la propuesta que hacía alguien a
otro, un contrato formal, verbal. El contrato exigía una
pregunta: ¿me darás tal cosa? Y una respuesta: te
la daré. La stipulatio comprendía tanto la
pregunta como la respuesta. Tenemos, así, un acuerdo de
voluntades. Ya Ulpiano decía: "stipulatio non potest
confici, nisi utroquie loquiente". No puede haber
estipulación, sin que hable el otro; es decir sin que
hablen las dos partes: el que pregunta el que responde,
aceptando. Entre los romanos estos contratos eran muy formalistas
pues había que utilizar unos términos precisos y la
respuesta debía darse a continuación de la
pregunta.

En la edad médica el derecho canónico dio
el paso definitivo hacia delante, quitó el formalismo
romano: enseñó que la sola voluntad de las partes
obligaba a los contratantes. "nudo pacto actio
nascitur": el acto, la acción nace del nudo pacto,
del solo acuerdo. Esta regla, afirmada especialmente por el gran
jurista francés del siglo XVII Jean Domat, se
plasmó en el artículo 1101 del Código civil
francés de 1804, llamado Código de
Napoleón.

Nuestro código civil, copiado del chileno y que
inicialmente había regido en uno de los estados soberanos
de país, fue adoptado como código civil de la
nación mediante la ley 57 de 1887 Art. 1. el chileno fue
redactado por don Andrés Bello el cual lo tomó y
refaccionó del código civil francés ya
citado.

1.1.1 LA NOCIÓN DE CONTRATOS UN INSTRUMENTO
PARA EL TRÁFICO DE BIENES Y SERVICIOS.

El artículo 1495 del C.C nos da la siguiente
definición: "contrato o convención es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa".

La norma presenta como sinónimos los
términos contrato y convención, cuando en verdad no
lo son. Como han sostenido todos los comentaristas la
convención es mas amplia, comprende mas actos; es el
género, mientras que el contrato es la especie. Todo
contrato es una convención pero no a la inversa. Por eso
hubiera sido mejor decir que el contrato era una especie de
convención o acto, etc; este artículo fue tomado
del código civil chileno redactado por don Andrés
Bello que lo adoptó del código civil francés
de 1804. el artículo que arriba citamos
correspondía al 1438 del código civil chileno,
donde encontramos las mismas dos palabras como sinónimas.
No sabemos de donde saco esto el redactor pues en el
correspondiente artículo del citado código civil
francés leemos: art. 1101: "el contrato es una
convención por la cual una o mas personas se obligan hacia
otra u otras mas, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

La reglamentación legal de los contratos
nació en Roma y fue desarrollándose poco a poco, en
la medida que la urbe fue creciendo y las relaciones sociales se
hacían mas complejas; a mayor población mayores
necesidades. El trabajo fue especializándose, ya unos
necesitaban mas de otros, lo que unos producían otros lo
requerían y así las relaciones entre los hombres
cada día se fueron entrecruzando mas. Estas relaciones
sociales se fueron plasmando en las leyes, fueron siendo
reglamentadas por ella. En esta forma los contratos se
convirtieron en el instrumento mediante el cual se movían
entre unos y otros los bienes y servicios.

Estos contratos dan origen a diversas obligaciones: a
dar y entonces hallamos un doble objeto: el comerciante daba un
producto verbi gratia, perfumes o tapices traídos
de oriente y el comprador daba otro objeto (trueque, permuta) o
unas monedas (compraventa). Se obliga ha hacer: el artesano
fabrica una mesa, unos asientos por cuenta de quien los necesita
y este paga una suma acordada: he ahí un contrato de
prestación de servicios, de confección de una obra
material y así sucesivamente. El objeto del contrato
también puede ser la obligación de no hacer
destinada cosa para evitar la competencia, para tener la
exclusividad, etc.

En la anterior forma los contratos han servido para dar
solidez, estrechar y extender las relaciones entre los
hombres.

1.1.2 LAS RELACIONES CONTRACTUALES Y LA
PROTECCIÓN AL PATRIMONIO DE LOS SUJETOS DE
DERECHO.

Vimos arriba cómo el nexum entre los
romanos era una forma de hacer que el prestamista tuviera
garantizado el pago de la deuda. El prestatario respondía
con su propia persona. Entonces, desde el comienzo, los contratos
buscan garantizar el cumplimiento de las obligaciones que de
él surgen, la protección a los bienes patrimoniales
objeto del contrato. Por ejemplo, en la compraventa, al vendedor
le importa que el objeto que vende le sea pago, para no disminuir
su patrimonio. A su vez al comprador le interesa que el dinero
que entrega, parte de su patrimonio, sea compensado, por el
objeto adquirido.

