Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Colombia

"Aplicación de la teoría
analítica del derecho en el estudio de la falta
disciplinaria gravísima; de la conducta contractual como
categoría jurídica del derecho público de
los contratos estatales; y de la dogmática del derecho
disciplinario como método para la protección del
interés jurídico del Estado en el juzgamiento del
ilícito contractual"

• Introducción

En Colombia desde la academia jurídica, se ha
venido realizando estudios sobre el derecho y sus ramas, con el
propósito de establecer sus causas y efectos, ya que como
lo afirma K. OLIVECRONA (1887-1980), el derecho es el
eslabón en la cadena causa y efecto.[1] Lo
anterior, nos conduce a afirmar que las normas jurídicas
son, por un lado, efectos producidos por ciertas causas y, por
otro lado son causas productoras de ciertos efectos. Los estudios
a que hemos hecho referencia, han tenido como objeto material las
distintas ramas del derecho, salvo el derecho disciplinario de
quien se requiere un análisis como disciplina
autónoma desde el punto de vista externo e interno, de tal
manera que se constituya en herramienta para la aplicación
de todas sus categorías jurídicas frente a todas
las formas de comportamiento de los sujetos del derecho
disciplinario, en especial de quienes en razón o con
ocasión de un contrato estatal incurren en una falta
disciplinaria.

Los factores causantes o condicionantes de las normas
jurídicas, los podemos agrupar en dos: De una parte, las
condiciones de vida de una sociedad, y de otra, las finalidades
perseguidas por los miembros de la sociedad. La primera,
está compuesta por la dinámica misma de la sociedad
tales como las relaciones laborales, familiares, o de los
particulares entre sí, que pueden estar influidas por
factores físicos, biológicos, religiosos,
económicos, políticos y que pueden dar lugar a la
creación de una norma jurídica. Por ejemplo, el
abuso frecuente de la urgencia manifiesta para suscribir
directamente un contrato estatal, condiciona la creación
de una norma jurídica para elevar esta conducta a la
categoría de falta disciplinaria gravísima como
mecanismo de protección, para evitar que el agente estatal
siga incurriendo en ella. La segunda, consiste en las finalidades
perseguidas por los miembros de la sociedad como factores
causantes o condicionantes de las normas jurídicas, ya que
éstas serán unas u otras según los objetivos
económicos, sociales, políticos que se persiguen.
Ejemplo, la necesidad de realizar un estudio de mercados previo a
la apertura de los procesos selectivos para seleccionar el
contratista estatal, ya sea por licitación pública,
concurso de méritos o por contratación directa,
para evitar que el Estado suscriba un contrato cuyo precio
esté por encima del mercado.

Las normas jurídicas, además, son causas
productoras o determinantes de ciertos efectos que se traducen en
el comportamiento jurídico que asumen los sujetos
jurídicos destinatarios de dichas normas, ya que
éstos actúan influidos o condicionados por dichas
normas.[2] De allí, que las normas
jurídicas ocupen una posición intermedia entre los
múltiples factores que las condicionan y las consecuencias
que ellas mismas producen, y someten al derecho a un estudio
tanto externo como interno.

El estudio externo de las normas jurídicas
observa el derecho como fenómeno social, a partir de
factores condicionantes relacionados con el derecho pero que no
hacen parte de él y por ende están fuera de
ésta disciplina; y se viene realizando por dos disciplinas
jurídicas: La sociología del derecho o
sociología jurídica, que siendo una ciencia
empírica estudia el derecho actual, describe un sector de
la realidad y controla los datos y los resultados que obtiene,
desde el plano científico; y por la filosofía del
derecho o filosofía jurídica, se estudian problemas
destacados de actualidad, que desde el punto de vista
filosófico pretende ofrecer sugerencias o prescripciones
acerca de lo que debe o no hacerse, es decir, no se queda en la
descripción o análisis, sino que se atreve a
señalar soluciones.

El estudio del derecho desde el punto de vista interno
es realizado por las disciplinas jurídicas: La
teoría general del derecho desde el plano
filosófico y la dogmática jurídica desde la
óptica científica. La primera de ellas, estudia
aspectos comunes a todas las ramas o sectores del derecho, e
incluso comunes a todos los derechos que se concreta en la
teoría de la norma jurídica, y se ocupa de la
interpretación de las normas jurídicas, de la
filosofía del lenguaje jurídico, de la
ontología jurídica; en la teoría de los
cuerpos jurídicos que se ocupa de todo lo relativo a los
procedimientos de creación de las normas jurídicas
(leyes, decretos), interpretándolas con criterio
sistemático e integrador; y por último, la
teoría del sistema jurídico que estudia las normas
jurídicas que integran el derecho de un Estado,
pertenezcan o no al mismo cuerpo jurídico.

