Los contratos de concesión en el sistema transmilenio: esquema jurídico y praxis contractual (página 4)

Los programas y sofwart deben ser
registrados a nombre de Transmilenio S.A, porque
contractualmente, el Sistema está montado para que por
cada fase se ordene una nueva licitación, lo que implica
que el sistema de operación informático del
operador del recaudo debe ser compatible con el que se disponga
para la nueva Fase en operación, o por el concesionario
sustituto, en el vento en que por cualquier causa el operador del
recaudo deba ceder el contrato con autorización de
Transmilenio S.A, o que en esta deba por las razones previstas en
la ley proceder a seleccionar otro contratista.

Este contrato de concesión,
también es una modalidad de tercera generación, en
cuanto el riesgo para la instalación y
administración de equipos, plataforma tecnológica,
mantenimiento etc, lo asume el concesionario, mientras que en
relación con la demanda del servicio el Estado le
garantiza el 7% de participación en la tarifa
técnica que pague el usuario por cada pasaje
vendido.

En el estudio de la firma Steer Davies
contratado por la Secretaría de Tránsito de
Bogotá, sobre estudio de la demanda para la
estructuración del Sistema, se considera que "El Sistema
de recaudo es junto con el control los dos Sistemas clave de la
operación de TransMilenio" y como elementos básicos
del primero considera:

• El recaudo externo a los vehículos

• Integración tarifaria en las estaciones de
  transferencia

• Validación de tiquetes a la entrada y salida
  del Sistema como forma de control y de obtención de
  información origen – destino de la
  demanda.

• Como control del recaudo se recomienda una
  fiduciaria, para dar transparencia al manejo de
  fondos.

• Manejar los costos de recaudo para que no tengan una
  participación significativa en la composición
  de la tarifa.

• Los equipos de venta y de acceso en las estaciones
  deben ser en número suficiente para no provocar
  pérdidas de tiempo excesivas para los
  usuarios.

• Sistema de recaudo por medios
  electrónicos.

El concesionario se compromete a proveer los siguientes
equipos:

• Unidad de procesamiento de datos.

• Codificadores e inicializadores de medios de
  pago.

• Taller de mantenimiento.

• Unidad de consolidación de datos.

• Barreras de control de acceso.

• Terminales de carga asistida.

• Equipos adicionales.

Estos equipos deben tener una
disponibilidad para el procesamiento y transmisión de
datos mínima del 98,6% y cumplir con las siguientes
características técnicas:

• Permitir la utilización de medios de pago y/o
  equipos de varios proveedores.

• Aceptar medios de pago de otros Sistemas de
  transporte

• Cumplir certificaciones y pruebas Año
  2000.

• Capacidad para conectar terminales de carga
  automática, equipos de validación en buses
  alimentadores y terminales de carga asistida en puntos de
  venta fuera de la infraestructura del Sistema
  TransMilenio.

• Poseer mecanismos para detección interna de
  fallas.

1.1.1. Niveles de Servicio del Agente Recaudador.

ANGELCOM se encuentra obligado y será responsable
por el cumplimiento de los siguientes niveles de
servicio[58]

• Nivel de pérdida de medios de pago =
  0

• Faltantes de medios de pago para venta por puntos de
  parada = 0

• Diferencia entre el dinero de venta y el dinero
  consignado = 0

• Tiempo máximo de espera en la venta: en
  ningún punto de venta de adquisición el medio
  de pago podrá superar de los 2 minutos, salvo el
  período de tiempo comprendido durante la hora pico,
  término en el que se admitirá excepcionalmente
  que hasta el diez por ciento (10%) de los usuarios sea
  sometido a un tiempo de espera máximo de 4
  minutos.

• El concesionario deberá disponer de manera
  permanente, de reservas e inventarios de todas las partes y/o
  equipos del Sistema que se requieran para garantizar los
  niveles de servicio de operación y mantenimiento
  establecidos en el presente contrato.

1.1.2 Administración del Riesgo en el contrato de
concesión del Recaudo.

La asignación de riesgos en el contrato de
concesión motivo de este análisis se
estableció así:[59]

Fuente: Contrato de Concesión de
Recaudo Fase I, Fase II; Transmilenio S.A- Angelcom S.A- U.T
Angelcom S.A y Keb Technology Co.

2. Los contratos de concesión con
los Operadores Troncales

Una de las características de los contratos de
concesión para el servicio de operadores troncales, es que
estos fueron adjudicados a distintas empresas, es decir, se
reunieron en ocho empresas los transportadores tradicionales para
licitar, adjudicar, suscribir y ejecutar los contratos de
concesión, para que de acuerdo a su capacidad financiera,
técnica y operativa prestaran el servicio de movilidad de
pasajeros que accedieran al Sistema, aportando cada uno el
número de articulados rodantes que se definieron en los
pliegos, las evaluaciones y los contratos suscritos.

Como quiera que existe la concurrencia de
múltiples contratos para un mismo fin, en donde los
concesionarios interactúan y participan de los ingresos
producto de la tarifa técnica, teniendo en cuenta el
número de pasajes vendidos diariamente, así como
también el número de kilómetros programados
y efectivamente recorridos por cada articulado
rodante.

De allí, que todos los ingresos producto de la
tarifa usuario, entra a una bolsa de ingresos diarios, de donde
se sustrae la tarifa técnica para distribuirlas entre los
distintos agentes, en donde la entidad fiduciaria, el recaudador
y Transmilenio S.A. participan en un porcentaje fijo, mientras
que los operadores troncales participan de los ingresos del
porcentaje teniendo en cuenta los kilómetros recorrido en
proporción con los ingresos diarios por viajes
vendidos.

El servicio de alimentación factura por el
número de pasajeros que lleve y traiga a las estaciones
intermedias y portales de cabecera, teniendo en cuenta, que los
buses transportan a las personas de los paraderos de la periferia
a las estaciones y viceversa, pero como no es posible
contabilizar cuales de los pasajeros que se bajan en las
estaciones usan el servicio de de alimentación de
éstas a la periferia o no, la regla que se usa para la
facturación es que se presume, que todo pasajero que se
traslada de los paraderos de la periferia ingresan al Sistema y
pagan, se bajan utilizan el servicio de alimentación,
entonces la facturación de cada empresa concesionaria de
este servicio se determina por el número de pasajeros que
ingresan al Sistema por la estación de estos
vehículos, presumiendo que la misma cantidad debe
trasladar de regreso a las estaciones de la periferia.

La diferencia existente entre la tarifa técnica y
la tarifa usuario, se consigna en el Fondo de Contingencia del
Sistema cuyo capital es público, pero que en la
práctica es el ahorro del usuario para estabilizar la
tarifa, para garantizar que durante todo el año no se
realicen alzas y cuando la tarifa técnica sea superior a
la que paga el usuario, la diferencia se cubra con los recursos
de este Fondo.

En la praxis, como este es un Sistema, los usuarios que
ingresan a las estaciones abiertas al público en general,
terminan subsidiando el servicio de alimentación de
quienes si lo usan, bajo el entendido que las diferentes empresas
concesionarias del servicio de alimentación les pagan el
porcentaje de los ingresos que le correspondan por el
número de pasajeros que transportan a las estaciones del
sistema, pagándoselos doblemente, en razón a que se
presume que todo el que ingresa por las taquillas de
alimentación de regreso igualmente lo usa, así sea
el servicio de alimentación que preste otro operador en la
estación donde se baje de los articulados -troncales. Las
empresas operadoras troncales por fases, y el número de
buses, se muestran a continuación:

Operadores Troncales Fase I y Fase
II:

2.1 Operadores Troncales (Buses Articulados Rojos) FASE
I:

Se asignaron cuatro concesiones, una por cada portal que
comprende la Fase 1, en la Troncal Caracas, en el ramal del
Tunal, en la Troncal Autopista Norte y en la Troncal Calle 80.
Los cuales circulan por los carriles exclusivos de las troncales
y componen la flota con buses articulados. Los concesionarios
son:

METRO BUS: Con concesión para 90
Vehículos, más el patio de operación ubicado
en el extremo de la Troncal Avenida Caracas –
Tunal.

SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE – SI 99 S.A.: Con
concesión para 160 vehículos, mas el patio de
operación con la infraestructura ubicada en el extremo de
la troncal avenida Caracas – Artillería.

EXPRES DEL FUTURO: 120 vehículos, más el
patio de operación con la infraestructura ubicada en el
extremo de la Troncal calle 80.

CONSORCIO INTERNACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO – SITM: Con
concesión para 100 vehículos, más el patio
de operación con la infraestructura ubicada en el extremo
de la Troncal Autopista Norte.

Para estructurar la gestión de los operadores de
las distintas troncales para cada contrato de concesión de
operación se establecieron los siguientes: Índice
de puntualidad, de regularidad y frecuencia de articulados y
encuestas periódicas.[60]

El índice de puntualidad es la relación
porcentual entre las cantidades de servicios realizados en
condiciones de cumplimiento de la planeación de
itinerarios y frecuencias programadas (medidos en la terminal de
salida). El indicador de regularidad es la relación, en
porcentaje, entre las cantidades de servicios realizados y los
servicios programados.

2.1.1. Administración del Riesgo en los contratos
de concesión para la operación de los servicios
troncales. La estructuración del Sistema permite que
en los contratos de concesión la distribución de
riesgos sea conforme a la tendencia moderna y la experiencia en
las concesiones viales para los contratos de concesión de
tercera generación; así, el Fondo de Contingencias
que constituye el respaldo o la garantía a los
concesionarios, de que siempre su participación en los
ingresos del Sistema va a estar determinada conforme al valor de
la tarifa técnica que se actualiza conforme al IPC de
manera mensual.

Como quiera que la tarifa usuario la fija el alcalde para
cada año, entonces el Fondo e garantiza siempre le va a
garantizar al concesionario sus ingresos tendiendo en cuenta el
índice mensual de precios al consumidos, sin importar el
monto de la tarifa usuario, ya que este es la
súper-garantía que cubre todas las eventualidades
de riesgo en las que puede incurrir el Sistema por lo que en
economía se llama las externalidades que afecten la
canasta de costos en que incurren los concesionarios para
operar.

Sin embargo, se incluyen en el contrato algunos riesgos
que asume el concesionario como: "…los asociados a la
variación del precio en los insumos de operación,
el impacto que en los costos y en el retorno de la
inversión previstos por el concesionario puedan tener
factores internos o externos al Sistema TransMilenio que
dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación
o puesta en marcha del
mismo…".[61]

El primer riesgo enunciado, es decir, los que determina
el aumento de la tarifa técnica mes a mes, que es mitigado
por el mecanismo de ajuste de tarifas; y el segundo, que es
asumido por los agentes del Sistema, que están
determinados por aquellas circunstancias que impiden la movilidad
del vehículo, evento en el cual lo asumen los agentes
operadores- troncales- privados. La reversión en los
contratos con los operadores troncales se verifica, en cuanto una
vez vencido el plazo del contrato, las empresas deben chatarrizar
todos los articulados rodantes sin fórmula
económica de reversión alguna, ya que durante el
plazo del contrato se le iba amortizando en la tarifa
técnica la depreciación mensual del
vehículo.

2.1.2. Distribución de los riesgos en los contratos
de concesión con los Operadores Troncales.

La distribución de los riesgos en los contratos
de concesión para la operación de los servicios
troncales, son asumidos por los operadores, conforme a las
características propias de los contratos de
concesión de tercera generación,
incluyéndose los riesgos de demanda, en tanto la Empresa
Transmilenio S.A, conforme a los datos que le suministre el
Centro de Control, será la que planeará y
programara los articulados y los kilómetros a recorrer, lo
que indica que si disminuye la demanda durante ciertos
días a las semana como domingos y festivos, los periodos
de vacaciones de estudiantes, semana santa y fin de año,
el stop es asumido por los concesionarios, pero si aumenta la
demanda en mas de lo previsto todos los ingresos deben entrar a
la bolsa para ser distribuidos de conformidad con el porcentaje
de participación de cada uno de los agentes: Veamos como
se distribuyeron los mencionados riesgos.

Fuente: Contratos de Concesión
Operadores de Troncal.

2.2. Los contratos de concesión
para la operación de los alimentadores (Buses
verdes).

Las empresas que actualmente operan el sistema de
alimentación de las troncales de la Fase I se relacionan a
continuación:

Operadores del Sistema de
alimentación

En el avance de la Fase II, se
establecieron nuevamente las cuencas de alimentación, para
una flota total de 381 buses, definiendo para este caso ocho
zonas de alimentación, de las cuales para el año
2003, se licitaron seis, así:

El servicio de alimentación en las
dos fases han venido presentando inconvenientes de
operación, en tanto no ha comenzado a funcionar el mismo
día en que se inicia la operación de los servicios
troncales, al punto que para la primera Fase y la Segunda
empezaron a operar un año después, lo que tiene un
impacto en la bolsa de ingresos, ya que el pasajero que paga la
tarifa usuario, sabe que dentro de la tarifa técnica
está el servicio de alimentación y si el Sistema no
lo presta, el porcentaje de alimentación si bien es cierto
no se le paga a los concesionarios de alimentación que no
han entrado a operar, ese porcentaje que debería ingresar
al Fondo de Contingencia, se distribuye dentro los operadores
troncales, el recaudador y la fiduciaria en el porcentaje que
participan en la tarifa técnica.

Los contratos de concesión
prevén que a cada empresa se le debe asignar zonas
periféricas donde deben operar, de tal manera que
sólo puedan dejar y recoger pasajeros en las estaciones
portales o intermedias adscritas a su zona concesionada. La
reversión se verifica, con la chatarrización del
vehículo rodante puesto al servicio de los usuarios del
Sistema.

2. Los contratos de concesión
para la administración fiduciaria de los recursos
denominados bolsa de ingresos del Sistema

Este es el contrato que mas
innovación jurídica presenta, en cuanto a sujetos
contractuales se refiere, ya que tradicionalmente en los
contratos de concesión existe claramente definido una
entidad pública concedente y un particular concesionario.
En este caso, ocurre que son los operadores privados los
fideicomitentes, que interactúan bajo una modalidad de
contratantes o concedentes atípicos, es decir, los agentes
privados, junto con Transmilenio S.A operan con concedentes, y la
fiduciaria la concesionaria para la administración de un
patrimonio autónomo que se constituye con la bolsa de
ingresos del Sistema, bajo la modalidad de la fiducia
mercantil.

Transmilenio S.A, que no opera como
fideicomitente, hace parte del Comité contractual de la
fiducia. El objeto del contrato de concesión suscrito con
LLOYDS TRUST S.A. para la administración de los recursos
del Sistema Transmilenio por el plazo de diez años a
través de una fiducia mercantil, es el
siguiente:

"El objeto del presente contrato de
Fiducia, es la constitución de un Patrimonio
Autónomo, de administración, inversión y
fuente de pago, para el manejo de la totalidad de los flujos de
dinero, que se vinculen de manera directa al desarrollo y
funcionalidad del Sistema TransMilenio para su operación
en las Troncales Avenida Caracas, Autopista, Norte y Calle 80.
TRANSMILENIO S.A., podrá autorizar a LA
FIDUCIARIA para expedir garantías con cargo a los
flujos fideicomitidos."

