Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Colombia (página 3)

El Consejo de Estado ha venido reafirmando el
carácter ético de las faltas disciplinarias
descritas por el legislador, al establecer que "mientras en
el proceso penal se busca preservar bienes sociales amplios, en
el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el
comportamiento de ésta frente a normas administrativas de
carácter ético, destinadas a proteger la eficiencia
y la moralidad de la Administración
pública"[60]. De ésta manera
las normas éticas se convierten en jurídicas, y su
contenido es instrumentalista y finalista.

El concepto de deber funcional, necesariamente nos
conduce a definir dos instituciones jurídicas: De una
parte, la norma legal que establece la obligación del
cumplimiento de una obligación de hacer o no hacer a una
persona, es decir, el deber contenido en una norma de derecho
positivo; y de otra, el sujeto pasivo de la imposición de
un deber, que al ser objeto de estudio del derecho disciplinario
no puede ser una persona indeterminada, sino que el deber se
impone a una persona cualificada y determinada, que son los
servidores públicos y a los particulares ya como deberes o
como obligaciones contractuales.

El deber se califica de funcional porque se impone en
razón a la competencia de un servidor público, para
realizar actuaciones y tomar decisiones sobre una materia
determinada. Estos asuntos, están previstos en la
Constitución, las leyes y los reglamentos y se constituyen
en el marco de acción de los servidores públicos,
cuyo límite entendemos es la noción de empleo; que
definimos como el conjunto de funciones, deberes competencias,
procedimientos y responsabilidades que le asigna el ordenamiento
jurídico de manera específica a una persona que
previa posesión del cargo entra legítimamente a
ejercer las funciones contenidos en
éste.[61] En nuestro ordenamiento
jurídico, la acepción empleo se utiliza de manera
sinónima con el de cargo público, por tanto en el
derecho disciplinario tiene las mismas consecuencias, y no
produce efecto distinto cuando se utiliza una u otra
terminología, pues así lo ha venido sosteniendo el
Consejo de Estado de manera reiterada[62]y la
Constitución Política al disponer en su
artículo 122, que "no habrá en Colombia empleo
que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento", y
seguidamente concluye la misma norma: "Ningún servidor
público entrará a ejercer su cargo sin prestar
juramento de cumplir y defender la Constitución y
desempeñar los deberes que le incumben".

Como quiera que la Constitución y la ley
autorizan a los particulares para ejercer funciones
públicas y administrativas, y la de prestar servicios
públicos directamente o mediante concesión, dada la
naturaleza pública de los servicios que prestan, existen
cargas públicas que deben soportar los particulares, y con
ellas surgen deberes que tienen que ser también
funcionales en tanto se los asigna el ordenamiento
jurídico y los convenios administrativos en virtud de los
cuales los particulares actúan en nombre del Estado y se
les traslada competencia y titularidad de funciones
administrativas públicas.

El ilícito disciplinario contractual, es una
conducta elevada a la categoría de falta disciplinaria
gravísima cuyo contenido tiene tres dimensiones. De una
parte, encontramos la contrariedad de una conducta con el
derecho, es decir, la ilicitud deriva de la prohibición de
determinado comportamiento y la responsabilidad se deriva porque
el sujeto realizó –acción-, la conducta
teniendo el deber de abstenerse; de otra, encontramos que la
contrariedad no es con el derecho en general, sino
específicamente con el ordenamiento jurídico
disciplinario que impone la necesaria relación entre
conducta y deber, esto es hacer todo lo que esté
expresamente permitido o autorizado y abstenerse de realizar lo
prohibido, ya que hacer lo contrario es no actuar conforme a los
principios de la ética pública que debe orientar el
manejo de la cosa pública.

La tercera dimensión, es la materia
jurídica o el objeto sobre el cual recae el comportamiento
ilícito, y es la actividad contractual de la
administración. En síntesis el ilícito
disciplinario contractual es la realización de una
conducta contraria a derecho por parte de una persona imputable,
descrita en la norma jurídica como el deber de actuar o de
abstenerse -acción u omisión- frente a la actividad
contractual de la administración en la fase de
preparación, ejecución y liquidación del
contrato estatal[63]

Así las cosas, cuando el legislador expide un
Estatuto de Contratación Estatal, tiene como finalidad que
de una parte el Estado satisfaga los intereses generales de la
comunidad prestando de manera eficiente y transparente los
servicios a cargo; así mismo, el particular contratista,
debe colaborarle al Estado en la consecución de esos
fines, pero percibiendo desde luego su utilidad.

Cuando los servidores públicos actúan
contrariando esos fines, desconociendo el ordenamiento
jurídico, o porque actuando dentro de éste el
contrato una vez ejecutado no satisface los resultados esperados,
tal comportamiento recibe la denominación de
ilícito disciplinario contractual, y a ello el CDU le
atribuye una consecuencia jurídica: la sanción
disciplinaria. De allí, que exista una relación
entre contratación indebida y corrupción, a la
manera como lo define Adela Cortina: La Corrupción "es
entendida como el fenómeno por el cual el funcionario
público es impulsado a actuar de modo distinto a los
estándares normativos del sistema para favorecer intereses
particulares a cambio de una
recompensa".[64]

Con el surgimiento del Estado interventor y con el
advenimiento del Estado competidor, en donde este es un agente
mas del mercado, debido a que el artículo 333
constitucional estableció como derecho fundamental la
libertad de empresa, la iniciativa privada y la libertad
económica sin mas requisitos que los expresamente previsto
en la ley, el Estado contemporáneo se puede definir como
un Estado tanto contratista como contratante, y de allí
que sea necesario que el derecho disciplinario se ocupe de las
conductas contractuales como su objeto de protección, ya
que en la preparación, ejecución y
liquidación de los contratos se realizan conductas
oficiales de los servidores públicos estatales, como
también conductas oficiales de particulares a quienes se
les ha impuesto deberes funcionales con relación a este
negocio jurídico.

El contrato estatal según su tipología
tiene diversos fines, que desde luego todos son públicos,
y es el caso del contrato de obra pública, el de
prestación de servicios de salud, educación,
concesión de obras, bienes y servicios, en donde podemos
afirmar que tiene como fin satisfacer necesidades generales o de
interés público, es decir, es un instrumento para
realizar o materializar la justicia social. Pero los contratos
estatales de fiducia pública, encargo fiduciario,
suministro de bienes y servicios entre otros, para el
funcionamiento de las entidades públicas, si bien sus
fines son públicos, no podemos afirmar que éstos
sean un instrumento de justicia social.

Esto es importante precisarlo porque en atención
a los fines que persigue cada tipología contractual, se
determinan las esencialidades propias del juicio de
responsabilidad disciplinaria cuando se investiga cada conducta o
comportamiento ilícito contractual. Existen contratos
estatales cuyo objeto tiene como destinatarios directos los
miembros de la comunidad, pero existen otros cuyo fin es el de
obtener rendimientos financieros como es el de fiducia
pública, luego la diferencia entre los primeros y los
segundos es que en uno el contrato tiene el fin de realizar
justicia social, mientras que el segundo es el de fortalecer el
papel del Estado competidor en una economía de
mercado.

Por eso no comparto la definición extrema que
hace del contrato estatal el Profesor José Fernando Reyes
Cuartas, cuando señala: "El contrato es ante todo y
por sobre todo una herramienta para lograr justicia
social".[65]

Tal precisión es relevante, para cuando estemos
realizando un juicio de responsabilidad disciplinaria, no se
puede tener en cuenta esta definición genérica para
juzgar todos los comportamientos con la misma
consideración como si no existiera diferencia entre ellos,
ya que las obligaciones en los contratos de concesión, de
prestación de servicios públicos, de mantenimiento
de bienes de uso público tienen mucha mayor relevancia
para los administrados que los contratos de mantenimiento de un
bien fiscal que sólo lo utiliza los agentes estatales como
los vehículos para el transporte de los gobernadores,
alcaldes y secretarios de despacho.