Para que esta protección patrimonial sea efectiva
los contratos, en términos generales, deben reunir ciertas
condiciones y algunos, muy especiales, requieren solemnidades que
la ley exige, precisamente para dar seguridad a las convenciones
que se hagan. Adelante nos referiremos a los elementos generales
de todo contrato y algunos especiales. Entonces, los contratos
son una garantía, una protección de los bienes
patrimoniales, o de los servicios prestados.

Existe un principio general: los bienes del deudor, del
obligado, salvo unas excepciones que hace la ley, sirven de
garantía al acreedor para lograr que el deudor pague y
para evitar el detrimento patrimonial del acreedor. Así
dice el artículo 2488 del C.C: "toda obligación
personal da al acreedor el derecho perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o bienes del deudor, sean
presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables…". Acotamos que don Andrés Bello
tomó esta disposición y las demás del
título sobre prelación de créditos, de leyes
chilenas anteriores al código civil de allí. Por
consiguiente, este título no fue tomado del Código
de Napoleón.

Esta garantía de los bienes del deudor es un
considerable progreso. En derecho romano, ya vimos que
respondía con la persona misma. Por eso el acreedor
podía hacerlo suyo, apropiárselo en pago y si
quería, de aprehender él mismo al deudor, esto es
tenerlo preso. Después desapareció también
la pérdida de la libertad por deudas. Tanto nuestra
constitución política anterior como la actual
así lo ordenan: "En ningún caso podrá haber
detención, prisión ni arresto por deudas" (Art.
28). Cuando el constituyente consideró que era necesario
plasmar este mandato era porque existía el peligro de que
se volviese a este inhumano proceder.

En todas formas queda claro que los contratos nacieron
para dar seguridad, pactos entre los hombres y así
garantizar los bienes patrimoniales de los contratantes. Esto da
seguridad a las transacciones que se realizan.

1.2.- LA IDEA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES O
COMERCIALES EN COLOMBIA: UN EXAMEN DE SUS FUNDAMENTOS A PARTIR
DEL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO DE 1.971

Según el Art. 864 del C. de Co. "el contrato es
un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o
extinguir entre ellas una relación jurídica
patrimonial".

Esta definición tiene sus antecedentes en el
código civil que ha sido como la fuente que ha abrevado a
la mayoría de los demás códigos: al
comercial, al sustantivo del trabajo, al mismo administrativo.
Pero la vieja concepción de un contrato del derecho civil,
ha ido evolucionando y separándose de su primitiva fuente
buscando ser autónoma. Así, a la
contraprestación clásica de los contratos civiles,
que se expresa con la expresión latina do ut des, te doy
una cosa para que me des otra y que opera también en
algunos contratos comerciales, cual la compraventa el contrato
comercial agrega el llamado negocio jurídico complejo o de
colaboración, en el cual los intereses de las partes no
están contrapuestos, sino aunados para obtener los mismos
objetivos, como en el contrato de sociedad.

En el contrato de contraprestación los intereses
de las partes son contrarios. Por ejemplo, en la compraventa, hay
dos partes con intereses distintos: el comprador quiere adquirir
"bueno, bonito y barato" espera distintos: ojala a crédito
fácil, mientras que el vendedor desea enajenar a buen
precio y al contado. Sus intereses se concilian –acuerdo de
voluntades-, cuando se realiza el contrato. En el negocio
jurídico complejo o de colaboración también
existen dos partes o más, dos o más voluntades, que
ponen de manifiesto su interés para logrear un objetivo,
pero no se oponen: el interés del uno no choca, no
está contrapuesto al otro. Otra diferencia: cuando se
trata de contraprestación, el objeto de la
obligación del uno, es la causa de la obligación
del otro. Por ejemplo, si el vendedor entrega la cosa vendida
–su obligación- el comprador está obligado a
pagarla. En el negocio jurídico de colaboración,
las obligaciones de las partes son independientes, el objeto de
la una no es el sustento, la causa de al otra. Cada cual debe
cumplir su obligación que es independiente de si la otra
parte cumple o no.

De lo anterior podemos concluir que la concepción
de contrato en derecho civil (Art. 1495) tiene sus diferencias
con la concepción del mismo en derecho comercial /Art.
864. del Co), diferencias que influyen en la formación del
negocio jurídico, en sus efectos, en su cumplimiento o
incumplimiento y en las consecuencias en cualquiera de estos
casos.

1.2.1 PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE
DERECHO CIVIL Y EL COMERCIAL DESDE EL CÓDIGO DE COMERCIO
COLOMBIANO.

Algunos contratos son muy similares tanto en materia
civil como comercial, por ejemplo la compraventa. Son contratos
de contraprestación donde rigen principios parecidos. Pero
en la mayoría hay notorias diferencias. Ya
acotábamos algunos que volvemos a mencionar.
Veamos:

• 1. En el contrato civil obligatoriamente hay
  dos partes, integrada cada parte por una o más
  personas. En el comercial puede haber varias partes, a veces,
  muchas, como en la sociedad anónima.