El contrato de fiducia es accesorio de los
contratos de concesión u operación que TRANSMILENIO
S.A. ha suscrito para el desarrollo de la Fase I y Fase II y de
los que suscriba para el funcionamiento del Sistema TransMilenio,
en tanto los futuros concesionarios al momento de suscribir
nuevos contratos, debe obligarse a la cláusula de
adhesión al contrato para la administración
fiduciaria de los recursos del Sistema.

El proceso selectivo para la
adjudicación del contrato de fiducia se realizó a
través de una licitación privada en la que se
aplicaron principios de contratación pública, y fue
ordenado su apertura por el concesionario Angelcom S.A, pero se
adelantó bajo la responsabilidad y dirección de un
comité integrado por representantes de Transmilenio S.A,
del recaudador, de los operadores troncales y alimentadores, en
donde luego de haber definido los términos de referencia,
recibido las propuestas y evaluadas, el Comité la adjudica
y procede a suscribir el contrato. En los contratos de
concesión suscritos entre Transmilenio S.A y los agentes
privados del sistema, existía la cláusula de
adhesión donde los concesionarios se comprometían a
suscribir el contrato de encargo fiduciario con la entidad que
resultada adjudicataria de la licitación privada que
debían convocar todos los agentes del Sistema.

CAPITULO SEGUNDO

LOS EFECTOS DE
LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN FRENTE A LA AUTO-
SOSTENIBILIDAD Y EL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL
SISTEMA

En principio debemos afirmar que el impacto de los
contratos de concesión para la construcción de la
infraestructura de las troncales para la Fase II, es que desde
luego una vez entra a operar, permite el ingreso de nuevos
recursos a los distintos agentes del Sistema, tanto
públicos como privados, con la ventaja que para la Fase
II, Transmilenio inicia operaciones recibiendo el 1% mas de la
tarifa técnica inicialmente pactada para la Fase I,
así como también encontramos que el aseo,
mantenimiento, vigilancia y los costos y gastos en que incurre el
ente gestor para la operación del ente gestor, es asumido
no sólo por Transmilenio S.A como ocurre en la Fase I,
sino por todos los agentes del Sistema a prorrata.

Esto es, que se distribuyen entre ellos de acuerdo al
porcentaje en que participan en la tarifa técnica.
Finalmente, también genera un impacto en los usuarios en
tanto se aumenta la cobertura del Sistema en la ciudad, aumenta
la rentabilidad social de los usuarios, así como los
ingresos de los concesionarios troncales, recaudadores,
alimentadores y fiduciaria, que desde hace dos años
participaron en la licitación, se les adjudicó y
suscribieron los contratos de concesión, y están a
la espera de la entrega de la infraestructura para iniciar sus
operaciones.

A. LA AUTO-SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA
TRANSMILENIO

La autosostenibilidad del Sistema, no solo
está determinada en los documentos CONPES obligatorios que
se produjeron en cumplimiento de la Ley 310 de 1996, sino
también en la Cláusula 6.1 de los contratos de
concesión suscritos entre Transmilenio S.A y los
demás agentes del Sistema. En este sentido, la
infraestructura es financiada por la Nación y el Distrito,
y sus costos no entran en la estructuración de la tarifa,
mientras los costos y gastos de los operadores privados como los
troncales, alimentadores, recaudador y fiduciario si ingresan y
en razón a ella se estructura la tarifa técnica que
paga el usuario. La participación de Transmilenio S.A no
está determinada por sus costos y gastos sino por la
decisión política que tomen sus directivas, pero
que en todo caso no podrá ser superior a 7%.

En este orden de ideas, la autosostenibilidad significa
que los ingresos del Sistema deben financiar los costos, gastos y
utilidad de sus agentes, sin que deba el Sistema recibir
transferencias del Distrito u otro tipo de subvenciones, conforme
a la siguiente cláusula: "La cláusula 6.1. El
Sistema Trasmilenio[62]fue diseñado como un
sistema autónomo en sus flujos y por lo tanto
auto-sostenible, con la finalidad de que no requiera en el tiempo
de ningún tipo de subsidio externo a la operación,
siendo su fuente principal el transporte publico de pasajeros, a
través del cual deben generarse los niveles de flujos
requeridos para remunerar a todos los agentes del
Sistema".

El Sistema es auto sostenible: pues se alimenta a
través del flujo generado por la venta de pasajes (TU),
Cuando la "Tarifa Usuario"[63] en igual o
mayor a la "Tarifa Técnica"[64]
(costos licitados por los concesionarios). Pero, cuando
ocasionalmente la "Tarifa Usuario" es menor a la
"Tarifa Técnica", la "Tarifa Técnica" se
complementa con recursos provenientes del "Fondo de
Contingencias", que fue creado. Si la "Tarifa
Técnica" muestra una tendencia constante de valor
inferior a la "Tarifa Usuario", esta se compensa de
manera definitiva con un aumento en la "Tarifa Usuario"
mediante Decreto del Alcalde Mayor.

De conformidad con el estudio del Centro de
Investigaciones para el Desarrollo, de la Facultad de Ciencias
económicas de la Universidad Nacional, de abril 2005 sobre
la auto-sostenibilidad del Sistema, se observa, que de su
operación se pudieron sacar las siguientes
conclusiones:

".. 3.-Durante los años de la
concesión, los operadores han recibido aproximadamente $
63.000 millones que resultan de la diferencia entre los ingresos
y los costos por kilómetro licitado ajustado, que es la
base de los ajustes para calcular la tarifa técnica. El
conjunto del Sistema estuvo bien estructurado en el sentido que
partió de un criterio adecuado de autosostenibilidad
financiera para los agentes privados. Los operadores han sido
seleccionados por licitaciones públicas en las que se ha
querido conjugar costos mínimos y máxima
eficiencia.

4. El concepto de autosostenibilidad financiera de
TMSA depende de la definición política que
previamente se haga sobre la importancia relativa del subsidio.
TMSA presenta un resultado operacional negativo acumulado entre
2000-2004 de $47.643 millones. Ello significa que el Distrito ha
tenido que realizar transferencias para cubrir el déficit
operacional de TMSA. Estos resultados podrían no
reñir con el principio de autosostenibilidad financiera
si, por ejemplo, las transferencias destinadas al centro
operativo son consideradas como una forma de
capitalización.

5. Los recursos de TMSA corresponden a un porcentaje
fijo, que es determinado sin ningún criterio que tenga en
cuenta los costos de su operación. Esta forma de
distribución muestra que TMSA no fue concebido para se
autosostenible financieramente. La proporción de las
transferencias depende, de un lado, de la demanda e ingresos del
sistema- se asume un riesgo de demanda- Y, por otro lado, de la
distribución de los recursos entre los agentes privados
del Sistema. Los ingresos de los privados son función de
la percepción del riesgo y, por tanto, de la rentabilidad
financiera esperada.