El artículo 5º del CDU que define la
ilicitud sustancial, en el sentido de que la falta es
antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna, fue objeto de reparo de
inexequibilidad ante la Corte Constitucional, argumentando el
demandante que, "el artículo 5º acusado vulnera
los artículos 2 y 29 superiores, por cuanto estructura la
antijuridicidad de la conducta bajo un referente
jurídico-formal, pues la falta disciplinaria está
determinada por la afectación al deber funcional y no por
el daño material causado, que es el verdadero
interés jurídico que deben proteger las autoridades
públicas. Precisa que el deber funcional "solo es un medio
para determinar si la conducta se estructura por la
vulneración material y no formal, de un interés a
cuya protección se debía orientar la
realización del mismo".[66]

Al respecto, el Procurador General de la Nación
frente a las acusaciones formuladas en contra del artículo
5º de la Ley 734 de 2002, referente a la ilicitud
sustancial, estima que dicha norma se ajusta al marco
constitucional del derecho disciplinario y desarrolla la
naturaleza jurídica de éste, al construir el
ilícito disciplinario a partir de la noción del
deber funcional en el que el resultado material de la conducta no
es esencial para estructurar la falta disciplinaria, sino el
desconocimiento del deber que altera el correcto funcionamiento
del Estado, y por ende la ilicitud sustancial a pesar de no
comprender el resultado material no impide la
estructuración de la falta
disciplinaria.[67] Por su parte la Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-948 de 2002, con Ponencia
del Magistrado Dr. Álvaro Tafur Galvis, declaró la
exequibilidad de la norma con el siguiente argumento: "Para
la Corte,… resulta claro que dicho derecho está
integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige
a los servidores públicos un determinado comportamiento en
el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como
lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas
disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de
quienes cumplen funciones públicas mediante la
imposición de deberes con el objeto de lograr el
cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el
objeto de protección del derecho disciplinario es sin
lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una
función pública. El incumplimiento de dicho deber
funcional es entonces necesariamente el que orienta la
determinación de la antijuridicidad de las conductas que
se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el
desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta
disciplinaria, sino que, como por lo demás lo
señala la disposición acusada, es la
infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se
atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra
sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de
la conducta. Así ha podido señalar esta
Corporación que no es posible tipificar faltas
disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la
actuación del servidor público haciendo
abstracción de los deberes funcionales que le incumben
como tampoco es posible consagrar cláusulas de
responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación
de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta
disciplinaria. Dicho contenido sustancial remite precisamente a
la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el
correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus
fines".[68] De conformidad con el
pronunciamiento de la Corte Constitucional, encontramos que si
bien declaró la exequibilidad pura y simple del
artículo 5º de la ley 734 de 2002, el Alto Tribunal
estimó que las faltas disciplinarias no pueden ser de mera
conducta, sino que como lo exige la norma y lo precisa la Corte,
el contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia
del deber funcional que por sí misma altera el correcto
funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines,
de tal manera, que el juzgador disciplinario debe establecer en
que grado o medida la conducta alteró o perturbó el
correcto funcionamiento de la gestión pública,
porque de lo contrario la conducta puede haber existido, pero es
atípica porque la ausencia de ilicitud sustancial le borra
de un solo tajo la calificación de tipicidad
antijurídica, es decir, la torna inexistente.

B.- NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA
GRAVÍSIMA DERIVADA DEL CONTRATO ESTATAL.

Definido como está el derecho disciplinario, me
corresponde ahora analizar en qué consiste la falta
disciplinaria gravísima como categoría
jurídica del derecho disciplinario, cuál es su
naturaleza, su estructura; para luego realizar un estudio
sistemático del CDU con el derecho público de los
contratos estatales, y establecer entre ellos una simbiosis, que
en términos de responsabilidad jurídica de
carácter sancionatorio, no es otra cosa, que el
juzgamiento disciplinario de los comportamientos o conductas de
los sujetos contractuales que igualmente son sujetos del derecho
disciplinario. La responsabilidad subjetiva que de ella se puede
establecer es de naturaleza pública-disciplinaria y de
carácter sancionatoria.

1. NOCIÓN Y NATURALEZA DE LA FALTA
DISCIPLINARIA GRAVISÍMA EN EL CÓDIGO DISCIPLINARIO
ÚNICO: CARACTERÍSTICAS.

La falta disciplinaria gravísima, es formalmente
la descripción taxativa que hace el legislador en virtud
del principio de reserva legal -artículo 29, 150 numeral 2
y 10 constitucionales-, de las conductas de los servidores
públicos o de los particulares sujetos del derecho
disciplinario en relación a las competencias funcionales
de carácter público que le corresponden, ya directa
o indirectamente. Directamente porque los funcionarios en
razón a la norma jurídica que le asigna la
competencia realiza una conducta típica disciplinaria ya
por acción u omisión, o porque la realiza
indirectamente, esto es, porque es coautor en el grado de
determinador, o porque la conducta se realizó por la
omisión de no ejercer el control de tutela o el control
jerárquico que le corresponde a ciertos servidores
públicos en razón al cargo directivo que ejerce
dentro de la estructura del Estado o al interior de las entidades
estatales. Desde el punto de vista sustancial, la falta
gravísima, es la descripción de una conducta que
afecta en alto grado e intensidad los intereses jurídicos
estatales, que se concretizan en la afectación de los
principios constitucionales de la función administrativa,
previstos en el artículos 209 constitucional.

De otra parte, existen conductas de los sujetos del
derecho disciplinario en el grado de acción u
omisión, que constituyen faltas disciplinarias
gravísimas que tienen una relación directa con el
deber funcional contenido en la norma jurídica que le
señala la competencia, con otras conductas de sujetos que
tienen una relación indirecta con determinado asunto, pero
que igualmente constituye falta disciplinaria. En el caso de los
contratos estatales, podemos explicar la relación
indirecta de la conducta con el contrato, en el sentido que el
Jefe de un organismo público contratante o contratista
incurre en una conducta como la de suscribir un contrato sin el
certificado de disponibilidad presupuestal, desde luego la falta
será gravísima en el grado de acción, en
cuanto vulneró el deber funcional contenido en la ley de
contratos que se lo prohíbe.

Pero existe igualmente la conducta del pagador de la
entidad contratista, que teniendo el deber funcional de cancelar
las cuentas que le presente el contratista según el
cronograma de pagos estipulados en el contrato, no lo hace en el
tiempo establecido, y por ello la Entidad pública tuvo que
pagar más de lo debido inicialmente, porque se
pactó que este incumplimiento la hacía incurrir en
intereses moratorios.

Este ingrediente fáctico, hace que el
funcionario-pagador del Estado contratante, sea responsable
disciplinariamente sin que haya intervenido en la
selección, suscripción y ejecución del
objeto mismo del contrato, ya que con su actuación se
afectó el interés jurídico que protege el
Estado en el cumplimiento de las estipulaciones contractuales. Si
bien no tiene dentro de sus funciones la competencia de
comprometer la responsabilidad contractual del Estado, de
contratar, hacer interventorías etc.; sí tiene la
facultad de realizar actuaciones con ocasión del contrato
que de actuar teniendo el deber de abstenerse o de abstenerse
teniendo el deber de actuar, afectan los intereses
jurídicos del Estado y debe intervenir el ius puniendi del
Estado, activando la acción disciplinaria para investigar,
estableciendo el tipo de responsabilidad y de sanciones que le
corresponda al sujeto disciplinario.

El conjunto de las faltas disciplinarias junto con la
definición de los principios rectores, y las sanciones
previstas para las mismas, constituyen lo que conocemos como el
derecho disciplinario sustancial. En relación con la
dosificación de los tipos, existe diferencias entre las
faltas disciplinarias gravísimas con las faltas graves y
leves, ya que las primeras son listadas y taxativas, y el
operador jurídico frente a ellas en el ejercicio de la
adecuación típica sólo le corresponde
verificar la existencia del presupuesto de hecho y adecuarlo al
precepto del tipo disciplinario, y si se encuadra,
estaríamos frente a la existencia de una falta
disciplinaria gravísima.

Es decir, que el proceso de adecuación
típica en una falta disciplinaria gravísima es de
carácter técnico-científico como lo
señala la dogmática jurídica, y la tarea del
operador normativo es hacer el encuadramiento jurídico. Es
una tarea técnico-científica porque la conducta
específica es objetiva, depende de un lenguaje
convencional, es decir, lo que la sociedad y la lengua castellana
entiende como tal o cual comportamiento. Es Jurídico,
porque ese comportamiento objetivo lo encuadra en el tipo
disciplinario y frente al derecho se establece la existencia de
un comportamiento objeto de una investigación para
atribuirle o no responsabilidad de tipo sancionatorio
disciplinario.

De otra parte, es una adecuación típica
científica, porque en ella el operador debe hacer
valoraciones y juicios desde las ciencias auxiliares del derecho,
vale decir, de la medicina, debiendo profundizar en sus ramas,
así como en otras ciencias como la odontología, la
antropología, la balística, grafología, las
ciencias contables y financieras etc. Desde luego, existen
igualmente diferencias sustanciales entre las faltas
gravísimas con las graves y leves, y están dadas
porque las primeras contienen ingredientes y deberes funcionales
de alta intensidad, en tanto exigen un mayor nivel de
protección jurídica ya que tanto los bienes e
intereses del Estado que se proponen proteger, son de los fines
esenciales del Estado social y democrático de derecho,
así como también son el núcleo esencial
sobre los cuales se edifica el Estado, el derecho y las
garantías procesales.

