Seguridad social en Colombia

Introducción

La Corte Constitucional ha afirmado que una
de las características más relevantes del Estado
social de derecho es la defensa de quienes por su
condición de debilidad e indefensión pueden verse
discriminados o afectados por acciones del Estado o de
particulares. Los discapacitados tradicionalmente se han
considerado sumamente vulnerables, y en consecuencia, se les ha
otorgado gran protección. Se analizaran, a
continuación, los temas básicos en los que se
fundamenta el amparo y especial protección otorgada: Se
tratará, primero el tema de la seguridad social, teniendo
en cuenta materias relacionadas como salud, tratamientos
médicos, quirúrgicos, atención especial y el
régimen subsidiado para personas de escasos recursos.
Así mismo se abordara el tema de pensiones de invalidez y
sustituciones pensionales. Se analizaran también los
derechos del trabajador discapacitado, tratando el despido sin
justa causa y los limites de la protección otorgada.
Posteriormente, se consideraran los derechos del menor educando y
los limites al amparo de este derecho. Luego, se tratara el tema
del cuidado de los discapacitados, haciendo referencia al deber
que tienen los padres y familiares de brindarlo; y el trato
especial que se le debe conferir a los discapacitados,
proporcionándoles ciertos beneficios frente a medidas que
rigen para los demás ciudadanos. Se manejaran
también el tema de los derechos políticos de los
discapacitados y el voto secreto al que tienen derecho como todo
ciudadano. Mas adelante trataremos los derechos relacionados con
cada uno de las clases de discapacidad existente: En cuanto a la
discapacidad síquica, se analiza el tema de los
inimputables, sobre los discapacitados sensoriales se tratan
normas que protegen a los invidentes frente a los negocios
jurídicos que realicen, y en lo concerniente a los
discapacitados físicos se tratan temas de fácil
acceso a lugares públicos y entidades de educación.
Por ultimo, se tratara el tema de los discapacitados frente al
servicio militar obligatorio.

Derecho a la
Seguridad Social

1.1 SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

1.1.1 PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
DE SALUD

· Gratuidad del servicio de salud: atención al
primer año de vida del niño discapacitado

"El I.S.S. diagnosticó a un menor,
parálisis cerebral infantil (P.C.I.); le suministró
serviciosmédicos, farmacéuticos, asistenciales,
durante su primer año de vida. Luego, médicos de la
institución concluyeron que la enfermedad del menor no era
curable y por tanto, que su tratamiento debía ser
domiciliario, excepto en aquellos casos que ameritaran
hospitalización. Para la Corte Constitucional esta
actuación no vulnera el derecho constitucional del menor a
la salud, pues ello obedece a claros preceptos de orden legal,
que son de imperativo cumplimiento para quienes laboran en dicha
Institución, como para los particulares que hacen uso de
los servicios que allí se prestan. El Instituto de Seguros
Sociales no es una entidad de asistencia pública abierta,
sino una institución de seguridad social, sometida a
reglamentaciones y procedimientos legales que deben respetarse.
El derecho a la salud, en favor de los niños, a diferencia
del que tienen las demás personas, por voluntad expresa
del Constituyente, se instituyó en la Carta como
fundamental, y a él tienen acceso, en forma gratuita,
todos los niños menores de un (1) año, quienes
deben ser atendidos en las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado, siempre y cuando el menor "no esté
cubierto por algún tipo de protección o de
seguridad social", al tenor de lo normado por el artículo
de la Constitución Nacional."*[1]

· Deber de crear condiciones adecuadas de los centros
de atención para los discapacitados síquicos

"La Procuraduría Delegada para la
Defensa del Menor y la Familia presentó una acción
de tutela contra el ICBF y el Centro de Educación Especial
del Niño Diferente, debido a que 33 personas que sufren
retardo mental estaban recluidas en una casa que no cumple con
las más mínimas exigencias necesarias para realizar
un tratamiento adecuado. La Corte Constitucional
señaló que no es posible consentir las condiciones
infrahumanas en que se desarrolla la vida de las personas que
habitan en el centro, cuya condición amerita una
actuación pronta y eficaz que concrete en la
práctica la especial protección que las normas
superiores disponen a favor de los
discapacitados."*[2]

· Asistencia pública de discapacitado no
afiliado al régimen de seguridad social luego de sufrir un
accidente de trabajo