6.Para los operadores de las Troncales el criterio
teórico para definir sus ingresos fue correcto:
debían recuperar sus costos. La forma como se
calculó la tarifa para los operadores desde el primer
año de operación distorsionó las ecuaciones
de equilibrio de ingresos y gastos del Sistema. La tarifa inicial
se calculó de tal manera que terminó generando un
valor adicional a la rentabilidad esperada ( mas o menos un 15%)
del proyecto. El residuo de los ingresos del Sistema, una vez
pagado la remuneración de los otros agentes- recaudador,
alimentador, fiduciaria y TMSA- no ha sido igual a valor del
costo por kilómetro licitado ajustado multiplicado por los
kilómetros efectivamente recorridos. El problema reside en
que la formulación de la Tarifa Técnica para los
operadores introdujo el concepto de Índice de Pasajeros
por Kilómetro-IPK-, con los límites inferior y
superior. En determinadas circunstancias estos rangos no captan
el número real de pasajeros transportados. En la
práctica, el IPK que se utilizó inicialmente estuvo
por debajo del real. Y ello ha causado una presión hacia
arriba de la Tarifa Técnica.

7. La estructura general del Sistema es correcta,
pero la aplicación de las fórmulas ha dado lugar a
distorsiones que deben corregirse. El diseño tarifario es
complejo con demasiadas variables y ajustes. En la Fase III se
deben hacer modificaciones de la manera que las formulaciones
sean más simples y comprensibles. En términos
generales la tarifa Técnica debe ser igual a los costos de
operación del Sistema dividido por el número de
pasajes vendidos. Además deben realizarse los ajustes
apropiados que permitan considerar factores tan importantes como
la calidad. La aplicación de estos criterios se
reflejarán en unas Tarifas técnicas más
estables, y por debajo de las aplicadas según las
fórmulas contractuales.

8. Es importante hacer una revisión de la
estructura de costos de operación de cada uno de los
agentes del Sistema. Al comenzar el Sistema, no existían
antecedentes en Colombia, y es lógico que los primeros
diseños fueran imperfectos. Se partió de una
canasta de costos para los operadores basada en supuestos
pesimistas, que buscaban disminuir loa riesgos de los agentes
privados. Actualmente, el Sistema cuenta con mayor
información y por lo tanto la operación de riesgo
del Sistema ha cambiado. Los resultados financieros de los
operadores troncales muestran que sus costos de operación
han sido menores a los incluidos en la canasta de costos
contractual. Los anteriores elementos ponen en evidencia la
necesidad de revisar la canasta de costos.

9. Teniendo en cuenta que las condiciones externas e
internas cambian, en los nuevos contratos sería
útil pensar en una fórmula tarifaria
dinámica que permita una revisión cada cinco
años. A lo largo del tiempo, hay factores que cambian de
manera significativa. Mencionamos algunos: costo del capital, las
tasas de interés y de rentabilidad, los costos de los
insumos, el cambio tecnológico y la administración
del Sistema.

10. La definición de la autosostenibilidad
para TMSA también obliga a pensar en diferentes tipos de
ingresos. TMSA puede obtener recursos adicionales por actividades
operacionales colaterales (ej. Publicidad, consultoría,
etc.), o no operacionales (ej, financieros9. Puesto que TMSA no
tiene como objetivo la generación de utilidades, estos
recursos adicionales podrían utilizarse para mejorar la
calidad de vida de los usuarios del transporte masivo. Por
ejemplo, subsidios a discapacitados, ancianos y estudiantes de
colegio.

11. En el corto plazo, todos los agentes menos TMSA
están financiados con los recursos generados por el
Sistema. Para que el conjunto de la operación sea
autosostenible se requiere que también TMSA sea
autosostenible. Pero la definición de autosostenibilidad
de TMSA depende de los criterios normativos y políticos
que inspiren la decisión sobre el monto del subsidio. Y en
estas reflexiones es inevitable traer a colación nociones
más amplias como la de beneficio social".

Al respecto, debo manifestar que el estudio del CID de
la Universidad Nacional, parte de un presupuesto falso, y es
considerar que la autosostenibilidad del Sistema es un concepto
filosófico y de política pública, como si se
tratara de un postulado que se pretendiera alcanzar por parte del
Sistema TransMilenio. Es necesario precisar que en la
cláusula 6.1 antes citada de los contratos con los
operadores, se define la autosostenibilidad del Sistema
TransMilenio, esto es de todos sus agentes incluyendo la Empresa
Transmilenio S.A.

Lo anterior, nos muestra que los distintos agentes del
Sistema tienen como fuente principal de sus ingresos la
participación porcentual en la tarifa técnica, lo
que indica que Transmilenio S.A, debe en el futuro, renegociar la
forma de participación en ella, para aumentarla, de tal
manera que sus ingresos sean suficientes para cubrir los costos y
gastos en que incurre para poner en operación el
Sistema.

En cuanto a los costos para la construcción de la
infraestructura del Sistema TransMilenio, financiado por la
Nación y el Distrito de Bogotá, compartimos que
dichos costos no deben incluirse en la tarifa, en tanto es una
decisión política del Gobierno nacional y
distrital, como una forma de subvencionar al usuario, en tanto
genera un impacto directo en la tarifa, es decir, no incluye los
costos en que se incurrió en la construcción de la
infraestructura, de manera pues, que no es cierto que el Sistema
parte de que lo autosostenible son la operación privada,
pues los contratos de manera expresa habla del Sistema y
allí se incluye el componente o agente público
distrital.

De otra parte, quiero resaltar, que tampoco tiene
razón el estudio del CID de la Universidad Nacional de
Colombia, cuando sin mas ni mas, afirma que el objetivo de la
Empresa Transmilenio S.A no es generar utilidades, lo que no es
cierto si se tiene en cuenta que legal y estatutariamente,
adoptó la forma de Sociedad Anónima, lo que indica
por si mismo, que su función es generar valor para sus
accionistas, que desde luego implica a corto plazo que sus
ingresos van a estar determinados por la operación del
Sistema, y que con el éxito del Sistema desde su
operación debe asegurar hasta un mediano plazo los
ingresos para su funcionamiento; mientras que a largo plazo
debería procurar para reinvertir en el Sistema, generar
utilidad dada su condición de Empresa
pública.

B. EL EQUILIBRIO FINANCIERO DE LOS
CONTRATOS DE CONCESION DEL SISTEMA DE TRANSMILENIO

1. El concepto de equilibrio
económico de los contratos y sus efectos en los contratos
de concesión.

Debe señalarse que la doctrina y la
jurisprudencia conoce el equilibrio económico de los
contratos específicos, es decir, entre las prestaciones y
el objeto de cada contrato en particular, pero no existen
antecedentes, sobre el equilibrio financiero de los contratos de
concesión en relación a otros contratos con el
mismo concedentes, distinto objeto, distintos concesionarios,
pero que los distintos objetos se complementan entre sí
para la operación de un Sistema complejo como es
TransMilenio.[65]

El concepto de equilibrio económico del contrato
tiene desarrollo especial en el derecho administrativo, y su fin
consiste en procurar que un contrato que nació siendo
conmutativo, en donde existía la ecuación
económica desde el principio, la que se refiere el
artículo 27 de la Ley 80 de 1993, continúe teniendo
tal carácter durante su ejecución a través
del tiempo.

En los contratos de concesión, debe tenerse en
cuenta que el concepto de equilibrio económico entre los
derechos y las obligaciones de las partes, incluye en forma
explícita e implícita, el reparto de los riesgos
económicos, administrativos etc. El reparto contractual de
riesgos en particular cuando es explícito, supone que la
ocurrencia de los siniestros respectivos era previsible, por lo
tanto no da lugar en principio, a que el contratista pueda
reclamar un restablecimiento del equilibrio económico.
Tendría que probar que el siniestro es tan excepcional que
no podía haber sido previsto de esa manera para que
hubiera lugar a reclamar restablecimiento del equilibrio
económico, con fundamento en la regla del artículo
5, numeral 1º de la Ley 80 de 1993.