La dogmática jurídica, estudia desde el
punto de vista científico el derecho actual de un Estado
por ramas, es decir, derecho civil, comercial, administrativo,
constitucional; y los estudios sectoriales de cada disciplina
posee una autonomía relativa respecto de las demás,
constituyendo una especialidad y saber sectorial respecto al
derecho en su totalidad. La dogmática entonces, al decir,
del profesor HERNANDEZ MARIN, es un conjunto de saberes o
teorías sectoriales integrada por una dogmática
jurídico penal, por una dogmática jurídico
civil etc, que es una teoría acerca de esa rama del
derecho, de tal manera que al experto en ella se le llama
especialista.

La semejanza entre la dogmática jurídica y
la teoría del derecho, consiste en que ambos estudian el
derecho desde el punto de vista interno, pero se diferencian en
razón a que la primera se limita a estudiar con
carácter particularista la rama del derecho u ordenamiento
jurídico que le corresponde con el fin de ofrecer
soluciones a problemas jurídicos concretos, mientras que
la segunda estudia con una visión generalista todos los
aspectos comunes a varias ramas del derecho o a todos los
ordenamientos jurídicos.

En nuestro medio, observamos que existen
múltiples estudios sobre diversas materias del derecho
constitucional, penal, laboral, civil, comercial, administrativo
desde el punto de vista externo, es decir, realizados por
especialistas en sociología y filosofía
jurídica, así como también se ha realizado
estudios sobre las mismas disciplinas del derecho pero desde el
punto de vista interno, o asea, por expertos en dogmática
jurídica y en teoría general del derecho; pero
así mismo encontramos, que no existe en Colombia una
investigación sobre del derecho disciplinario y sus
categorías jurídicas desde el punto de vista
externo como interno, salvo los estudios del profesor CARLOS
ARTURO GOMEZ PAVAJEU, sobre dogmática del derecho
disciplinario, y el otro sobre Estudios de derecho disciplinario
del mismo profesor en coautoría con el profesor JOSE
FERNANDO REYES CUARTAS.[3]

De allí la importancia de ésta
investigación, que se propone realizar un estudio tanto
externo como interno del derecho disciplinario ausente en nuestro
medio, ya que es una rama del derecho autónoma
excepcional, que para su aplicación finalística
debe acudir a las distintas disciplinas que se encargan de uno u
otro estudio, así: Desde el punto de vista externo, debe
tenerse en cuenta para la aplicación de las normas
jurídicas que el derecho disciplinario es efecto y causa,
es decir, debe observarse los factores externos causantes que
dieron lugar a la expedición del CDU, a la
regulación de las faltas disciplinarias tanto abiertas
como cerradas, así como de la sanciones, y finalidades que
persigue el juzgamiento de las conductas, la aplicación de
las sanciones, y el condicionante que asume el destinatario de la
norma, que para éstos efectos lo son los servidores
públicos y los particulares sujetos del régimen
disciplinario que incurran en conductas en relación o con
ocasión del contrato estatal, en cuanto la norma le
indique el deber de actuar o de abstenerse de hacerlo.

Este es el objeto de estudio para el caso concreto de la
sociología del derecho disciplinario, ya que el operador
jurídico debe enmarcar la conducta del sujeto, teniendo en
cuenta si el servicio que presta es esencial para la entidad, la
jerarquía que tiene en la entidad, el objeto material de
la conducta, si infringió un deber que material y
objetivamente afectó el correcto funcionamiento de la
función pública o administrativa en relación
con un miembro de la comunidad o de un colectivo de personas
etc.

Por su parte, la filosofía del derecho
disciplinario que se encarga del estudio externo de ésta
rama, debe tenerse en cuenta para la aplicación del CDU,
en razón a que nos marca la pauta de la moral y la
ética pública ubicándonos en un marco
temporal y espacial que permita analizar las conductas o faltas
disciplinarias en un plano de actualidad, de tal manera que dada
su connotación y trascendencia para la sociedad y el
interés público requiere que el juzgador adelante
el proceso disciplinario por el procedimiento verbal, o que se
tome la medida de suspensión provisional como medida para
evitar que la conducta actual siga produciendo los efectos que el
legislador dispuso evitar, o que se imponga una sanción
verdaderamente ejemplarizante.

El derecho disciplinario, estudiado desde el punto de
vista interno, nos pone en evidencia que está integrado
tanto por una teoría general, y por una dogmática
jurídica. En cuanto a la teoría general, podemos
afirmar que está integrado por la interpretación de
las normas jurídicas disciplinarias, la filosofía
del lenguaje jurídico de sus normas, y la ontología
jurídica. La primera de ellas, hace relación a los
métodos de interpretación del conjunto de normas
jurídicas disciplinarias tanto cerradas como abiertas, del
tal manera que, sin son los primero, las interpretamos conforme a
los principios rectores del CDU, y son lo segundo, debemos
interpretarlas de tal manera que podamos conciliar los principios
orientadores del derecho disciplinario, con los que rigen la
regulación especial a la que acudimos para estructurar la
falta disciplinaria abierta. A manera de ejemplo, se trata de
conciliar los principios rectores de la norma disciplinaria, con
la esencia propia del régimen de contratación,
cuando quiera que para estructurar la falta debemos integrarla
entre la Ley 734 de 2002 y la Ley 80 de 1993. Sin una adecuada
interpretación del derecho disciplinario legislado y de
las normas extra-disciplinarias que hacen parte de él, no
podríamos aplicarla en su justo sentido.

