Los contratos de concesión en el sistema transmilenio: esquema jurídico y praxis contractual

Introducción

El crecimiento de las grandes ciudades, la densidad
poblacional y el desplazamiento de personas del campo a la
ciudad, es un fenómeno social que ha tenido un impacto en
las políticas públicas gubernamentales, en la
medida en que ha demandado de las autoridades públicas
tanto nacionales como locales la solución al incremento de
demanda de usuarios en el servicio de transporte
masivo.

El Estado ha tenido que recurrir a novedosos mecanismos
de financiación para el diseño e
implementación de políticas públicas de
transporte masivo, de tal manera que se ha vendido combinando los
distintos modos de gestión en la prestación del
servicio de transporte, partiendo del modo de gestión
directa en donde el Estado presta directamente el servicio, hasta
llegar a la realización de sinergias entre el sector
público y el privado, hasta el punto que en la actualidad
cada vez mas las administraciones públicas, acuden al modo
de gestión mixta y al privado, caso este último
donde el Estado manteniendo la regulación, encarga al
sector privado de la prestación del servicio.

Estas políticas públicas tienen como fin,
permitir que el Estado pueda cada vez invertir en
políticas sociales, tales como mas ecuación y
salud, al tiempo que también garantiza otros bienes y
servicios a los asociados, acudiendo al capital privado para que
sean estos los que inviertan en la prestación moderna del
servicio de transporte, garantizándole la
recuperación de su capital mas la utilidad
prevista.

Este trabajo, tiene como fin analizar la política
pública de transporte masivo implementada en la
última década en Bogotá D.C, analizando
cómo a través del contrato de concesión se
ha venido introduciendo el mas importante mecanismo de
colaboración empresarial entre los gremios del transporte,
los constructores, la banca de inversión en
representación del sector privado, y la Nación que
junto con el Distrito diseñaron en implementaron el
Sistema TransMilenio.

Es por ello, que este trabajo en un primer momento se
dedicará a analizar los aspectos teóricos,
doctrinales, jurisprudenciales, así como la experiencia en
distintos países del mundo, en la formulación,
implementación y evaluación de las políticas
públicas de transporte masivo, identificando las ventajas
de un partenariado público-privado y los factores de
éxito en el sistema concesional para la
implementación de una política de transporte masivo
urbano.

Analizaremos la estructura del mercado de interés
general, el fenómeno de la liberalización,
privatización y regulación, como instrumentos que
le permiten al Estado implementar una política
pública de transporte masivo, acudiendo al sistema de
colaboración empresarial con capital del sector privado,
identificando los principales riesgos que se pueden presentar
tanto para la autoridad pública concedente como para el
particular concesionario en la ejecución de los proyectos
concesionales.

Todo el marco anterior, nos servirá como
herramienta de ilustración para analizar la segunda parte
del trabajo, que se refiere exclusivamente a la Estructura,
organización y funcionamiento del Sistema TransMilenio,
señalando el rol que asumen tanto el agente
público, como los agentes privados, concentrándonos
en el punto mas importante del Sistema, que no es otro que la
estructuración del negocio, para lo cual basta con
analizar las facultades de planeación, gestión y
regulación de Transmilenio S.A; y los distintos contratos
de concesión suscritos entre el agente público con
los agentes privados, la forma como asumieron los riegos, el
carácter autosostenible del negocio, el equilibrio
financiero del mismo y las fórmulas de remuneración
de capital y la reversión.

Como los contratos fueron negociados y suscritos
conforme al carácter único y particular del
Sistema, y dado que se proyecta la construcción de la
tercera fase entre doce previstas y hasta ahora se está
implementando la parte final de la segunda fase, este trabajo se
propone identificar el proceso de aprendizaje organizacional
reflejado en los contratos de la primera fase a la segunda, y
presentar algunas recomendaciones cuyo objetivo principal es el
de avanzar en la mejora continua del Sistema, a partir de una de
sus herramientas mas importantes como son los contratos de
concesión.

PRIMERA PARTE:

SISTEMAS DE
GESTIÓN Y REGULACIÓN EN LOS CONTRATOS DE
CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE
TRANSPORTE MASIVO URBANO

Los contratos de concesión para la
prestación de los servicios públicos de transporte,
junto con el de obra, han sido de las tipologías
contractuales de las que se ha ocupado la doctrina con mayor
intensidad, ya que entre ellos existe un punto común de
encuentro que lo constituye el servicio público cuyos
destinatarios son los administrados o usuarios del
mismo.