Si el equilibrio económico se rompe contra el
contratista, por ocurrencia de situaciones imprevistas no
imputables a él, éste tiene derecho a un
restablecimiento parcial del equilibrio, es decir, a que se le
restituya la ecuación primera, en lo necesario para que no
experimente una pérdida como resultado del contrato,
conforme al artículo 5, numeral 1 de la ley 80 de 1993,
razón por la cual la ley no garantiza la ganancia del
contratista, sino que dentro del concepto de equilibrio
económico del contrato garantiza que el contratista no
tendrá pérdidas..

Así las cosas, mientras no se pacte
estipulación en contrario, conforme a la regla del numeral
1º del artículo 5 del Estatuto contractual, la
entidad pública contratante asume los riesgos de fuerza
mayor o caso fortuito que pueden alterar el equilibrio en contra
del contratista, pero sólo hasta el punto en el que no
derive pérdida en el contrato. Pero si el equilibrio se
rompe contra la entidad pública contratante de la
concesión, tiene derecho a un restablecimiento, que puede
implicar una revisión de precios, conforme a la regla del
artículo 4, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, sin violentar
los derechos del contratista.

La ruptura del equilibrio económico del contrato,
ocurre cuando según el artículo 27 del estatuto
contractual, el valor del conjunto de derechos y obligaciones que
asumió cualquiera de las partes, considerado al momento de
proponen o contratar, se modifica por causas no imputables a la
parte afectada. Si quien invoca la ruptura es el concesionario,
esta debe analizarse conforme a la fórmula de la
remuneración que se pactó con él y de la
conservación del valor adquisitivo de tal
remuneración. Si quien invoca la ruptura es el concedente
estatal, puede solucionarse con una revisión de precios
pactados, y en otros casos el valor de los derechos y
obligaciones se la entidad contratante se mide por la aptitud de
los bienes y servicios contratados para atender necesidades
públicas.

2. Los contratos de concesión del
Sistema Transmilenio frente al principio del equilibrio
económico de los contratos

Los contratos de concesión suscritos entre la
Empresa Transmilenio S.A, y sus agentes privados se enmarcan
dentro del régimen de los contratos de concesión
por cuanto el sinalagma básico de los mismos consiste en
la entrega por parte de Transmilenio de una infraestructura, para
que los concesionarios la exploten, a cambio de una
participación del valor de los pasajes

Cualquier estudio sobre una eventual ruptura del
equilibrio económico debe partir de la base que al momento
de proponer existía igualdad o equivalencia entre los
derechos y obligaciones que las partes asumieron, teniendo en
cuenta además que como parte del equilibrio
económico y financiero del contrato, debe tenerse en
cuenta los beneficios que obtiene la comunidad y que fueron causa
o motivo para que la entidad estatal realizar los contratos,
conforme al artículo 1525 del Código Civil, ya que
debe suponerse que las entidades estatales al contratar deben
asegurarse de que la remuneración acordada al contratista
justifique no solo los costos del proyecto, sino, que
además, este haya de beneficiar a la comunidad.

De otra parte, la Empresa Transmilenio S.A, con el fin
de estimular al sector privado a invertir en la operación
del Sistema asumió el riesgo comercial esto es, en la Fase
I fijó su participación en la tarifa del 3% y en la
fase II del 4% de los ingresos del sistema por concepto de la
tarifa técnica. La cláusula 108 de los contratos de
concesión para la fase II, establece que los riesgos no
asignados expresamente a Transmilenio S.A se entenderán
incluidos dentro de los riegos propios del negocio del
concesionario; pero tal disposición debe interpretarse en
el sentido de que el concesionario retiene los riesgos propios de
su negocio, salvo en cuanto, excepcionalmente, los haya asumido
Transmilenio S.A, ya que el concesionario no puede asumir los
riesgos propios del negocio del ente gestor.

Los contratos de concesión para la fase I, en su
cláusula 94, y la 122 para los contratos de
concesión de la fase II, son virtualmente
idénticas, en cuanto se interpretan de la misma manera,
pues señala " Cláusula 94. EQUILIBRIO ECONOMICO
DEL CONTRATO. Las partes aceptan de manera expresa la
distribución de riesgos que entre ellas ha efectuado el
presente contrato, y por lo tanto cualquier costo, sobrecosto,
indemnización o reconocimiento a cualquier título
que pudiera llegar a generarse por la realización de los
mismos, lo entienden plenamente recompensado a través de
la participación en los beneficios derivados de la
explotación económica del Sistema que TRANSMILENIO
S.A. ha concedido al CONCESIONARIO conforme a lo previsto en el
presente contrato, bajo las condiciones y términos que le
son aplicables a la regulación
contractual".

La institución del equilibrio financiero tiene
origen en una norma legal, y debe entenderse incorporada en los
contratos estatales, ya sea que se pacte o no, según lo
señaló el Consejo de Estado, así: " Pero
si bien es cierto el reconocimiento de ajustes o la
revisión de precios del contrato son un imperativo legal
para lograr la ecuación financiera del mismo cuando se
presenten alteraciones en sus bases por situaciones o
circunstancias que no le sean imputables al contratista, con
independencia de que las partes la hubieran pactado o
no".[66]

En otra providencia señaló, el Consejo de
Estado: " La ecuación financiera del contrato es una
figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de
que las partes la hubieran pactado o no. En otros términos
la Sala reitera que es el propio legislador quien fija reglas
tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio del
contrato conmutativo cuando éste se rompa en aquellos
casos no imputables al contratista, por distintas
circunstancias."[67]

La distribución de los riesgos del contrato de
los concesión analizado, hace parte del equilibrio
económico del mismo, lo que implica que los siniestros
respecto de riesgos previamente repartidos, en principio, no
implica ruptura del equilibrio, y si se pretendiera por
razón de ellos restablecer el equilibrio supuestamente
perdido, en realidad se estaría desquiciando la estructura
económica del contrato.

Desde el punto de vista de las pérdidas
operacionales que ha venido generando Transmilenio a raíz
de la decisión política de pactar en los contratos
de concesión una participación de 3% 4% de los
ingresos por concepto de la tarifa técnica del Sistema, no
constituye un hecho imprevisible sustancial que de lugar a que
Transmilenio S.A solicite un restablecimiento del equilibrio
económico de los contratos, pues sus consecuencias deben
ser asumidos por la empresa pública, salvo que los
distintos agentes de mutuo acuerdo así los dispongan, esto
es aumentar la participación del ente gestor en la tarifa
técnica de tal manera que alcance para cubrir sus costos y
gastos, sin perjuicio de la remuneración mínima que
debe obtener los operadores privados como consecuencia de la
operación de la misma.

Sin embargo, debe conciliarse la
definición contractual prevista en los contratos de
concesión sobre la autosostenibilidad del Sistema, con el
equilibrio económico entre las obligaciones y derechos de
los distintos concesionarios, en sus relaciones bilaterales y
conexas con Transmilenio S.A y con todo el Sistema, en tanto si
bien es cierto la participación del ente gestor fue del 3%
y 4% para la primera y segunda fase respectivamente, no puede
derivarse de ella en sí misma un desequilibrio
económico; sí puede intentarse por la vía
del arreglo directo, de tribunales de arbitramento, de la
jurisdicción contenciosa ya sea por vía de
acción contractual o de acción popular, el
cumplimiento de los contratos de tal manera que se establezca una
fórmula de conciliación entre el porcentaje de
participación nominalmente fijado, y la
interpretación del principio de autosostenibilidad del
Sistema.