Incurrir en faltas gravísimas, merece el mas
intenso reproche, en tanto infringen y ponen en peligro los
principios, los valores del Estado, desvirtuando en el acto de
manera directa, las razones concebidas en la Carta
Política que justifican su existencia. También las
faltas gravísimas, potencialmente ponen en peligro la
existencia del mismo Estado, en tanto desnaturaliza su
función, las instituciones se debilitan, se presenta una
pérdida de legitimidad y desconfianza de los asociados
frente a los gobernantes; mientras que las faltas leves y graves
igualmente afectan el correcto funcionamiento de la
gestión pública pero en menor intensidad,
razón por la cual la sanción de las primeras es la
destitución del cargo y para las segundas implica que el
afectado no pierde el empleo, y la sanción tiene el
alcance de una suspensión temporal, multa o
amonestación escrita como señal de
infracción al deber, pero que afectó en menor
intensidad el correcto funcionamiento de la gestión
pública.

El CDU en el artículo 48, establece un verdadero
catálogo de sesenta y tres faltas disciplinarias
gravísimas, que establecen presupuestos fácticos y
conductas de los sujetos del derecho disciplinario, que afectan
tanto en el acto como en la potencia los intereses
jurídicos que el legislador ha considerado como
núcleo esencial de lo público, de lo estatal. En
estas faltas gravísimas no es posible establecer si el
legislador las incorpora como deberes y prohibiciones, pero que
sí se puede definir en ellas si la conducta descrita fue
cometida por el infractor disciplinario por vía de
acción u omisión, a título de dolo o culpa,
es decir, si el deber funcional consistía en actuar o
abstenerse de hacerlo.

En el caso de las faltas graves y leves, encontramos que
el operador jurídico debe hacer mayores esfuerzos en el
proceso de adecuación típica disciplinaria, en
tanto los artículos 34 y 35 del CDU, establece de manera
general deberes y prohibiciones respectivamente para los sujetos
del derecho disciplinarios, pero que no es posible establecer su
calificación sin mas ni mas, porque a partir de su
lectura, estamos en presencia de una falta leve o grave, y el
operador jurídico además de realizar el proceso de
adecuación típica que haría frente a las
faltas gravísimas, vale decir, el proceso jurídico
de adecuación técnico-científica, debe
entrar a realizar juicios de valor frente a otras circunstancias
de tiempo, modo o lugar que rodearon la comisión de la
conducta, como las previstas en el artículo 43 del CDU,
conocidas como "criterios para determinar la gravedad o
levedad de la falta". El resultado de esta valoración
puede hacer que el operador jurídico califique una misma
conducta como falta leve o grave teniendo en cuenta las
circunstancias de tiempo modo y lugar que acompañan al
autor o coautor de la misma. Si la conducta está descrita
como falta disciplinaria gravísima, es menos complejo el
proceso de adecuación típica, en cuanto con
analizar el comportamiento con la norma que la consagra, pero al
momento de aplicar la sanción a que haya lugar para
efectos de establecer el quantum de la inhabilidad debe tenerse
en cuenta la afectación al núcleo esencial del tipo
disciplinario, y el grado de afectación al interés
jurídico del Estado en el correcto y adecuado
funcionamiento de la gestión pública.

Ese juicio de valor sustentado en las circunstancias y
móviles que acompañaron la realización de la
conducta, implica una mayor exigencia al operador jurídico
en el proceso de adecuación típica, ya que de este
depende la calificación provisional o definitiva de la
falta disciplinaria y de ella, el procedimiento para juzgar al
presunto responsable, los parámetros dosimétricos
para imponer la sanción que corresponda. Cuando la falta
disciplinaria es gravísima, el proceso de
adecuación típica es menos complejo que para las
leves y graves por las razones anotadas, pero que de todas
maneras las circunstancias de agravación o
atenuación de la conducta, o de mayor o menor
sanción, están determinadas por el grado de
conocimiento de la conducta realizada, esto es, si la falta se
cometió a título dolo, o de culpa, ya en el grado
de gravísima o grave.

Así mismo, quiero señalar que la
clasificación de las faltas disciplinarias en el derecho
sancionador establece que no todas las conductas o
comportamientos tienen la misma trascendencia frente a los fines
del Estado. Es decir, existen deberes funcionales que de
vulnerarse por parte del servidor público afectan con
mayor intensidad que otras conductas la adecuada marcha de la
gestión pública, los fines esenciales del Estado,
los principios rectores de la función pública o
administrativa y los derechos y garantías de las personas
establecidas como de primera generación -derechos
fundamentales-; de segunda generación -derechos sociales,
económicos y culturales-; de tercera generación
-derechos colectivos y del medio ambiente-; y el patrimonio
público. Dada la importancia y esencialidad de estas
categorías jurídicas para la eficiencia del Estado,
el legislador las califica como faltas disciplinarias
gravísimas.

Existen otras conductas que lesionan igualmente los
deberes funcionales de los servidores públicos, que no
afectan la naturaleza esencial del servicio que prestan las
instituciones públicas, como tampoco sus funciones
misionales, sino que afectan intereses de menor intensidad, tales
como no calificar a los servidores públicos de carrera
administrativa en la oportunidad en las condiciones previstas en
la ley y los reglamentos –numeral 20, artículo 35
del CDU-, entonces será falta disciplinaria grave si
alrededor de la comisión de la conducta concurren
agravantes, pero será leve si existen atenuantes, y en
todo caso esas circunstancias de valoración dependen de
hechos o circunstancias personales o subjetivas del presunto
autor, porque la misma conducta puede ser calificada de manera
diferente para uno u otro autor o coautor.

Los comportamientos o conductas de los sujetos
contractuales, merecen especial atención del derecho
disciplinario, en cuanto en todo contrato existen intereses
afines, pero también disímiles dependiendo el
extremo en que se encuentren las partes frente al contrato
estatal. Es así como el Estado al suscribir un contrato,
lo hace con el fin de cumplir su principal cometido, el cual es
el da satisfacer una necesidad de interés general, es
decir, es el fin del Estado gestor. Su propósito es
afín con el del particular, en tanto el contratista se
comporta como un colaborador del Estado hacia la
consecución de ese objetivo. La disimilitud se presenta,
cuando en desarrollo de las estipulaciones propias del contrato,
el Estado en la ejecución de éste debe recibir a
satisfacción el objeto del contrato, que puede ser la
construcción de una obra pública, el suministro de
bienes o servicios; y el contratista por su parte, tiene derecho
a exigir una prestación que es el precio del contrato, en
un marco de equilibrio financiero, cuya utilidad debe
garantizarle el Estado.

Alrededor de la institución del contrato estatal,
existen muchos intereses jurídicos que el Estado debe
proteger y en este caso encontramos el derecho que tienen todas
las personas en condiciones de acceder a un contrato estatal, a
participar en un proceso selectivo que debe hacerse de manera
objetiva, el derecho colectivo de la comunidad a que los recursos
públicos se ejecuten de manera transparente, imparcial,
conforme al postulado de la moralidad administrativa, esto es, en
tanto el contrato es un instrumento para ejecutar a corto plazo
el presupuesto público, a mediano y largo plazo para
ejecutar los planes estratégicos de desarrollo
económico y social; debiendo de esta manera garantizar la
calidad, el precio, la cantidad de las obras, bienes y servicios
públicos que el Estado contrata.

Como de por medio está la legitimidad del Estado,
la vigencia del ordenamiento jurídico, la salvaguarda del
patrimonio público y las necesidades públicas y
colectivas, cuya intervención es estatal, siendo el
contrato el instrumento a través del cual se garantiza la
adecuada inversión pública, es la razón por
la cual el legislador dispuso que "todas las faltas
disciplinarias en principio son
gravísimas".[69], ya que la
vulneración a las normas principios contenidas en el
derecho público de los contratos estatales, están
categorizadas como lo señala el artículo 48 del CDU
como faltas disciplinarias gravísimas, vale decir, el
principio de planeación, de transparencia,
selección objetiva, economía, responsabilidad,
ecuación contractual o equilibrio financiero del contrato,
causales de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de
intereses constitucionales y legales, y el principio de la
posición privilegiada de la administración
expresada en las cláusulas excepcionales; y la
aminoración que sufre el estado en su patrimonio como
consecuencia de una actuación de naturaleza
contractual.[70]

Las faltas disciplinarias gravísimas tienen las
siguientes características: Están amparadas por (i)
la cláusula general de competencia; (ii) el principio de
permisión; (iii) el principio de reserva legal; (iv) el
principio de legalidad de la tipicidad y de la sanción;
(v) el principio de proporcionalidad entre la falta y la
sanción disciplinaria; (vi) la objetividad de las
conductas están descritas como acción u
omisión; (vii) la exigencia de dolo o la culpa en la
realización de la misma; (viii) la diferencia entre el
juzgamiento de las conductas de los servidores públicos
con las infracciones disciplinarias de los particulares; (ix) la
inexistencia de la presunción de legalidad como elemento
desestructurador de la falta cuando la conducta consiste en la
expedición de un acto administrativo o decisión
judicial manifiestamente contrario a la norma superior, a
título de dolo o culpa gravísima.

