Seguridad social en Colombia (página 2)

Partes: 1, 2, 3, 4

"El accionante es una persona invidente,
que ha disfrutado de la pensión por espacio de 15
años y que carece de recursos económicos para poder
subsistir y gozar de una especial calidad de vida. También
se ha establecido que el petente era invidente desde antes de su
afiliación al ISS; pero había recibido la
capacitación necesaria para desarrollar un trabajo como
invidente, lo cual le permitió desempeñar su
actividad laboral durante 10 años aproximadamente como
afiliado a dicha entidad, y que según los reglamentos
vigentes para esa época [art. 5o. del Acuerdo 224 de 1966
(Decreto 3041 de 1966)], para tener derecho a pensión por
invalidez de origen no profesional se requería
además de ser declarado inválido permanente, haber
cotizado 150 semanas para los riesgos de I.V.M., dentro de los
seis años anteriores a la invalidez, 75 de las cuales
debían corresponder a los últimos tres años.
De lo planteado puede deducirse que dos son las cuestiones a
dilucidarse en el presente caso: La presunta invalidez
contraída por el peticionario con anterioridad a su
afiliación al ISS., y la procedencia por parte de la
administración de la revocación de la
pensión de invalidez. Se infiere del artículo 54
que, si tanto el Estado como los particulares están
obligados a ofrecer habilitación profesional y
técnica a quienes lo requieran, incluyendo los
minusválidos, y si de otra parte, aquél debe de
garantizarle a éstos "el derecho a un trabajo acorde con
sus condiciones de salud", necesariamente ha de concluirse que
cuando se capacitan para acceder o reingresar al mercado laboral
deben gozar de las mismas condiciones laborales de los
demás trabajadores para que no se rompa el principio de
igualdad, condiciones que obviamente incluyen los derechos
derivados de la seguridad social. La conducta asumida por el
peticionario se encuentra amparada por la presunción de
buena fe, pues no existe prueba dentro del expediente de la cual
pueda deducirse que su afiliación al ISS se produjo en
forma fraudulenta. Por las razones expuestas concluye la Sala,
que no obstante existir en el presente caso un mecanismo
ordinario de defensa judicial, como lo es el proceso ordinario
ante la justicia laboral concederá la tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
mientras el juez competente decide en definitiva si al demandante
le asiste el derecho de continuar gozando de su pensión de
invalidez. No cabe duda, que el perjuicio que se le podría
causar al demandante tiene el carácter de irremediable,
porque la no percepción de la pensión de invalidez
que ha sido su único sustento durante 15 años,
puede poner en peligro el derecho a la subsistencia, a la vida y
a la salud del actor y de su familia."*[28]

1.2.2 Incompatibilidad entre la Pensión de invalidez y
la de vejez

· Incompatibilidad de la dos pensiones de acuerdo con
la ley.

Se presenta demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 61 de la Ley 100
de 1993. En él se relacionan, entre las Personas Excluidas
del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a los
pensionados por invalidez por el ISS o por cualquier entidad del
sector público. La Corte declara exequible el articulo
demandado pues argumenta que la pensión de invalidez y la
de vejez pretenden proteger a la persona frente a un riesgo
común, ya que buscan ampararla en aquellas situaciones en
que ya no tiene la misma capacidad para seguir trabajando, ya sea
por los efectos inevitables de la vejez, o bien por una
enfermedad o un accidente que hayan mermado sus facultades
laborales. Como las dos pensiones tienen la misma finalidad, se
busca que una misma persona no acumule las dos pensiones. Esa
finalidad encuentra pleno sustento en los principios de unidad,
eficiencia y universalidad que gobiernan la seguridad social,
pues al no permitir el doble amparo por la misma razón, se
busca proteger la equidad del sistema de seguridad social y el
uso eficiente de sus recursos.[29]

· Doble cotización por parte
del trabajador para acceder a las dos pensiones y derecho de
petición

El ISS le reconoció a un trabajador,
una pensión por incapacidad permanente derivada de un
accidente de trabajo. Sin embargo, el señor
continuó laborando y cotizando al ISS, con el objeto de
poder acceder a la pensión de vejez, pues el monto de la
pensión de invalidez era muy bajo. El actor
solicitó al ISS la devolución e
indemnización de los aportes efectuados o el pago de la
pensión. La Corte encuentra que no procede el amparo, pues
por lo general se ha otorgado para garantizar el pago oportuno de
mesadas pensionales, en el caso de las personas de la tercera
edad en el que se considere afectado su mínimo vital, como
quiera que se trata de personas que no tienen otro ingreso para
su sostenimiento y el de su familia y no están en
condiciones de trabajar. La acción de tutela no procede
para ordenar el reconocimiento de pensiones, pues la tutela tiene
carácter subsidiario frente a otros medios ordinarios
(juzgados laborales) para reclamar estos derechos. La Corte
concede el amparo frente al derecho de petición, pues el
ISS debe responder la solicitud presentada por el actor, y
ésta debe ser una respuesta pronta y oportuna, resolviendo
de fondo acerca de lo solicitado, sin que ello signifique que la
entidad esté obligada a decidir de manera positiva la
pretensión.[30]

· Protección temporal al deber de pago de las
dos pensiones

La empresa le comunicó al actor que
le suspendía el pago de la pensión de
jubilación debido a que el ISS le había concedido
una pensión de invalidez, por la suma de un salario
mínimo. La Corte ordena que se le mantenga el pago de las
dos pensiones, pues de no ser así se estaría
afectando el mínimo vital del recurrente, pues las mesadas
que percibe son su único ingreso y las dos son
pequeñas cantidades, que sumadas difícilmente
alcanzan para cubrir los gastos personales del actor. El
mínimo vital no se tiene que "medir" por el salario
mínimo legal, pues la realidad demuestra que este no es
realmente suficiente para las cubrir las necesidades
básicas y menos las de un anciano. [31]

· La noción de independencia económica no
debe ser interpretada en contra del discapacitado

Una señor inválido en
más del 50%, interpone tutela contra la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional, tras la extinción de
su derecho al pago de una cuota de sustitución pensional,
por considerar que el actor cuenta con independencia
económica proveniente de una segunda pensión que
recibe del ISS. La Corte señaló que las normas que
regulan la situación de personas con incapacidad
física, deben interpretarse a su favor, y ello supone que
no puedan desconocerse sus circunstancias particulares. Por lo
tanto, la noción de independencia económica no
puede restringirse al hecho de percibir un ingreso cualquiera
referido a un monto ínfimo o atado al concepto de salario
mínimo, sino que debe considerarse como la capacidad de
que dispone un individuo para generarse un ingreso
económico o disponer de una fuente de recursos que le
permitan asumir las necesidades básicas, y garantizarse
una vida en condiciones dignas y justas, lo que no ocurre en el
caso que el monto de la pensión adicional del
discapacitado es de la tercera parte de un salario mínimo.
En consecuencia, se ordena a la Caja de Sueldos de Retiro de la
Policía Nacional, que incluya nuevamente al tutelante en
la nómina de pago de pensiones, y restablezca el pago de
la misma, así como también cancele las mesadas
dejadas de pagar desde la fecha en que estas le fueron
suspendidas[32].

· Suspensión unilateral de la sustitución
pensional viola el derecho al debido proceso del
discapacitado

La actora interpone la tutela en
representación de su hijo discapacitado esquizofrenico.
Considera que le han sido violados sus derechos al debido proceso
y a la vida digna por parte de la Caja de Retiro de la
Policía Nacional, que suspendió sin
notificación previa el pago de la sustitución
pensional de que era sujeto, al configurarse una causal de
suspensión por cuanto el actor goza de una segunda
pensión por parte de Cajanal, lo cual lo hace
económicamente independiente. De acuerdo con la Corte
Constitucional la tutela es procedente para la protección
del derecho al debido proceso, potencialmente violado por un acto
administrativo que priva a una persona sin su consentimiento del
goce efectivo de una situación jurídica, pues pese
a existir la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, ella no resulta idónea cuando de la
decisión depende la vida digna de un disminuido
psíquico protegido especialmente por la
Constitución. Adicionalmente, determina la Corte, que la
causal de doble asignación del Estado no es razón
suficiente para la suspensión del pago de la
pensión en este caso, pues la regla general de la
prohibición al pago de doble asignación
pública encuentra expresa excepción en la
sustitución pensional establecida por el artículo
128 de la Constitución política y la Ley 4 de 1992.
Finalmente, la Corte señala que la independencia
económica tampoco es causa válida en este caso, al
precisar que aquella no se podría interpretar como recibir
otra pensión, ya que el beneficiario, precisamente,
depende de otra asignación. La independencia
económica se refiere a tener la autonomía necesaria
para sufragar los costos de la propia vida, sea a través
del ejercicio de la capacidad laboral o de un patrimonio propio.
La Sala reitera la jurisprudencia en cuanto que la
suspensión unilateral del pago pensional sin que medie
notificación y consentimiento expreso del beneficiario,
atenta contra el derecho fundamental al debido proceso y ordena
reiniciar el pago de la pensión y la asistencia
médica, así como el pago de las mesadas dejadas de
percibir[33].