En cuanto a la filosofía del lenguaje
jurídico descrito en cada una de las normas disciplinarias
tanto sustanciales como procesales, nos permite identificar y
clasificarlas, para establecer si las faltas disciplinarias
están descritas como gravísimas, graves o leves, si
constituyen infracción de deberes por vía de
acción o de omisión, si son faltas a título
de dolo o de culpa, si desde el punto de vista del tipo de
discurso son prescriptivas o no; si desde el punto de vista de su
precisión son vagas e imprecisas; si desde el punto de
vista de su alcance son generales o individuales, si son normas
nacionales, regionales o locales. En cuanto al juzgamiento de las
conductas que constituyen faltas disciplinarias, nos permiten
establecer cuáles son las normas reglas y principios de
contratación estatal.

Por su parte, la ontología del derecho
disciplinario, se ocupa del estudio de la naturaleza de las
normas jurídicas y del derecho en cuanto tiene
repercusiones prácticas que influyen en la manera de
resolver casos litigiosos. De allí, que al aplicar el
derecho disciplinario, debe tenerse en cuenta que es de
naturaleza sancionadora, que las sanciones tienen el fin
correctivo y ejemplarizante; y de otra parte debe tenerse en
cuenta si la conducta constitutiva de la falta es la
infracción a una norma sustancial o una procesal, si son
de naturaleza judicial, legislativa o administrativa y teniendo
en cuenta la naturaleza esencial del servicio al que apunta la
norma se aplica la sanción en el grado que le permite el
legislador al juez disciplinario.

Así mismo, la teoría del derecho
disciplinario, está integrado por la teoría de los
cuerpos jurídicos, que no es cosa diferente al derecho
disciplinario legislado, que en términos formales es el
conjunto de normas que lo integran, teniendo como norma principal
el CDU, hasta llegar a las demás leyes, decretos,
resoluciones, acuerdos, ordenanzas, circulares, órdenes
administrativas a las que debemos acudir para estructurar la
falta disciplinaria, que para efectos de este trabajo, lo
constituye el conjunto de normas que hemos denominado derecho
público de los contratos estatales, integrado por tres
tipos de normas a saber: El régimen general de
contratación contenido en la Ley 80 de 1993, sus decretos
reglamentarios, y demás actos administrativos nacionales,
regionales y locales; régimen especial en razón al
objeto del contrato, y régimen especial en razón a
la naturaleza jurídica de los sujetos
contratantes.

La última categoría de la teoría
general del derecho disciplinario, es la teoría del
sistema u ordenamiento jurídico, que se ocupa de las
relaciones entre las normas jurídicas, cualquiera que sea
la rama del derecho y el cuerpo jurídico en que se
aparezcan. Esta concibe el derecho disciplinario como un sistema,
en el que el CDU es sólo uno de sus componentes, ya que en
materia procesal de acuerdo a la naturaleza de la
actuación, nos remitiremos al Código de
Procedimiento Civil, al Código Contencioso Administrativo,
al Código de Procedimiento Penal, o al Código
Procesal Laboral; y si se trata de la infracción a una
norma sustancial cuya descripción constituye una falta
disciplinaria abierta, debemos integrar al CDU, el Código
Penal, el Código Civil, el estatuto de contratación
estatal, el Código Laboral, el Código de
Régimen Departamental, Municipal, Distrital de
Bogotá, el Estatuto de Presupuesto respectivamente
según la conducta que se haya cometido. De allí,
que podamos afirmar que la teoría del derecho se ocupa de
estudiar todas las instituciones del derecho disciplinario que
sean comunes a las demás ramas del derecho con el fin de
poder resolver problemas de antinomias normativas o de cualquier
tipo que se ofrezcan en su operación.

Por último, encontramos que la dogmática
del derecho disciplinario que es la ciencia del derecho por
antonomasia, se ocupa de estudiar el derecho actual, por
oposición a la historia del derecho que estudia el derecho
del pasado. Así las cosas, la dogmática del derecho
disciplinario, estudia las distintas categorías tanto
sustanciales como procesales del CDU, desde el estudio de los
principios rectores, la competencia, las faltas, las sanciones,
hasta el procedimiento disciplinario y sus componentes,
así como aquellas instituciones que le son de su
naturaleza esencial y que le son exclusivas.