La noción, naturaleza, características y
estructura de las faltas disciplinarais gravísimas
encuentran su fundamento dogmático en las fuentes de
producción del derecho disciplinario, esto es, la
dogmática en cuanto la jurisprudencia y la doctrina
señala derroteros, define categorías
jurídicas propias de la conducta descrita en el tipo, que
no es otra cosa, que la falta disciplinaria que realiza
construcciones teóricas para que con las limitaciones del
ordenamiento jurídico, el operador jurídico pueda
solucionar casos concretos en derecho disciplinario, que se
constituyen en normas provenientes de la elaboración del
propio derecho, del método jurídico para su
aplicación e interpretación, del reconocimiento de
la existencia de un derecho implícito constituido por la
doctrina jurídica y los principios generales del derecho.
De otra parte, el sistema de fuentes determinado por los hechos,
los actos jurídicos, la legislación y las normas
provenientes de las autoridades políticas y de autoridades
judiciales, que no es otra cosa que el derecho legislado, que
materialmente es la Constitución, la ley, los reglamentos
y las decisiones judiciales en cuanto son la aplicación
del derecho en un caso concreto.[71] Así
las cosas, vamos a señalar cómo operan esas
características.

La primera característica de la falta
disciplinaria gravísima, está sustentada en la
cláusula general de competencia como presupuesto de todo
orden constitucional, en cuanto los Estados conciban la
Constitución como un instrumento que guarda coherencia
sistemática entre los derechos, libertades y
garantías reconocidas a las personas, la permanente
tensión que existe entre éstos y el ejercicio de
las atribuciones propias de las autoridades. La Carta
Política, en este orden de ideas es una institución
democrática que le impone límites al ejercicio del
poder, y el derecho disciplinario es un instrumento de
ésta para garantizar el sometimiento de los titulares del
poder a las atribuciones expresamente previstas en el
ordenamiento jurídico.

Es por ello, que el fundamento de la cláusula
general de competencia, como característica de las faltas
disciplinarias gravísimas la encontramos en el
artículo 6º de la Constitución
Política, en cuanto señala la habilitación
de las atribuciones o actuaciones tanto de los servidores
públicos como de los particulares. En este evento, dispone
que los servidores públicos son responsables por
vía de acción u omisión al infringir la
Constitución, la ley y los reglamentos, pues las
competencias o atribuciones de cada servidor público
están previstas en el ordenamiento jurídico. Esta
es la razón por la cual el artículo 122 superior,
dispone que "No habrá empleo público que no
tenga funciones detalladas en ley o reglamento", ya que el
límite funcional de los servidores públicos
está determinado por las funciones previstas para cada
cargo por el ordenamiento jurídico, incurriendo en
extralimitación de funciones y por ende en falta
disciplinaria, si realiza una función o ejerce una
competencia que no le está atribuida
expresamente.

En este contexto, encontramos el principio de
permisión como característica de la falta
disciplinaria, que opera por vía general respecto de los
particulares y de manera excepcional para servidores
públicos. El principio de permisión, encuentra
fundamento en el artículo 6º constitucional en cuanto
dispone que los particulares en sus relaciones entre sí, o
entre los particulares y el Estado, pueden hacer todo lo que no
les esté expresamente prohibido, es decir, se invierte la
regla frente al servidor público, ya que mientras para
éste las competencias las ejercen por vía de
atribución expresa del ordenamiento jurídico, los
particulares realizan sus actuaciones con régimen
permisivo, en cuanto deben consultar la ley para ver que no se
les prohíbe expresamente. De ahí el aforismo,
"que para los particulares lo no prohibido les está
permitido".

Desde luego, se trata de actuaciones de particulares que
por su naturaleza no tienen reglamentación estatal porque
depende del ejercicio de la autonomía de la voluntad del
individuo. Pero si se trata de particulares que ejercen funciones
públicas o administrativas, que administran o custodian
bienes públicos, o que en virtud de un vínculo
contractual con el Estado asumen ciertas responsabilidades, como
el concesionario de obra, bienes o de servicios públicos,
el interventor o supervisor de todo contrato estatal, los
curadores urbanos, y todos los que tienen el deber de
sujeción a mandatos estatales contenidos en el
ordenamiento jurídico o en un contrato estatal, sus
actuaciones igualmente deben estar sometidas al régimen de
atribución expresa de competencia y no al principio de
permisión que opera frente a los particulares.

Pero los servidores públicos, excepcionalmente
sí pueden actuar conforme al principio de
permisión, desde luego, con la sujeción a los
estrictos límites fijados en la Ley. Esto es que cuando un
servidor público en virtud de alguna norma jurídica
tiene atribuida expresamente una función o competencia
principal en relación con determinada materia, en virtud
de la cláusula general de la competencia no puede realizar
las funciones accesorias si la norma jurídica ha atribuido
esa función a otra autoridad. Es el caso de la facultad de
los Notarios de protocolizar en escritura pública las
compra ventas de bienes inmuebles, y de la función
atribuida a las Oficinas de Registro de Instrumentos
Públicos de hacer la correspondiente anotación en
el folio de matrícula inmobiliaria y de las autoridades
catastrales realizar la actualización de los predios como
base para la tributación del predial.

Cuando el orden jurídico atribuye la competencia
o la función principal a una autoridad y no le ha
atribuido a otro servidor público las funciones accesorias
en relación con la misma materia, el principio de
permisión que tiene como presupuesto de operación
la no usurpación de funciones, permite que la autoridad
pueda tomar las medidas integralmente. Esto es, el juez penal al
condenar a una persona por el delito de estafa puede tomar las
medidas para que las cosas vuelvan su estado inicial, en este
caso puede ordenar la cancelación de las escrituras
públicas y la desanotación del negocio
jurídico del folio de matrícula
inmobiliaria.

El principio de reserva legal de las faltas
disciplinarias gravísimas, cuyo fundamento lo encontramos
en el artículo 122 Superior, que señala que "la
ley determinará la responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla efectiva"; y en el
artículo 150, numeral 2º constitucional, que dispone
que le corresponde al Congreso de la República, hacer las
leyes, y por medio de ellas expedir los códigos en todos
los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.
En éste caso, las faltas disciplinarias gravísimas,
tienen la característica de que están sometidas a
reserva legal, vale decir, sólo el legislador puede tomar
las conductas de los servidores públicos y de los
particulares que ejerzan funciones públicas o
administrativas, o que presten servicios públicos y
elevarlas a la categoría de faltas disciplinarias.
Así mismo, en las faltas disciplinarias previstas en el
artículo 48 del CDU, encontramos que por voluntad del
legislador se encuentran descritas sesenta y tres faltas
gravísimas, en las que no le es dable al operador
jurídico interpretarlas para incorporar presupuestos de
hechos distintos a los expresamente previstos en ella.

El principio de legalidad de la tipicidad y de la
sanción, emana del principio de reserva legal, en cuanto
exige la existencia previa y anterior de una definición
legal. Es decir, el legislador ha debido activar su competencia
para tomar las conductas de los sujetos del derecho disciplinario
y elevarlas a la categoría de faltas disciplinarias. Las
faltas gravísimas lo son, porque las conductas fueron
introducidas por el legislador en el tipo disciplinario como
presupuestos de hecho, de manera previa, y con su posterior
comisión se configura la falta disciplinaria concurriendo
los demás ingredientes tanto normativos como
fácticos.

Si avanzamos en la estructuración del tipo
disciplinario, encontramos que la realización de la
conducta se constituye en el presupuesto de hecho de la falta,
cuya consecuencia jurídica también debe ser
atribuida por el legislador, en este caso la sanción
disciplinaria. Si la falta disciplinaria es gravísima, le
es dable al operador jurídico establecer si fue a
título de dolo o culpa. En el evento en que sea
ésta última se debe establecer si fue culpa leve,
grave o gravísima, ya que esto depende de las
circunstancias de tiempo modo y lugar en que se desarrollaron los
hechos. Igualmente, la concurrencia de agravantes o atenuantes en
las faltas gravísimas, son consideradas para efectos de
aplicarle la dosimetría a la sanción de inhabilidad
general, mientras que si se trata de faltas graves o leves, su
calificación provisional o definitiva depende de un juicio
o valoración que realice el operador jurídico de
éstas circunstancias, vr. gracia, la misma conducta puede
ser leve o grave afecta la prestación de un servicio u una
función esencial de la entidad, dependiendo la
posición jerárquica que ocupa el infractor en la
entidad, o si el autor es reincidente o tiene antecedentes
disciplinarios.