1.2.3 Calificación de la invalidez del
discapacitado

· Honorarios de la Junta de calificación de
invalidez deben ser cubiertos por las E.P.S.

El ISS le solicita al accionante, luego de
que en la primera evaluación se le diagnosticó un
0% de incapacidad, que cancele los honorarios de la Junta de
Invalidez para realizarle la segunda evaluación. Esta
exigencia se encontraba planteada en el artículo 43 del
Decreto 1295 de 1994, el cual fue declarado inexequible en su
totalidad por la Corte Constitucional,[34]por que el ejercicio de
los derechos de los trabajadores que han sufrido mengua en su
capacidad laboral no puede supeditarse a que ellos gocen de una
situación financiera solvente que les permita sufragar los
gastos que genere la evaluación de las juntas de
calificación de invalidez, por lo que quien debe incurrir
en ese gasto es la EPS a la que el trabajador se encuentre
afiliado.[35]

En un caso similar, El actor
solicitó a una administradora de salud que le hiciera una
valoración de la incapacidad permanente que lo afectaba,
que nunca se realizó. El señor entabló una
acción de tutela contra la Junta calificadora de
invalidez. La Corte niega la protección pues señala
que, por ley, los honorarios de los miembros de la
Comisión deben ser pagados por la entidad de seguridad
social o por la sociedad administradora a la que esté
afiliado el solicitante. Por tanto, si no se efectúa la
respectiva consignación por parte de la EPS, la Junta no
está en la obligación de prestar sus
servicios.[36]

1.2.4 SUSTITUCIÓN
PENSIONAL

· Derecho a la
sustitución pensional del discapacitado

"La Corte Constitucional concedió
transitoriamente la tutela de los derechos al mínimo
vital y la igualdad, de una mujer a quien se negó el
derecho a la sustitución pensional, quien padece desde la
infancia el "síndrome mental orgánico
crónico", lo cual la hace absolutamente incapaz. La Corte
al disponer proferir el acto administrativo que reconoce y
sustituye el derecho a la pensión mensual vitalicia de
jubilación que disfrutaba su padre, indicó que
resultaba meridianamente claro que la actora tenía
derecho, desde la muerte de su padre, a la sustitución
pensional y a los derechos conexos, pues se trata de una persona
que, desde entonces, sufre una enfermedad que la incapacita,
totalmente, para ejercer cualquier actividad laboral y que no
recibe auxilio, beca, recompensa o cualquiera otra entrada que le
permita su congrua subsistencia. La atención médica
-e incluso el derecho a la pensión- constituyen
condición necesaria para que la demandante pueda gozar de
una vida digna y, en consecuencia, tales derechos prestacionales
se encuentran en conexidad evidente con su derecho al
mínimo vital indispensable para su
subsistencia."*[37]

· Importancia de sustitución pensional para una
persona discapacitada

"Una persona que sufre epilepsia y
trastorno mental solicitó a una Caja de Previsión
Municipal que se le otorgara la sustitución pensional de
su fallecido padre, y que en consecuencia se le prestara los
servicios médicos a los cuales cree tener derecho. La
Corte Constitucional sostiene que dado que se trata de una
persona que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y que no
tiene la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle,
injustificadamente, su derecho a la sustitución pensional,
equivale a someter arbitrariamente, su bienestar a la voluntad o
capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la
dignidad, la igualdad y la autonomía – en este caso,
en grado reducido pero no inexistente – de la actora una
decisión en el sentido anotado vulneraría el
mandato contenido en el último inciso del artículo
13 de la Constitución, toda vez que quien no interpuso en
forma oportuna los recursos administrativos pertinentes que le
hubieran permitido acceder a la jurisdicción contencioso
administrativa, es una persona que sufre de un grave retraso
mental, se le han vulnerado sus derechos fundamentales al
mínimo vital y a la igualdad. Sería a todas luces
irrazonable y contraproducente que la Corte hiciera prevalecer,
en el presente caso, una regla de carácter formal que
persigue, básicamente, la eficiencia en el funcionamiento
de la administración de justicia, sobre los derechos
fundamentales antes mencionados."*[38]

· Deber de continuidad en el pago de la
sustitución pensional y en la prestación de la
atención médica

"A una persona inválida, mayor de
edad que padece una lesión desde hace treinta años,
y ha disfrutado de la sustitución pensional, por espacio
de siete (7) años ésta se le dejó de pagar
oportunamente. Lo anterior, según la Corte Constitucional,
entraña un desconocimiento al derecho a ser tratado de
modo especial por encontrarse el ciudadano incapacitado en una
situación de desventaja frente a otras personas. En el
caso de las personas que están disfrutando de una
sustitución pensional por invalidez, es claro que se
hallan en condiciones de inferioridad respecto de los
demás miembros de la comunidad, ya que ven disminuida su
capacidad laboral, máxime si dependen de los recursos
económicos provenientes de la mesada pensional para
atender sus necesidades físicas y económicas
más apremiantes, por lo cual no resulta justo abandonarlos
en esta etapa de su vida, cuando necesitan todo el apoyo, dadas
las especiales condiciones en que se encuentran, porque ello
rompería el principio de igualdad material que
también condiciona los derechos derivados de la seguridad
social."*[39]

"Las hermanas de una persona con enfermedad
mental instauran en su nombre acción de tutela contra la
Caja de Previsión Social, que le suspendió la
sustitución pensional y con ello, los derechos de
atención médica. La Corte Constitucional sostiene
que es deber del Estado prestar asistencia a la persona por quien
se interpone la tutela de manera urgente, asistencia y
protección. Por lo tanto, ordena a la Caja de
previsión Social de Bogotá reembolsar el derecho a
las mesadas dejadas de percibir por la afectada. Señala la
Corte que cuando una persona se encuentra en un estado de extrema
necesidad, no se le puede excluir de la protección eficaz
a la dignidad personal a que tiene derecho, sino extenderle toda
la ayuda posible, incluso otorgarle prelación en la
destinación de bienes y servicios, de acuerdo con el
artículo 11 superior. El Estado debe dar un trato especial
a los débiles, en forma tal, que remedie las deficiencias
en que se encuentra la persona necesitada. De ahí que en
este caso se acude al principio de la justicia distributiva, que
es dar a cada cual según sus necesidades. Como la
necesidad de la persona en cuyo favor se interpone la tutela es
mayor que la del común de las personas, la
protección debe ser mayor, y en tal virtud es especial,
porque las circunstancias determinan un trato de preferencia.
Como la igualdad consiste en la proporcionalidad equivalente
entre dos o más realidades, es justo que el Estado
mengüe al máximo la desigualdad en que se hallan las
personas más débiles, de manera que la
intervención de aquel sea adecuada, con el fin de lograr
la igualdad real y efectiva que ordena el artículo 13
superior. El Estado existe, precisamente, para aliviar en la
medida que le sea posible, la humillación y miseria
humanas; y en consecuencia no puede ser indiferente ante el
abandono extremo en que se encuentra uno de sus miembros, porque
no puede haber bien común si uno de los componentes del
todo social está afectado de manera grave. No hay
justificación alguna para desamparar a cualquier persona
humana, ya que ésta, en nuestro ordenamiento
jurídico, es fin y no medio."*[40]

Al fallecer el padre de una menor que
presenta retardo psicomotor y otra patología, ella
adquiere el derecho a una sustitución pensional y a la
atención médica en salud. Sin embargo, le son
extinguidos ambos derechos al cumplir la mayoría de edad,
pese a persistir las causas de su invalidez. La Sala estima que
es indispensable conceder la tutela como mecanismo transitorio,
con el fin de neutralizar cualquier posibilidad de que la joven
quede desprotegida en algún momento, no solamente en lo
que atañe a la seguridad social en salud, sino en lo que
al aspecto económico se refiere, porque en su
condición de disminuida física y psíquica,
es beneficiaria de la pensión de sobreviviente por
invalidez. Para la protección de sus derechos
fundamentales, se ordena al Jefe del Departamento de
Atención al Pensionado del ISS, que incluya de nuevo en la
nómina de beneficiarios de la pensión de
sobreviviente a la joven y que siga pagando la prestación
en los términos que le fue reconocida, hasta que se
determine si la mencionada tiene derecho o no a la pensión
de sobreviviente por invalidez. Por consiguiente, dentro del
mismo término, deberá ser incluida como
beneficiaria directa de la prestación de los servicios de
salud a que tiene derecho[41].