De allí, que la ausencia de un estudio tanto
externo del derecho disciplinario que arroje la sociología
jurídica, la filosofía jurídica, e interno
de la teoría general del derecho disciplinario, y de la
dogmática, nos permitió adelantar ésta
investigación para analizarlo desde un enfoque
analítico integral que se dirija hacia la
construcción de una teoría de la falta
disciplinaria a partir de la conducta contractual como
categoría jurídica del derecho público de
los contratos estatales; y de una dogmática del derecho
disciplinario como rama autónoma, para la
protección del interés jurídico del Estado
en el juzgamiento del ilícito
contractual.[4]

En Colombia la doctrina y la jurisprudencia ha venido
avanzando en la construcción de una teoría del
derecho disciplinario de carácter autónomo, que
hace parte del derecho sancionatorio, emanado de las facultades
estatales del ius-puniendi. En este sentido, encontramos que el
fin principal que persigue el Estado con el derecho disciplinario
es el de salvaguardar el correcto ejercicio de la función
pública y administrativa, ejercida por los servidores
públicos o por los particulares. Dada la naturaleza del
derecho disciplinario, se requiere de una dogmática
propia, que sirva de instrumento a los operadores
jurídicos para solucionar problemas concretos en derecho,
entre la realización de la conducta, la adecuación
típica, la estructura de la falta y el juicio de
responsabilidad.

Esta investigación tiene como objeto de estudio y
desde un enfoque analítico la falta disciplinaria
gravísima, en tanto constituye un punto de encuentro entre
el derecho disciplinario y el derecho público de los
contratos estatales, ya que las partes de un negocio
jurídico estatal pueden incurrir en comportamientos
contractuales tipificados como faltas disciplinarias
gravísimas. Se trata entonces, de estudiar la falta
gravísima y la responsabilidad disciplinaria que se
estructura partiendo de una de las formas de manifestación
de la función pública, de la función
administrativa y de las fuentes de las obligaciones: El contrato
estatal.

Sabemos que el Estado se manifiesta a través de
actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas y por medio
de contratos estatales. Esta última institución, es
la que nos interesa; pues en el ejercicio de las facultades
contractuales estatales se pueden presentar cualquiera de las
formas de manifestación de las autoridades
públicas, lo que nos muestra que en el juzgamiento
disciplinario de los comportamientos de los sujetos del contrato
estatal, se puede verificar la existencia de conductas descritas
como faltas gravísimas, materializadas en el contrato
estatal, como actos, hechos, omisiones y operaciones
administrativas sujetas a control disciplinario.

Es el contrato estatal sin duda, la institución
más importante del derecho público
contemporáneo, no sólo porque es un instrumento
para ejecutar todos los recursos de inversión en los
programas, planes y proyectos de desarrollo económico y
social en sus distintos niveles; sino también porque es el
negocio jurídico por excelencia a través del cual
el Estado realiza sus actividades especulativas de naturaleza
industrial y comercial, clave en un Estado social,
democrático, participativo y constitucional de derecho,
que garantiza la libre competencia, el libre ejercicio de la
iniciativa privada, la libertad de empresa y demás
libertades económicas. Así mismo, el Estado con el
contrato cumple con sus cometidos esenciales cuando su objeto es
la adquisición de los distintos bienes y servicios para
satisfacer las necesidades públicas y de interés
general, razón por la cual al estar de por medio la
prestación de servicios o funciones administrativas, los
particulares también pueden mantener con el Estado unas
relaciones especiales de sujeción que lo hacen
disciplinable.

Este punto de encuentro entre el derecho disciplinario y
el derecho público de los contratos estatales, es la falta
disciplinaria gravísima que se constituye en el
único objeto de nuestro trabajo investigativo, ya que a
partir del nuevo Código Disciplinario este es un tema
sustancial del derecho disciplinario, en tanto todos los tipos
que se estructuran a partir de una actuación contractual
de un agente estatal, constituye falta disciplinaria
gravísima., en virtud del artículo 48 de la Ley 734
de 2002. Los problemas que se generan en la praxis disciplinaria
en el ejercicio del proceso de adecuación típica,
es nuestra principal preocupación, por ello tenemos la
pretensión de que nuestra propuesta analítica sobre
el derecho disciplinario, el derecho público de los
contratos, y en especial sobre la falta disciplinaria
gravísima de naturaleza contractual, sirva de instrumento
orientador a quienes se encargan de operar jurídicamente
el derecho disciplinario para aportar soluciones a estos
problemas concretos que se presenten en el juzgamiento
disciplinario de los contratos estatales, y que el operador
jurídico disciplinario debe resolver.