Si la falta disciplinaria se califica como
gravísima, el operador jurídico debe aplicar la
única sanción a imponer que es la
destitución del cargo, o terminación unilateral del
contrato de trabajo con justa causa si es servidor
público, con una inhabilidad entre diez y veinte
años para ejercer cargos públicos o suscribir
contratos con el Estado; salvo el caso que la falta
gravísima sea realizada a título de culpa grave,
evento en el cual la sanción a imponer es la de
suspensión en ejercicio del cargo hasta por doce meses y
la inhabilidad especial por el mismo término para ejercer
cargos públicos, pues en este caso la falta disciplinaria
se convierte de gravísima en grave[72]Si se
trata de un particular sujeto del derecho disciplinario, la
sanción a imponer será de diez a cien salarios
mínimos legales mensuales vigentes al momento de la
comisión de la conducta e inhabilidad para ejercer empleo
público, función pública, prestar servicios
a cargo del Estado, o contratar con éste por el
término de uno a veinte años. Cuando la conducta
disciplinable implique detrimento del patrimonio público,
la sanción patrimonial será igual al doble del
detrimento patrimonial sufrido por el Estado.[73]
Se concluye que la legalidad de la falta gravísima y de la
sanción está dada por la descripción
taxativa que en este caso hace el mismo legislador en el
CDU.

El principio de proporcionalidad entre la falta y la
sanción disciplinaria, parte de la exigencia que se le
hace al operador jurídico, en cuanto al realizar la
adecuación de la falta disciplinaria gravísima y al
establecer su existencia, la prueba del hecho, la
individualización del autor y la prueba de su
responsabilidad, debe atribuirle una sanción
disciplinaria, que para el efecto es destitución del cargo
o terminación del contrato de trabajo con justa causa, o
suspensión en el ejercicio del cargo si fue a
título de culpa grave, pero para efectos de graduar el
término de inhabilidad, debe estar suficientemente
motivado el término a imponer, debe existir una objetiva
razonabilidad y proporcionalidad entre las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y el
término de la inhabilidad, pues no es posible que una
falta gravísima culmine en grave o leve.

La conducta objetivamente se comete a título de
acción u omisión, ya de carácter
instantáneo o continuado. Lo anterior; nos muestra que la
falta gravísima en la descripción de la conducta
debe establecer de manera clara, si cada una de ellas procede
como acción u omisión, debe prever el verbo o
verbos rectores, conjugado en el tiempo en que el legislador ha
previsto que ocurra la conducta como presupuesto de la falta
disciplinaria, ya que existen conductas que son de incumplimiento
o infracción a deberes, y hay otras que por su naturaleza
para que se puedan configurar, aunque sea en forma excepcional,
exige una conducta con su correspondiente resultado.

Las faltas disciplinarias gravísimas, lo son a
titulo de dolo o de culpa gravísima. Lo anterior significa
que existen faltas disciplinarias que sólo operan a
título de dolo, no admitiendo forma alguna de culpa. Es el
legislador, quien expresamente señala todos los
ingredientes y circunstancias de comunicación que deben
existir para que se estructure un tipo disciplinario de
carácter gravísimo. Es el caso de los delitos a
título de dolo en que incurran los servidores
públicos, que por disposición del artículo
48, numeral 1º y artículo 55, numeral 1º del CDU
son faltas gravísimas, cuyas conductas deben juzgarse de
la misma como está descrita en el tipo penal; desde luego
con las categorías jurídicas propias del derecho
disciplinario tomando el tipo, y una vez esté en sede
disciplinaria, juzgarlo a título de dolo y nunca en la
modalidad culposa porque el legislador en este caso concreto
así no lo ha dispuesto, pues si fuera posible juzgar estas
faltas a título de culpa, el CDU no habría
condicionado los delitos a título de dolo.

Así las cosas, es bajo la modalidad de faltas
disciplinarais dolosas, la única forma como podemos juzgar
las faltas disciplinarias, cuya conducta están descritas
en el Código penal como delitos en los que tiene como
sujeto activo calificado los servidores públicos, siempre
que dichas actuaciones sean realizadas en virtud y con
ocasión de las funciones públicas a su cargo. De
otra parte, encontramos diferencias entre el juzgamiento de los
sujetos disciplinarios públicos con los sujetos
particulares, ya que los servidores públicos responden por
faltas disciplinarias leves, graves y gravísimas;
así como con sanciones de amonestación escrita,
multas, suspensiones, destitución del cargo y
cancelación unilateral del contrato de trabajo con justa
causa; de acuerdo a la competencia a prevención, el
control preferente o el principio del juez natural, los puede
investigar la PGN, las PM, las OCID o las SDCSJ y el CSJSD;
mientras que los particulares responden por faltas disciplinarias
gravísimas, sólo los puede investigar la PGN,
aplicándole sanciones de multa de diez a cien salarios
mínimos mensuales, e inhabilidad para ejercer cargos
públicos y suscribir contratos estatales de uno a veinte
años.

En el derecho disciplinario opera la inexistencia de la
presunción de legalidad como elemento desestructurador de
la falta cuando la conducta consiste en la expedición de
un acto administrativo. Lo anterior, quiere decir que si la falta
disciplinaria gravísima se cometió, porque por
vía de acción u omisión se profirió
un acto administrativo, no es dable al operador jurídico
atenerse a la prejudicialidad por aquello de la presunción
de legalidad, ya que no requiere que el juez contencioso
administrativo por vía judicial declare que el acto es
contrario a le ley para que se pueda ejercer la acción
disciplinaria, pues el juez disciplinario que no hace control de
legalidad, ni revisa las casuales de nulidad de los actos
administrativos previstos en el Código Contencioso
Administrativo, reduce su función a revisar la conducta y
los presupuestos de hecho previstos en el tipo disciplinario y
procede a realizar la adecuación típica, de
configurarse, puede avanzar en los demás elementos
estructurales de la falta disciplinaria, es decir, una vez
establecido el ilícito disciplinario -conducta
típicamente antijurídica-, procede a realizar el
juicio de valor frente a la culpabilidad del encartado, dada la
actuación dolosa o culposa con culpa gravísima del
sujeto activo de la falta.

Cuando es evidente que el operador jurídico
vulneró de manera grosera el ordenamiento jurídico
con la expedición del acto, lo que se discute es un asunto
de puro derecho, en donde basta con confrontar el acto expedido
con la norma y la causa en que debió fundarse, y el juez
disciplinario puede realizar el juicio de reproche sin previa
decisión contenciosa administrativa; pero si lo que se
debate es un asunto que no depende de la aplicación de una
norma imperativa de derecho, sino que depende del desarrollo
jurisprudencial que del tema realicen los organismos competentes,
no se ve clara la intervención disciplinaria en el caso y
habrá que esperar la decisión judicial para
analizarlo o que el mismo juez competente compulse las copias
correspondientes a la autoridad disciplinaria una vez falle el
caso, y como es el caso de la inhabilidades e incompatibilidades
no sujetas a registro, donde al ser causales de reserva judicial,
el juez disciplinario con el fin de evitar decisiones
contradictorias, debe esperar la decisión del juez
contencioso administrativo. En el evento en que se declare nulo
el acto que declaró la elección, la providencia
ejecutoriada constituye plena prueba para que la autoridad
disciplinaria puede aplicar la sanción de
destitución nominal del cargo y la imposición de la
respectiva inhabilidad.

2. ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA
GRAVÍSIMA EN L CÓDIGO DISCIPLINARIO
ÚNICO.

La falta gravísima tiene como ingrediente
principal, la conducta de los sujetos del derecho disciplinario
que infringen deberes, que se reconducen al incumplimiento de
prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades,
conflicto de intereses, abusos de los derechos o
extralimitación de funciones, que vulneren los intereses
jurídicos del Estado en grado sumo, que debilite la
legitimidad y el fin mismo del Estado.

No puede existir falta disciplinaria sin autor o coautor
y ésta categoría jurídica únicamente
se presenta a través de la conducta de las personas
naturales que en virtud de las relaciones especiales de
sujeción adquieren unos deberes funcionales, ya como
servidores públicos o como particulares, que cuando se
incumplen por acción u omisión derivan
responsabilidad disciplinaria atribuible a ese sujeto; de
allí que se diga que lo que caracteriza la falta
disciplinaria, no es la acción u omisión, sino la
presencia de una conducta humana, que desde luego infringe un
deber primario especial frente al Estado, en ejercicio de una
función pública o administrativa, ya como servidor
público o como particular.[74]

La estructura de la falta disciplinaria gravísima
está dada de la siguiente manera: (i) la tipicidad; (ii)
antijuridicidad; y (iii) culpabilidad. La tipicidad, que no es
otra cosa que el tipo disciplinario, se encuentra clasificada
por: tipos abiertos o números apertus de remisión
en blanco o expresa, tipo cerrados o números
cláusus; tipos de mera conducta, tipos de resultados;
tipos de sujeto activo calificado; la antijuridicidad
disciplinaria puede ser formal o material -ilícito
disciplinario-; y la culpabilidad a título de dolo, culpa
gravísima o grave.