"En sentencia de tutela, en el caso de un
accidente de trabajo que ocasionó la invalidez de un
trabajador al servicio transitorio de una entidad pública
que no lo había afiliado a ninguna institución de
seguridad social, la Corte Constitucional ordenó su
inscripción por el municipio en un organismo de seguridad
social que lo atienda médicamente hasta el momento en que
la justicia laboral resuelva el caso. Obsérvese que para
tener derecho a la protección constitucional enunciada no
se requiere estar laboralmente relacionado con entidad
pública alguna, ni hallarse en inminente peligro de
muerte. El hecho que da lugar a la prestación a cargo del
Estado es la indefensión material del individuo, que no
puede valerse por sí mismo y que requiere, por tanto, para
su digna subsistencia, la asistencia
pública."*[3]

· Límites al deber de las IPS de prestar
atención médica a los discapacitados
síquicos

"El padre de una mujer mayor de edad, que
sufre de retraso mental, solicitó a la IPS a la que se
encuentra afiliado que incluyera a su hija como beneficiaria y le
realizara unos exámenes médicos, entre los que se
encontraba la ligadura de trompas. La entidad negó la
atención por cuanto la joven se encontraba excluída
de los servicios de salud. La Corte Constitucional señala
que el artículo 13 de la Carta, no confiere de manera
autónoma, a una persona discapacitada, el derecho a ser
atendida en la entidad médica a la cual su padre se
encuentra afiliado. Si bien es cierto que esta norma impulsa al
Estado a procurar un trato especial a las personas que por sus
condiciones mentales se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta -como puede serlo una persona que sufre de retardo
mental-, también lo es que se trata de un enunciado que
por sí mismo no impone a la I.P.S. demandada la
obligación de atender a la hija del actor."*[4]

· Asistencia pública no es un derecho
fundamental en ausencia de condiciones de debilidad
manifiesta

"Se instauró acción de tutela
para lograr el internamiento de una persona enferma mental en un
establecimiento psiquiátrico. La Corte Constitucional
deniega la tutela porque la actora no se encuentra en
situación de debilidad manifiesta, pues cuenta con la
atención de sus familiares y ha obtenido cuidados
médicos que la entidad demandada no se ha negado a
prestarlos ahora y seguirá prestándolos en el
futuro. Además la asistencia pública, en virtud de
su especial naturaleza, no hace parte de los derechos
constitucionales fundamentales, pues su efectividad no es
inmediata sino gradual, que se desarrollará al ritmo de
específicas condiciones económicas, sociales y
políticas que permitan su concreción. La asistencia
pública requiere la existencia de leyes que la prevean y
agencias públicas que se encuentren en posibilidad de
suministrar las prestaciones que conforman los derechos de esa
categoría. El artículo 47 de la Constitución
Política no persigue sólo el desarrollo de una
labor de tipo asistencial sino que también pretende
integrar socialmente a los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos facilitándoles el goce de
los otros derechos incluidos en la Carta. Resulta inevitable
advertir que el adecuado cumplimiento de cargas como las impuesta
al Estado por los artículos 47 y 13 de la
Constitución apareja la disposición de recursos
suficientes, el gradual desarrollo de toda una política
que permita hacer beneficiarios de sus prestaciones a un
número creciente de disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos; y la instrumentación por
parte del legislativo y del ejecutivo de condiciones aptas
para brindar la protección deseada a todos aquellos
que pudieren requerirla. A pesar de que la misma Carta
prevé mecanismos encaminados a la concreción de
tales propósitos, como por ejemplo: la prioridad conferida
al gasto público social "sobre cualquier otra
asignación" (art. 366 C.N.), no ignora la Corte algunas
deficiencias estructurales del Estado colombiano que, al
presente, le impiden dar cabal satisfacción a los
derroteros que la Carta le asigna, en procura de la
protección debida a las personas ubicadas en
situación de desventaja."*[5]

· La condición de discapacitado mental no
implica per se un trato preferente

El padre de una mujer con síndrome
de Dawn interpone en su nombre una tutela contra el ISS.
Considera vulnerados los derechos a la salud y vida digna de la
discapacitada, pues ella requiere un implante total de cadera sin
el cual podría perder completamente la capacidad de
caminar, que no ha sido programado por la entidad demandada pues
aduce que la operación se encuentra en la ubicación
12 de la lista de intervenciones pendientes. La Corte
estableció que es razonable el criterio "primero en
tiempo, primero en derecho" subyacente a la lista de turnos, en
aplicación del criterio de igualdad. Por eso, para
establecer un trato diferenciado entre la accionante y los
demás pacientes en lista, es necesario, previo a realizar
un test abstracto de igualdad, constatar la
existencia fáctica de una desigualdad
inicial. Ello se hace con criterios como: (a) los beneficios o
cargas sometidas a distribución, (b) la lesión a
otros derechos, (c) el aspecto temporal, (d) Costos y (e) las
condiciones personales de los sujetos. Con esos criterios, la
Corte concluyó para el caso, donde el bien a distribuir es
la atención en salud (a), que no existe información
alguna que indique que el padecimiento del síndrome de
Dawn conduzca a un situación de mayor costo en
términos de dolor o una mayor inmovilidad (b), que se vea
comprometido otro derecho (c) o que no pueda soportar el tiempo
que debe esperar por el sistema de turnos. Es decir, no existe
información que obligue a considerar la existencia de una
situación inicial desigual que, eventualmente
obligaría a un tratamiento diferencial. Ahora bien, la
condición de debilidad manifiesta no debe implicar un
trato preferente per se, pues esta
interpretación llevaría al absurdo de convertir una
medida de igualación (especial protección) en un
mecanismo de creación de privilegios. La Corte
afirmó que la debilidad manifiesta debe ser la causa de la
necesidad del beneficio para que se justifique un trato
preferente. En consecuencia, la Corte niega la solicitud de
tutela[6].