• 2. En los contratos civiles, también en
  algunos comerciales de contraprestación, los intereses
  de las partes son opuestos. En la mayoría de
  comerciales, en los llamados de colaboración, el
  interés de todas las partes es el mismo, no se opone
  el del uno al del otro.

• 3. En los contratos de contraprestación,
  civiles y comerciales, el objeto de la obligación de
  una parte, es la causa de la obligación de la otra. El
  objeto de la obligación del vendedor es la entrega de
  la cosa vendida; y esta entrega es la causa de la
  obligación para el comprador de pagar el
  precio.

• 4. aquí, si el contrato es nulo para
  alguna de las partes, verbi gratia, por incapacidad
  de alguno, esa nulidad vicia todo el contrato, es decir,
  afecta a las dos partes. En los contratos comerciales
  complejos o de contraprestación, no. Si una causal de
  nulidad afecta a alguna de las partes, los efectos no se
  extienden a todos (Art. 903 del C. de Co). Supongamos que en
  una sociedad uno de los socios resultare ser incapaz; pues
  este hecho no hace que el contrato de sociedad sea nulo para
  todos los socios.

• 5. Es propio de los negocios jurídicos
  comerciales tener una etapa precontractual que es fuente de
  obligaciones y que finaliza cuando se perfecciona el
  contrato. Esto tiene que ver con la llamada OFERTA y la
  ACEPTACIÓN, de uso muy común en materia
  comercial. Naturalmente que la oferta, tanto la hecha al
  público en general como a personas determinadas, y la
  aceptación por parte de los destinatarios, deben
  reunir determinados requisitos de los cuales se ocupa el
  código de comercio (Art. 847 y Ss).

• 6. En el contrato civil no interesan, no se
  reglamentan, estas etapas precontracuales. Al contrario, se
  establece que "la promesa de celebrar un contrato no produce
  obligación alguna" (parte inicial del primer inciso
  del Art. 1611 del C.C) a continuación d este principio
  general, reglamenta la promesa de compraventa como una
  excepción a esta norma general y exige, además
  de los requisitos de cualquier contrato mencionados en el
  Art. 1495 código civil, una serie de condiciones: es
  un contratos solemne, por escrito y que debe reunir las
  condiciones establecidas en el susodicho Art. 1611, so pena
  de no causar obligación alguna. Luego en este caso no
  se trata de una etapa precontractual, sino de un verdadero
  contrato, independiente de la compraventa prometida, contrato
  del cual surgen obligaciones distintas de las que
  emanarán del negocio prometido, si se
  realiza.

• 7. La concepción de contrato en materia
  comercial y de acuerdo con la definición que trae el
  código (Art. 864) es mucho más amplia que la
  que trae el código civil (Art. 1495), por que
  aquélla de cabida a negocios jurídicos
  plurilaterales, a que nos hemos referido, con consecuencias
  distintas de los de contraprestación reglados por el
  código civil.

• LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA INICIATIVA PRIVADA EN
  LAS RELACIONES CONTRACTUALES. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y
  FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.

En Colombia, existe la libertad de empresa, enmarcada
dentro de los linderos del bien común. Nuestra carta
consagra esta libertad junto con la iniciativa privada (art.
333). La empresa tiene una "función social que implica
obligaciones" puesto que es la "base del desarrollo". En efecto
de la empresa depende la satisfacción de la mayoría
de necesidades de la comunidad donde proviene su bienestar, la
creación del empleo, la prestación de servicios, la
producción de mercancías, Etc… Ahora bien: la
libre empresa tiene su fundamento en la iniciativa propia,
estimulada por la propiedad privada. Estos principios: libre
empresa e iniciativa privada. Tienen su pleno desarrollo a
través de la constitución de contratos civiles y
comerciales. Si no hubiera la iniciativa privada, no existiera la
libre empresa, todos los contratos serian estatales y se
desarrollarían dentro del ámbito del derecho
administrativo.

Los anteriores principios nos llevan a hablar de la
autonomía de la voluntad que prima en los
contratos.

Los contratos tienen su base en la autonomía de
la voluntad. "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o mas personas, como en los contratos…"
dice el Art. 1494 del C. C. La ley comercial se adhiere a este
fundamento: "Los principios que gobiernan la formación de
los actos y contratos y las obligaciones y negocios mercantiles,"
(Art. 822 C. de Co.). No necesitamos, por consiguiente. Hacer
referencia aquí, por separado, a las dos clases de
contratos, puesto que se rigen por las mismas reglas.