Derechos del
trabajador discapacitado

2.1 Derecho a la readaptación laboral de los
discapacitados

"La Corte tuteló los derechos
fundamentales a la vida, salud, petición y debido proceso
de una guardiana que presentaba pérdida de visión,
al disponer su reubicación en labores acordes con su
estado de salud y la revisión de la calificación de
invalidez. Adujo la Corporación que la obligación
del Estado de reubicar o de buscar la readaptación laboral
de los disminuidos físicos apunta a la posibilidad de la
conservación del empleo y de progresar en el mismo, cuando
su capacidad de trabajo queda sustancialmente restringida o
limitada, a causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad
profesional o no profesional. Comporta indudablemente un deber
positivo de las autoridades públicas que tiene su
fundamento en la filosofía del Estado Social de Derecho,
que propugna la realización de la justicia material que se
efectiviza en realizar concreta y prácticamente el derecho
al trabajo en condiciones dignas y justas y de proteger a las
personas que se encuentran en situaciones de debilidad
manifiesta. Lo anterior se refuerza cuando la reubicación
laboral es un condicionante para el efectivo cumplimiento de los
deberes que emanan de la normatividad sobre seguridad social,
concerniente al reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez que se hubiera solicitado por un trabajador, pues los
trámites administrativos requeridos con este fin, que
pueden resultar dispendiosos y lentos, demandan que se adopten
medidas provisorias, como son las atinentes a dicha
reubicación, mientras, se expide la decisión
correspondiente, negativa o positiva, con respecto a la
petición de la pensión."*[42]

2.2 Deber de trato preferente al discapacitado en el
ámbito laboral

El actor interpuso acción de tutela
contra la Gobernación de Boyacá por considerar que
violó su derecho fundamental al trabajo, al surprimir su
cargo de vigilante, sin atención a que se trata de un
discapacitado físico. La Corte precisó que en los
procesos de reestructuración administrativa que impliquen
supresión de cargos, la administración
pública está obligada a adoptar medidas de
diferenciación positiva a favor del servidor
público con limitación y que resulte afectado con
la supresión del cargo del que es titular. La
omisión en este sentido, puede constituir una
violación del principio de igualdad. Es aquí en
donde radica la violación del principio de igualdad pues,
es clara la omisión de la Administración en la
adopción de medidas positivas encaminadas a que se haga
realidad el pedido de incorporación reclamado por el
actor, y no sólo limitarse a otorgarle un tratamiento
igual al de cualquier servidor público en carrera al que
se le suprimió el cargo del que era titular. No obstante
comprobar la violación del derecho fundamental, no puede
ordenar la incorporación laboral inmediata, puesto que
debe tener en consideración que en la
administración pública, la planta de personal
está regulada por normas legales. Entonces, la Corte
protege el derecho a la igualdad del actor, porque la
Administración Departamental violó el derecho de
igualdad, al no adoptar medidas positivas para proteger el
derecho al trabajo del servidor público con
limitación, ordenando al Gobernador de Boyacá, que
informe al actor si existe un empleo equivalente al que pueda ser
incorporado inmediatamente o en la primera oportunidad que se
presente la vacante. Dicho cargo debe estar acorde con las
condiciones físicas y con la experiencia del señor
y si el Gobernador no puede hacer la incorporación, debe
expedir el respectivo acto administrativo
motivado[43].

2.3 Despido sin justa causa de trabajador discapacitado

· Protección legal al trabajador
discapacitado

Se presenta demanda de
inconstitucionalidad contra los incisos 1o. (parcial) y 2o., del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, según los cuales
la terminación de la relación laboral del
discapacitado debe ser avalada por la autoridad de trabajo y
habrá indemnización por despido o
terminación sin justa causa, como sanción
adicional. Según la Corte, el ámbito laboral
constituye un objetivo específico para el cumplimiento de
los propósitos proteccionistas del estado frente a los
discapacitados. El elemento prioritario de esa protección,
esta dado por lo que la Corte ha llamado "estabilidad laboral
reforzada" que constituye un derecho constitucional, buscando con
esto que se garantice la permanencia en el empleo del
discapacitado como medida de protección especial y en
conformidad con su capacidad laboral. El requerimiento de la
autorización de la oficina de Trabajo para proceder al
despido o terminación del contrato de trabajo debe
entenderse como una intervención de la autoridad
pública encargada de promover y garantizar el derecho al
trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e
internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la
situación fáctica que describe dicha causa legal de
despido y proteger así al trabajador. Por otra parte, el
señalamiento de una indemnización tarifada a cargo
del patrono cuando éste realice un despido sin justa
causa, va de la mano con las garantías laborales
referidas, pues se busca que por el monto de la
indemnización, se logre reparar el daño al empleado
y así mismo disuadir al empresario de llevar a cabo esa
conducta. [44]

· Protección transitoria del derecho al trabajo
por declaración de insubsistencia

"La Corte Constitucional en sentencia de
tutela amparó de manera transitoria el derecho al
trabajo y la igualdad real y efectiva de un minusválido
que había sido declarado insubsistente mientras se
definía en la vía ordinaria si el acto
obedeció a su condición de inferioridad
física o estuvo sustentado en el ejercicio de atribuciones
conferidas por el ordenamiento jurídico al nominador. En
concepto de la Corporación no se trata de establecer que
todo minusválido sea inamovible sino de asegurar, con
arreglo a claros mandatos constitucionales y en circunstancias
específicas en que resulte incontrovertible el trato
discriminatorio e injusto, de no dejar desprotegida a la persona
inválida frente a las demás."*[45]

· Protección al discapacitado desvinculado sin
justa causa de entidad publica

"Mediante sentencia de tutela una
persona discapacitada que laboraba en la Contraloría
General de la República recibió protección
constitucional de sus derechos fundamentales, al impedirse
mediante el fallo su desvinculación del servicio
público. Según la Corte Constitucional, cuando una
entidad pública priva a un minusválido del derecho
al trabajo, sin que medie causa justificada que vaya mucho
más allá del simple uso del poder discrecional,
desconoce la especial protección que debe brindar el
Estado a las personas que se encuentran en circunstancias de
inferioridad, actitud que vulnera los derechos a la igualdad y al
trabajo."*[46]

· Protección al docente invidente escalafonado
desvinculado sin justa causa y sin las formalidades legales

"En decisión de tutela los derechos
a la igualdad y al trabajo de un docente invidente fueron
protegidos al impedirse su desvinculación del servicio.
Según la Corte Constitucional, el invidente escalafonado
que ha suscrito un contrato con la administración,
sólo puede ser separado del empleo por las causales
previstas en la ley y, además, debe recibir una
protección especial de las autoridades."*[47]

· El monto de la remuneración de un
discapacitado no es factor determinante de la protección
constitucional del mínimo vital

"Un invidente instauró una tutela
contra una entidad porque no lo siguió empleando como
aseador. La Corte Constitucional señala que el monto de la
remuneración no puede ser, desde ningún punto de
vista, como lo pretende el juez de instancia, factor determinante
de la procedencia de la protección constitucional del
mínimo vital de un discapacitado visual. El que el
accionante se haya visto precisado a entablar esta acción
para obtener el amparo a su derecho a mantener la fuente de
trabajo para percibirla, se constituye en patética
evidencia de las necesidades que están de por medio,
siendo indiferente que la suma per se sea insuficiente para
satisfacerlas adecuadamente."* [48]

· Derecho del discapacitado a ser reintegrado a su
trabajo cuando desaparece la causa de invalidez.

A la accionante le fue extinguida su
pensión de invalidez, pues un dictamen médico de la
Junta Nacional de Calificación de invalidez
certificó que para la fecha, su incapacidad había
desaparecido. Sin embargo Telecom., no ha atendido a sus
solicitudes de reintegro, argumentando que requiere ser valorada
por médicos de la empresa, que debe presentar la historia
clínica o que debe esperar a que se presente una vacante.
La jurisprudencia de la Corte, ha fijado como criterio general la
protección de quien ha dejado de ser invalido, para
reinstalarse en el medio laboral del que había salido a
causa de la invalidez. Sin embargo, este derecho no es absoluto,
y menos, en el caso de los servidores públicos, cuyas
nóminas se rigen por normas legales. No obstante, cuando
no es posible la reinstalación, el empleador debe
justificar la decisión correspondiente. En Telecom existe,
dentro de sus normas internas, la posibilidad de emplear
nuevamente a quien ya no presenta invalidez laboral, y aunque es
claro que el derecho al reingreso no es absoluto, cuando la
Empresa niega el reintegro solicitado, tiene la obligación
de motivar su decisión. De acuerdo con lo anterior, la
Sala considera que la acción es procedente por la
violación del derecho de petición y de los derechos
al trabajo y a la dignidad como persona, que resultaron
vulnerados con la conducta de la epresa en dilatar la
decisión de su nueva vinculación, dado que
desapareció la causa invalidante de la actora. En
consecuencia, se ordena a Telecom, iniciar las gestiones
necesarias para la vinculación inmediata de la demandante,
en las labores que realizaba al momento en que se le
presentó la causa invalidante, o en otro cargo semejante y
en la misma ciudad. Los exámenes médicos que la
Empresa realice para el cumplimiento de esta providencia, no
pueden constituirse en un obstáculo para su
revinculación laboral, sino, únicamente, para
efectos de determinar las mejores condiciones laborales. La
revinculación efectiva debe producirse en un plazo no
mayor de quince (15) días hábiles, sin que se
afecte el derecho a la estabilidad laboral de la
actora[49].