Desde la óptica del derecho comparado, el
contrato de concesión ha tenido mayores desarrollos
jurisprudenciales, legislativos y doctrinarios en el derecho
español y francés, sobre todo en los relativos al
sistema de transporte urbano en la generación,
distribución y comercialización de energía
eléctrica, el abastecimiento de agua potable,
alcantarillado, aseo, en la construcción de obras
públicas, en la prestación de servicios
públicos domiciliarios, industriales y comerciales,
servicios administrativos tercerizados etc.

En Colombia, al decir del Profesor Vásquez
Franco[1]la experiencia en materia concesional ha
sido desafortunada, debido a la poca regulación
jurídica en Colombia, y a la insuficiencia de los estudios
sobre estructuración jurídica, económica,
técnica y financiera que genere un negocio equilibrado
entre el Estado y los particulares.

El autor señala que la desconfianza en el sistema
concesional colombiano, contribuyó a que a mediados del
siglo pasado el negocio estatal de los ferrocarriles y de la
exploración y explotación de hidrocarburos, fuera
realizado directamente por entidades públicas, y ello
condujo a que hacia 1950 fuera creada la estatal ECOPETROL que
permaneció hasta el año 1964 realizando las
exploraciones, explotaciones y comercializaciones del
hidrocarburo directamente. De allí en adelante, su objeto
social siguió desarrollandose a través de contratos
de asociación o joint venture, teniendo en cuenta que
requería no sólo la financiación de las
empresas privadas multinacionales si no también toda su
experiencia y tecnología.

Estos antecedentes, activan a los organismos de control
penal, fiscal y disciplinario, a reaccionar de manera inmediata
para la revisión y seguimiento permanente de los negocios
estatales con los particulares a través de la
institución concesional, a fin de evitar que se realicen
negocios desequilibrados en contra del Estado y del
interés público, como ocurrió en el pasado
con el contrato de asociación suscrito entre la estatal
Administración Postal Nacional-ADPOSTAL y la Empresa
Aerovías Nacionales de Colombia- AVIANCA, para la
prestación del servicio de correo
aéreo[2]

Así mismo, el contrato celebrado entre la Empresa
Distrital de Servicios Públicos -EDIS-, y el consorcio
Compagnie Genérale Des Eaux -Fanalca S.A para la
recolección de basura para sectores específicos del
Distrito de Bogotá, condujo a que el Consejo de Estado
debió pronunciarse al respecto, señalando que era
necesario renegociar las condiciones económicas de la
concesión para que el Estado entrara a percibir
participación porcentual teniendo en cuenta no solo la
inversión del concesionario, sino también la
rentabilidad del mismo[3]

Pero como quiera que el Estado Nacional y territorial se
ha visto obligado a insertarse en el mercado global, y dada la
escasez de recursos públicos para financiar obras y la
prestación de servicios que la comunidad cada vez reclama
y requiere con mayor frecuencia; el Estado necesita implementar
políticas públicas sectoriales que le permitan a
las personas un desarrollo sostenible, y para ello ha tenido que
acudir a los contratos de concesión, que a través
de sus distintas generaciones ha permitido una sinergia entre el
sector público y el privado.

El sector público garantiza a los administrados
el suministro de un bien o servicio de manera eficiente y
sostenible; y el segundo, es decir; el sector privado, logra
hacer empresa, invertir en la cosa pública, con la
garantía de su inversión en un horizonte del
proyecto determinado, colaborando con el Estado a la
consecución de sus fines.[4]

La experiencia en el pasado, ha servido para demostrar
que los sistemas concesionales, per sé, no son un negocio
inconveniente para el Estado, sino que requiere una adecuada
planeación, estructuración financiera,
técnica, económica y jurídica, dentro de un
sistema de distribución de riesgos de manera adecuada,
así como la definición y alcance del mantenimiento
y ruptura del equilibrio financiero de los mismos.

En cuanto al sistema de remuneración, este puede
estar atado a la tarifa que pague el usuario del servicio,
asumiendo el riesgo de la demanda el concesionario, o el
concedente, o bien distribuido entre ambos a través de una
fórmula de demanda intermedia, tales como la
garantía mínima de demanda de pasajeros por
trayectos, troncales, estaciones o kilómetros recorridos
por los buses, de acuerdo a las circunstancias objetivas que
determinen cada estudio en particular.

En los contratos de concesión, en especial los
que tiene por objeto cualquiera de las modalidades de transporte;
la inversión privada tanto nacional como extranjera, sobre
todo del la banca de inversión, han forzado la
creación de condiciones que generen seguridad
jurídica a los inversionistas, ya que la
financiación de la infraestructura y operación del
sistema de transporte requieren la inversión de gran
cantidad de recursos, en los que la experiencia ha demostrado que
el Estado ha tenido que garantizar ingresos mínimos a los
flujos financieros del proyecto para asegurar su
viabilidad.