Lo anterior, muestra que la estructura de la falta
disciplinaria determina su configuración interna, y
encuentra respaldo legal en los artículos 4º, 5°
y 13 del CDU. El artículo 4º Ibídem, dispone
que los servidores públicos y los particulares sujetos del
régimen disciplinario, serán investigados y
sancionados disciplinariamente por comportamientos que
estén descritos como falta en la ley vigente al momento de
su realización. Las faltas disciplinarias
gravísimas por norma general son de tipos abiertos, y se
clasifican en tipos disciplinario de remisión en blanco y
excepcionalmente son tipos abiertos de remisión expresa.
Esta regla invierte la estructura de los tipos penales que se
caracterizan porque los delitos son por lo general tipos penales
cerrados, pero en ocasiones son tipos penales abiertos que
también son de remisión en blanco o de
remisión expresa.

Los tipos disciplinarios que por lo general son
abiertos, se caracterizan porque no es suficiente con la
descripción típica prevista en el CDU, sino que
para poder estructurar la falta, es necesario acudir a normas
jurídicas de carácter especial atendiendo el cargo
público o función que ejerce su autor, la entidad o
rama del poder público en nombre de la cual actúa o
se abstiene de hacerlo y la naturaleza especial del servicio que
se presta.

El carácter abierto de los tipos disciplinarios,
está establecido en razón a que el legislador
identifica cuáles son las conductas primarias de los
sujetos disciplinarios que deben ser objetos de reproche
disciplinario, pero dado que no es posible consagrar en el CDU
todas las conductas de los servidores públicos y de los
particulares que ejerzan funciones públicas o
administrativas a detalle, y de llevar todo el ordenamiento
jurídico disperso que contienen deberes, prohibiciones,
inhabilidades e incompatibilidades; el legislador disciplinario
de conformidad con el principio de especialidad, de unidad de
materia; y por la posibilidad que existe de hacer
aplicación sistemática del derecho, ha dado lugar a
que en el CDU se establezcan conductas primarias como primer
elemento de la falta, pero para poder estructurarla nos autoriza
remitirnos a una fuente secundaria que cumple una función
integradora del derecho y en este caso, el presupuesto primario
contenido en el CDU nos remite a la Constitución, a la Ley
o el reglamento a donde encontramos el presupuesto
específico para poder estructurarla. Esta
afirmación encuentra fundamento en el principio de
separación de poderes, el principio de división
técnica del trabajo y el principio de especialidad, ya que
el CDU sólo establece la descripción general de la
conducta por acción u omisión, para dar lugar a que
las leyes sectoriales reglamenten a detalle el alcance, ejercicio
de esos deberes y prohibiciones por cada entidad
pública.

Las faltas gravísimas de tipo cerrado por su
parte, son aquellas en donde la descripción objetiva de la
conducta es tan concreta, tan precisa que para establecer la
tipicidad de la misma no es necesario remitirse a la
Constitución, a la ley o al reglamento, porque en la norma
del CDU se encuentran todos los elementos, ingredientes y
presupuestos de la tipicidad. Sólo basta con realizar el
proceso de adecuación entre la conducta y la
descripción típica prevista en la norma.

Esto ocurre, cuando el legislador tiene
concreción de las conductas que considera necesario
reprochar y tiene certeza de cuáles son los
comportamientos irregulares mas usuales de los sujetos del
derecho disciplinario. Las faltas disciplinarias de tipo abierto,
lo son de remisión en blanco o de remisión expresa.
El artículo 48 del CDU describe de manera reglada y
taxativa las conductas que constituyen faltas disciplinarias
gravísimas, sin definir cuáles son de una u otra
naturaleza. Al operador jurídico le corresponde
establecerlo en el proceso de adecuación típica, ya
que es necesario precisar la norma de permisión, de
prohibición de conductas o de atribución de
deberes.

Si analizamos los tipos disciplinarios previstos en el
artículo 48 de CDU como gravísimos, podemos
observar el carácter de abiertos o cerrados de cada uno de
ellos: El numeral 1º del artículo 48 del CDU, dispone
que son faltas gravísimas "1. Realizar objetivamente
una descripción típica consagrada en la ley como
delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en
razón, con ocasión o como consecuencia de la
función o cargo, o abusando del mismo". En primer
lugar, este tipo disciplinario gravísimo, nos lleva a la
conclusión de que es de carácter abierto y de
remisión expresa por lo siguiente: Es el CDU quien nos
dice que los delitos previstos en el Código Penal a
título de dolo, también son falta disciplinaria
gravísima si lo comete un servidor público en
ejercicio de sus funciones, en razón o con ocasión
de las funciones públicas o administrativas de los sujetos
disciplinarios.

En este caso, los delitos también son faltas
disciplinarias gravísimas por disposición del
legislador disciplinario, que considera que los servidores
públicos que cometen delitos en ejercicio o con
ocasión de sus funciones deben tener igualmente un
reproche disciplinario que para la falta gravísima es la
destitución del cargo o terminación del contrato de
trabajo, ya que si para estos delitos la sanción accesoria
fuera la pérdida del empleo; el legislador disciplinario
no se vería obligado a disciplinar con destitución
del empleo la misma conducta; pero como el derecho penal persigue
otros fines y tutela bienes jurídicos, entonces puede
ocurrir que para ese delito a título de dolo la
sanción sea una multa, o sea una pena privativa de la
libertad excarcelable, o de aquellas contra las cuales no procede
ni la sanción de pérdida de empleo, como tampoco la
interdicción de funciones públicas. Si esto es
así y el derecho penal cumple con su cometido, entonces el
juez penal impone como pena la multa o la privación de la
libertad con excarcelación, pero al no inhabilitarlo para
ejercer funciones públicas entonces la persona puede
acceder o ejercer una función pública. Es por ello
que el legislador disciplinario, describe la misma conducta como
falta disciplinaria gravísima para poder sancionar y
separar del empleo público al sujeto disciplinable autor
de la conducta, primero en forma provisional mediante la
suspensión provisional en el ejercicio del cargo, y luego
en el fallo definitivo si se logró desvirtuar la
presunción de inocencia se le puede aplicar la
sanción que corresponda, o si se logro reafirmarla
producir la absolución del cargo formulado.

Es un tipo disciplinario abierto, porque con la sola
descripción del numeral 1º del artículo 48 del
CDU, no es posible estructurar el tipo, porque es necesario
remitirnos al Código Penal para encontrar la
descripción específica, esto es, las previstas en
los delitos contra la administración pública y de
justicia, contra el patrimonio público, contra la fe
pública, celebración indebida de contratos etc. Es
de remisión expresa, porque nos está remitiendo no
a cualquier norma jurídica, sino a una ley
específica que es el Código Penal. Así
mismo, el artículo 48, numeral 7º CDU establece que
constituye falta disciplinaria gravísima que los sujetos
incurran en graves violaciones al derecho internacional
humanitario. Este tipo disciplinario es de naturaleza abierta y
de remisión expresa, en tanto nos remite a los tratados
internacionales que contienen las normas jurídicas que
regulan el derecho internacional humanitario.

Por su parte, el CDU en su artículo 48, numeral
35, señala que constituyen falta disciplinaria
gravísima "dar lugar a la configuración del
silencio administrativo positivo", y en este caso el tipo
disciplinario es abierto en tanto nos remite a normas especiales
que regulen esta institución del derecho administrativo,
pero es un tipo disciplinario de remisión en blanco, en la
medida en que no nos está remitiendo a un catálogo
específico, sino que de conformidad con la materia que se
regula es necesario hacer una búsqueda de todas las normas
que regulan el silencio administrativo positivo, para establecer
donde se da el presupuesto para sistematizar e integrar el
derecho. En este caso, existen normas que prevén el
silencio administrativo positivo para las peticiones de los
usuarios en materia de servicios públicos domiciliarios
-Ley 142 de 1994-, las hay para las peticiones de los
contratistas a la administración contratante -Ley 80 de
1993-, y entre otras para las peticiones para hacer
manifestaciones en sitios abiertos al público
-Código Nacional de Policía-; el silencio
administrativo positivo previsto para la petición de
información, copias y documentos en el C. C. A.

Los tipos disciplinarios cerrados, también los
hay en el artículo 48 del CDU, como es el previsto en el
numeral 3º, que señala que constituye falta
disciplinaria gravísima "incrementar
injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, a
favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo
haga". En éste caso, el operador jurídico no
tiene que remitirse a norma general o específica alguna
para estructurar la falta disciplinaria, sino que partiendo
exclusivamente de la norma, sólo compara los presupuestos
fácticos del tipo con la conducta realizada. Lo
único que se hace acá es realizar un estudio de los
bienes, de los ingresos y egresos del investigado para establecer
la justificación o no de los bienes que posee a nombre
propio o de un tercero.