El principio de la autonomía de la voluntad que
gobierna los contratos en estas materias primas es muy distinto
del que impero en el derecho romano. En los comienzos, en Roma,
la voluntas humana era incapaz, en principio, de crear
obligaciones por si misma. Era indispensable recurrir a algunos
modos y formalidades de fueron siendo establecidos por el derecho
civil, Todo lo contrario de lo que sucede entre nosotros, donde
la voluntad, por la regla general, es capaz, por si misma, de
crear obligaciones, con algunas, muy pocas,
excepciones.

Puesto que arriba dijimos que nuestro código
civil, y con el nuestro derecho, tiene su fuente en el derecho
romano, nos parece interesante dar un vistazo muy somero a la
historia para ver como se llego a este principio inverso,
totalmente contrario a las disposiciones del viejo derecho
romano.

Entre los romanos gobernaba una idea general: la
voluntad, por si misma, es una cosa muy abstracta que conlleva la
incertidumbre. Por eso no se puede producir efectos si no esta
plasmada en hechos materiales sensibles, el menos que fuera
acompañada de actos materiales perceptibles a los
sentidos. De este concepto nacieron las tres formas de contrato
antiguas: verbis, sujetos a una formula sacramental de
pregunta y respuesta, el mas frecuente de los cuales era
estipulación. Litteris, integrados por la
inscripción de una formula en el riesgo de
paterfamilias, y contratos re, formados por la
entrega de la cosa. Esta vieja forma fue moderándose con
el tiempo y alrededor del siglo I antes de cristo, fueron
aceptados clases de acuerdos de voluntades, que originaban
obligaciones: la venta, la sociedad, el mandato, y el arriendo.
Fueron los denominados contratos consensúales, fue la
primera aparición del concepto de que el acuerdo de
voluntades, libre y sin ninguna clase de formalismos podía
crear obligaciones con efectos jurídicos, pero estos
contratos fueron la excepción. Hasta aquí
llegó el derecho romano.

La teoría francesa encontró aquí la
semilla que hizo germinar del desenvolvimiento de los pactos y
del rezago de los contratos formales o reales.

La evolución del concepto de la autonomía
de la voluntad de las partes tuvo un receso después de las
invasiones de los bárbaros, pero luego, alrededor del
siglo XIII se reactivo impulsado por tres motores: el avance del
comercio, cuya rapidez en las transacciones era contraria a la
demora de los formalismos; los principios desarrollados por los
juristas costumbristas o prácticos, y el derecho
canónico, cuya formula "nudo pacto acto
nascitur", se oponía directamente al principio romano
"ex nudo pacto non nascitur actio", como lo blanco se
opone a lo negro. Desde entonces la idea va cobrando fuerza hasta
llegar al siglo XVI, cuando se afianza definitivamente en el
derecho francés del concepto para que ahí surjan
las obligaciones. Estamos, entonces, frente al contrato
consensual, ajeno a todo formalismo.

Acorde con lo dicho, la ley ampara el contrato producto
del cuerdo de voluntades. Las partes quedan atadas por el
contrato, "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las
partes contratantes, y no puede ser invalido sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales" (art. 1602 del C.C).
Este precepto es igual al 1545 del código civil chileno,
que tuvo su fuente en el artículo 1134 civil
francés (código de Napoleón).

Por consiguiente, u contrato que no adolece de ninguna
imperfección legal, es un ley para los contratantes, una
ley privada, si así queremos llamarla, la cual prevalece
sobre las leyes generales a condición de que no viole
disposiciones de orden público. Esa ley debe aplicarla el
juez entre las partes, estrictamente cual sui fuera un precepto
legal. Esto obliga al juez a exige el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del acuerdo de voluntades aunque se trate
de un contrato innominado, aunque no quepa dentro de las
clasificaciones legales que determinan los efectos de los
contratos, sea en la parte general de los contratos, sea en la
especial, son, en teoría, normas interpretativas
complementarias de la voluntad de los contratantes.

Es tal la fuerza vinculante del contrato, que n se puede
ser destruido sino por el mutuo acuerdo, "en derecho las cosas se
deshacen como se haces", o por sentencia judicial. Pero ese nuevo
acuerdo o anulación, no tiene efecto retroactivo: lo que
nació bajo el acuerdo de voluntades del contrato, tiene
vida.

1.3.1.- LA CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS Y SU
REGULACION EN LOS CODIGOS CIVIL, COMERCIAL Y LA LEY DE
CONTRATACION PÚBLICA.

En la medida en que crece la humanidad y se multiplican
las relaciones entre los hombres, cada vez más complejas,
aumenta también el número de contratos que se
realizan entre los seres humanos. Es, por eso, imposible,
encerrar dentro de clasificaciones, todos los
contratos.

Además, dada su complejidad, algunas
participarán de la condiciones de dos o mas grupos. No
obstante lo anterior vamos a tratar de encasillarlos de acuerdo
con las clasificaciones que trae la ley. Nuestro código
civil habla de las siguientes clases:

A: Unilaterales y bilaterales, según que
una sola parte sea la obligada, sin contraprestación de la
otra, o que ambas contraigan obligaciones reciprocas. Art.
1496

B: Gratuito u oneroso, según que solo sea
en utilidad de una de las partes y el gravamen para la
ótra, o que haya utilidad para los dos, con el
consiguiente gravamen para cada una de ellas, (art.
1497).