La tipicidad que hace el legislador de las faltas
gravísimas de naturaleza contractual, trasciende a las
obligaciones estipuladas en el contrato, ya que su
propósito es el de garantizar tanto los intereses
públicos como privados; para ello se ha expedido un
régimen de protección contenido en el CDU, fundado
en los intereses jurídicos que protege el Estado, que en
tratándose del contrato estatal, no sólo es la
adecuada marcha de la gestión pública, la
satisfacción de necesidades de interés general,
sino también la garantía de los intereses
jurídicos del contratista colaborador del Estado, a quien
este también tiene el deber de proteger.

Es así como el estudio del derecho disciplinario,
de la falta gravísima y de los contratos estatales, nos
permiten identificar los elementos que integran sus
categorías jurídicas, así como la
metodología, los presupuestos sustanciales y procesales
que debemos utilizar para juzgar los comportamientos de los
sujetos de los contratos estatales; teniendo en cuenta las
relaciones especiales de sujeción y el principio de
legalidad tanto de la falta como de la sanción, hasta
llegar a sugerir la conformación de una especie de derecho
disciplinario de los contratos estatales, que no es otra cosa que
la inserción del régimen jurídico de los
contratos estatales en el CDU, que si bien son formalmente
disímiles, materialmente conforman una simbiosis
jurídica, que le permite al Estado proteger con el derecho
disciplinario el interés jurídico en los contratos
estatales en cada una de sus etapas, que no es otro que los
contratos estatales se sometan a los principios constitucionales
de la función administrativas, al principio de legalidad
contractual, a la salvaguarda del patrimonio público,
persiguiendo la satisfacción de las necesidades
públicas que se pretende con el objeto de cada contrato,
así como los intereses jurídicos de los
contratistas.

Por tanto, en la etapa de la instrucción como en
la del juzgamiento disciplinario de los contratos estatales,
proponemos una metodología que a partir del CDU, permita
la estructuración de la falta disciplinaria, dado su
carácter de tipos abiertos, así como para la
adecuación típica del ilícito contractual;
de tal manera que se identifique con certeza cuales son los
elementos que se deben definir para la realización de un
juicio de responsabilidad disciplinaria, estableciendo
cuándo se incurrió en la falta gravísima por
vulneración al principio de legalidad contractual, es
decir, el régimen jurídico aplicable a los
contratos estatales, y cuándo se cometió el
ilícito disciplinario contractual de carácter
gravísimo.

El núcleo esencial de los principios y fines de
los contratos estatales, debe ser definido en nuestra propuesta
analítica, para que los operadores jurídicos y
sobre todo los servidores públicos que actúan como
jueces disciplinarios -que tienen la carga probatoria-, puedan
tomar decisiones garantizando el derecho a la igualdad de los
justiciables a recibir el mismo trato frente a la ley cuando dos
o más personas se encuentren en presencia de los mismos
presupuestos de hecho que guarden identidad en la conducta, en el
tipo disciplinario y en las circunstancias de tiempo, modo y
lugar.

Sólo una línea doctrinaria y
jurisprudencial coherente sobre los alcances y efectos del
detrimento patrimonial, alcance de los estudios de oportunidad,
conveniencia, o toma de decisiones en la gerencia y
ejecución del contrato estatal, permitirá que los
órganos encargados de administrar justicia disciplinaria
mantengan líneas decisorias doctrinarias, que si bien
puede dar un giro, el funcionario al hacerlo tiene el deber de la
carga argumentativa, pues cada vez que haya lugar a cambiar sus
posiciones doctrinarias, éstas deben ser de tanta
consistencia que la ratio dicidendi permita fundar una nueva
línea doctrinaria.

Este trabajo cuenta con dos grandes partes: La primera
se ocupa de la noción de la falta gravísima y de la
responsabilidad disciplinaria a partir del CDU. En ella
desarrollaremos la estructura de la falta gravísima, la
necesidad de protección estatal del contrato estatal, la
estructura de la responsabilidad disciplinaria por faltas
gravísimas contractuales, los sujetos disciplinables y los
elementos sustanciales del juicio disciplinario cuando la falta
es de naturaleza contractual.

Una vez definidos los criterios analíticos para
la estructuración sustancial de la falta disciplinaria
gravísima de naturaleza contractual, desarrollamos la
segunda parte que consiste en profundizar en la definición
de una metodología para el juzgamiento disciplinario de
cada uno de las faltas gravísimas que pueden ocurrir en
las distintas etapas o fases en que se ejecuta el contrato
estatal, vale decir, la etapa precontractual o de
preparación del contrato, en la etapa contractual o de
ejecución y por último, en la etapa poscontractual
o de liquidación del mismo.

En ella, desarrollamos los alcances de los tipos
disciplinarios a partir del derecho público de los
contratos estatales, proponiendo, la interpretación
restrictiva del principio de legalidad contractual para dar paso
a la estructuración de la falta disciplinaria
gravísima en dos sentidos: El primero, entre el CDU y los
regímenes de contratación pública, ya que el
artículo 48 Ibídem dispone que la violación
de los principios de contratación constituyen faltas
gravísimas y para establecer si se incurrió en ella
debemos adecuar la conducta a la norma de contratación
estatal. Una vez definida la legalidad o no de la conducta,
estudiamos los tipos disciplinarios del CDU con el fin de
establecer si se encuentra descrita como falta.