En tratándose de la conductas irregulares en que
se incurre con ocasión del contrato estatal, todas las
faltas disciplinarias gravísimas de naturaleza contractual
son de tipo abierto, entre ellas las hay de remisión
expresa en cuanto sean instituciones que únicamente se
encuentren reguladas en la ley 80 de 1993, como las
cláusulas excepcionales o exorbitantes; o de
remisión en blanco en cuanto sean instituciones que se
encuentren en el orden jurídico disperso como son los
regímenes especiales de contratación o las causales
de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses
específicos para servidores públicos con las que
contratan o laboran.

La Corte Constitucional, ha señalado que a
diferencia de lo penal, en donde las descripciones de los hechos
punibles son detalladas, en la disciplinaria el fallador cuenta
con un mayor margen de valoración e
individualización de las faltas sancionables por la
diversidad de comportamientos que pugnan contra los
propósitos de la función pública y del
régimen disciplinario por las razones siguientes: " la
prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto
de patrones que establecen una precisión tipológica
en la que se describen de manera detallada los elementos
confortantes del tipo, de manera que sujeto activo, conducta,
intención, sujeto activo y circunstancias llevan en el
procedimiento penal una exhaustiva delimitación legal de
las conductas; mientras que en la definición de las faltas
disciplinarias entran en juego elementos propios de la
función pública que interesan por sobre todo a
contenidos políticos institucionales, que sitúan al
superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor
flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un amplio
margen de apreciación; tal como lo entendió el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente
para interpretar y aplicar el convenio Europeo de Derechos
Humanos"[75]

El alto Tribunal Constitucional ha señalado que
los principios del derecho penal, que es una forma
paradigmática de control de la potestad punitiva, se
aplican a todas las formas de actividad sancionadora del
Estado[76]pero en otros ámbitos distintos
al derecho penal la aplicación de esos principios tiene
sus particularidades[77]La Corte ha
señalado que la especificidad del derecho disciplinario
hace imposible transportar integralmente los principios del
derecho penal a este, al mismo tiempo que señala que la
especificidad está determinada por el incumplimiento o
infracción a los deberes funcionales como fundamento de la
responsabilidad disciplinaria; la vigencia del sistema de
sanciones de las faltas disciplinarias o números apertus,
por oposición al sistema de números cerrados o
cláusus del derecho penal. Ya la Corte Constitucional
había señalado que la " no total aplicabilidad
de las garantías del derecho penal al campo administrativo
obedece a que mientras en el primero se protege el orden social
en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos,
preventivos y resocializadores, la potestad sancionadora de la
administración se orienta más a la propia
protección de su organización y funcionamiento, lo
cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de
éstas garantías -quedando a salvo el núcleo
esencial- en función de la importancia del interés
público amenazado o
desconocido.[78]

El derecho disciplinario, se caracteriza entonces, a
diferencia del derecho penal, porque las conductas constitutivas
de falta disciplinaria están consignadas en tipos
abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un
listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas
aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades
o de los actos antijurídicos de los servidores
públicos. De lo anterior, se desprende que las normas
disciplinarias tienen un comportamiento normativo compuesto por
disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al
cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las
sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los
derechos de los procesados permite una mayor adaptación
del derecho disciplinario.

La infracción disciplinaria siempre supone la
existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o
desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y dado
que el propósito último del régimen
disciplinario es la protección de la correcta y adecuada
marcha de la gestión pública, es necesario
garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los
deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado
mediante la sanción de cualquier omisión o
extralimitación en su comportamiento, por lo que la
negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia
pueden ser sancionados en este campo, en cuanto impliquen la
vulneración de los deberes funcionales de quienes ejercen
funciones públicas.[79]

De allí, que el ius puniendi estatal tiene varias
manifestaciones que ha venido desarrollando el legislador, tal es
el caso del derecho penal, el derecho contravencional y el
derecho disciplinario. En cuanto al derecho disciplinario el alto
Tribunal Constitucional, ha señalado que la
Constitución de 1991 establece que los funcionarios
públicos son responsables por infringir la
Constitución y las leyes, por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El
establecimiento de un régimen disciplinario corresponde al
desarrollo del principio de legalidad propio de un Estado de
derecho en el que las autoridades deben respeto y observancia al
ordenamiento jurídico y responden por las acciones con las
que infrinjan las normas o por las omisiones al debido
desempeño de sus obligaciones.

El CDU comprende entonces, el conjunto de normas
sustanciales y procesales, con las que el legislador pretende
asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el
adecuado comportamiento de los servidores públicos en el
ejercicio de sus cargos.[80] Posteriormente,
reitera la Corte Constitucional la naturaleza, alcance del
derecho disciplinario y de las faltas así: "El derecho
disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y
procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la
obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la
moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con
miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes
servicios a su cargo. Por consiguiente, el sistema normativo que
configura dicho derecho, regula: a) Las conductas-hechos
positivos o negativos- que pueden configurar falta juzgable
disciplinariamente. Es así, como la violación de
los deberes, de las prohibiciones o de las inhabilidades o
incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y
empelados públicos, es considerado por el respectivo
estatuto disciplinario como falta disciplinaria; b) Las sanciones
en que pueden incurrir los sujetos disciplinados, según la
naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales
ocurrió su comisión u los antecedentes relativos al
comportamiento laboral; c) El proceso disciplinario, esto es, el
conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la
garantía constitucional del debido proceso y regulan el
procedimiento a través del cual se deduce la
correspondiente responsabilidad
disciplinaria.[81]

En la falta disciplinaria gravísima, existe
además un sujeto pasivo, que en todo caso es la
función pública en sus distintas dimensiones, vale
decir la ejercida por lo servidores públicos, en ejercicio
de poderes públicos constituidos, como la función
legislativa y constituyente derivada, la función
administrativa, la jurisdiccional, la electoral, la
función fiscal y la disciplinaria. El interés
jurídico que protege el derecho disciplinario, es la
adecuada y correcta marcha de esa función pública,
que de atentar contra ella; se infringen deberes y prohibiciones
que la tipicidad conoce como ilícito disciplinario y que
la aplicación de la sanción disciplinaria pretende
corregir.

Por su parte, el sujeto activo de los tipos
disciplinarios son todos los servidores públicos y los
particulares que ejerzan funciones públicas o
administrativas, que presten servicios públicos o que
administren o custodien bienes públicos, conforme al
artículo 366 constitucional, 25 y 53 del CDU. En el
derecho disciplinario, como quiera que operan las relaciones
especiales de sujeción, todos los sujetos activos de una
falta disciplinaria son tipos de sujeto activo cualificado y por
ello para incurrir en la falta necesariamente debe ser un
servidor público bajo la modalidad de empleado
público, trabajador oficial, miembro de corporación
pública, funcionario de periodo fijo o un particular
expresamente descrito en el CDU como disciplinable, como los
interventores de los contratos cuando son persona natural, pero
si la realiza una persona jurídica los disciplinables
sería el representante legal y de los miembros de la junta
directiva, así como los particulares que en virtud de
convenios administrativos ejercen funciones que impliquen el
ejercicio de una potestad inherente al Estado.

El derecho disciplinario está concebido con una
óptica de integralidad, por ello de este no se puede
excluir servidor público alguno, lo permitido conforme al
Estado democrático y constitucional de derecho es
atribuirle fueros especiales para que de conformidad con el
factor subjetivo de la competencia lo investigue un juez que sea
igual o de superior jerarquía, vr. gracia al Fiscal
General de la Nación, que lo investiga disciplinariamente
el Congreso de la República, así como
también a los magistrados de las altas Cortes. De acuerdo
al decreto 262 de 2000, los particulares sujetos del derecho
disciplinario, sólo pueden ser investigados
disciplinariamente por la PGN, y así lo ha reglamentado
internamente el titular de ese despacho.

El otro elemento de la falta disciplinaria, es la
antijuridicidad, que nos permite clasificar los tipos
disciplinarios en unos de mera conducta y otros de resultado. El
artículo 5º del CDU, prevé que "La falta
será antijurídica cuando afecte el deber funcional
sin justificación alguna". De allí surge una
característica de la falta disciplinaria gravísima,
consistente en que éstas son simplemente infracción
a deberes, en donde una vez vulnerado el deber, el operador
jurídico no debe avanzar en la búsqueda de un
resultado dañoso, en tanto la antijuridicidad prevista es
formal y no material. La excepción en derecho
disciplinario, opera cuando el legislador ha previsto un
resultado específico para que se pueda configurar la falta
disciplinaria, pues en estos casos de no producirse éste,
la conducta es atípica porque el derecho disciplinario no
admite la tentativa.

La ilicitud sustancial exigida en el marco de la
antijuridicidad formal como elemento de la falta disciplinaria,
parte del principio de que el legislador en virtud de la libre
configuración normativa puede construir el ilícito
disciplinario a partir de la noción del deber funcional en
el que el resultado material de la conducta no es esencial para
estructurar la falta disciplinaria, sino el desconocimiento del
deber que altera el correcto funcionamiento del Estado, por ende
la ilicitud sustancial a pesar de no exigir un resultado material
no impide la estructuración de la falta disciplinaria,
siempre que la conducta se haya realizado sin
justificación alguna.