C: Conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a algo que se considere equivalente a la obligación
de la otra parte. Y aleatorio cuando la obligación
equivalente de una de las partes consiste en una contingencia
incierta de ganancia o perdida para la otra parte, (art.
1498).

D: Principal, cuando subsiste por si mismo, sin
necesidad de otro, y accesorio cuando tiene por objeto el que se
cumpla una obligación de otro contrato llamado principal,
(art. 1499).

E: Real, cuando es indispensable la
tradición de la cosa para que se perfeccione el contrato;
solemne, cuando esta sujeto a la observancia de ciertas
formalidades, y consensual cuando basta el mutuo consentimiento
para que el contrato exista, (art, 1500).

El código de comercio no hace
clasificación alguna de los contratos, por lo cual debemos
atenernos a las del código civil que acabamos de
mencionar. No obstante lo anterior, al tratar del contrato en
general habla de las estipulación de las arras, (art 866).
Esto da a entender que las arras caben en todo negocio mercantil,
el lo cual se diferencia del derecho civil que solo las consagra
para la compraventa "si se vende con arras" dice al art. 1859 del
C.C. tendríamos así una división propia del
derecho comercial: contrato con arras y sin arras.

El código civil reglamenta los contratos de
compraventa y permuta, cesión de derechos, arrendamiento
de diversas modalidades, mandato, comodato, mutuo, deposito y
secuestro, juego y apuesta. El código de comercio,
además de tratar también sobre estos contratos en
su campo, contempla algunos que le son propios: el contrato de
sociedad, el de suministro, transporte además del
terrestre, el náutico y aéreo, el de agencia
mercantil, la comisión y la preposición como
especies del genero mandato, el corretaje, el contrato de seguro,
la cuenta corriente, etc…

En el derecho público, se intento una
unificación del régimen de contratos de la
administración, contenido en la ley 80 de 1993; sin
embargo se dejó en vigor la legislación especial en
los sectores de recursos naturales, telecomunicaciones y
reglamentaciones independientes (casi 30 contratos distintos pues
incluye contratos regulados directamente por la
constitución y los de desarrollo legal; no en vano algunos
tratadistas dicen que la ley 80 de 1993, es la excepción a
la regulación de los contratos.).

Para resumir, voy a concluir la clasificación
poniendo los contratos en tres grandes grupos: los de obras,
prestación de servicios públicos, concesiones de
bienes y servicios y suministros sin embargo dentro del C. C.
encontramos mas contratos, que consideramos, entre ellos
encontramos:

• Arrendamiento

• Concesión

• De consultoría

• De empréstito

• De fiducia y encargo fiduciario

• De explotación y exploración de
  recursos naturales.

Cada uno de ellos tiene especificaciones pero
daría para un libro entero, hablar de cada una de ellas,
por eso me detendré aquí y pasaré al
siguiente punto, no sin antes señalar que profundizaremos
mas adelante en los elementos esenciales de los contratos
públicos.

2. LA FORMACION Y FORMA DEL CONTRATO: DIFERENCIAS
ENTRE EL CONTRATO CIVIL, COMERCIAL Y EL CONTRATO
ESTATAL.

2.1.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE LA FORMA DEL
CONTRATO.

Existe libertad, conforme al principio de
autonomía de las partes para concurrir a la
formación del contrato. "No hay términos
sacramentales". Es una consecuencia del principio de la
autonomía de la voluntad. Esto implica la
desaparición del formalismo y generalización de los
contratos consensúales. "las obligaciones se crean por la
sola voluntad de las partes, con independencia de la forma en que
se exprese esa voluntad"[1]. En principio basta el
acuerdo de voluntades, acuerdo que puede ser un tácito,
tanto en materia civil como comercial. Claro: excepción
hacha de los contratos solemnes que exigen del lleno de las
formalidades prescritas o del contrato real que exige la
tradición de las cosa. Lo acordado libremente es ley para
las partes (Art. 1602 C.C)

2.1.1.- EL CONTRATO VERBAL Y EL CONTRATO
ESCRITO.