Además, debe tenerse en cuenta el riesgo
país por las actividades de grupos insurgentes y de otros
grupos al margen de la ley, que amenazan cada día mas las
concesiones en materia de transporte, la ocurrencia de siniestros
colectivos, actos terroristas y demás acciones que impiden
la movilidad urbana, intermunicipal o de transporte de carga, de
pasajeros que pone en peligro la infraestructura, el material
rodante, y el recaudo de los ingresos del Sistema.

Como quiera que en el país asistimos a la era de
un nuevo modelo de prestación de servicio de transporte
masivo, que combina las diferentes formas de gestión en la
prestación del sistema de transporte masivo urbano, es
necesario señalar que según la experiencia en el
mundo éste se puede prestar de la siguiente
manera:

a) Directamente por el Estado, a través de
empresas cuyo capital accionario es público ciento por
ciento, evento en el cual debe acudir al endeudamiento, asumiendo
los altos costos financieros de los créditos;

b) Indirectamente, a través de los particulares,
en donde el Estado a través de contratos de
concesión le permite al inversionista la
construcción, administración y operación del
servicio, a cambio de una tarifa, con garantía
mínima de ingresos, para que luego del vencimiento del
horizonte de la concesión, el concesionario a
través de la cláusula de reversión le
devuelva los bienes afectados a la prestación del servicio
una vez hayan recuperado la inversión y la utilidad
prevista y;

c) El sistema de gestión mixta, que consiste en
la sinergia entre el Estado y el sector privado, en donde cada
uno de estos sectores hace una inversión con una
remuneración proporcional al capital invertido, aclarando
que una parte del capital retorno del Estado no necesariamente se
traduce en recursos económicos, sino que puede ser en
capital social, es decir, en el bienestar que recibe el usuario
de los servicios, expresada en seguridad al movilizarse,
comodidad, disminución de tiempos entre un lugar y otro,
etc.

CAPÍTULO PRIMERO:

EL PARTENARIADO
PÚBLICO-PRIVADO EN LA GESTIÓN DEL SERVICIO
PÚBLICO DE TRANSPORTE: UN PROCESO Y UN MARCO INTEGRADOR
MEDIANTE LA SINERGIA CONCESIONAL CON VENTAJAS PARA LA AUTORIDAD
PÚBLICA

El término partenariado, viene de
"partner" en inglés[5]que
significa "persona o grupo al cual se asocia uno para la
resolución de un proyecto", y en el caso que nos
ocupa se trata de la asociación del sector público
estatal, con el sector privado en donde el primero le entrega al
segundo la prestación de un servicio, la
construcción de una infraestructura, su operación
administración y explotación, para que el
concesionario recupere la inversión mas su utilidad dentro
de un horizonte del proyecto, a cambio de una tarifa, tasa,
contribución o cuota de amortización de capital e
interés.

La obligación del concesionario privado es la de
revertir o retornar los bienes afectados al patrimonio del
Estado, quien debe seguir operando, administrando y explotando el
servicio o la infraestructura directamente o a través de
un nuevo contrato de concesión, pero que podría
hacerlo directamente y de manera transitoria, mientras se
producen los nuevos contratos de concesión se legalizan y
se ejecutan.

Como quiera que los contratos estatales, están
regulados por un conjunto normativo denominado "derecho
público de los contratos estatales", es necesario que
la etapa de estructuración financiera, jurídica y
técnica de la concesión, así como la etapa
precontractual que debe conducir a la licitación
pública para la adjudicación del contrato al
oferente mas favorable o ventajoso a la entidad pública,
esté acompañado de un estudio de oportunidad y
conveniencia, donde se verifiquen las ventajas que obtiene la
administración pública al acudir al sector privado
para concesionar la infraestructura, bien o servicio que se
pretende construir, administrar u operar a través de
particulares.

La experiencia francesa en la estructuración de
las concesiones en materia de transporte, sugieren que los
estudios de oportunidad y conveniencia verifiquen las ventajas
estatales al decidir concesionar la prestación del
servicio, y según los profesores Jean-Yves Perrot y
Gautier Chatelus esas ventajas deben ser las
siguientes[6]

a) Un partenariado, que garantice servicios
públicos de mejor calidad al menor costo para la sociedad.
Los partenariados públicos-privados son por esencia entre
autoridades públicas e inversionistas del sector privado
para concebir, planear, financiar y operar proyectos de
infraestructuras a través de contratos públicos
concesionales, en donde no sólo se acude al sector privado
para financiar proyectos de inversión con base en ingresos
generados por la infraestructura, sino también recurrir a
las competencias y experiencias en gestión del sector
privado para realizar, administrar, operar proyectos
públicos de manera eficiente a lo largo del horizonte del
proyecto. De allí que podemos afirmar, que el
núcleo esencial del contrato de concesión no
está en la financiación y construcción de la
infraestructura, sino en la eficiencia en la
"prestación del servicio público de transporte
colectivo urbano" percibida por el usuario y la rentabilidad
del inversionista concesionario.

b) Beneficios financieros y presupuestarios para el
Estado. Estos beneficios se traducen en:

(i). Aligerar las obligaciones presupuestarias
estatales, en tanto el partenariado público-privado
recurre a fondos privados, y con ellos es posible desarrollar
proyectos sin ningún costo en el inmediato futuro para la
autoridad pública, existiendo eventos en que el costo del
servicio puede trasladarse a los usuarios, tales como peajes
carreteros, pasajes y tarifas en el transporte masivo
urbano.