2.2 LÍMITES A LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR
DISCAPACITADO

· Inversión de la carga de la prueba para
casos de protección especial a trabajadores
discapacitados.

"Una persona que dice ser
minusválido relativo interpuso acción de tutela
contra la decisión que lo declaró insubsistente y
solicitó su reintegro. La Corte Constitucional
encontró que el actor no ostentaba la condición de
minusválido, por consiguiente no concede la
protección demandada. Sin embargo expresa que los
minusválidos deben recibir una especial protección
del Estado por voluntad del constituyente. De esta forma, se
busca promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y no simplemente un parámetro formal que deje
intocadas las desigualdades sustanciales que se presentan en la
sociedad. La especial protección de ciertos grupos y
personas por parte del Estado tiene como consecuencia la
inversión de la carga de la prueba cuando la
constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada
por afectar los derechos fundamentales de la persona directamente
perjudicada. En dicho evento, es a la administración a
quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o
condición de desventaja de la persona protegida por el
Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su
decisión.

La situación de marginamiento en que
está la población colombiana con problemas de
deficiencia física o mental, o con limitaciones
sensoriales, llevó al constituyente a consagrar una norma
constitucional para su protección. De esta forma, el
país acogió las recomendaciones hechas en la
Conferencia de Viena sobre Legislación para
Minusválidos, celebrada en 1986, en el sentido de
"proteger e incrementar los derechos de los ciudadanos
minusválidos, mediante preceptos constitucionales que
garanticen la dignidad de estas personas y su derecho a recibir
tratamiento, educación, y tener acceso a los servicios
públicos", así como acoger disposiciones que les
otorguen determinadas ventajas, indispensables para contrarrestar
las limitaciones derivadas de su condición y de las
actitudes de la sociedad. En materia de empleo, la
Organización Internacional del Trabajo en su 69a.
reunión, aprobó el Convenio 159 de 1983 sobre la
readaptación profesional y el empleo de las personas
inválidas. El Convenio fue aprobado por el Congreso
Nacional mediante la Ley 82 de 1988, por lo que actualmente hace
parte de nuestra legislación interna y es marco de
referencia para la interpretación de los derechos
fundamentales de las personas cobijadas en ella (CP art. 93). El
carácter tuitivo de la legislación para
minusválidos condiciona el tratamiento que las autoridades
públicas están en la obligación de dar a
estas personas. En materia de empleo – la cual incluye la
facultad de la declaratoria de insubsistencia en favor de la
administración – el Convenio 159 constituye ley
especial frente a normas de igual categoría, por lo que
debe ser aplicado con preferencia. El Decreto reglamentario 2177
de 1989, que desarrolló la Ley 82 de 1988, aprobatoria del
Convenio 159, obliga a todos los patronos públicos o
privados a reincorporar al trabajador inválido en el cargo
que ocupaba antes de producirse la invalidez, si recupera su
capacidad de trabajo, o a reubicarlo en otro cargo acorde con el
tipo de la limitación, cuando la incapacidad le impida el
cumplimiento de las funciones que venía
desempeñando, o si ellas implican un riesgo para su
integridad. La Corte aclara que la legislación en favor de
los minusválidos no consagra derechos absolutos o a
perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los
intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los
legítimos derechos de otros. No obstante, el trato
más favorable a las personas que por su condición
física o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta debe garantizar una protección
efectiva y real para este sector de la
población."*[50]

· Trabajador discapacitado que no utiliza los
mecanismos de protección a tiempo.

Un empleado público discapacitado, a
quien le fue suprimido el cargo, se le informó que
tenía derecho a optar entre recibir una
indemnización en virtud de la desaparición del
cargo, o tener un tratamiento preferencial para ser incorporado a
otro empleo equivalente. De optar por el tratamiento preferencial
para la reincorporación, debería manifestarlo
dentro de los 5 días siguientes a la comunicación,
so pena de entenderse que optaría por la
indemnización. Ante el silencio del actor, la entidad
pagó la indemnización por supresión del
cargo. Contra tal determinación, el señor no
interpuso recurso alguno. En este caso, la Corte manifiesta que
la acción de tutela no procede cuando, como en este caso,
el accionante contaba con otro medio de defensa judicial para la
protección de su derecho (acciones ante el Contencioso
administrativo o vía gubernativa), y en tiempo no hizo uso
de alguno de estos mecanismos para impugnar el acto. La Corte
afirma que las disposiciones tendientes a lograr que los
discapacitados tengan acceso a fuentes de trabajo, o las
conserven, no resultan aplicables cuando el trabajador, a pesar
de habérsele proporcionado la oportunidad de manifestar su
deseo de quedarse en la institución en que trabaja y ser
así reubicado, no lo hace, pues se entiende que hubo una
renuncia voluntaria a este derecho y no hay un nexo causal entre
la desvinculación del actor y su condición
física.[51]

· Terminación de contrato a término
definido de trabajador discapacitado.

El trabajador en cumplimiento de contrato
individual de trabajo a término fijo, sufrió un
accidente de trabajo, a partir del cual cree que se le
disminuyó la vista y la empresa no le renovó el
contrato de trabajo, no pudiendo acceder a la atención del
ISS. Según la Corte el empleador actúo
diligentemente, pues pagó los aportes de seguridad social.
El despido realizado fue legal pues se siguieron todas las
provisiones normativas para los contratos a término
definido. No se le puede ordenar al patrono que siga pagando los
aportes al sistema general de pensiones, por que ya no existe
relación laboral con el actor y su enfermedad no se deriva
de el accidente de trabajo sufrido, sino de factores
hereditarios. El hecho de que moralmente sea reprochable la
indiferencia del patrono con respecto al destino de su trabajador
no significa que su conducta haya sido ilegal o inconstitucional.
En cuanto al ISS, a pesar de ser una entidad estatal, no
está obligado a prestar servicios de asistencia social.
Esta es una empresa promotora de salud de carácter
público, y su obligación dentro del régimen
contributivo de salud se restringe a prestarle servicios a los
afiliados y beneficiarios y puede interrumpir la atención
a las personas que han sido desafiliadas por sus patronos, luego
de que se ha terminado la relación laboral. En cuanto a la
pensión, en este caso no es necesario que se coticen los
180 días de incapacidad exigidos por ley para solicitar
una pensión, pues en estado de invalidez, por cualquier
causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente y
por la que se hubiere perdido el 50% o más de la capacidad
laboral, se puede acceder a esta si se cumplen los siguientes
requisitos: 1. que la persona se encuentre cotizando al
régimen y 2. Que hubiere cotizado por lo menos 26 semanas,
al momento de producirse el estado de invalidez o que habiendo
dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante
por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al
momento en que se produzca el estado de invalidez.[52]

Protección al
educando del derecho a la educación de los
discapacitados

3.1 DERECHO A LA EDUCACIÓN DE LOS DISCAPACITADOS

· Educación especial como medio para lograr una
igualdad real.

"La madre de un menor que sufre retardo
mental, interpuso una tutela contra un colegio que se negó
a recibir al niño al no cumplir con algunos requisitos
exigidos (edad cronológica, incapacidad de dar una
adecuada educación) por la institución. La Corte
Constitucional señala que los menores discapacitados no
sólo tienen una importante proclamación de
derechos, sino que, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 2º de la Carta, aquellos pueden exigir el
cumplimiento y la efectividad de sus derechos y de las
garantías consagradas legal y constitucionalmente. Una
forma de promover las condiciones para que sea efectivo el
derecho a una igualdad de oportunidades en el acceso al sistema
educativo de los menores discapacitados, es otorgarles un trato
cualificado y privilegiado. Por lo tanto, en algunas
oportunidades, el derecho a la educación especial puede
constituirse en un instrumento idóneo, adecuado y
necesario para "la normalización social plena y la total
integración de las personas con limitación" (art. 2
de la Ley 361 de 1997). Para algunos críticos[53] la
educación especial podría promover formas de
discriminación, como quiera que podría conducir al
aislamiento de los discapacitados, o podría orientar a la
negación del derecho, por la insuficiencia de colegios y
de escuelas especializadas en el país. Después de
ponderar situaciones concretas en las que se discutía la
necesidad de una educación especial para los menores,
varias sentencias de la Corte Constitucional[54], permiten
deducir las siguientes subreglas: a) la acción de tutela
es un mecanismo judicial idóneo para la protección
del derecho a la educación de los menores discapacitados.
b) la educación especial se concibe como un recurso
extremo, esto es, se ordenará a través de la
acción de tutela sólo cuando valoraciones
médicas, psicológicas y familiares la consideren
como la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la
educación del menor. c) Si está probada la
necesidad de una educación especial, esta no puede ser la
excusa para negar el acceso al servicio público educativo.
d) En caso de que existan centros educativos especializados y que
el menor requiera ese tipo de instrucción, esta no
sólo se preferirá sino que se ordenará. e)
Ante la imposibilidad de brindar una educación
especializada, se ordenará la prestación del
servicio público convencional, hasta tanto la familia, la
sociedad y el Estado puedan brindar una mejor opción
educativa al menor discapacitado. Por consiguiente, la
jurisprudencia ha considerado que la educación
especializada, a priori, no puede considerarse un motivo de
discriminación sino que por el contrario se constituye en
un mecanismo eficaz e idóneo para promover las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva."*[55]