El contrato que se perfecciona por mutuo consentimiento
de las partes, esto es, el consensual, puede se verbal o escrito.
Tiene validez en cualquier forma. La existencia del contrato
puede ser probada por cualquiera de los medios que establece la
ley: declaración de parte, juramento, testimonio de
terceros, dictamen pericial, inspección judicial,
documentos o indicios, (art. 175 del C de P.C). No obstante lo
anterior hoy existe la tendencia a poner los contratos por
escrito por la facilidad para probarlos: así, si las
partes desean guardar una prueba del contrato que han celebrado
lo redactaran en un documento. Lo escrito se recuerda.
Insistimos: no es por que la ley exija esta formalidad, sino
porque es conveniente para la prueba de acto. Ahora, si el
contrato fue verbal y hubiere necesidad de demostrar su
existencia, habrá que recurrir a los medios que trae la
ley y que son varios, según se dijo arriba. Este
inconveniente se evita poniendo el contrato en un documento.
Entonces, no es necesario, la ley no lo exige, que el contrato
conste por escrito, pero si es muy conveniente para facilitar la
prueba en caso de ser necesario.

2.1.2.- EL CONTRATO INCARDINADO EN DOCUMENTO PRIVADO
Y DOCUMENTO PÚBLICO.

Es público el documento otorgado por un
funcionario publico en ejercicio de su cargo y es privado el
documento que no reúne los requisitos del público
(art. 251 del C de P.C). La principal formalidad del documento
privado es la firma del obligado. Par que pueda probar plenamente
el contrato en él contenido, debe ser auténtico
(art. 252 C de P.C). Entonces, el contrato puede estar contenido
en un documento privado o público. En ambos casos es
prueba suficiente. Si es solemne, habrá que reunir los
requisitos exigidos. El documento privado es muy usado en los
negocios mercantiles. Por ejemplo, compraventa comercial casi
siempre queda plasmada en una factura o recibo de
compra.

2.2. LA FORMACION DEL CONTRATO EN EL DERECHO
COLOMBIANO.

Cual ya dijimos, el derecho colombiano, a ejemplo del
francés, exige, para que pueda suscribirse un contrato, la
presencia de cuatro elementos: capacidad, consentimiento, objeto
y causa lícitos. Estas son las llamadas condiciones de
fondo. Esto es valido para todos los contratos: civiles,
comerciales, administrativos. Hay para algunos contratos
también condiciones de forma. En principio, en Colombia,
todos los contratos son consensúales. Pero la ley exige,
por excepción, algunas formalidades para la existencia de
algunos contratos. Por ejemplo, para la tradición del
dominio de inmuebles, es necesario que el contrato conste en
escritura pública y que esta sea registrada. Si no se
llena este requisito el contrato es nulo, es como si faltara una
de las condiciones de fondo que acabamos de mencionar "forma
dat esse rei", (la forma de la existencia de las cosas),
decían los romanos. En comercial se exige la misma
formalidad, escritura pública, para la construcción
de una sociedad.

2.2.1.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES DE LA
RELACIÓN CONTRACTUAL.

Las partes en un contrato deben estar en pie de la
igualdad, en condiciones semejantes para poder pactar las
condiciones del contrato y darse asentimiento. Si no hubiera esta
igualdad, estaríamos frente a un vicio del consentimiento
o frente a otro contrato, verbi gratia, el de
adhesión, en que, en cierta forma una parte pone las
condiciones y la otra las acepta. Para logra esta exigencia la
ley sanciona con nulidad todo contrato celebrado con incapaces y
señala las incapacidades (art. 1504 del C.C). La doctrina
clásica de los contratos, en cuanto al consenso sobre la
oferta y la aceptación, ha sido edificada en el siguiente
puesto: dos partes, con capacidad, con conocimientos
aparentemente iguales, entran en relación de negocio,
debaten con toda libertad y conocimiento de causa y llegan a un
acuerdo. Se supone que antes de lograr el consenso todas las
condiciones han sido conocidas, estudiadas, debatidas y aceptadas
libremente. Pero a igualdad no es absoluta, sino relativa, si no
fuera así el rico no podría celebrar contratos con
el pobre, es sabio con el ignorante, el campesino con el de la
ciudad, etc. Por eso la igualdad aquí exigida es entre las
partes del contrato y con respecto a la libertad en que se hallan
para convenir o no convenir, contrata o no hacerlo.

Este pie de igualdad esta en la base de todos los
contratos. Mas en los llamados contratos de adhesión este
postulado no se cumple.

En derecho público ocurre algo parecido, en la
adjudicación de un contrato, el principio citado hace
alusión a la objetividad, así reza el Consejo de
Estado diciendo "con el principio de igualdad se concreta la idea
de que todos los empresarios tienen derecho a la
adjudicación de los contratos, administrativos de modo que
la selección debe garantizar la adjudicación a la
mejor proposición y a su vez promover la más amplia
concurrencia de ofertas. Dicha es la verdadera igualdad".
(Sentencia, 19 de julio de 2001. M.P Alier
Hernández.).