En el segundo caso, la estructuración de la falta
se hace entre el CDU, el Código Penal y los
regímenes de contratación estatal, ya que si la
conducta es contraria a lo reglado en las normas de
contratación estatal, nos trasladamos al Código
Penal para definir si está descrita como delito, y luego
llegamos al CDU para establecer si igualmente constituye falta
disciplinaria gravísima en virtud de la remisión
expresa que hace el numeral 1º del artículo 48 del
CDU, en cuanto sea un delito cometido por un servidor
público en ejercicio o con ocasión de sus funciones
a título de dolo. En estas circunstancias, los delitos son
también faltas disciplinarias
gravísimas.

ABREVIATURAS

CC Corte Constitucional

CEC Consejo de Estado Colombiano

CCC Código Civil Colombiano

C.P de C Constitución Política de
Colombia

C.P Código Penal Colombiano

E. C. E Estatuto de Contratación Estatal: Ley
80 de 1993

CDU Código Disciplinario Único: Ley 734
de 2002

DLPGN Decreto Ley 262 de 2000: Norma de competencias
de La Procuraduría General de la
Nación

PGN Procuraduría General de la
Nación

PDPGN Procuradurías Delegadas de la
PGN

PRPGN Procuradurías Regionales de la
PGN

PPPGN Procuradurías Provisionales de la
PGN

PDPGN Procuradurías Distritales de la
PGN

PM Personerías Municipales

SPCA Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo

OCID Oficinas de Control Interno
Disciplinario

CSJ Corte Suprema de Justicia

SDCSJ Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura

CSJSD Consejos Seccionales de la Judicatura-Sala
Disciplinaria

PRIMERA PARTE

• Teoría
  analítica del Derecho Disciplinario y de sus
  categorías jurídicas: la falta gravísima
  y la responsabilidad disciplinaria contractual

En esta primera parte, nos proponemos estudiar el
derecho disciplinario aplicando el método de la
teoría analítica, de tal manera que nos permita
identificar dos enfoques a saber: El estudio del derecho
disciplinario desde el punto de vista externo; que es realizado a
través de la sociología jurídica, y por la
filosofía del derecho. La primera de ellas, nos permite
analizar el derecho disciplinario como efectos producidos por
ciertas causas, y como causas productoras de ciertos efectos, de
tal manera que para aplicar el CDU debe tenerse en cuenta la
institucionalización de una política estatal de
lucha contra la corrupción política,
económica y administrativa motivada por los altos niveles
que se presentan en la función pública.

La segunda de ellas, es la filosofía
jurídica, que se ocupa de estudiar el derecho desde la
filosofía, es decir, desde fuera del derecho, pero que en
todo caso le aporta al derecho disciplinario la naturaleza
especial de las faltas, que no cosa distinta al concepto de moral
pública o ética pública. Dichos conceptos
son trasladados a la dogmática del derecho disciplinario,
pero su origen y concepto lo tomamos de la filosofía
jurídica[5]

De otra parte, es necesario señalar que la
teoría analítica también nos permite
realizar un estudio interno del derecho, desde la teoría
del general del derecho y de la dogmática jurídica
del derecho disciplinario. De allí, que las normas
disciplinarias contenidas en el CDU, así como las normas
del derecho público de los contratos estatales, y de las
normas extra-disciplinarias a las que se debe acudir para
estructurar la falta cuando el tipo es naturaleza abierta, deben
ser aplicadas con un criterio integrador del derecho, de tal
manera que nos permita identificar cuáles son las
instituciones de cada una de las ramas del derecho que comparte
con el derecho disciplinario y que son aplicables a todos ellos,
tales como las normas procesales del Código Contencioso
Administrativo, el Código Penal, el Código de
Procedimiento Penal y el Código de Procedimiento
Civil.

Así mismo, la dogmática jurídica
nos permite realizar un estudio especializado de cada una de las
instituciones y categorías jurídicas del derecho
disciplinario, de tal manera que podamos aplicarlo a los
justiciables teniendo en cuenta su carácter
científico, y los aportes que el hace la teoría
general del derecho, y los criterios externos que influyen en su
aplicación. Esta ciencia del derecho disciplinario, impide
que hablemos de faltas y sanciones si no hacemos referencia a la
imprescindibilidad del principio de legalidad, ya que no existe
falta disciplinaria sin conducta humana, como tampoco falta sin
descripción en la norma legal, lo que exige al operador o
juzgador disciplinario al analizar la conducta, conocer el tipo,
sus distintas categorías jurídicas, con el fin de
atribuir responsabilidad disciplinaria teniendo en cuenta los
factores externos que influyen tanto en la expedición como
aplicación del derecho disciplinario, y que condicionan la
conducta del sujeto disciplinable[6]