Los usuarios, deben pagar un precio cercano a los costos
reales, permitiendo conforme a su rentabilidad la
distribución de utilidades entre el operador y la
autoridad pública; y de contera es posible el desarrollo
del proyecto y la prestación del servicio público
sin agravar el servicio de la deuda pública o el
presupuesto nacional, pudiendo el Estado destinar sus recursos a
la prestación de otros servicios públicos
esenciales y básicos que en ocasiones son deficitarios,
tales como la salud, educación, saneamiento ambiental, la
nutrición infantil etc.

(ii). Así mismo, permite la optimización
en la ejecución del proyecto concesional, logrando una
mejor integración y sinergia entre las fases de
concepción, de construcción y de operación,
con la condición de recurrir a una licitación
única para las tres fases; una concepción
innovadora, una reingeniería y una gestión
eficiente; con un enfoque que busca minimizar los costos, una
mejor operación del capital y la generación de
ingresos conexos.

(iii). Una adecuada distribución de los riesgos,
ya que los contratos de concesión son muy altos debido a
las grandes inversiones financieras que deben realizar los
concesionarios, razón por la cual en algunos eventos el
Estado concedente se compromete a transferir al proyecto una suma
determinada de dinero, por la incertidumbre en los costos de
construcción y de operación, y la incertidumbre de
los ingresos.

Los riesgos pueden ser previsibles e imprevisibles, lo
que indica que los primeros una vez son identificados deben
asignarse o distribuirse de manera equilibrada a las partes, y es
posible transferir cierta parte de ellos a los operadores
privados cuando estén en mejores condiciones que los
particulares para soportarlos y cumplirlos y;

(iv). Evaluación del costo real del proyecto
concesional. Estos son indispensables para poder asegurar la
financiación del proyecto y a través a los
inversionistas privados, de tal manera que si se encarga de esta
labor a los privados, se evita la subestimación o la
sobreestimación de los costos, conduciéndose a la
estimación de los costos reales del proyecto que desde ya
lo somete a un desarrollo equilibrado con relación a la
inversión y a los flujos por concepto de ingresos del
mismo.

c) Los beneficios económicos y sociales. La
preocupación de los actores públicos y privados no
puede ser únicamente el aspecto financiero del proyecto
concesional, porque con el tiempo puede verse afectado y
deslegitimado, ya que este debe asegurar el costo- beneficio
entre la inversión en el proyecto, el beneficio
económico tanto del concedente como del concesionario
según lo estipulado en el contrato, pero necesariamente
debe dar frutos sociales, es decir, que el usuario reciba una
adecuada prestación del servicio público en
términos de equidad social, pues la autoridad
pública no obstante entregó en concesión la
operación del servicio, sigue siendo la responsable del
servicio proporcionado a la comunidad.

De allí, que como lo afirma PERROT Y CHATELUS
"un buen montaje en partenariado público-privado
libera a la autoridad pública de la carga de la
inversión, le permite concentrarse en el control de la
calidad del servicio, mientras que el operador privado, por ser
su oficio, tratará de optimizar su inversión para
brindar esta calidad de servicio requerida, y por otra parte el
usuario se convierte en cliente, y el operador debe optimizar la
calidad del servicio que le ofrece".[7]
Además, estos beneficios económicos y sociales
consisten en:

(i). la realización rápida y eficiente en
la formulación, implementación y ejecución
del proyecto al servicio del desarrollo económico, en
cuanto se acelera su realización debido a la
disponibilidad de los recursos que asegura la ejecución
del proyecto, obteniendo mayores beneficios en corto tiempo para
los usuarios, para el particular concesionario, y para el
gobernante que observa con satisfacción la eficacia de su
proyecto.

(ii). De otra parte, el proyecto contribuye a la
modernización de la economía, en cuanto las
infraestructuras se desarrollan y las nuevas tecnologías
se introducen con mayor rapidez, lo que significa calidad de
servicio y el proyecto puede tomar mejor en cuenta la
demanda.