Siguiendo con el desarrollo jurisprudencial y doctrinal,
los anteriores señalan que el principio en el contrato
estatal se divide en igualdad de oportunidades (para todos los
participantes) y la igualdad ante las cargas públicas
(Art. 31,10 inc. 3, y 106, inc. 2). Dichos principios a mi modo
de ver, vienen de la legislación española que
"consagra la contribución al sostenimiento de las cargas
públicas según su capacidad
económica"[2]

2.2.2- LAS FASES DE LA FORMACION DEL
CONTRATO.

Hemos dicho que la base del contrato es el acuerdo de
voluntades. Este acuerdo implica manifestaciones previas: una
parte toma la iniciativa, propone a la otra determinando
contrato: la ótra acepta simplemente o pone inicialmente
algunos obstáculos hasta llegar al acuerdo. La primera es
una oferta o policitación, la segunda es una
aceptación. Y ahí queda concluido el
contrato.

En materia civil la promesa de celebrar un contrato no
produce efectos sino cuando reúne las formalidades
contempladas en el art. 1611. sin embargo la oferta, que es una
declaración unilateral de voluntad dirigida por una
persona a ótra, conlleva obligaciones para el oferente. En
materia comercial esta fase del contrato esta reglamentada y es
fuente de obligaciones, sea que sea dirija a una persona
determinada, oferta, sea que se dirija a personas indeterminadas,
policitación. En metería civil solo se esta
reglamentando el contrato solemne de promesa de
contrato.

También tiene que ver con esta fase anterior a la
formación del contrato. El llamado contrato de
opción, materia que se verá en el aparte que
sigue.

2.2.3: EL PRECONTRATO O LA PROMESA DE UN CONTRATO: UN
CAMINO HACIA UN CONTRATO DEFINITIVO?

La promesa es un acuerdo de voluntades que tiene por
objeto la conclusión posterior de un contrato. Debe
distinguirse la promesa de contrato, de la oferta y de la
policitación. La promesa es un contrato perfecto en si
mismo que supone un acuerdo de voluntades y es fuente de
obligaciones. La oferta, la policitación, son actos
unilaterales, revocables y que no producen ninguna
obligación en materia civil.

No debe confundirse el contrato de promesa con el
contrato prometido, del cual aquél es simplemente un acto
preparatorio. Del contrato de promesa surge la obligación
de celebrar el nuevo contrato. De este, las obligaciones propias
del contrato. Por ejemplo, si se celebra la promesa de arrendar
una cosa, de este contra surgen las obligaciones propias del
contrato de arrendamiento. En suma, el contrato de promesa crea
la obligación de hacer, de suscribir otro
contrato.

De acuerdo con lo anterior tenemos que la promesa de
contrato es un paso firme en la vía hacia un nuevo
contrato definitivo, con el cual termina la promesa. Es posible
que el contrato prometido no se celebre, pero entonces la parte
que incumple deberá soportar las sanciones por el
incumplimiento de la promesa.

En derecho público se aplican casi todos los
anteriores presupuestos, pues haciendo caso de los principios de
transparencia, publicidad y concurrencia, el pre contrato o
promesa, es un acto obligatorio. (claro, exceptuando la
contratación directa con su debida
regulación).

2.2.3 EL CONTRATO DE CONDICIONES GENERALES, EL
CONTRATO DE ADHESION FRENTE AL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS
PARTES.

Hemos visto como las partes en el contrato son iguales,
al menos respecto a la autonomía de la voluntad, a la
libertad para convenir o no. Si falta ese acuerdo libre de
voluntades, no hay contrato. Esta es la teoría
clásica, lo sostenido a través de centenares de
años. Pero con el transcurso del tiempo, con el desarrollo
económico y social, han aparecido casos en que estos
principios de la autonomía de la voluntad, de la igualdad
de las partes no se aplican a plenitud. Entonces, junto con la
teoría tradicional de la oferta de una parte y la
aceptación de la otra, ha surgido la teoría de los
llamados contratos de adhesión, nombre propuesto por un
tratadista francés a principios del siglo XX y que hizo
carrera.

En los contratos de adhesión la situación
es bien distinta. Por ejemplo, llego a una empresa de transporte
y compro un tiquete para que me transporte a otra ciudad.
Ahí no tengo alternativa. Debo aceptar las condiciones que
trae el boleto; o tomo una póliza para un seguro de vida,
o para amparar cualquier riesgo. Acepto aceptar, sin
discusión, las condiciones impresas en la póliza,
etc. En todos estos casos no hay igualdad entre partes: de una
parte la persona puede estar mal informada, ser iletrada, que
está ante una necesidad, viajar, tomar un seguro. De otro,
una sociedad o un empresario capitalista, poderoso, que disfruta
muchas veces del monopolio de una actividad. Aquí no hay
debate sobre las condiciones del contrato pues ellas son
impuestas de antemano por una de las partes. La otra parte acepta
el contrato tal como se lo presentan, muchas veces sin enterarse
de las condiciones de él. En vez de una aceptación
minuciosamente estudiada, como hemos visto en el contrato
clásico, aquí no hay sino una adhesión hecha
en un instante, sin lugar a discernir sobre la conveniencia o no
de un contrato sobre del cual no se puede discutir y que no se
puede conocer en todos sus detalles.