[Sobre este tema hay jurisprudencia
más reciente sobre el cierre de un establecimiento que
educa niños con retardo mental]

· Principio de interés superior del menor con
retardo mental: derecho a la educación especial

"La Corte Constitucional encontró
que el principio pro infans, en el caso concreto, no fue acatado
por la institución educativa demandada. El niño que
sufre retardo mental, a la situación de indefensión
propia de su edad y condición agrega la derivada de su
defecto psíquico y, por consiguiente, plantea a la
sociedad la máxima exigencia de protección. La
Constitución impone, deberes concretos a los padres,
docentes, miembros de la comunidad y autoridades públicas,
que se enderezan a la ayuda y protección especial al menor
disminuido físico o mental, de modo que se asegure su
bienestar, rehabilitación y se estimule su
incorporación a la vida social. Los disminuidos
físicos o mentales, en cierta medida, por su falta de
autonomía, están inexorablemente supeditados a los
demás, y si la sociedad no responde a su muda convocatoria
de solidaridad, se ven abocados a su destrucción o a los
padecimientos más crueles. El deber de solidaridad
predicable de la autoridad docente frente al educando, va
más allá de la caridad -casual, arbitraria,
particular y subjetiva- y de la contraprestación y juego
de derechos y obligaciones. La raíz y el sentido de la
solidaridad, en este contexto, no es otro que la
persecución del bien del otro. Si de por medio está
el menor disminuido psíquico, la solidaridad se torna en
compromiso y adhesión con el desfavorecido. No se percibe
lamentablemente esta actitud en la conducta de quien ha debido
suministrar la información que, sin duda, habría
permitido a sus padres la renovación de la
matrícula del menor, posibilitando a éste la
prosecución de sus estudios. No se hizo así y se
produjo su violación al derecho a la educación y a
la igualdad de oportunidades, en relación con
aquéllos que sí pudieron acceder al centro
educativo y que se encontraban en la misma
situación."*[56]

· Principio de integración de los
discapacitados: educación especial como recurso
excepcional.

"La madre de un menor que sufre de algunas
afecciones mentales y físicas quiso matricular a su hijo
en un colegio "normal". El plantel educativo se negó a
recibirlo alegando ausencia de facilidades arquitectónicas
y deficiencias en la preparación de su personal. La Corte
Constitucional observa que de conformidad con los mandatos
constitucionales y legales, la educación ordinaria se
ofrece a todos los niños sin reparar en sus eventuales
limitaciones o necesidades especiales y supone el acceso y
permanencia en la cotidiana normalidad. La educación
especial ha de concebirse sólo como recurso extremo para
aquellas situaciones que, previa evaluación
científica en la cual intervendrán no sólo
los expertos sino miembros de la Institución educativa y
familiares del niño con necesidades especiales, se
concluya que es la única posibilidad de hacer efectivo su
derecho a la educación. Por tanto, la educación
especial no podrá nunca servir de instrumento para la
negación del derecho constitucional prevalente de acceso y
permanencia en el sistema educativo que hoy tienen los
niños colombianos"."*[57]

· Doble cuota de subsidio familiar para discapacitados
estudiantes universitarios

Se presenta demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 30 -parcial- de la Ley 21 de 1982,
conforme al cual,: "Los hermanos huérfanos de padre y los
hijos que sean inválidos o de capacidad física
disminuida, y que hayan perdido más del sesenta por ciento
(60%) de su capacidad normal de trabajo, causarán derecho
al subsidio familiar sin ninguna limitación en
razón de su edad y percibirán doble cuota de
subsidio si reciben educación o formación
profesional especializada en establecimiento idóneo." El
actor afirma que la norma viola los artículos 13 y 47 de
la Constitución Política, pues según el
condiciona injustificadamente el acceso a la doble cuota de
subsidio para los discapacitados, pues para recibirla tienen que
formar parte de un centro de educación superior. Teniendo
en cuenta que es deber del Estado proteger especialmente a
aquellos que se encuentren en condiciones económicas,
físicas o mentales desfavorables, y que debe además
adelantar políticas de previsión,
rehabilitación e integración social de los
discapacitados, la condición impuesta iría en
contra de estos preceptos. La Corte decidió declarar
exequible la norma, pues considera que el trato diferente que se
da a quienes estudian y reciben por esto una doble cuota, se
justifica por los altos costos de la educación superior en
Colombia. La diferenciación que se hace es totalmente
objetiva, razonable y proporcional, pues los discapacitados que
tienen la posibilidad de estudiar en estos institutos no son
muchos y los presupuestos jurídicos y fácticos que
dan lugar al ejercicio efectivo de la igualdad no son absolutos,
eternos o inmóviles, sino que son relativos, temporales y
dinámicos, por lo que pueden cambiar como en este caso,
haciéndose una diferenciación entre miembros de una
misma clase de personas, los discapacitados que estudian en un
plantel de educación superior y los que no.[58]

3.2 Límites al derecho a la educación del
discapacitado

· Limitación física que no afecta el
desarrollo mental de un discapacitado

"Una persona de 22 años de edad, que
sufrió polio y por ello quedó con una discapacidad
para caminar, solicitó a una escuela que lo dejara
matricular en el grado 5º de primaria, a lo cual la
institución se negó alegando ausencia de cupos y
que el actor superaba la edad requerida por la
institución. La Corte Constitucional encuentra que la
limitación física que padece el actor, obligado a
desplazarse con la ayuda de muletas, es una dificultad de
movilización, que no permite afirmar que el actor deba ser
tratado como un menor edad, y que sea obligatoria su
aceptación en un centro educativo especializado en otorgar
educación a menores. La limitación física
del demandante, por sus características, no lo hace menos
adulto."*[59]

Deber de cuidado de
los familiares para con los discapacitados

4.1 A quien debe corresponder el cuidado del discapacitado
síquico

Se presenta demanda de inconstitucionalidad
contra el inciso segundo del artículo 552 del
Código Civil: "El cuidado inmediato de la persona del
demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada
a heredarle a no ser su padre o madre, o su cónyuge", pues
se afirma que con lo anterior se esta presumiendo la mala fe de
los familiares que rodean al discapacitado. La Corte considera
pertinente resaltar que el hecho de que el ordenamiento
constitucional, con miras a que las relaciones entre los
particulares, como también las que surgen entre
éstos y las autoridades públicas se desenvuelvan en
un clima de mutua confianza, hubiese dispuesto que la buena fe se
presume, no da cabida para que se entienda que del ordenamiento
jurídico deban desaparecer las disposiciones protectoras
de los débiles, pues entonces, la buena fe
resultaría suficiente para colocar a los que adolecen de
demencia en condición de igualdad con aquellos que tienen
pleno control mental de su persona y de sus actos, lo cual, a
todas luces, resulta inaceptable frente a los artículos de
la constitución que ordenan su protección, sin
perjuicio de presumir la buena fe de sus allegados. En realidad,
esta restricción da plena aplicación al principio
de igualdad de conformidad con el cual resultan constitucionales
todas aquellas medidas destinadas a proteger a quienes por su
especial condición de debilidad física o mental
están en incapacidad de defenderse por sí mismos,
aunque, en apariencia, la medida pueda calificarse como extrema;
porque se afirma que extremas tienen que ser las prevenciones
cuando la situación de la persona así lo
demanda.[60]

4.2 Deberes de los padres frente a los hijos
discapacitados

"Una persona que no puede trabajar porque
sufre de fuertes crisis nerviosas es atendida en un hospital
psiquiátrico, solicita a través de la tutela que su
padre le aporte lo relativo a transporte, tratamiento y drogas.
La Corte Constitucional concede la tutela como mecanismo
transitorio. Señala que en lo que atañe al hijo
impedido, la pareja es la principalmente obligada por la
Constitución Política a responder patrimonialmente
por el sostenimiento, que implica no sólo el cubrimiento
de los gastos esenciales de la persona (comida, vestido,
vivienda, etc.), sino también la cobertura de los gastos
que pudiera generar su impedimento. Sin embargo, esto no soslaya
la función estatal en este sentido, pues la labor
asistencial del Estado se presenta excepcionalmente, en
razón de la imposibilidad económica de la pareja de
soportar los gastos del hijo impedido, o cuando los padres de
este no existan. [en el caso] Se configura el supuesto
básico de la norma constitucional -artículo 42
C.P.- que coloca en cabeza de los padres la manutención de
los hijos impedidos, por lo cual es conducente reconocer la
responsabilidad del padre para con la hija impedida. La amenaza a
la salud de la accionante se manifiesta por la renuencia del
padre en su obligación constitucional de mantener a sus
hijos impedidos, lo que desemboca en una violación al
derecho a la salud y una amenaza al derecho a la vida. A pesar de
que las anteriores disposiciones habilitan a la accionante para
defender sus derechos fundamentales en otras instancias
judiciales, éstas no gozan de la efectividad requerida en
el caso específico, ya que las condiciones mentales de la
accionante obligan a soluciones apremiantes."*[61]