(iii). Acceso a los mercados financieros internacionales
y locales, lo que informa mayores niveles de confianza del
sistema financiero a la economía del país,
apoyándose en operadores de mayores magnitudes que se
estimulan en invertir en nuestro medio por el espaldarazo de la
banca local e internacional.

(iv). Beneficios sociales, en cuanto además de
aumentar la calidad de vida de la comunidad, le permite a la
autoridad pública liberarse de la destinación de
recursos, para orientarlos en sectores deficitarios como salud,
educación, protección social.

(v). Permitir un desarrollo ambiental sostenible a
menores costos, ya que la operación del proyecto
concesional implica afectar el ecosistema, lo que es asumido por
el concesionario, tomando medida para corregir, paliar y
reconstruir el impacto negativo que genere el proyecto en el
medio ambiente.

(vi). Concentrar el papel del Estado en su
propósito misional, de tal manera que se dedique a su
papel de gran planificador de la economía y de la
prestación eficiente de los servicios
públicos.

(vii). Beneficios tecnológicos; ya que la
concesión permite atraer expertos de alto nivel con gran
experiencia internacional, constructores, operadores, ingenieros,
financieros, juristas, que están al servicio de los
concesionarios privados, pero también como asesores de las
entidades estatales, pasando esta experiencia a las demás
empresas o proyectos locales, formando personas en los distintos
niveles de gestión de la concesión para su fase de
transición y ejecución del proyecto.

d) Beneficios políticos. El Estado al
desprenderse de la operación de la prestación del
servicio de transporte para radicarla en el sector privado,
está reorientando el papel de la autoridad pública
hacia sus misiones y competencia centrales, redefiniendo el papel
de la entidad propietaria y operadora, para convertirse en una
entidad reguladora y controladora; lo que le permite promover
servicios eficientes, orientados por la demanda, obteniendo
además beneficios sociales.

Así mismo, el contrato de concesión del
servicio de transporte colectivo urbano, no implica ni significa
privatización, ya que éste sólo permite
atraer las inversionistas privados, sin que ello implique la
enajenación de las misiones públicas en provecho
del sector privado. Esta sinergia, es la delegación por
colaboración que hace el Estado a un operador privado para
proporcionar un servicio público por un tiempo
determinado, conservando la autoridad pública su papel de
definición de las misiones, objetivos, alcances,
regulación y prestación del servicio de transporte,
teniendo en cuenta que esta delegación es reversible o
retornable, ya sea al final del periodo fijado o durante la
ejecución del contrato por las causas estipuladas en
este.

A. ESTRUCTURA DEL MERCADO DE
INTERÉS GENERAL DEL TRANSPORTE MASIVO URBANO:
PRIVATIZACIÓN, LIBERALIZACIÓN, REGULACIÓN Y
DERECHO DE LA COMPETENCIA

Las principales razones del aumento impresionante del
gasto público[8]guarda relación
directa con la aumento considerable del gasto público
social, tales como educación, sanidad (salud) y sobre todo
seguridad social (pensiones, desempleo y otras atenciones
sociales). Estos conceptos alcanzan el 40% del gasto
público de los países europeos, lo que junto al
servicio de la deuda, los gastos corrientes de personal de las
administraciones públicas, elevan el 75% de l gasto
vinculado de los Estados modernos, de tal manera que el margen
que queda para una política de inversión en
infraestructura, investigación y tecnología,
agricultura y servicios ciudadanos, es muy
estrecho.[9]

Es importante determinar cuánto gasta el Estado,
pero más trascendente es establecer en qué se lo
gasta, y cuáles son las tareas que ha venido asumiendo el
Estado en la provisión de bienes y servicios a la
sociedad. Desde mediados del siglo XIX, el Estado asumió
el papel de producir y promover algunas infraestructuras de obras
y servicios que llevaba consigo el desarrollo de la sociedad
industrial y de la vida urbana y junto a los servicios
tradicionales, los Estados asumieron las grandes infraestructuras
de transporte, las comunicaciones, los ferrocarriles, las
carreteras , los puertos, mas tarde los aeropuertos, grandes
obras de regulación hidráulica, comunicaciones
telegráficas, telefónicas, energía,
explotación minera, carbón, electricidad, gas,
petróleo y en los últimos tiempos energía
nuclear.

Así mismo, el Estado asumió frente a las
comunidades locales la responsabilidad de algunos servicios
esenciales de la comunidad, tales como abastecimiento de agua,
alumbrado público, suministro de energía
eléctrica, saneamiento y alcantarillado,
recolección de residuos sólidos; y por
último el transporte urbano a través de
tranvías, trolebuses, autobuses entre
otros.[10]

Muchos de estos servicios, nacieron en principio con el
régimen concesional, cuando a mediados del siglo XIX el
nuevo mercado exigía nuevas actividades con mayor
intervención estatal, tales como planificación,
dirección y vigilancia, para lo cual no bastaba la mera
actividad de ordenación y vigilancia, sino que
exigía una actuación o un modo de gestión
directa del Estado como prestatario de los servicios
públicos, y aparece en ese entorno la concesión
como solución.