Las obligaciones surgen a cargo del oferente y del
adherente, pero no pueden pensarse que nazcan siempre, como en
los contratos clásicos, de un acuerdo de voluntades,
excepción hecha del punto principal, por ejemplo sobre
transportar al pasajero. Aquí lo que hay es la
yuxtaposición de dos declaraciones unilaterales de
voluntad.

No puede aquí aplicarse la teoría de los
contratos porque el de adhesión contiene cláusulas
que muy seguramente rechazaría el adherente en una
discusión libre.

La solución a esta situación de seguridad
de desigualdad del adherente, está en la
intervención del estado, señalando las tarifas, por
ejemplo, para el transporte, haciendo cumplir condiciones de
seguridad, o en los contratos de trabajo de
compañías, en la negociación colectiva de
trabajadores que deben adherirse a las condiciones de trabajo de
la empresa y que se pone en pie de igualdad si la
negociación se hace a través del sindicato que los
agrupa. En esta forma se restablece la igualdad entre las
partes.

2.3.- DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO PRIVADO Y EL
CONTRATO ESTATAL EN COLOMBIA DESDE LA FORMACION Y LA FORMA DEL
MISMO.

Según hemos dicho el contrato privado requiere,
para su validez, al menos cuatro elementos: capacidad,
consentimiento, objeto y causa lícitos. En los contratos
estatales estas condiciones, que siguen siendo necesarias, tienen
sus modalidades distintas. Tengamos en cuenta que muchas veces
aquí las calidades de los contratantes cambian, pues
mientras los contratos privados, por regla general, las partes
están formadas por personas naturales, aquí al
menos una de las partes es persona jurídica de derecho
público: el Estado o uno de sus entes. En El Art. 39 del
Estatuto general de contratación de la
administración pública se señalan algunos
requisitos:

• A)  Deben constar por escrito y no
  requerirán ser elevados a escritura pública
  ("excepto que impliquen mutación del dominio o
  imposición de gravámenes y servidumbres sobre
  bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las
  normas legales vigentes deba cumplir con dicha
  formalidad."

• B) Las estipulaciones serán de acuerdo a
  las normas civiles, comerciales y previstas en la
  ley.

• C) Habrá perfeccionamiento cuando se
  logre acuerdo sobre objeto, contraprestación y se
  eleve por escrito.

La capacidad de la persona jurídica es muy
distinta de la capacidad de la persona natural. De ésta se
dice que la capacidad es la idoneidad para realizar validamente
actos jurídicos, y el principio general es: toda persona
es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces
(art. 1503 del C.C). Como las personas jurídicas solo
pueden obrar a través de personas naturales, en la persona
estatal esta capacidad se refiere al hecho de que efectivamente
quien contrata sea el representante legal de la entidad estatal,
que esté en sus funciones que sea la persona designada
para tal fin. En este aparte, el derecho público trata con
mas cuidado el tema de capacidad, pues aquí juega la
competencia "como medida de la jurisdicción a nivel
procesal para poder actuar y estar más que legitimada en
la causa para iniciar el procedimiento de selección de los
contratistas"[3], en el derecho español, se
utiliza un criterio similar, se llama "poderes adjudicatorios",
dicha noción precisa los sujetos que tienen poder
normativo para adjudicar los contratos. La ausencia de dicho
elemento en las dos regulaciones genera nulidad
absoluta.

El consentimiento; la persona de derecho público
también tiene que darlo a través de una persona
natural y entonces, ese consentimiento, además de no estar
vaciado, debe tener autorización para contratar. La ley
administrativa se sigue rigiendo por el Art. 1502 del C.C. dicha
afirmación se confirma en la Sentencia C-178 M.P Antonio
Barrera Carbonell que dice: "La competencia y la capacidad de los
sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una
materia propia y de obligada regulación dentro de un
estatuto de contratación estatal, porque tales materias
atañen a las calidades o atributos específicos que
deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser
titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que
emanan de la relación contractual".

Se exige tamben que estos contratos tengan objeto y
causa lícitos. Estos elementos se imponen, no es necesario
insistir en ellos pues los fines del estado don, entre otros,
servir a la comunidad, promover la prosperidad de todos y
garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la
constitución, así como asegura el cumplimiento de
los deberes sociales del estado y de los particulares (art.
2° de la carta).eso de buscar en los contratos el lucro
personal del funcionario, como desafortunadamente sucede con
frecuencia, vicia el contrato por ausencia de causa
lícita. Si en los contratos privados solo se busca el
interés de los contratantes, en los contratos estatales
tiene que buscarse el bien común, la prosperidad de todos,
no de unos pocos.