1.1.2 OBLIGACIÓN DE PRESTAR TRATAMIENTO MEDICO Y
QUIRÚRGICO EXCLUIDO DEL POS

1.1.2.1 TRATAMIENTO MÉDICO

· Deber de otorgar implementos médicos o
medicamentos a menores discapacitados

"Los padres de las menores que sufren
diferentes afecciones cerebrales y psicomotrices presentaron
acciones de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales,
pues se negó a proporcionarle a las menores las sillas de
ruedas que los médicos tratantes les ordenaron. La Corte
Constitucional señaló que el derecho a la salud,
cuando se trata de niños, es derecho fundamental sin
necesidad de que se establezca conexidad con el derecho a la
vida. La calidad de vida de un inválido es mas digna con
la utilización de la silla de ruedas, aparato que al
permitirle desplazarse, aliviará su estado y hará
menos dura la experiencia de la parálisis.
Tratándose de los niños con problemas
físicos y síquicos, siempre que estén
probados, las normas que restringen el suministro de sillas de
ruedas o de otros implementos de su misma índole
consagradas en el Plan Obligatorio de Salud, desconocen los
citados preceptos constitucionales en la medida en que no tienen
en cuenta la especial protección que la Carta ha querido
brindar a estos menores."* [7]

· Protección del
menor discapacitado aún estando adscrito a medicina
prepagada

"Un menor de edad es beneficiario de una
entidad de medicina prepagada como plan complementario. La E.P.S
negó a la solicitud de un implante de cóclea para
mejorar su capacidad auditiva ya que éste sufre de
hipoacucia bilateral profunda congénita (Sordera),
por considerar que ese tipo de implantes no se encuentran
incluidos dentro de la cobertura del P.O.S. La Corte
Constitucional concede la tutela a los derechos a la salud y a la
seguridad social directamente, en vista de que el demandante es
un menor de edad. Reitera la jurisprudencia en la que se han
inaplicado las disposiciones reglamentarias sobre inclusiones del
POS, señalando que los requisitos para que se de esta
especial protección son: 1) Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa amenace los derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado. 2) Que se trate de un medicamento o tratamiento que
no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud, o que, pudiendo sustituirse, el medicamento
sustituto no proporcione el mismo nivel de efectividad que el
excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea
el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
3) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido y no pueda acceder a
él por ningún otro sistema o plan de salud. 4) Que
el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual
se halle afiliado el demandante."*[8]

· Derecho del menor discapacitado a que no se cobre a
sus padres la cirugía necesaria para recuperar la
audición realizada exluída del POS

Los padres de un menor que sufre un
problema audición, interponen en su nombre acción
de tutela contra la EPS, que se niega a realizar el implante
coclear requerido por el menor para recuperar la audición,
arguyendo que dichas intervenciones se encuentran excluidas del
POS. Durante el trámite de la tutela fue realizada la
operación, pero la entidad remitió a los padres el
cobro de 47 millones de pesos por concepto de la cirugía.
La Corte reiteró su jurisprudencia en el sentido que las
E.PS. deben correr con los costos que el tratamiento excluido del
P.O.S. demande, pero tienen el derecho de reclamar contra la
subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía
del Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud, y los
sobrecostos en que incurran, en vista de que la relación
entre tales entidades y el Estado, es contractual, se rigen por
el principio de equilibrio financiero del contrato. Por lo tanto,
se le advierte a la EPS que como ya realizó la
operación que requería el menor, puede repetir lo
pagado en contra del FOSYGA, subcuenta de enfermedades
catastróficas y abstenerse de hacer el recobro a los
padres del menor[9].