La concesión administrativa, resultó ser
la fórmula del Estado moderno que le permite a este
dirigir sin gestionar; pero el Estado debió asumir la
prestación directa de ciertas actividades, primero por la
reversión de las concesiones vencidas en su plazo, y de
otra por algunas crisis de las empresas o actividades
concesionadas o concedidas. De allí, que a finales de
siglo XX y a comienzos del XXI, observamos que el contexto global
en que se deben establecer y operar las concesiones están
dadas dentro del concepto y amenaza del fenómeno
privatizador, liberalizador, regulador y de libre
competencia.

1. Empresa
pública y privatización: Factores de éxito
en un proceso privatizador

La antítesis del sector público y de las
empresas públicas, es el fenómeno privatizador. La
privatización alude a la iniciativa pública que
persigue reducir la intervención pública y aumentar
la eficiencia económica, abandonando lo público y
recurriendo a lo privado, en diversos campos como titularidad de
la actividad, forma de gestión, régimen de
propiedad, régimen jurídico, forma de
financiación etc.

Privatizar, consiste en la retirada o huida del Estado
de las actividades económicas de producción de
bienes y servicios, y en este caso, privatizar significa el
traspaso del patrimonio del Estado a propietarios
privados.[11]

La privatización, entendida como el traspaso de
empresas y de actividades al sector privado, es un
fenómeno que es justificado por sus defensores en al
ineficiencia de las empresas públicas, que se
convertían en una carga al presupuesto público,
fundada en lo siguiente: a) Razones económicas, en tanto
las empresas públicas presentan vicios e ineficiencias que
se traducen en una rentabilidad menor a la que obtiene la
competencia en empresa privada.

b- Razones financieras, ya que las privatizaciones
permiten reducir el déficit público y contener los
gastos que la empresa pública genera, y con los ingresos
obtenidos por la venta total o parcial de las empresas
públicas los Estados podrían amortizar parte de su
deuda, reducir el pago de los intereses que esta genera y
quizá disminuir la presión fiscal a los
contribuyentes durante algún tiempo.

d.- Razones políticas, en tanto al lado del
debilitamiento de la empresa pública han surgido
también argumentos liberalizadores que aconsejan un cambio
de modelo de Estado y de sociedad.

d.- Razones legales, en cuanto los Estados se inserten
en mecanismos de integración supranacional, tales como la
Unión Europea, la Comunidad Andina de Naciones, el Tratado
de Libre Comercio TLC, etc.[12]

Finalmente, quiero precisar que los factores de
éxito de un proceso privatizador son tres, a saber: a).
Las garantías, transparencia y sometimiento a un
procedimiento legal, que evite arbitrariedades, en cuanto deben
valorarse las garantías legales y de buen gobierno que
rodean el proceso privatizador.

b). Su contribución a la mejora de la eficiencia,
lo cual viene ligando a la competencia y al nuevo modelo de
regulación orientado al mercado.

c). Su contribución al replanteamiento de las
tareas del Estado que debe retirarse definitivamente de la faceta
de Estado productor de bienes y prestador de
servicios.

2. Modos de
gestión para la financiación, construcción y
operación de la infraestructura y el servicio de
transporte masivo urbano: la gestión pública, la
gestión mixta, y la gestión privada como modelo
concesional

Para la formulación, implementación y
ejecución de un proyecto de infraestructura de transporte
para la construcción, financiación y
operación, existen tres formas o modelos de
gestión, así:

La gestión pública, que comprende la
gestión directa por la Administración a
través de sociedades de capital público, como
sociedades de economía mixta, empresas industriales y
comerciales del Estado; la gestión mixta, en donde hay
agentes públicos y privados como el Sistema TransMilenio
de Bogotá ; y la gestión privada en donde el
servicio es asumido, gestionado y prestado exclusivamente por los
particulares, que es el modelo concesional de última
generación.

La gestión directa por parte de la
administración, se presenta cuando el Estado en sus
distintos niveles, vale decir, la nación, el departamento,
municipio o distrito, con dineros públicos, que pueden
tener su fuente en créditos externo e interno, recursos
propios o de cofinanciación, decide financiar un proyecto
de infraestructura para la operación del transporte
urbano, donde la Administración no solamente financia la
construcción de la infraestructura, sino también
que invierte en la maquinaria y equipos de transporte para la
operación y puesta en marcha del sistema de transporte
urbano, de tal manera que los ingresos estén constituidos
por la tarifa que paga al usuario a la empresa pública que
gestiona y preste el servicio.