De allí, que ésta primera parte estudie
bajo la óptica analítica del derecho las distintas
categorías jurídicas del derecho disciplinarios,
tales como la noción de falta disciplinaria
gravísima, la estructura de la misma, el carácter
abierto y cerrado de la falta, los distintos elementos e
ingredientes del tipo disciplinario, que debe tener en cuenta el
operador jurídico al realizar el proceso de
adecuación típica entre la conducta y el tipo en un
primer momento; para luego proceder a realizar el análisis
de las causales de justificación de la falta, los
criterios para establecer la levedad o gravedad de la
mismas[7]

CAPÍTULO PRIMERO

LA NOCIÓN DE FALTA GRAVÍSIMA EN EL
JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO DE LOS CONTRATOS
ESTATALES

La falta disciplinaria como categoría del derecho
disciplinario, cuenta con dos elementos que le son propios, a
saber: La descripción típicamente
antijurídica que se fusiona en el concepto de
ilícito disciplinario, y la culpabilidad. Estos elementos
nos permiten establecer la verdadera naturaleza del derecho
disciplinario como rama del derecho público sancionatorio
de carácter autónomo. La importancia de la falta
disciplinaria gravísima, cuando la descripción
típica hace relación a una conducta o
comportamiento contractual, está dada por el
interés jurídico del Estado en proteger la
actividad contractual de carácter público, pues al
ser un instrumento a través del cual se ejecutan los
planes de desarrollo e inversión estatal, debe estar
desprovista de ingerencias que lesionen o pongan en peligro la
transparencia, la moralidad administrativa, el interés
general y el deber que tiene la administración de
satisfacer los intereses de los
administrados.[8]

De allí, que sea necesario el estudio de las
distintas categorías jurídicas del derecho
disciplinario desde la óptica de la dogmática
jurídica, que le imprime un carácter
científico a los razonamientos y conceptos que definen
cada esas instituciones, sin soslayar los aportes que le hace los
instrumentos jurídicos de la teoría general del
derecho, tales como la teoría de la norma jurídica
que nos impone los métodos de interpretación, el
análisis del lenguaje jurídico descrito en la
norma, y la ontología jurídica que nos determina la
naturaleza sancionadora, correctiva, garantizadora y
ejemplarizante de las normas del Código disciplinario; sin
perder de vista, que igualmente sólo se puede aplicar el
CDU si entendemos el derecho como cuerpo normativo y como sistema
normativo, en donde existen distintas fuentes de
producción de las normas, con tipologías y alcances
diferentes, en tanto unas son leyes de alcance nacional, y otros
son actos administrativos nacionales y alcance regional o local,
pero que en todo caso el derecho disciplinario, así como
las normas a las que se tiene que remitir para estructurar la
falta, como para llenar los vacíos procesales deben
mirarse como un componente mas del sistema
jurídico[9]

Es necesario identificar el contenido y alcance de las
relaciones especiales de sujeción como categoría
jurídica, en tanto lleva consigo un elemento excluyente,
que diferencia el derecho disciplinario del derecho penal, ya que
mientras en el primero los sujetos de la ley disciplinaria son
los servidores públicos o los particulares que comprometen
la responsabilidad contractual del Estado; en el segundo los
sujetos del derecho penal son todas las personas
imputables.

A. DERECHO DISCIPLINARIO, CONTRATOS ESTATALES Y
NOCIÓN DE FALTA DISCIPLINARIA
GRAVÍSIMA.

En Colombia hasta antes de la vigencia de la
Constitución Política de 1991, la teoría
general del derecho ubicaba el derecho sancionador-disciplinario
entre el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo[10]Ante el interés de los
penalistas y administrativistas de avanzar en el estudio de sus
disciplinas, se quedó congelada la discusión, y en
el afán de desprenderse del tema coincidían en
afirmar que el derecho disciplinario era parte del derecho penal,
mientras los otros señalaban que era parte del derecho
administrativo. Esta situación motivó a que
después de la expedición de la Carta de 1991, se
tratara de superar el dilema para definir si el derecho
administrativo sancionatorio era una rama del derecho
autónoma, o si pendía del derecho penal o del
derecho administrativo.[11]

La teoría del derecho público estatal, que
está integrado por el derecho constitucional, el derecho
administrativo, el derecho internacional público, el
derecho disciplinario y el derecho público de los
contratos estatales, explica el porqué existen principios
del derecho público que los comparten con cada una de las
disciplinas jurídicas anteriormente señaladas. De
allí que para la realización de los fines del
Estado y en virtud del principio de colaboración
armónica entre las ramas y órganos del poder
público, se hace necesario que los operadores
jurídicos al aplicar el derecho disciplinario, deben tener
en cuenta no sólo que el derecho público es el
género al que pertenece el derecho disciplinario como
ciencia jurídica, sino que también esta disciplina
hace parte de un ordenamiento jurídico estatal, que al
aplicarse y al no ser un conjunto normativo acabado, debe
remitirse a otro tipo de normas contenidos en otros
Códigos, leyes o actos administrativos. En este contexto,
afirmamos que el contenido del derecho disciplinario como
disciplina del derecho reclama su autonomía e
independencia tanto del derecho administrativo, como del derecho
penal.