· Deber de brindar atención médica
integral a menor discapacitado aunque no se hayan cotizado el
mínimo de semanas exigidas

El ISS ha negado el acceso al servicio de
salud integral que requiere el menor discapacitado, afirmando que
solo lo atiende por el servicio de urgencias médicas, al
que han tenido que recurrir con frecuencia los padres para que se
le de atención al niño. El padre afiliado al ISS
solicitó que la atención médica integral
requerida por el menor fuera autorizada y prestada, pero la
entidad se niega por tratarse de una patología de alto
costo, y por el hecho de que el afiliado no ha cotizado todas las
semanas exigidas. La Corte en este caso afirma que el ISS
está en la obligación de prestar un servicio
eficiente, integral, y óptimo en tratamiento y
rehabilitación, para que el niño pueda
rehabilitarse. Esta calidad de servicio no puede prestarse a
través del servicio de urgencias, pues al ser transitorio
y subsidiario, no es suficiente para garantizar la adecuada
protección que se le debe, ni reemplazar los efectos que
se buscan a través de un tratamiento especializado que
aminore los padecimientos del menor, dadas sus precarias
condiciones físicas y mentales. También se
afirma que en razón al vínculo
derecho-afiliación que se enuncia, es deber de la EPS
proceder a la prestación del servicio de salud que
requiera su afiliado, sin importar la cantidad de tiempo que se
haya cotizado. [10]

· Derecho del discapacitado a una atención
médica oportuna.

El accionante, beneficiario del
régimen subsidiado, sufre de paraplejia y como
consecuencia padece de escaras en la región sacra que de
infectarse ponen en peligro su vida. Por lo tanto, requiere una
cirugía para la cual las escaras deben estar en buen
estado de granulación, lo cual se logró en varios
momentos y, pese a ello, la programación de la
intervención ha sido largamente dilatada. La Corte
determinó que el no facilitar las condiciones para que la
atención requerida por el paciente se realice
oportunamente y en debida forma, constituye claramente otra
manera de violar el derecho fundamental a la salud en conexidad
con la vida. Por lo tanto, ordenó al Hospital que adelante
las gestiones necesarias para que el paciente sea valorado
nuevamente por médicos de dicha institución y se
determine la conducta médica profesional a seguir para
tratar las dificultades físicas que padece[11].

· Obligación de entregar prótesis a
adultos mayores

El actor se encuentra afiliado a una I.P.S
desde hace varios años. Fue intervenido
quirúrgicamente y le fueron amputadas las dos extremidades
inferiores. La administradora de salud se negó a otorgarle
las prótesis ortopédicas, con las cuales
podría volver a caminar, por estar excluidas del POS,
circunstancia que a su juicio del afectado lesiona su dignidad y
afecta su vida productiva, ya que al estar postrado en una silla
de ruedas no puede obtener los ingresos económicos
necesarios para el sustento de su hijo y el suyo propio. La Corte
ha sostenido que el derecho a la salud es un derecho protegido
constitucionalmente en los eventos en que por conexidad, su
perturbación pone en peligro o acarrea la
vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de
las personas. No es necesario estar frente a casos de vida o
muerte, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad, que
perturben el núcleo esencial del derecho a la vida. En
este caso, a pesar de que la entrega de las prótesis de
extremidades no reúne las características de una
urgencia vital para el demandante, sí resultan ser
artículos que se requieren de manera inmediata a fin de
lograr para el actor un adecuado desenvolvimiento personal, la
integración social que se pretende tengan los
discapacitados, y es el único mecanismo efectivo para que
pueda realizar sus actividades normales como
ciudadano.[12]

1.1.2.2 ATENCIÓN ESPECIAL

· Tratamiento integral, continuo y especializado para
niños discapacitados.

El ISS contrata con una entidad la
atención de niños discapacitados, pero
posteriormente decide cancelar el contrato con la
institución especializada. Luego contrató con una
nueva institución a raíz del fallo de primera
instancia, pero este centro proporcionaba a los menores un plan
casero que no les aportaba la misma calidad de atención.
La Corte considera que tratándose de niños en claro
estado de indefensión se requiere un tratamiento especial
para asegurar que tengan una vida digna. Se afirma también
que la salud es un servicio público esencial y que por lo
tanto se requiere que sea eficiente y que haya continuidad en la
prestación del servicio, por lo que no es viable que el
ISS desatienda intempestivamente a los niños. El argumento
de que el tratamiento especializado para los menores no
está incluido dentro del POS, va en contra de la
Constitución Nacional y de las normas del POS en las que
se hace referencia a "tratamiento y rehabilitación",
sobretodo cuando está de por medio el trato preferencial
que se le debe dar a los niños, y el tratamiento
especializado que se le debe prestar a los discapacitados debe
ser integral, permanente, continuo y
especializado.[13]