4.3 Protección al discapacitado físico ante
conducta de maltrato y descuido de familiares

"En sentencia de tutela ante el
comportamiento desconsiderado de una persona con su hermano
cuadripléjico, la Corte Constitucional reiteró la
importancia de los derechos fundamentales que asisten al
disminuido físico absoluto, en especial, a no ser objeto
de abuso o maltrato por los demás irrespetándose su
dignidad como ser humano."*[62]

4.4 La familia y el deber de atención
médica.

"Las madres de dos menores que padecen
esquizofrenia, presentaron acciones de tutela contra el
ISS, debido a que dicha institución ordenó que
fueran dados de alta de las clínicas en donde estaban
internados para ser atendidos de forma ambulatoria y, en sus
casas, situación que pone en peligro a las familias de los
pacientes. La Corte Constitucional señala que la
asistencia que se predica de la familia respecto de sus miembros
enfermos, debe ser establecida de cara a la naturaleza de la
enfermedad que se enfrenta y teniendo en cuenta los recursos
económicos y logísticos de que se disponga. Han de
buscarse los medios adecuados para que, junto con la terapia
médica convencional, los familiares puedan contribuir al
proceso de alivio. La familia goza de ciertos derechos por los
cuales también ha de velarse. Se trata aquí de una
armonización de intereses, se busca la exploración
de nuevas posibilidades terapéuticas, en las que se busca
involucrar a las personas cercanas al paciente, no implica que
las entidades encargadas de la prestación del servicio de
salud, desatiendan sus obligaciones o descuiden el control de sus
pacientes. La comprensión y el cariño, son
fundamentales en el proceso de recuperación de un
paciente, la aceptación y el apoyo resultan esenciales
para permitir que los enfermos se reintegren a un ambiente digno
y acogedor."*[63]

4.5 Límites a la protección del
discapacitado

"El actor considera que se encuentra en
estado de indefensión frente a su ex esposa, ya que la
enfermedad que padece le impide protegerse de los comportamientos
de la demandada, comportamientos que violan sus derechos
fundamentales. La Corte Constitucional encuentra que, aunque el
demandante es disminuído físico, tal circunstancia
no significa que no pueda desplazarse ni acudir ante las
autoridades competentes en busca de solución en
relación con el tema de a quién le corresponde
cambiar de residencia, pues como él mismo señala,
no se encuentra recluido en su hogar, ya que debido a los
comportamientos de su ex esposa, "me he visto en la
obligación de salir temprano de la casa y permanecer el
día entero dentro del automóvil dando vueltas por
toda la ciudad hasta que caiga la noche, para regresar a mi casa
de habitación." El sólo hecho de existir la
condición de debilidad física o mental por parte
del interesado en la tutela, tal circunstancia no hace que ipso
facto ésta proceda."*[64]

Trato especial para
los discapacitados

5.1 Deber de las autoridades de no crear condiciones
más gravosas para los discapacitados.

"Un discapacitado presentó una
acción de tutela contra la Secretaría de
Tránsito de Bogotá, debido a que la entidad no le
concedió un permiso para usar su carro durante las horas
de restricción vehicular, único medio idóneo
para movilizarse a su trabajo. La Corte Constitucional concluye
que una medida como la adoptada por la Alcaldía Mayor de
Santa Fe de Bogotá D.C. (restricción vehicular),
tiende a restringir, de manera desproporcionada, los derechos de
las personas que, por sufrir una incapacidad física grave,
se encuentran en imposibilidad de acudir al transporte
público de pasajeros. Ello supone una restricción
mucho mayor que la que opera respecto de los derechos del resto
de la población, lo que, en lugar de favorecer la igualdad
real y efectiva de las personas impedidas, aumenta la carga que
deben soportar y la marginación a la que se ven
cotidianamente enfrentados. De no tenerse en cuenta las
condiciones de debilidad manifiesta y marginación de los
impedidos físicos a la hora de diseñar medidas como
la que se estudia, la administración estaría
lesionando el derecho a la igualdad de estos grupos por
omisión del deber de especial protección. El
principio de igualdad y el deber de especial protección,
se contraen a ordenar que las autoridades públicas tengan
en consideración las circunstancias concretas de cada
persona de manera tal que, al momento de adoptar medidas que
puedan ser más gravosas para un grupo específico en
virtud de la incapacidad que sufren quienes lo integran, adopten,
simultáneamente, los correctivos necesarios para
colocarlos en situación de igualdad respecto del resto de
los sujetos. Así por ejemplo, una medida pública
puede afectar sólo a un sector de las personas
discapacitadas -por ejemplo a las personas invidentes- pero no al
resto del grupo. En este caso, los beneficios especiales deben
dirigirse, exclusivamente, al sector afectado y no a la
generalidad de sector. La Corte sostiene además, que el
bienestar general no es un argumento suficiente para desconocer
el deber de especial protección de las personas
discapacitadas cuando quiera que una política
pública tiene como consecuencia una restricción
más gravosa para los derechos fundamentales de este grupo
poblacional. En estos casos la administración no tiene
alternativa distinta de adoptar los correctivos necesarios para
evitar que a la marginación social, económica y
cultural contra la que deben luchar diariamente las personas
discapacitadas, se sume una carga mayor a la que deben soportar
el resto de los habitantes de la ciudad, que restringe
severamente su autonomía al impedirles por completo el
derecho a la circulación en el horario
restringido."*[65]

5.2 Integración social del discapacitado: deberes de
los discapacitados.

"Un ciudadano que acababa de obtener el
título de médico, se dirigió a la
Dirección Seccional de Salud para que esta le asignara una
plaza como médico rural, pero nunca se logró que el
actor fuera ubicado en alguna institución hospitalaria. El
actor sufre un problema neurofísico que le impide realizar
algunas de las actividades propias de su profesión,
situación que sirvió de justificación para
negar su vinculación a algunos hospitales. La Corte
Constitucional señala que los discapacitados tienen los
mismos derechos que las demás personas, y pueden
también realizar aportes importantes a la sociedad. Los
efectos de la discapacidad sobre una persona dependen de manera
fundamental del entorno social, es decir, que la discapacidad no
es únicamente un problema individual. Esto significa que
un medio social negativo y poco auspiciador puede convertir la
discapacidad en invalidez, es necesario favorecer el acceso de
los discapacitados a la rehabilitación, la
educación, la salud, la seguridad social, el empleo, la
recreación y el deporte, y a las obras de infraestructura
física y los bienes de uso público, tales como las
calles, los edificios, los parques, el servicio de transporte,
etc. La Corte Constitucional ha indicado la necesidad de brindar
un trato especial a las personas discapacitadas y ha
señalado que la omisión de ese trato especial puede
constituir una medida discriminatoria.Ello, por cuanto la no
aplicación de la diferenciación positiva en el caso
de las personas discapacitadas permite que la condición
natural de desigualdad y desprotección en que se
encuentran se perpetúe, situación que les impide,
entonces, participar e integrarse en las actividades sociales,
para poder así ejercer sus derechos y responder por sus
obligaciones. La omisión de la Dirección Seccional
constituye un trato discriminatorio y, por consiguiente, vulnera
el derecho constitucional del actor a la igualdad, por cuanto en
el caso de los discapacitados la violación del principio
de igualdad se configura cuando a éstos,
injustificadamente, se les niega un trato especial que les
permita acceder a bienes, servicios o beneficios. En caso, tal
como tradicionalmente ha ocurrido, se está exigiendo a la
persona discapacitada que se adapte al entorno social en el que
vive – y que asuma las consecuencias de ello -, en vez de
que el medio ambiente intente transformarse para integrar en
forma constructiva al discapacitado. Las funciones de un
médico que presta el servicio social obligatorio son
múltiples, es decir, no se restringen al trabajo de
urgencias o la atención de partos. Y si bien se
podría decir que lo ideal es que un médico pueda
cumplir con todas las tareas enunciadas, lo cierto es que, en
casos como el presente, las direcciones seccionales, distritales
y locales de salud pueden amoldar algunas plazas para permitir
que aquellas personas que no están en condiciones de
cumplir con todas las tareas del servicio social obligatorio se
concentren en aquéllas que sí pueden realizar a
cabalidad. En el cuadro de plazas aprobadas que fuera enviado por
la Dirección Seccional de Salud de Caldas se puede
observar que diferentes hospitales de distintas ciudades cuentan
con varios puestos a cargo de la seccional. Ello significa que la
Seccional podría dividir el trabajo entre los distintos
médicos que prestan el servicio social obligatorio en un
determinado hospital, de manera tal que el actor pudiera ser
eximido de aquellas tareas que no puede realizar, al tiempo que
asumiría funciones de los otros médicos que
sí puede cumplir. Y si bien los otros médicos
podrían aducir una posible lesión de sus derechos,
lo cierto es que el eventual sacrificio que se les
impondría no sería desproporcionado de manera
alguna y gozaría de amparo constitucional. La
minoría de los discapacitados tiene derecho a recibir un
tratamiento especial para poder integrarse plenamente a la
sociedad. Con todo, debe quedar en claro que ese trato especial
no significa despojarlos de sus deberes ni exonerarlos de manera
anticipada por sus faltas. En la misma medida en que el Estado y
la sociedad les brindan a los discapacitados posibilidades de
integrarse a la vida social, los discapacitados adquieren
distintos deberes para con las organizaciones política y
social, que les podrán ser exigidos como a cualquier otro
ciudadano."*[66]