Por su parte, la gestión pública
también pueden ser realizada por un establecimiento
público, cuya función es la de administrar, prestar
y operar el sistema de transporte; así como también
se puede hacer a través de sociedades de capital
público, donde no haya participación privada
alguna, sino que el responsable de la financiación del
sistema de transporte es el Estado a través de entes del
sector central o descentralizado de la administración,
quien recauda la tarifa que paga el usuario del servicio de
transporte, y cuyos ingresos contienen la fórmula de
recuperación de la inversión mas la utilidad que el
mismo Estado ha previsto obtener.

De otra parte, se hace gestión mixta cuando el
sistema de transporte se reparte las tareas en varias empresas,
tales como la creación de un ente regulador o gestor de
capital ciento por ciento público, con la coexistencia de
varios agentes operadores o prestatarios del servicio tales como
operadores troncales, alimentadores, recaudadores y ente
fiduciario, en donde estos últimos son entes privados
concesionarios del ente gestor privado, tal como se
organizó el Sistema TransMilenio.

Por último, encontramos el modelo de
gestión privada como modelo concesional por excelencia, en
donde el Estado entrega en concesión totalmente a un ente
privado la construcción, financiación,
operación, prestador de un servicio público, en
donde el papel del Estado es el de interventor del contrato, y el
de ejercer la función de policía preventiva, de
inspección y vigilancia, en tanto el particular realiza
bajo su cuenta y riesgo la inversión, opera y presta el
servicio, cuya recuperación de inversión y la
utilidad obtenida es producto de la operación del negocio
dentro de un horizonte del proyecto determinado, con una
cláusula de reversión previamente
estipulada.[13]

3. La estructura
del mercado de interés general: privatización,
liberalización, regulación, derecho administrativo
privado y derecho de la competencia

En los últimos años, se ha venido
generalizando e introduciendo un proceso de liberalización
de los servicios públicos debido a las corrientes
político-económicas de signo neoliberal. La
liberalización implica, que el poder público deja
de aplicar de manera exclusiva el derecho público en la
gestión de la actividad publicitada y lleva también
consigo una pérdida de áreas de regulación
por parte del derecho administrativo. Los poderes
públicos, una vez se fortalece la liberalización de
muchos servicios públicos, se reduce su presencia en el
ámbito prestacional y económico, pues de un
régimen de servicios públicos se pasa un sistema de
liberalización que implica reducir el papel del Estado a
funciones propiamente públicas de tipo regulador, que no
obstante le permiten tener o mantener su presencia en el mercado,
jugando un papel muy activo en la prestación y
gestión del servicio.

Es necesario precisar, que la privatización tiene
límites jurídico constitucionales, ya que esta
jamás podrá afectar las funciones esenciales del
Estado como la soberanía, la función de
policía, recayendo solamente en aquellas funciones de tipo
económico y prestacional.[14] En el mercado
de interés general, surgen nuevos actores, esto es, el
Estado a través de la liberalización desmonopoliza
ciertas actividades industriales y comerciales, tales como el
transporte y la prestación de servicios públicos
domiciliarios, enajena su participación
entregándola al sector privado, pero en ciertos eventos no
se desprende totalmente de ella, sino que mantiene en el mercado
una parte de la actividad.

El mercado de interés general atribuye la
función de regulación del mercado a entes
autónomos, que si bien son públicos, no dependen de
control jerárquico o de tutela de los gobiernos centrales
nacionales y locales. El desarrollo del mercado de interés
general depende de cuanta garantía constitucional exista,
es decir, en materia de iniciativa privada, de actividad
individual, de libre competencia y de libertades
económicas, el Estado las otorga sin más
restricciones que las que le impone el constituyente, el
legislador y el mismo mercado.

Las reglas que regulen las relaciones de las
administraciones públicas con los administrados, vale
decir, con los agentes del mercado de interés general, ya
no es exclusivamente el derecho público administrativo,
sino el derecho administrativo privado, pues el fenómeno
privatizador y concesional, convierte al sector privado y a los
concesionarios en este caso, en titulares de la función
administrativa, por el sólo hecho de prestar por ejemplo
un servicio público y es el escenario en que actúa
el régimen jurídico que se conoce como derecho
administrativo privado.