· Obligación de brindar atención especial
al menor discapacitado físico y psíquico

"La madre de un menor instauró una
acción de tutela contra el ISS ya que dicha entidad no
prestó el servicio de educación especial que el
menor requiere aplicando las reglamentaciones del POS. La entidad
se negó a prestar el servicio alegando que este se halla
excluido del Plan. La Corte Constitucional señaló
que la omisión de un tratamiento especial y adecuado en un
niño que tiene problemas psicomotores afecta su calidad de
vida futura y su dignidad como ser humano. Se atenta contra la
dignidad de los menores cuando deben afrontar una
evolución irregular de su sistema físico y
sicológico en condiciones inferiores a las que la
naturaleza le señala en cuanto a ser
humano."*[14]

1.1.3 PROHIBICIÓN DE SUSPENDER LA PRESTACIÓN DE
SERVICIOS MÉDICOS Y QUIRÚRGICOS

· Prohibición de suspender tratamiento de
rehabilitación a menores discapacitados

Los padres de familia afiliados al ISS, en
nombre de sus hijos beneficiarios, afectados por parálisis
cerebral y retardo mental, a quienes el Instituto les
suspendió el tratamiento de rehabilitación integral
que les prestaba por considerar que ellos sufrían de un
retardo menor, solicitaron al ISS que reconsiderara la
situación. La Corte expone que los menores reunían
otra condición que reforzaba el deber de protección
especial para con los niños, pues se encontraban en una
situación de debilidad manifiesta, en razón de su
discapacidad. Si esta circunstancia de debilidad manifiesta es la
que sustenta la protección especial que se debe brindar a
los niños, ella misma debe servir de criterio para
determinar la protección especial a sectores poblacionales
que, pese a haber superado la edad jurídica de la
minoría de edad, objetivamente comparten las mismas
características de aquellas personas definidas por el
derecho como menores de edad. El ISS considera que en este caso,
el tratamiento solicitado es de capacitación y no de
salud, y debe ser prestado por el Estado. La realidad es que el
Estado no ofrece en cantidad suficiente los servicios que
requieren las personas afectadas por estas discapacidades. De
esta manera, remitirlas a él sería tanto como
negarles el derecho a recibir el tratamiento de
rehabilitación. Por lo anterior y en vista de que los
padres de estas personas están afiliados al ISS como
empresa promotora de salud, se ha dispuesto que éste debe
atenderlas y se ha inaplicado la exclusión de los
servicios del POS a la que hace referencia el Seguro
Social.[15]

· El principio de continuidad en el servicio
público de salud a discapacitado

"Una persona minusválida dejó
de recibir la atención médica que requiere, debido
a que Cajanal le suspendió el servicio de salud, alegando
que ya no cumplía con los requisitos establecidos en el
artículo 163 de la Ley 100. La Corte Constitucional
observa que como se rompió la continuidad, hay la amenaza
contra los derechos fundamentales a la vida e integridad personal
puesto que, si tiene una incapacidad permanente y no se la
atiende, pese a tener derecho a ello, surge la amenaza de
violación a tales derechos. Para saber si tiene derecho o
no a la atención médica por parte de CAJANAL, la
carga de la prueba para la suspensión del servicio le
corresponde a quien lo suspende porque debe justificar la no
prestación que se venía dando. Por consiguiente, el
amparo prospera siempre y cuando se de la condición fijada
en el artículo antes citado: existencia de una incapacidad
permanente."*[16]

· Tratamiento quirúrgico a persona
discapacitada de escasos recursos

"La Corte Constitucional
señaló que si los padres de una menor, no poseen
medios económicos suficientes para someterla a tratamiento
en una institución especializada, pueden recurrir a los
distintos centros médicos de esa índole financiados
por el Estado, pues es su obligación suministrar
atención especializada a los disminuidos físicos,
así como proteger a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. En este
caso no hay respuesta negativa del Estado en orden a dar
cumplimiento a su deber constitucional de proteger los derechos
fundamentales de la menor, razón por la cual se
confirmará el fallo que se revisa. Las entidades de
previsión social -Instituto de los Seguros Sociales y Caja
de Previsión Social-, no están autorizadas para
interrumpir un tratamiento médico o quirúrgico a
quien esté derivando o recibiendo de él evidentes
progresos en su salud. Es decir, que dichas entidades
están en la obligación de suministrar la
atención requerida si es factible para el paciente obtener
una mejoría o progreso en su salud mediante terapias,
controles regulares, intervenciones quirúrgicas, etc.,
logrando con ello proporcionarle una mejor calidad de vida. No es
aceptable constitucionalmente que un organismo o
institución de seguridad social del Estado pueda
desentenderse en forma absoluta o total del tratamiento y de
los cuidados que requiere un paciente -en
especial tratándose de niños o de personas que
por su condición económica, física o mental
se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta-, de
manera necesaria, pues habrá de sufrir notables
detrimentos y perjuicios si el tratamiento se
interrumpe."*[17]