5.3 Prohibición de maltrato a menores discapacitados en
entidades públicas de beneficencia

"Si un establecimiento público, como
es una Beneficencia, incumple con sus obligaciones, y permite que
los niños estén en circunstancias peores a las
narradas por Charles Dickens, ofendiendo la majestad de la
existencia humana, la sociedad no puede permanecer impasible, la
Procuraduría puede y debe tomar la vocería de los
desamparados y la justicia tienen la obligación de tutelar
con rapidez y energía. La indiferencia de la Beneficencia
de Cundinamarca tan alejada del humanismo, se torna culposa. Al
ser esos niños elegidos para su cuidado gratuito, hay que
darles todo el apoyo que se pueda, sólo de esta manera se
concreta el gasto público social. Solo así las
Beneficencias desarrollan la función que realmente les
corresponde. Como se aprecia, debe buscarse la gratuidad para
lograr el desarrollo espiritual y material del infante y, si hay
recursos disponibles, la asistencia al niño impedido debe
prestarse de la mejor manera posible, buscándose los
objetivos señalados no solamente en la Convención
sino en la Constitución y en el Código del Menor.
El daño ocasionado a los menores se comprobó con
las visitas que hicieran la Procuraduría y el Tribunal de
Cundinamarca donde encontraron un catálogo de tratos
humillantes contra los niños impedidos rompe el alma y es
una monstruosidad. Una sociedad en donde los niños tienen
que padecer toda clase de sufrimientos con los dientes apretados
y en donde el maltrato a los menores, a fuerza de repetirse
incesantemente, se convierte en parte de una cotidianidad que se
soslayada por casi todos, es una sociedad más enferma que
esos niños impedidos que sólo tienen como oficio
esperar la muerte en los hospicios de Sibaté.

La Beneficencia de Cundinamarca posee
recursos disponibles para dar a los menores impedidos que se
albergan en "La Colonia" la atención justa, acorde con los
tiempos modernos y sin embargo no se la ha dado. El descuido en
que se hallan los menores de los pabellones "San José" y
"Niño Jesús" en Sibaté configura
violación a los derechos que el fallo de tutela
protegió. Es indudable que se afecta este derecho en nivel
muy alto cuando se maltrata a un menor minusválido
encerrándolo por las noches, no dándole el abrigo y
los alimentos requeridos, no curándolo ni
prestándosele la asistencia para sobrevivir.
Además, es indigno no darles a esos niños un
mínimo sentido de vida y mantenerlos, por el contrario, en
un desesperante vació existencial. Encerrar bajo llave
unos niños, sin posibilidad si quiera de acudir a los
servicios sanitarios, es un trato degradante. Además, es
un trato cruel someter a niños de escasa edad al hambre y
la camisa de fuerza. Son motivo de tutela niños afectados
en mayor o menor grado por enfermedades mentales, ellos tienen
derecho a curación. Olvidados como están los
niños de "La Colonia", le corresponderá
también al ICBF colaborar en la búsqueda de un
contorno humano para superar tan terrible aislamiento. La
educación de las personas con limitación
física o mental es obligación especial del Estado.
Y si tales personas han sido ubicadas en una casa de
beneficencia, corresponde a ésta tal responsabilidad y si
no lo hace, como ha ocurrido en el presente caso, viola el
derecho fundamental a la educación. La recreación
es una facultad inherente al ser humano, aún a los
afectados mentalmente. Aunque sus enfermedades algunas veces no
ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia, de todas maneras
son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a
la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las
circunstancias es facilitar la recreación. Para ello se
requiere que en el albergue haya elementos materiales y
funcionales que humanicen el tratamiento, y, en el caso de
estudio, pasa todo lo contrario: hay un sistema organizativo que
aumenta la desesperación y la locura."*[67]

5.4 Deber de pagar dineros adeudados a discapacitados por
entidades en liquidación

· Afectación del mínimo vital del
discapacitado por retener dineros que se le adeudan

La actora constituyó un CDAT
(Certificado de Depósito de Ahorro a Término), en
una entidad financiera con el dinero fruto de una
indemnización por unos perjuicios causados por lesiones
personales, que le disminuyeron en un 75% la capacidad laboral.
Su objetivo era suplir sus necesidades y las de su hijo con los
rendimientos financieros que le reportaría dicho
certificado. La cooperativa fue intervenida por la
Superintendencia Bancaria, y suspendió todos los pagos a
sus ahorradores, causándole un grave perjuicio a la
tutelante. La Corte afirmó que al estar frente a una
entidad que presta un servicio publico, procede la acción
de tutela. A pesar de que para estos eventos existe otro medio de
defensa judicial, atendidas las circunstancias que atraviesa la
señora, es menester prodigarle un tratamiento excepcional,
debido a que las medidas adoptadas por la entidad demandada,
realmente han puesto en peligro su salud y su vida. Se encuentra
enfrentada a una notoria debilidad manifiesta en donde su
mínimo vital y su salud aparecen violentados de forma
evidente, teniendo en cuenta su minusvalía física y
carencia económica[68]

· Prevalencia del derecho material sobre las
formalidades para reclamar dineros

La accionante de la tercera edad, padece
múltiples enfermedades desde hace años, por lo que
no ha podido desempeñar una actividad laboral constante.
Se vinculó hace años como catedrática
universitaria, y solo contaba con el ingreso de su trabajo para
sostener a su hija y para pagar los gastos médicos que sus
enfermedades le ocasionan. La actora ahorró durante los
últimos años de trabajo para su vejez en un C.D.T.
en cierta entidad financiera pero al momento de retirar el dinero
encontró que la entidad se encontraba intervenida y en
proceso de liquidación. Radicó la solicitud de
reclamación para obtener el reintegro de su dinero
extemporáneamente y no lo logró, por haber allegado
tarde dicha solicitud. La Corte afirma que aunque existe otro
medio de defensa judicial, la Constitución Nacional ha
permitido que la acción de tutela sea ejercida cuando se
presentan circunstancias graves y excepcionales que requieran
proveer protección inmediata cuando se afronta la
posibilidad de un perjuicio irremediable. Con ello se impone la
prevalencia del derecho sustancial y el trato preferente, en
defensa del derecho a la vida y a la salud. Se trata de priorizar
el derecho constitucional a una vida digna, y el no menos
fundamental a la integridad personal de la actora, sobre el
motivo puramente procedimental de su reclamo tardío sobre
recursos que son suyos.[69]

Derechos
políticos de los discapacitados

6.1 Derecho al voto secreto de los discapacitados
físicos

"Los jurados de una mesa de votación
se negaron a ayudar a la actora en el señalamiento de los
candidatos por los que quería votar pues no lograba
distinguir visualmente los nombres y números de los
candidatos, debido a las deficiencias visuales que sufre. Los
jurados le manifestaron que introdujera el tarjetón en
blanco, lo cual hizo, desvirtuando su voluntad política.
Para la Corte Constitucional no es justo, ni constitucional, que
los limitados físicos, en la práctica, vean
restringido su derecho al voto. Esto conlleva a que se presente,
excepcionalmente, la posibilidad de que ciertas personas voten en
compañía de otra que les facilite el ejercicio del
derecho político citado. Lo anterior se fundamenta en que
una medida de prevención en contra la manipulación
del votante, como lo es el modo de ejercicio del derecho al voto,
no puede llegar al extremo de significar, en la práctica,
la total denegación del derecho elegir y ser elegido
libremente. El aislamiento del ejercicio de derechos
políticos de los ciudadanos limitados físicamente,
significaría soslayar las anteriores normas
constitucionales dado que el distanciamiento de la vida, en su
dimensión política, coloca en situación de
discriminación a un sector deprimido del pueblo. En ese
orden de ideas, el aparato estatal debe crear el ambiente
propicio en el cual las personas con limitaciones físicas
puedan desenvolverse con la dignidad humana que las caracteriza.
La ocurrencia de la situación excepcional planteada debe
obedecer únicamente a brindarle colaboración a las
personas que por su incapacidad o dolencia física les sea
muy difícil valerse por si mismas, perdiendo la
oportunidad de ejercer su derecho fundamental al voto.
Además, la incapacidad o dolencia física del
ciudadano le deben generar, en la situación concreta,
obstáculos insalvables para la práctica del derecho
político. La conducta de los jurados de votación no
violó derechos fundamentales, ya que la deficiencia visual
de la peticionaria no creó, en la situación
concreta, óbices insalvables para la práctica del
derecho a su voto. El artículo 16 de la Ley 163 de 1994
autoriza a un determinado elector para ser acompañado por
otra persona que la auxilie en el acto de votar, siempre y
cuando, en las circunstancias concretas existan obstáculos
insalvables generados por las deficiencias físicas del
ciudadano."*[70]