La afinidad que mantienen, es un tipo de relación
que se constituye en un medio que le permite al Estado dotar a
las organizaciones e instituciones públicas de
instrumentos para materializar los fines y cometidos del Estado
en cada escenario concreto en virtud de la cláusula
general de competencia, es decir, desde el punto de vista de ka
teoría general del derecho, el derecho disciplinario
tienen elementos comunes de otras disciplinas jurídicas, y
desde el punto de vista dogmático es una ciencia
jurídica independiente.[12] El derecho
disciplinario se ocupa de las conductas cometidas con
ocasión de la función administrativa, legislativa,
judicial, fiscal, y electoral. En ésta
investigación nos ocuparemos de las actuaciones
contractuales, que como lo señala la doctrina y el
C.C.A.[13] están dadas por los actos
administrativos en cada uno de sus dimensiones, hechos,
omisiones, operaciones administrativas, ocupación temporal
o permanente por causa de trabajos públicos, vías
de hecho cuando ocurren en razón y con ocasión de
un contrato estatal, en el que intervienen sujetos
jurídicos públicos y
privados[14]

Esto nos conduce a afirmar que existen contratos
estatales sometidos al derecho público, y otros al derecho
privado con aplicación de los principios constitucionales
de la función administrativa, previstos en el
artículo 209 constitucional, a partir de lo cual
encontramos como criterio de diferenciación los
límites que le impone el derecho público al
principio de la autonomía de la voluntad de las partes en
los contratos estatales, como son: La realización o
materialización de los principios constitucionales de la
función administrativa prevista en el artículo 209
constitucional y los principios de contratación estatal
previstos en la Ley 80 de 1993; mientras que el principio de la
autonomía de la voluntad siendo el contrato de derecho
privado entre particulares, opera sin mas prohibiciones que la
expresamente previstas en la ley, es decir mientras que los
límites en el contrato estatal son máximos, en el
contrato de derecho privado son
mínimos.[15]

El principio de legalidad, en materia de
contratación estatal está integrado por un conjunto
de normas, cuerpos y sistemas jurídicos que constituye lo
que conocemos como la "contratación debida", de
tal manera que si durante la actividad contractual la
administración incurre en actos, omisiones u operaciones
administrativas contrarias a ese régimen jurídico
de los contratos estatales, podría el agente estatal estar
incurso en una falta disciplinaria y hacerse acreedor a las
sanciones previstas en el CDU.[16]

Esa respuesta disciplinaria, dirigida a quien infrinja
las normas contractuales está determinada por el
interés jurídico que protege el Estado en el
contrato estatal, de tal manera que cuando esos fines y objetivos
se desvían por un servidor público o particular que
ejerza funciones públicas o administrativas, la potestad
disciplinaria del Estado se activa, para que previa
garantía del debido proceso, se establezca el grado de
responsabilidad que debe atribuírsele a sus autores o
coautores[17]

La ubicación del derecho disciplinario y de la
contratación estatal como disciplinas del derecho
público, hacen que el primero sirva como instrumento de
protección estatal; el segundo, como instrumento para
materializar los fines del Estado de tal manera, que cuando un
sujeto de derecho disciplinario incurra en
"contratación indebida" infringiendo el
interés jurídico estatal, se puedan imponer las
sanciones con la certeza de que tanto el derecho disciplinario
como el derecho público de los contratos estatales
está rodeado no solo de las garantías procesales y
sustanciales de naturaleza constitucional y legal, sino
también del condicionante científico que exige la
dogmática jurídica para la aplicación de una
doctrina coherente, estable, lineal; que evoluciona fundada en la
carga argumentativa que justifique y motive el giro doctrinario o
jurisprudencial. Es por ello que en este capítulo se
propicia el encuentro entre el derecho disciplinario y el
contrato estatal y en la medida en que el interés que
protege el Estado en el primero, es el fin que persigue el Estado
con el contrato estatal; allí se concretiza el
núcleo esencial que debe descubrir el juzgador u operador
jurídico disciplinario cuando el objeto del juzgamiento es
una conducta que constituye una falta gravísima de
naturaleza contractual.

1.- NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO Y
SU ESPECIAL PROTECCIÓN A LA CONTRATACIÓN
ESTATAL.