· Deber de brindar atención médica
a niños mayores de 12 años excluidos del
servicio completo

"Los padres de familia de varios menores
(entre ellos un discapacitado) presentaron acciones de tutela,
para lograr que sus hijos (excluidos de un servicio completo de
atención médica en razón de su edad -mayores
de 12 años-) fueran cobijados por los mismos servicios
ofrecidos para los menores de 12 años. La Corte
Constitucional concede el amparo solicitado y se ordena a la
entidad acccionada la prestación directa o por intermedio
de terceros, de todos los servicios médicos que requiere
el menor, por cuanto corresponde a esa entidad la
obligación primaria de asumir los servicios médicos
de los menores no cubiertos en el contrato, tal y como lo
señaló la sentencia."*[18]

· Protección especial al discapacitado para
reingresar al sistema de seguridad social.

"El agente oficioso de una persona que
sufre de esquizofrenia, exafiliada al Instituto de Seguros
Sociales, interpone acción de tutela para que le presten
la atención médica que requiere. La Corte
Constitucional señala que el deber del Estado de promover
la igualdad sustancial y de proteger especialmente a las personas
que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta debe
necesariamente traducirse en las leyes sobre seguridad social
cuyas reglas sustantivas y procedimentales tienen que dispensar
un régimen diferenciado de favor que encarne las
políticas de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos. Se impone en esta materia una
interpretación razonable de la ley que tome en
consideración la situación de desigualdad y la
compense y morigere. El mecánico y uniforme entendimiento
de la norma repudia al estado social de derecho, pues ignora
factores de la realidad que deben ser tomados en
consideración con el objeto de moldearla de conformidad
con los valores y principios constitucionales.

La integración social del disminuido
psíquico -propósito del Constituyente (CP art. 47)-
no podrá lograrse si persiste la actitud denunciada por el
petente aunque no comprobada en las instancias imputable al
instituto de hostilizar su afiliación, alegando o
presuponiendo fraude en el contrato de trabajo. La
condición que acompaña a estas personas reduce
notablemente su universo de posibilidades vitales y laborales. De
ahí que las pequeñas empresas familiares se
conviertan en la práctica en las únicas fuentes de
empleo para este grupo humano. Si a la anotada dificultad se
agrega un tratamiento inflexible de la administración en
punto de la afiliación al seguro social, exigiendo para la
validez del contrato de trabajo un consentimiento puro y
paradigmático, que sólo puede en estricto rigor
predicarse de sujetos que gozan de su plenitud psíquica,
se comprende que lejos de facilitar su integración social
y actualizar en este contexto el valor del trabajo y de la
solidaridad social (C.P. Art. 1), se erige desde el estado una
barrera a su promoción y al decidido apoyo y
protección que reclaman, profundizándose aún
más la desigualdad que, paradójicamente, es el
título constitucional para el tratamiento especial que
debe prodigárseles.

La interpretación de la ley, a
partir de los presupuestos de la normalidad, no es apropiada
cuando se propone aplicarla a los disminuídos
psíquicos, pues, en su caso se torna imperativo con miras
a su integración social extraer los elementos de la misma
que tiendan a su mayor beneficio y excluir los que a la luz de su
particular situación puedan resultar irrazonables. En el
presente caso, es razonable que se exija la afiliación al
seguro como condición previa para el suministro de la
atención médica al enfermo mental. El sistema de
seguridad social que administra el instituto, en efecto, se basa
en el pago de ciertas sumas de dinero por parte del empleador y
del trabajador, dado que son las cotizaciones en su conjunto las
que permiten sostener los diferentes servicios y asumir los
riesgos por los que responde y de los cuales son destinatarios
los trabajadores afiliados. Es necesario que el legislador (y
dentro de sus competencias las mismas autoridades
administrativas), particularmente en el campo de la seguridad
social, otorgue a la administración más poderes
para iniciar de oficio algunos trámites que puedan
interesar al disminuido psíquico que no es consciente de
sus derechos y de la oportunidad o conveniencia de hacerlos
valer, máxime si ya están causados o se encuentran
próximos a estarlo y si se tiene presente que la
institución conoce como la que más su estado y el
número de cotizaciones que registra. En la actualidad, los
disminuidos psíquicos sólo pueden actuar a
través de sus representantes (D. 758 de 1990) que, de no
ser diligentes o de no existir, los dejarían librados a su
propia suerte. Sólo en este caso, aún en ausencia
de norma expresa que lo autorice, la administración debe
iniciar de oficio la respectiva actuación administrativa
para no poner en peligro al disminuido psíquico –
mal mayor – y ejercer el deber constitucional de
protección. Los principios de solidaridad social y de
promoción de los miembros más débiles de la
sociedad, requieren que la monoprotección ideada para su
amparo -a través de representantes- se sustituya por un
esquema de pluriprotección articulada por la sociedad como
un todo de modo que no se encuentren nunca ayunos de
apoyo."*[19]