Esto necesariamente, conduce a establecer que si en la
actualidad los distintos operadores privados están
obteniendo márgenes de utilidad por encima de las
inicialmente prevista, con el criterio de consultar la
intención de las partes al contratar, se puede llegar a la
necesidad de establecer un nuevo y aumentado porcentaje de
participación en la tarifa técnica del Sistema, en
principio no garantizándole a Transmilenio S.A utilidad,
sino por lo menos que financie su operación y
funcionamiento, pues es lo que se deduce, cuando la
cláusula 6.1 de los contratos de concesión
establecen:"Cláusula 6.1. El Sistema TransMilenio ha
sido diseñado como un sistema autónomo en su flujos
y por lo tanto autosostenible, con la finalidad de que no
requiera en el tiempo de ningún tipo de subsistido externo
a la operación, siendo su fuente principal de ingresos las
rentas provenientes de la venta del servicio de transporte
público de pasajeros, a través de las cuales debe
generarse el nivel de flujos requerido para remunerar a todos los
agentes del Sistema.

Cláusula 65. Principios básicos del
marco económico del Contrato. El marco económico
del presente contrato, la interpretación de las
cláusulas que lo regulan, y el ejercicio de las
facultades, obligaciones y derechos que se confiere a cada una de
las partes, se orientará al cumplimiento de los siguientes
principios:

65.2. Autosostenibilidad del Sistema en el tiempo.
El Sistema deberá ser permanentemente autónomo en
sus flujos, de manera que no requiera en el tiempo ningún
tipo de subsidio externo a la operación para remunerar a
todos los agentes del mismo".

Creemos, que la cláusula de autosostenibilidad
conduce a la conclusión que si el 3% y 4% que recibe
Transmilenio S.A por la operación de las fases primera y
segunda del Sistema TransMilenio respectivamente, fue estipulada
por una decisión política de su ente gestor para
estimular al sector privado a que invirtiera en él, y que
luego de su entrada en operación, se presenta un ius
variandi positivo consistente en el aumento de la demanda en las
condiciones iniciales en que se contrató.

De allí que constituya el fundamento ex post para
exigir el aumento de la participación del ente gestor en
la tarifa, ya que con los ingresos que percibe por su
participación en la tarifa, ya que en con el porcentaje
actual genera pérdidas operacionales, y con ello no
alcanza a generar sus costos y gastos de operación,
mientras que por el otro lado, los agentes privados reciben mas
de lo inicialmente previsto, lo que hace que la
recuperación de la inversión se ha venido
retornando por encima de lo inicialmente previsto aún el
escenario mas optimista analizado.

Al ser un Sistema autosostenible, autónomo, que
no debe recibir ningún subsidio externo, mientras su
operación financie la canasta de costos de los agentes,
con la bolsa de ingresos productos del funcionamiento del
Sistema, debe procederse conforme a la cláusula de
sostenibilidad, es decir, si el negocio resultó muy
rentable para los operadores troncales, es imperativo la
renegociación para que el agente público alcance
una participación que le permita financiar como
mínimo su operación, para evitar que sea el
único ente que no solo se conforme con una rentabilidad
social, sino también financiera.

CONCLUSIÓN

Una vez analizada la estructura, organización y
funcionamiento del Sistema TransMilenio de Bogotá D.C,
hemos podido llegar a las siguientes conclusiones:

El Sistema de transporte masivo urbano de Bogotá,
es prestado a través del modo de gestión mixta, en
donde el ente gestor es una empresa pública por acciones
del Distrito de Bogotá, y los agentes privados son los
encargados de la operación y prestación del
servicio a los usuarios. Transmilenio S.A, es la encargada de la
gestión, planeación y regulación, en donde
podemos señalar que como gestora debe ejercer las
funciones de titular del Sistema, entendiendo por ello la puesta
en marcha y operación de los distintos componentes del
mismo, así como la adjudicación, suscripción
y ejecución de los distintos contratos de concesión
con los agentes operadores troncales, de alimentación,
recaudador y el ente fiduciario.

Las funciones de planeación de Transmilenio S.A,
consiste en planear la operación del Sistema para la
prestación del servicio, así como su
proyección hacia la construcción de nuevas fases,
para que entren a operar, y la función de
regulación que consiste en la expedición
yaplicación de las normas de operación, reglamento
de operaciones y la aplicación de las sanciones, por
infracción a los reglamentos.

El Alcalde Mayor de Bogotá es el responsable de
la fijación de la tarifa usuario, teniendo como base la
tarifa técnica que le certifique Transmilenio S.A, en
donde esta última esta determinada por la
aplicación de la fórmula matemática
diseñada en los contratos de concesión, que es el
resultado de la sumatoria de los distintos gastos en que incurren
los agentes privados para operar. El Alcalde Mayor o su delegado,
es el Presidente de la Junta Directiva de la Empresa Transmilenio
S.A.

La inversión pública para la
construcción de la infraestructura del Sistema
Transmilenio S.A, vale decir, las troncales, estaciones, compra
de predios, instalación y operación del centro de
control está a cargo del Distrito de Bogotá y la
Nación que para la Primera fase aportaron el 46% y 54%
respectivamente, mientras que para la segunda fase, el distrito
aportó el 34% y el 66% la Nación. Los costos de la
infraestructura son asumidos directamente por el Estado, sin que
se cargue a la tarifa técnica, en tanto si el Sistema
fuera concebido para la recuperación de la
inversión pública, el Sistema fuera inaccesible a
todos los estratos por lo irrazonable que seria la tarifa del
usuario y el sector privado tampoco le apostaría invertir
en un Sistema cuya tarifa estaría por encima de las
posibilidades de los sectores estratificados en el nivel uno,
dos, tres que son los mayores usuarios del mismo.

La inversión del sector privado en el Sistema, es
realizada en la operación de los servicios troncales que
constituye la adquisición, funcionamiento y mantenimientos
de los articulados principales, así como también en
el servicio de alimentación. Así mismo, el
recaudador invierte en la instalación de la
infraestructura de comunicaciones, elaboración y venta de
pasajes, lo que significa que la inversión pública
con la privada garantiza la prestación del servicio de
transporte masivo urbano.

Los contratos en el Sistema Transmilenio para la
construcción de la infraestructura de la primera fase,
fueron suscritos por el IDU-Transmilenio S.A, a través de
la tipología tradicional del contrato de obra
pública, mientras que los contratos para la
construcción de la segunda fase, fueron de
concesión de obra pública, cuya fórmula de
remuneración es el pago de una suma periódica,
donde el concesionario fue la banca de inversión y los
constructores fueron los subcontratistas. Esto garantizó
que con recursos del sector privado se pudo poner al servicio la
segunda fase cinco años antes, mientras que si se esperaba
que el Estado ahorrara los recursos directamente solo
podía construirla hasta el año 2010.

Los contratos de concesión han venido
realizándose de acuerdo a las necesidades de
prestación del servicio, pero existen principios como el
equilibrio económico del contrato, que no podemos aplicar
de manera pura y simple, en tanto no se trata de una
concesión aislada donde existan obligaciones entre
concedente y concesionario, sino que existen múltiples
contratos, en donde de una parte existen obligaciones y derechos
entre el concedente y el concesionario, pero también entre
los concesionarios conexos, ya que al existir mútliples
contratos con distintos sujetos, con objetos distintos, pero por
especialización del trabajo todos si bien se dividen las
tareas, todas colaborar para entrar en funcionamiento o en la
operación normal del sistema, requiere que su
aplicación e interpretación sea de manera conjunta
y colectiva.