Para la Corte Constitucional colombiana, el
incumplimiento del deber funcional de los sujetos del derecho
disciplinario, es el que orienta la determinación de la
antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley
disciplinaria, pues no es el desconocimiento formal de dicho
deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, es la
infracción sustancial de dicho deber, es decir, el que se
atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra
sus fines, lo que se aviene a la antijuridicidad de la conducta.
Para el Alto Tribunal no es posible que el legislador tipifique
conductas que cuestionen la actuación del servidor
público haciendo abstracción de los deberes
funcionales que le incumben, como tampoco es posible consagrar
cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la
imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial
de toda falta disciplinaria.[82] Lo anterior, fue
planteado por la Cámara de Representantes que en la
ponencia para primer debate, que luego se convertiría en
la Ley 734 de 2002, se hicieron consideraciones, que fueron las
retomadas en esta oportunidad por la Corte
Constitucional.[83]

Por último, las faltas disciplinarias en el CDU,
están clasificadas en: a) faltas que coinciden con
descripciones típicas en el derecho penal, cuyas
especificidades son las mismas como operan en este, vale decir,
serán por vía de acción u omisión, a
título de dolo o de culpa, de ejecución continuada
o de tracto sucesivo, con sujetos activos calificados, y
serán de resultado en la misma forma como lo describe el
Código Penal.

En este sentido, el documento falso, debe utilizarse
para que constituya delito de falsedad y falta disciplinaria; b)
Faltas en materia de derechos humanos y derecho internacional
humanitario, y serán conforme lo establezca el
Código Penal y los tratados internacionales, y aquí
encontramos faltas en donde la antijuridicidad es formal-
ilicitud sustancial-, vale decir la infracción al deber
sin justificación alguna, y otras en donde además
se exige el resultado; c) faltas relacionadas con el servicio o
función, y serán las de tipo administrativo; d)
faltas relacionadas con el manejo de la Hacienda Pública;
e) faltas relacionadas con el manejo de los recursos
públicos, es decir, los humanos, físicos o
materiales, los económicos, tal como utilizar el recurso
humano para influir en campañas políticas, lo mismo
que la maquinaria y equipos del Estado; f) Faltas relacionadas
con el medio ambiente; g) y faltas disciplinarias
gravísimas relacionadas con la contratación
estatal.[84]

El otro elemento de la falta disciplinaria
gravísima es la culpabilidad, prevista en el
artículo 13 del CDU, que dispone: "En materia
disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título
de dolo o culpa". La culpabilidad, es el presupuesto para la
atribución de la responsabilidad disciplinaria; es un acto
de imputación personal-subjetivo que hace el juez
disciplinario a quien le ha probado la autoría o
coautoría de una falta disciplinaria sin que se encuentre
amparado por una causal de exclusión de
responsabilidad.

El juicio de reproche disciplinario, concluye con el
juicio de valoración de la culpabilidad del imputado, que
de probarse conduce a la necesidad de imponer una sanción
disciplinaria. La culpabilidad es la reprochabilidad del acto en
atención a que su autor estaba en condición de
actuar de otra manera, pues se es responsable por las cualidades
que inducen a cometer el hecho cuando el deber le exige otra
conducta. En derecho disciplinario existen causales de
exclusión de responsabilidad, que se traducen en la
imposibilidad de hacer un juicio de exigibilidad al agente, en
tanto concurren circunstancias como la que el sujeto activo no
estaba en condiciones de comprender la ilicitud de su
comportamiento, ni la capacidad de autodeterminación de
acuerdo con su comprensión, ya que si falta uno de ellos
no puede emitirse el juicio de responsabilidad. Es culpable a
título de dolo o culpa, quien tiene la capacidad de
comprender las exigencias normativas y de conducirse o motivarse
de acuerdo con dichos dictados. Las faltas gravísimas para
los servidores públicos están previstas en forma
taxativa en artículo 48 del CDU, mientras que las de los
particulares sujetos del derecho disciplinario, están
previstas en el artículo 55 Ibídem.

3. DEFINICIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS
SANCIONES DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS EN EL
CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO.

Las faltas disciplinarias gravísimas tienen
puntos comunes de encuentro con las sanciones, debido a que ambas
categorías del derecho disciplinario están rodeadas
de las garantías del principio de legalidad, esto es, que
no hay falta que no esté previamente definida como tal por
el legislador en forma taxativa, así como tampoco hay
sanciones que no esté previstas en la ley; amén de
la exigencia de que ambas están sometidas al principio de
reserva legal, unidas por un hilo conductor que es el principio
de proporcionalidad y congruencia entre la falta gravísima
y la sanción en su aplicación.

La proporcionalidad que existe entre la conducta
descrita en la falta disciplinaria gravísima, las
circunstancias de tiempo modo y lugar que rodearon la
comisión de la conducta, deben dar lugar a la
dosificación del término de la inhabilidad impuesta
con criterios de razonabilidad. Afirmamos que debe ser
proporcional en el término de la inhabilidad general o
especial, dado que ya está definido por el legislador que
si la falta disciplinaria es calificada como gravísima y
fue cometida con dolo o culpa gravísima la única
sanción a imponer es la de destitución del cargo
para funcionarios públicos, miembros de corporaciones
públicas y funcionarios de periodo fijo, o
terminación unilateral del contrato de trabajo con justa
causa para los trabajadores oficiales; y la dosimetría de
la sanción va a consistir en que se la va a imponer la
inhabilidad general entre diez y veinte años teniendo en
cuenta los criterios ya señalados. Ahora bien, si la falta
disciplinaria es gravísima pero fue cometida a
título de culpa grave, la sanción a imponer
será la de suspensión en ejercicio del cargo de uno
a doce meses con inhabilidad especial hasta por el mismo tiempo,
y allí la proporcionalidad será el principio
orientador que va a determinar el término de la
suspensión y de la inhabilidad especial a
imponer.

El principio de congruencia, está determinado por
la correspondencia que debe existir entre el pliego de cargos,
los hechos que le sirven de fundamento, las normas violadas, el
análisis de la conducta en cuanto si fue por acción
u omisión, el dolo o el grado de la culpa, los procesados
y la sentencia. Es decir, el fallo definitivo debe versar sobre
los elementos antes descritos, con el ingrediente que la
sanción a imponer debe ser congruente con el cargo
formulado, ya que si se trata de falta disciplinaria
gravísima, las sanciones deben ser las previstas en la ley
para ellas, y no las previstas para faltas leves y
graves.

El principio de congruencia es una herramienta procesal
que de vulnerarse termina configurando una irregularidad
sustancial que afecta el derecho fundamental al debido proceso,
pues si en el pliego de cargos la falta es calificada como grave
o leve, en el fallo de primera instancia y en el de segunda no se
puede recalificar la falta como gravísima ya que el
disciplinado sólo se defendió de la primera
calificación y no de la segunda, debiéndose
declarar la nulidad del pliego de cargos o de la providencia de
primera instancia y proceder a formular nuevamente los cargos y
calificarla entonces sí como falta
gravísima.

Si embargo, si en el pliego de cargos la falta fue
calificada como gravísima, tanto en el fallo de
única como de primera o segunda instancia, se puede
calificar en forma definitiva como grave o leve, pues quien se
defiende por lo más lo hace por lo menos. Así
mismo, si en el pliego de cargos la falta se imputó a
título de dolo, tanto en el fallo de única, de
primera o segunda instancia se puede mantener o cambiarse a
título de culpa, pero nunca modificarse de culpa a dolo.
En éste último caso, la culpa gravísima
también se puede reclasificar en forma definitiva como
grave, pero no lo contrario, es decir, de grave no puede pasar a
culpa gravísima.

De allí, que la sanción debe ser el
producto de un juicio disciplinario realizado con todas las
garantías de las formas propias del juicio, por ello el
Consejo de Estado ha establecido la existencia de una
relación directa entre falta, juicio disciplinario y fin
de la sanción; señalando que la sanción
disciplinaria tiene como finalidad el logro de la disciplina en
el ejercicio de la función pública, reprimir la
vulneración a los deberes impuestos a los agentes
estatales. Esta facultad sancionatoria tiene como fundamento la
defensa de la administración, su moralidad y no
sólo la simple corrección del funcionario que no
guarda sus deberes y compromisos con el
Estado.[85] En el mismo sentido se ha pronunciado
la SDCSJ, en el sentido que el derecho disciplinario proviene de
la potestad sancionadora del Estado, tiene como finalidad
corregir a los servidores públicos que incumplan los
deberes o violen las prohibiciones, inhabilidades o
incompatibilidades que les impongan su reglamentación
legal; con lo cual se le garantiza a la sociedad la
prestación de la función pública en
condiciones de eficiencia y
moralidad.[86]