· Omisión del ISS no debe afectar
atención prestada al discapacitado

Una vez establecida su invalidez, el
señor un ciudadano solicitó su pensión ante
el ISS, y la entidad le expidió una autorización
para que él y sus beneficiarios fueran atendidos en lo
atinente al riesgo de salud, mientras la pensión se
encontraba en trámite. El ISS resolvió reconocer la
pensión por invalidez, pero le informó que
había sido desafiliado por no cotizar durante el
año y medio que demoró el trámite de su
solicitud, y que no podía afiliarse nuevamente al ISS. De
las mesadas vencidas que le reconoció el ISS al incluirlo
en su nómina, se le descontó el monto
correspondiente a aportes a la EPS, sin que se tramitara
debidamente la afiliación del actor a tal entidad. La
Corte afirma que la obligación de cotizar, en este caso
del ISS, cesa cuando se cumplen los trámites para acceder
a la pensión y no cuando estos se inician, pues se deja
desprotegido, en cuanto a la salud, durante un largo lapso de
tiempo al trabajador y sus beneficiarios. [20]

1.1.4 RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD (SISBEN)

· Discapacitado de escasos recursos puede afiliarse al
régimen subsidiado

Una persona ciega y de escasos recursos
económicos, solicitó a varias entidades
públicas y privadas ayuda para ingresar a un centro
especializado de capacitación atención para
indigentes, sin que ninguna le haya prestado el auxilio
solicitado. La Corte Constitucional expresa que los
discapacitados que no tengan capacidad de pago, son uno de los
sectores sociales a los cuales el legislador les concede una
especial importancia dentro del régimen subsidiado de
seguridad. Esto parte del reconocimiento de las serias
dificultades que enfrenta una de estas personas para lograr el
autosoporte. Bajo la condición de discapacitado sin
capacidad de pago que tiene el accionante, éste puede
afiliarse al régimen subsidiado para que se le aplique el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-.[21]

· Deber de otorgar implementos médicos o
medicamentos a menores discapacitados

La madre de una menor que padece
parálisis cerebral interpone en su nombre acción de
tutela contra la ARS, para que se proteja su derecho a la salud
en conexidad con la vida. La entidad se niega a suministrarle un
corcé ortopédico y un medicamento que según
el médico adscrito, la menor requiere para disminuir el
avance de la enfermedad, por cuanto se encuentran excluidos del
POS. La Corte consideró que la negativa de la entidad de
suministrarle a la menor el corsé ortopédico y el
medicamento que requiere, vulnera sus derechos fundamentales a la
dignidad humana, a la vida, a la seguridad social en salud y a la
igualdad. Por lo tanto, la regla general según la cual la
atención obligatoria en salud se limita a ciertos
medicamentos y tratamientos incluidos en el POS, fundada en la
necesidad de racionalización del sistema dados los
recursos escasos, encuentra una excepción en el caso de
una menor discapacitada física y mental que requiere un
tratamiento especial para la conservación de sus derechos
fundamentales. En consecuencia, se ordena a la ARS el suministro
del corcé y los medicamentos solicitados, y se informa de
su derecho a repetir contra el FOSYGA[22].

En otro caso, El demandante padece
trastornos mentales y demanda al Sisben y a la A.R.S., por cuanto
se niega a suministrarle los medicamentos necesarios para su
tratamiento por estar excluidos del POS. La Corte
determinó que el compromiso del Estado con la
prestación de los servicios médico asistenciales,
que demandan las personas que carecen de recursos para atenderlos
y que por su estado de salud mental, edad y nivel de desarrollo
tienen derecho a que el Estado y la sociedad les brinden un trato
preferente, no está sujeto a las restricciones que imponen
los Planes Obligatorios, como tampoco está sujeta a dichas
restricciones la atención en salud que se conecta con la
existencia misma de la persona y con su derecho a vivir con
dignidad. En consecuencia, cuando un usuario del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, que cumple alguna de las anteriores
características, o varias de ellas, demanda un
procedimiento, una intervención, o un medicamento excluido
del Plan que rige su vinculación, debe ser atendido pero
cambia la modalidad de la prestación, porque la empresa a
la que se encuentra afiliado no se exonera de la
prestación, sino que puede exigir del Estado el reintegro
de los gastos en que incurre, o demandar que el usuario sea
atendido en otra institución. La Corte ordenó que,
de ser competente la ARS para brindar el tratamiento y los
medicamentos requeridos, debe prestarle la atención en
salud que sea necesaria de conformidad con las órdenes y
fórmulas médicas. En caso contrario, deberá
informar al demandante y a sus familiares sobre otras
posibilidades de atención.[23]