De allí, que en mi sentir el equilibrio
económico de los contratos de concesión, deben ser
analizados de manera sistemática con el principio
contractual de la autosostenibilidad del sistema, que implica que
en el tiempo los agentes podrán obtener la
remuneración esperada con cargo a subvenciones, siempre
que la operación del Sistema lo permita, pero que ella
podrá cambiarse cuando la operación garantice su
sostenibilidad.

Por ello, si los agentes del Sistema por mutuo acuerdo o
por via de la justicia arbitral no aceptaren la
renegociación del porcentaje de participación de la
Empresa Transmilenio S.A en la tarifa técnica,
podría acudirse a la interpretación judicial de los
contratos, previa acción contractual, ya que de hacerse
uso de las cláusulas exorbitantes sería bastante
peligroso para la credibilidad del Estado frente a los agentes y
terceros vinculados al Sistema, en tanto pone en riesgo la
estabilidad contractual esperada. Pero no sólo se puede
demandar la interpretación del contrato, sino
también el cumplimiento del mismo, en tanto la
cláusula de autosostenibilidad del Sistema a la vez que es
un principio, constituye una estipulación contractual a la
que le debe sujeción las partes del contrato, que en este
caso son todos los agentes del Sistema.

Finalmente, por la vía de la acción
popular se puede solicitar al juez contencioso, la
reformulación de la participación en la tarifa
técnica, para restablecer las cargas entre obligaciones y
derechos de los agentes del Sistema, pero en este caso
únicamente del componente público, ya que no
alcanza a recuperar del Sistema los gastos y costos en que
incurre para su operación, mientras los agentes privados
incrementan sus utilidades de manera inequitativa frente al ente
gestor público. Allí, se reclama el
restablecimiento de la legalidad contractual por indebida
aplicación de la estipulación contractual de la
autosostenibilidad, así como por inmoralidad
administrativa al no hacer cumplir el contrato el agente
regulador público, y por violación a los derechos
del consumidor, que en este caso es el usuario, que por
vía tributaria directa e indirecta contribuye a la
financiación o subvencionamiento del mismo.

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Autor:

Inocencio Meléndez
Julio

Gustavo Quintero Navas

Director

Trabajo de grado como requisito para optar
el título de MBA-Magíster en Administración:
Gestión Pública

Universidad de Los Andes

Facultad de
Administración

MBA. Magister en Administración:
Gestión Pública

Bogotá D.C

2005.

[1] VASQUEZ FRANCO, La Concesión
Administrativa de Servicio Público, Editorial Temis
S.A., Bogotá, 1991, Pág. 3.

[2] Consejo de Estado colombiano, Sala de
Consulta y Servicio Civil. Concepto de mayo 21 de 1987.
Ponente, Magistrado Javier Henao Hadrón, Rad. 077.
Revisión de contratos: Contrato de asociación
núm. 028 de 1987, celebrado entre la Nación-
Administración Postal Nacional, ADPOSTAL, y la Empresa
Aerovías Nacionales de Colombia S.A. AVIANCA.

[3] Contrato de Prestación de
Servicios num. 048 de 1989, suscrito entre la Empresa Distrital
de Servicios Públicos-EDIS- y el Consorcio COMPAGNIE
GÉNÉRALE DES EAUX-FANACA-, S.A.

[4] Artículo 2º de la Ley 80 de
1993, Estatuto General de Contratación Estatal.

[5] NAMBLARD, Corinnne. DAEI, bajo la
dirección de Calude Martinand, Le finacement
privé des infrastructures publiques, Paris, Francia. En
Finaciamiento de infraestructuras y servicios colectivos.
PERROT Y CHATELUS, Presses Ponts et Chaussées,
pág. 9, 1994.

[6] JEAN-YVES, Perrot; y GAUTIER, Chatelus.
Financiamiento de Infraestructuras y Servicios Colectivos.
Recurrir al partenariado público-privado. Las
enseñanzas de las experiencias francesas en el mundo.
Preces Ponts et Chaussées, 2001, París,
pág. 16.

[7] Op. Cit. PERROT Y CHATELUS, Pág.
19.

[8] Perspectivas de la economía
mundial. La política fiscal, Fondo Monetario
Internacional, mayo de 1996.

[9] TERMES RAFAEL, Libro blanco sobre el
papel del Estado en la economía española,
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[10] ARIÑO ORTIZ GASPAR. Principios de
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2001, pág. 260.

[11] HAMER, EBERHARD, Praxis de la
privatización de servicios, en vol. Colección
Revista IEE, 1985, núm.1. Pág. y sgs.

[12] CUERVO GARCIA, Alvaro, Las
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Información Económica, núm. 119, febrero
de 1997.

[13] G. ARIÑO ORTIZ y L. LOPEZ DE
CASTRO GARCIA-MORATO, El Sistema Eléctrico
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[14] F, GARRIDO FALLA, Privatización y
reprivatización, RAP 126 (1991) pág. 23;
A.TRONCOSO REIGADA, Privatización, empresa
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[15] GARCIA MARTINEZ, Eloy. El sistema de
transporte ante el nuevo modelo de Estado, en el Estado de las
autonomías y el sistema de transporte, Ed. Instituto de
Estudios de Transportes y Comunicaciones, Madrid, 1982,
Pág. 135.

[16] OP: CIT; pág. 135.

[17] MARTIN RETORTILLO BAQUER, Lorenzo.
Transportes, parte V, en Derecho Administrativo
Económico II, S. MARTIN RETORTILLO, Dir, la Ley, Madrid,
1991, Pág. 848.

[18] J.L. VILLAR PALASI; Concesiones
administrativas, Barcelona, N.E.J. Seix, 1952, págs.
690-691.

[19] GARRIDO FALLA, Tratado de derecho
administrativo, vol. II, 7ª edición, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1985, Págs. 398-399.

[20] J.A. VILLAR PALASI, La
intervención…, cit, Pág. 267.

[21] GEORGES VEDEL, Derecho Administrativo,
trad. De la 6ª. Ed., Madrid, Aguilar S.A., Ediciones,
1980, pág. 712.

[22] BOTERO, José Fernando. Gerencia
de proyectos y control. Gestión en proyectos de
infraestructura, en Revista de Derecho Público No. 14,
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, págs
165-192.

[23] Artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
“Por la cual se expide el estatuto general de
contratación de la administración
pública”.

[24] ESCOBAR HENRRIQUEZ, Alvaro B. El
Contrato estatal de obra. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, 2000, pág. 130.

[25] Dirección General del Presupuesto
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y/o
Secretarías de Hacienda Departamentales, Municipales o
Distritales.

[26] SOLANO SIERRA, Jairo Enrique.
Contratación administrativa. Ediciones Librería
El profesional, Bogotá, 1994, p. 131.

[27] BERCAITZ, Miguel Ángel.
Teoría General de la Contratación, tomado de
Gustavo Humberto Rodríguez, Nuevos contratos estatales,
Ed. Librería Wilchez, 1994, pág. 313.

[28] Op. Cit, pág.. 313.

[29] BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo,
Tomo II, la ley, Sociedad Anónima Editora e Impresora,
Buenos Aires, 1980, p. 205.

[30] Op. Cit. Análisis de las acciones
existentes en la lucha contra la corrupción en materia
de contratación estatal. pp. 21.

[31] VILLAR PALACI, La Eficacia de la
concesión y la cláusula sin perjuicio de tercero,
en Revista de Administración Pùblica, num. 5,
1951, pág. 204.