Discapacitados
síquicos-inimputables

7.1 Inimputables amenazados por medidas de seguridad de
carácter perpetuo

"En sentencia de tutela la Corte
manifestó que el Estado debe proteger y atender de manera
especial a las personas con debilidad manifiesta por su
condición económica, física y mental. Los
convictos inimputables sujetos a una injusta y prolongada
privación de la libertad, cesado el motivo de la
correspondiente medida de seguridad, deben ser objeto de la
protección integral por parte del Estado si se encuentran
en circunstancias de debilidad manifiesta. La situación
descrita transforma la obligación genérica del
Estado frente a las personas débiles o marginadas, en
obligación específica y hace nacer el correlativo
derecho a exigir las prestaciones correspondientes por parte de
las personas en quienes concurran las circunstancias de debilidad
manifiesta. El Estado social de derecho impone la solución
señalada ante los casos de manifiesta injusticia material
y vulneración de la dignidad humana, cuando ha sido el
mismo Estado el primero en eludir sus
compromisos."*[71]

7.2 Medidas de seguridad para inimputables: la
rehabilitación de los discapacitados psíquicos

"Aquellas personas que el derecho penal ha
denominado "inimputables", se encuentran en inferioridad de
condiciones síquicas para poder autodeterminarse y gozar a
plenitud de la calidad de dignidad. Ello sin embargo no implica
que tales personas carezcan de ella. Los inimputables poseen
dignidad, pero sus especiales condiciones síquicas
requieren precisamente que el Estado y la sociedad los rodee de
ciertas condiciones para que se rehabiliten y puedan así
equilibrarse con los demás. Es por ello que los
inimputables que cometan un hecho punible y cuya condición
haya sido establecida debidamente por dictamen pericial debe ser
sometido por parte del juez a una medida de seguridad.
Así, la causa última de la limitación de la
libertad en estos casos no es otra que la especial
condición personal de una persona que ha atentado contra
un bien jurídico tutelado. La persona no es inimputable
porque un juez, apoyado en un dictamen médico, así
lo diga, sino que el juez, basado en un experticio, constata una
condición que la persona ya tenía: inimputable. La
responsabilidad penal es el compromiso que le cabe al sujeto por
la realización de un hecho punible y conforme a la
legislación vigente no existe duda alguna de que esta se
predica tanto de los sujetos imputables como de los inimputables.
La medida de seguridad es la privación o
restricción del derecho constitucional fundamental a la
libertad, impuesta judicialmente por el Estado, con fines de
curación, tutela y rehabilitación, a persona
declarada previamente como inimputable, con base en el dictamen
de un perito siquiatra, con ocasión de la comisión
de un hecho punible. Es imposible desconocer que al igual que la
pena, la medida de seguridad es, cuando menos, limitativa de la
libertad personal, así se establezca que la medida de
seguridad tiene un fin "curativo" no está sometida a la
libre voluntad de quien se le impone. Ella es una medida
coercitiva de la que no puede evadirse el inimputable por lo
menos en relación con la internación en
establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada de
carácter oficial (art. 94 del Código
Penal).

El artículo 12 del Código
Penal establece "La pena tiene función retributiva,
preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de
seguridad persiguen fines de curación, tutela y
rehabilitación." Este artículo sólo se
podría interpretar a partir de la necesidad que tiene la
sociedad de protegerse de los individuos respecto de los cuales,
por haber realizado una conducta prevista en al ley como delito y
sin concurrir una causal de justificación, puede decirse
con un juicio razonable de probabilidad que pueda volver a
cometer la misma conducta. Este ha sido el argumento central para
justificar los fines de "curación, tutela y
rehabilitación" dentro de un Estado de social de Derecho.
Tales fines se especifican así: 1) Mediante el
término "curación" se pretende sanar a la persona y
restablecerle su juicio. Ello sin embargo plantea el problema de
los enfermos mentales cuya curación es imposible por
determinación médica y por lo tanto se encuentran
abocados a la pérdida de su razón hasta la muerte.
2) Cuando la ley habla de "tutela" se hace alusión a la
protección de la sociedad frente al individuo que la
daña. Así las cosas, si se llegare a establecer que
un individuo ha recuperado su "normalidad psíquica" es
porque no ofrece peligro para la sociedad y por tanto no debe
permanecer por más tiempo sometido a una medida de
seguridad. 3) Y por "rehabilitación" debe entenderse que
el individuo recobre su adaptación al medio social. La
rehabilitación es la capacitación para la vida
social productiva y estable, así como la adaptabilidad a
las reglas ordinarias del juego social en el medio en que se
desenvolverá la vida del sujeto. La prevención que
aquí se busca es la especial. De acuerdo con este objetivo
se conforma su contenido.

Frente a los inimputables el Estado tiene
un doble deber: al igual que los imputables, el Estado tiene el
deber de privar de la libertad al inimputable que ha cometido un
hecho punible. Pero a diferencia de aquellos, el Estado tiene
frente a los inimputables un deber distinto, adicional y
específico, según los artículos 13 y 47 de
la Constitución: debe adelantar una política de
rehabilitación de las personas diferentes desde el punto
de vista psíquico. Por eso, mientras el inimputable que ha
cometido un hecho punible se encuentre siendo objeto de una
medida de seguridad, el Estado debe proveer obligatoria e
ininterrumpidamente todo el tratamiento científico
especializado para curar, tutelar y rehabilitar a la persona,
como el fin de que ella tenga dignidad. El juez puede
razonablemente separarse del experticio, por el monopolio que
tiene de la conducción del proceso. Incluso en derecho
comparado se ha establecido por parte de la Comisión
Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo que la evidencia
médica acerca del estado mental de un procesado constituye
sólo un elemento de juicio para el juez[72]. Al tenor de
las líneas anteriores, la persona debe ser puesta en
libertad. Termina para ella el tiempo de reclusión en
calidad de inimputable, sin perjuicio de que el Estado le
garantice el tratamiento especial que requiera, pero ya no como
inimputable sino como disminuído psíquico. En estos
casos deberá asegurarse la presencia de un representante
legal para el disminuído psíquico. Tales
representantes pueden ser los padres en ejercicio de la patria
potestad si el hijo es menor de edad (arts. 288 y 438 del
código civil), o un curador que se nombre para el caso
(arts. 428, 432, 480 y 545 a 556 del mismo código). De
conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional estima que
la expresión "y un máximo indeterminado", de los
artículos 94, 95 y 96 del Decreto 100 de 1980.

Para la Corte la condicionalidad de la
suspensión de la internación de los enfermos
mentales debe ser entendida en el sentido de que ella sólo
opera durante una "suspensión" de la medida de seguridad,
la cual es finita por naturaleza, según se
estableció anteriormente. En otras palabras, la
internación tiene un tope máximo de duración
-no un mínimo-, dentro del cual, por motivos de
rehabilitación gradual, se puede suspender
condicionalmente la medida de internación.

En conclusión señala la
Corte: a) El carácter indeterminado del tiempo
máximo de duración de las medidas de seguridad es
inconstitucional porque el artículo 34 de la Carta prohibe
las penas perpetuas. b) La fijación de topes
mínimos de las medidas de seguridad es inconstitucional
porque la recuperación de la libertad por parte de los
inimputables no está condicionada a un cierto
término sino al restablecimiento de la capacidad
síquica. c) La declaratoria judicial de la calidad de
inimputable es monopolio del juez, el cual sin embargo debe
orientarse por el dictamen -no vinculante- del médico
especialista. d) Los inimputables tienen derecho, en los
términos de los artículos 13 y 47 de la Carta,
así como de los pactos internacionales sobre la materia
-ratificados por Colombia-, a un trato especial y digno de manera
inmediata. e) La suspensión condicional de las medidas de
seguridad -sin exceder los topes máximos, es
constitucional porque a veces la rehabilitación mental no
es absoluta y total sino relativa y gradual."*[73]