B. EL SISTEMA CONCESIONAL COMO
INSTRUMENTO INTEGRADOR EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE
TRANSPORTE MASIVO URBANO DENTRO DEL MERCADO DE INTERÉS
GENERAL

En la actualidad, el tema que mas interés
despierta en la liberalización del sector es el de
transporte en sus distintas modalidades, en tanto es considerado
como servicio público a cargo del Estado, pero cuando es
liberalizado; se acude a los distintos mecanismos de
gestión, es decir, la gestión pública del
transporte cuando lo presta el Estado, la gestión mixta
cuando se asocia con el sector privado, y la gestión
privada cuando se enajenan las empresas públicas y se
privatiza el sector, o se entrega a los particulares su
prestación a través de la concesión, que es
un instituto contractual frente al cual el Estado mantiene la
interventoría, pero que en todos los eventos asume el
papel regulador en la prestación del servicio y del
mercado.

El servicio de transporte masivo urbano en las grandes
ciudades y en las capitales de los países del mundo, es
otro de los sectores regulados y que han permitido el desarrollo
del derecho administrativo económico moderno, es decir, la
publicitación de la actividad de los particulares cuando
presten el servicio de transporte, y la ius privatización
de la actividad de transporte cuando el modo de gestión en
su prestación es pública o mixta. El profesor
García Martínez señala las
características del sistema de transporte cuando el modo
de gestión y prestación es el concesional,
así[15]

a) Es un sector estratégico por su trascendencia
económica y política, en tanto es incuestionable su
relevancia política y su importancia para factores
determinantes para el desarrollo económico y la
cohesión social del país, ya que las redes de
transporte urbano permiten la movilidad de los miembros de la
comunidad en el escenario de su hábitat, y ello tiene una
relación directa con su lugar de trabajo, universidad,
colegio, escuela, residencia o domicilio, centros asistenciales,
recreativos, deportivos, clubes sociales, centros comerciales
etc.

Tradicionalmente, la prestación del servicio de
transporte urbano coincidía con los límites
políticos territoriales de los municipios y distritos,
pero el Estado contemporáneo en la actualidad asiste a la
conformación de un nuevo modelo de prestación del
servicio de transporte urbano, que debido al fenómeno de
la conurbación por el crecimiento de las grandes ciudades
ha sobrepasado los límites políticos, pues las
áreas metropolitanas, y el nuevo concepto de ciudad
región, plantea soluciones comunes a problemas comunes,
sin importar que sobre ese espacio se ejerza jurisdicción
por parte de varias autoridades locales.

c) La segunda característica, es la
concepción del servicio de transporte urbano como un
sistema integrado intermodal, lo que significa que el transporte
no es un conjunto agregado de actividades diversas e
individualizadas, sino que se articula como un verdadero sistema
integrado que conforma una unidad y debe ser considerado como un
sistema.

Para que el Sistema de Transporte pueda calificarse como
integrado, para el profesor Eloy García, existen
factores que operan y son los siguientes:

1). Debe existir una red de cauces e instalaciones
físicas (infraestructura), estaciones, portales,
parqueaderos, centros de mantenimientos, troncales
etc.

2) Modos o medios técnicos que posibilitan la
movilidad de personas y cosas a través de las
infraestructuras, de tal manera que se cuente con todos los
bienes y capacidad instalada para ser denominada servicio de
transporte masivo urbano; y de allí el calificativo de
integrado.

3). La existencia de empresas de transporte, que
utilizando la infraestructura, y contando con los recursos
financieros, humanos, físicos, materiales, técnicos
necesarios; organizan los servicios de transporte masivo
integrado de carácter urbano, transportando personas de un
lugar de la ciudad a otros, a través de una red vial
principal o primarias, y la red complementaria o
secundaria.[16]

4) La cuarta característica, hace relación
a las internalidades del transporte, que hace relación al
conjunto de peculiaridades que son intrínsecas al sistema
de transporte, tales como:

a) Las redes viales son producto de una realidad
histórica, como también producto de un proceso de
descubrimiento tecnológico, o de decisiones
políticas que conduce a una serie de infraestructuras
funcionales.

b) Las infraestructuras de los diversos modos de
transportes deben ser consideradas como constitutiva de un
sistema único.

c) El proceso de innovaciones de productos y de
tecnología, afecta de manera importante al funcionamiento
operacional del sistema de transporte, ya que lo obliga a su
actualización y constante modernización para lograr
el acoplamiento constante de la movilidad en el escenario de las
ciudades.

d) Cada medio técnico de que se dispone para el
funcionamiento de la infraestructura y para la operación
del sistema, implica que debe existir una compatibilidad entre
los medios electrónicos y tecnológicos de cada uno
de los agentes prestarios para que se puedan interconectar y
articular en su operación que es única.

e) Existen circunstancias que permiten que los agentes
prestatarios en franca competencia, quieran prestar el servicio
de manera mas eficiente y condiciones mas ventajosas al Estado
regulador, para avanzar en la concesión de nuevas etapas y
proyectos en la medida en que se avance en la ampliación
de la cobertura de la red transportadora urbana de la
ciudad[17]

1.