[32] Consejo de Estado, Sentencia del 11 de
mayo de 1989, Exp. 1743, 1761 y 1884, M.P.Carlos Betancur
Jaramillo.

[33] Consejo de Estado, Sección
Tercera, Sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615. M.P. Carlos
Betancur Jaramillo.

[34] PINO RICCI, Jorge. Régimen de
Contratación Estatal, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1996, p. 185.

[35] VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho
Administrativo, octava edición, Bogotá, Editorial
Temis, 1985, pág, 322.

[36] SAYAGUES LASO, Enrique. T.II, Ed. Cit.
Pág. 43; J.A GARCIA TREVIJANO-FOS, Aspectos de la
Administración económica; en Revista de
Administración Pública, número 12, 1953,
pág, 53.

[37] SAYAGUES LASO, ob. Cit. Págs. 49
y ss.

[38] VERA JURADO, S.J. “El
régimen jurídico del patrimonio de destino en la
concesión administrativa de servicio
público”, e Revista de Administración
Pública, No. 49, enero –abril 1986, págs.
218 y 230.

[39] ANDRÉ DE LAUBADÉRE, Manual
de Derecho Administrativo, Bogotá, Editorial Temis S.A,
pág. 223.

[40] Consejo de Estado Colombiano,
Sección Tercera, Sentencia de abril 18 de 1989,
Expediente 5246. M.P. Carlos Betacurt Jaramillo.

[41] GUTIERREZ, Javier Alberto y otros.
Algunas reflexiones sobre movilidad, sociedad y
economía: el caso Bogotá, Secretaría de
Hacienda Distrital, por Internet.

[42] LOPEZ OROZCO, Asdrúbal.
Bogotá Sin antifaz, Ecociudad Editorial, 2000.

[43] GOMEZ, JAIRO, Op.cit. pp.30.

[44] Carlos A. Trujillo, Transporte
Tradicional frente a TransMilenio, en “Presente y Futuro
de la Movilidad Urbana en Bogotá, Veeduría
Distrital, 2000…” en 1957, la Empresa Distrital de
Transporte Urbano (EDTU) movilizaba el 38% de los pasajeros
(cuando fue creada cubría totalmente el servicio), en
1978, sólo representaba el 2.1% de la
movilización total.

[45] Estudio contratado por la
Secretaría de Tránsito de Bogotá D.C, con
la Agencia de Cooperación Japonesa (JICA) y Steer
Davis.

[46] EL Transporte Urbano: Un desafío
para el próximo milenio, Ricardo Montezuma, Centro
Editorial Javeriano, 1996. Bogota sin Antifaz, Asdrúbal
López Orozco, Ecociudad Editorial, 2000.

[47] LULLE, THIERRY, Metrópolis en
Movimiento, Alfaomega 2000. Editores.

[48] Convenio Interadministrativo NO. 20de
2001, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y LA
EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO –TRANSMILENIO
S.A.

[49] HUERTAS J, BELTRAN, R. VALENCIA,A.
Evaluación preliminar de combustibles diesel utilizados
actualmente para vehículos en el área urbana del
Distrito. 1999. Fuente Transmilenio S.A.

[50] Echevarria, J. y otros. El Impacto del
proyecto TransMilenio sobre el empleo en Bogotá, 2000,
Fuente Transmilenio S.A.

[51] Documento CONPES, “Sistema de
Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de
Pasajeros de Bogotà-Seguimiento-, del 15 de noviembre de
2000.

[52] Acuerdo No. 04 de febrero 4 de 1999,
emanado del Concejo Distrital de Bogotá, “ Por el
cual se autoriza al Alcalde Mayor en representación del
Distrito Capital para participar conjuntamente con otras
entidades del orden distrital, en la constitución de la
Empresa de Transporte del Tercer Milenio –Transmilenio
S.A y se dictan otras disposiciones”.

[53] La Empresa de Transporte del Tercer
Milenio –Transmilenio S.A, fue constituida mediante
Escritura pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 en
la Notaria 27 del círculo de Bogotá, siendo
suscrita por los representantes legales de los entes
distritales accionistas, vale decir el Alcalde de Bogotá
en representación de Bogotá D.C, el Director del
INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, el director del INSTITUTO DE
CULTURA Y TURISMO, EL Director Ejecutivo y Representante Legal
del FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL DE LA SECRETARIA DE
TRANSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTA D.C, y el Gerente General de
METROVIVIENDA.

[54] 4o. Contrato de concesión. Son
contratos de concesión los que celebran las entidades
estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total
o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación
total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o
uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento
de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio
de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valorización, o en la
participación que se le otorgue en la explotación
del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestación que las partes acuerden.

[55] Contraloría de Bogotá,
Estudio Sectorial de la Dirección de Infraestructura y
Transporte. Interrogantes sobre la Contratación de la
segunda fase de las troncales de Transmilenio. Pág. 21,
2003.

[56] PATIÑO OSORIO, María
Isabel. “La Construcción de infraestructura para
Transmilenio: Un instrumento de política pública.
Febrero 4 de 2004. Documento respuesta a la Contraloría
de Bogota, al documento denominado Interrogantes sobre la
construcción de las troncales de la segunda fase de
TransMilenio .

[57] Documento CONPES 3017 del 3 de abril de
2001 sobre Política de Manejo del Riesgo Contractual del
Estado para procesos de Participación privada en
Infraestructura”, y 31331 del 3 de septiembre de 2001,
que modifica el anterior

[58] Contraloría de Bogotá,
Estudio Sectorial sobre “El Sistema de Transporte masivo
urbano de pasajeros y la participación privada en el
Sistema”, 2003. Dirección de Infraestructura y
Transporte.

[59] El Concesionario asumirá todos
los riesgos que superen los mecanismos tendientes a diluir los
efectos de los riesgos previstos en el contrato, (los propios
de la actividad económica de recaudo en el Sistema
TransMilenio, y del giro ordinario del negocio).

[60] Mediante comunicación escrita a
ésta Dirección, Transmilenio S.A., aduce que en
común acuerdo con los operadores del Sistema decidieron
realizar dicha encuesta una vez finalizada la fase I del
proyecto a fin de que los usuarios identificaran plenamente a
cada uno de los operadores según el patio taller que
tienen asignado en cada Portal. Para la realización de
las encuestas se firmó un contrato con el Centro
Nacional de Consultoría mediante licitación
pública de 2002 y tendrán resultados de
carácter mensual y trimestral.

[61] Cláusula 91 de los Contratos de
Operación de Troncales.

[62] Sistema Trasmilenio: Es el conjunto de
infraestructura, predios, bienes y equipos, instalaciones y
sistemas de operación y control, que conforman el
sistema de transporte terrestre automotor masivo de pasajeros
bajo la modalidad de autobuses de la ciudad de Santa Fe de
Bogotá D.C.

[63] Tarifa Usuario: es el costo del pasaje
para la utilización de los servicios del Sistema
Trasmilenio, que se cobra a los pasajeros del sistema

[64] Tarifa técnica de
Operación: Tarifa que cubre todos los gastos de
operación del Sistema.

[65] Laurence Fin-Langer, Lèquilibre
contractuel ( paris: L:G:DJ. 2001); Ana L´poez
Frías, los contratos conexos, Barcelona: Bosch,
1994.

[66] Consejo de Estado, Sección
Tercera. Consejero Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Sentencia del
6 de Agosto de 1998.

[67] Consejo de Estado, Sección
Tercera, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez
Hernández, Sentencia del 24 de octubre de 1994.