· Afiliación del discapacitado al régimen
subsidiado cuando no se encuentra en otra institución el
tratamiento requerido

"La Constitución, bajo una
fórmula programática, compromete al Estado en la
ejecución de una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los
disminuidos psíquicos, prestándoles la
atención especializada que requieran (art. 47 C.P.). Ahora
bien, actualmente a ésta última disposición
superior, el legislador le ha creado ciertas condiciones de
eficacia, a través de la Ley 100 de 1993, las cuales
pueden generar, con el cumplimiento de los requisitos exigidos
por la norma citada, derechos subjetivos en cabeza de las
personas cuya condición mental es deficiente. Así,
el artículo 157 ibídem señala que existen
dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social,
los del régimen contributivo y los afiliados a
través del régimen subsidiado. Cuando se solicita
atención de carácter permanente y dentro del
contenido obligacional del centro hospitalario no se encuentra la
prestación del tratamiento, la Corte señaló
que la madre de menores discapacitados podría inscribir a
sus hijos, como con antelación se expuso, en el
régimen subsidiado dentro del sistema general de seguridad
social, para que, atendiendo a su situación excepcional,
se evalúe si es factible suministrar las atenciones
debidas."* [24]

· Asistencia medica en el exterior del
discapacitado

"La Corte Constitucional dispuso a la
entidad renuente del país costear el tratamiento del actor
en el exterior donde a diferencia de  lo dispuesto por la
junta médica evaluadora en Colombia, se considera que el
plan de recuperación brinda un alto margen de posibilidad
de mejoría. Agregó que a toda persona le asiste el
derecho a que se le proteja un mínimo vital "por fuera del
cual el deterioro orgánico impide una vida normal" y en la
medida en que la vida abarca las condiciones que la hacen digna,
"ya no puede entenderse tan solo como un límite al
ejercicio del poder sino también como un objetivo que
guía la actuación positiva del Estado". La salud y
la vida no se afectan solamente cuando se está al borde de
la muerte ni es ese el único instante en que hay que
proceder a atenderlas."*[25]

1.1 PENSIONES

1.1.1 RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE
INVALIDEZ

· Derecho de petición para el reconocimiento de
pensión de invalidez

"Una persona instaura acción de
tutela para que se le de respuesta a su solicitud de
reconocimiento y pago de la pensión a que tiene derecho
por haber sido declarado inválido total. La Corte
Constitucional expone que se torna indispensable asegurar la
protección de las personas que, al contribuir por medio de
su fuerza de trabajo con la productividad social, se han visto
afectados en su integridad física y mental. La
obligación estatal de amparar a quienes se encuentren bajo
estas circunstancias, tiene como base primordial el derecho a la
igualdad y la necesidad de proporcionar un trato compensatorio a
quienes no pueden fácilmente acceder a los medios
materiales que garanticen su subsistencia y su dignidad. Esa
obligación incluye, el deber de dar pronta
resolución a las solicitudes y de señalarle al
peticionario el camino a seguir para que su pedido pueda ser
resuelto lo más rápidamente posible, teniendo en
cuenta que el derecho de petición es corolario de la
responsabilidad de las autoridades de contribuir con el beneficio
social y asegurar la convivencia
pacífica."*[26]

· Omisión en el trámite para otorgar la
pensión de invalidez por parte del ISS no puede afectar al
beneficiario

El ISS ha omitido realizar el
trámite para otorgar la pensión de invalidez al
actor, por que a pesar de que el actor ha trabajado todo el
tiempo requerido, las cotizaciones no se han hecho efectivas en
su totalidad. La Corte afirma que corresponde a las entidades
administradoras adelantar las acciones de cobro con motivo del
incumplimiento de las obligaciones del empleador, y esta
negligencia no puede ser trasladada al peticionario.
Además, si las cotizaciones están acreditadas en la
Gerencia de recaudo y no constan en el registro histórico
del ISS, tal hecho no es oponible al actor, pues proviene de la
negligencia del Instituto. [27]

· Protección del discapacitado al que se le
pretende despojar de su pensión de invalidez.