Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Colombia (página 6)
La otra causa por la cual se extingue la acción
disciplinaria, es por haber transcurrido cinco años desde
la ocurrencia de la conducta ya sea instantánea o de
carácter sucesivo o continuado, sin que el Estado mediante
providencia debidamente motivada y ejecutoriada se haya
pronunciado de fondo, dentro de los cinco o doce años en
los casos expresamente previstos en el artículo 30 del
CDU, constituyéndose en la sanción de la ley a la
paquidermia del Estado. En materia de contratación, el
término de prescripción es también de cinco
años, y no de diez años como lo dijo inicialmente
la ley 80 de 1993, pues se entiende derogada por la Ley 734 de
2002, no sólo por el principio de especialidad, sino
también por el de temporalidad como criterio determinante
para la solución de las antinomias jurídicas o
normativas, al ser el CDU posterior al estatuto de
contratación estatal -Ley 80 de 1993-.
Como quiera que la acción disciplinaria es
pública, una vez se inicie, el interés de
investigar y concluir con una decisión en derecho es del
Estado, teniéndose como inane el desistimiento de la queja
no extingue la acción disciplinaria, aunque si el quejoso
bajo la gravedad del juramento se retracta de los hechos que en
principio dijo constarles o que tiene duda sobre su ocurrencia o
sobre la autoría de la misma, sin perjuicio de los efectos
penales que pueda tener la reversa del testigo, que es en lo que
se convierte el quejoso una vez la ratifique bajo la gravedad del
juramento, puede ser objeto de valoración probatoria por
parte del juez disciplinario una vez evalué el
mérito probatorio de la misma.
Existen faltas disciplinarias, cuyo término de
prescripción es de doce años, tales como las que
versan sobre conductas de violación a los derechos humanos
y al derecho internacional humanitario, así como las que
consisten en la omisión, retardo u obstáculo para
la tramitación de las actuaciones disciplinarias originada
en faltas gravísimas cometidas por los servidores
públicos, o la omisión o retardo en la denuncia de
delitos dolosos, preterintencionales, culposos investigables de
oficio de que tenga conocimiento en razón a su
función. Estas conductas por sí solo explican un
mayor término de prescripción, ya que en el caso de
los derechos humanos esto representa una gran, sensibilidad en
los Estados democráticos, sociales y constitucionales de
derecho contemporáneo.
La prescripción conforme al artículo 32
del CDU, también ocurre cuando cinco años
después de ejecutoriada la decisión no se hace
efectiva; esto es la sanción al Estado por no aplicar la
sanción impuesta al sujeto del derecho disciplinario,
luego de haber desgatado el aparato administrativo que debe
desplazar el juez disciplinario para adelantar el correspondiente
proceso. Sin perjuicio de la falta disciplinaria en la que
incurre el funcionario que por omisión deja de hacer
efectiva la sanción, debemos tener en cuenta que esta
conducta favorece al investigado y la causa ipso jure la
rehabilitación en forma automática, sin que pueda
siquiera regístrasele la sanción como
antecedente.
En materia de contratación estatal, hay que tener
en cuenta que la prescripción es de cinco años,
contados a partir del momento en que ocurrió la conducta
para el caso de las instantáneas, o a partir del
último acto constitutivo de la misma para efectos de las
faltas consecutivas o de tracto sucesivo. En este caso se pueden
presentar en ambas modalidades, pero por la naturaleza de las
actuaciones contractuales la mayoría de las faltas son
consecutivas. Así, son actos instantáneos la
suscripción de contratos con violación al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades
constitucionales y legales, suscripción de contratos sin
el lleno de los requisitos esenciales, o el interés
ilícito en la suscripción de contratos, en tanto la
falta ocurre cuando efectivamente se suscribe o firma el contrato
o se exterioriza materialmente el interés ilícito
en cualquiera de los etapas o fases del contrato
estatal.
En los demás casos, las faltas disciplinarias
contractuales son de carácter consecutivo, que comienzan a
contarse desde el mismo momento en que la ley exige el
cumplimiento del deber, o que comienzan a presentarse los hechos
que dan origen a la eventual falta disciplinaria, hasta la
última oportunidad que la ley o las estipulaciones
contractuales permiten actuar de determinada manera o que se
configura la actuación descrita en el tipo disciplinario.
Igualmente, cuando el hecho de un tercero, una actuación
de la administración– el hecho del príncipe-, una
actuación del contratista o una circunstancia previsible o
imprevisible exige actuar de cierta manera o de abstenerse de
hacerlo y al sujeto del derecho disciplinario le precluyó
la oportunidad para actuar conforme se lo exige la
norma.
Podemos afirmar que para la graduación de la
sanción si bien existen los criterios específicos
previstos en el artículo 47 del CDU, los criterios para
dosificarla son los siguientes: La cuantía de la multa y
el término de la suspensión o inhabilidad se
fijarán por parte del operador
jurídico-disciplinario, teniendo en cuenta el haber sido
sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco
años anteriores a la comisión de la conducta que se
investiga, es lo que se conoce como antecedentes del investigado;
la diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del
cargo o de la función; la atribución de
responsabilidad infundada a un tercero, esto es la
materialización del derecho fundamental al buen nombre, a
la inocencia; ya que si bien el investigado tiene derecho a la
defensa, ésta no puede ser garantizada bajo cualquier
forma, pues no puede existir una tensión jurídica
entre quien tiene el derecho a defenderse y quien no teniendo
nada que ver con la comisión de una falta, el primero se
la atribuye para conseguir su absolución o muy seguramente
la impunidad al desviar la investigación. La
confesión simple antes de la formulación de los
cargos, ya que si la confesión es condicionada no sirve
como prueba para la atribución de responsabilidad; haber
procurado por iniciativa propia resarcir el daño o
compensar el perjuicio causado, pues es un acto de respeto y
reconocimiento de los derechos del afectado.
En cuanto a las atenuantes y agravantes, se tiene que
haber devuelto, restituido o reparado el bien afectado con la
conducta constitutiva de la falta, siempre que la
devolución, restitución o reparación no se
hubieren decretado en otro proceso; el grave daño social
de la conducta; la afectación de derechos fundamentales;
el conocimiento de la ilicitud; pertenecer el servidor
público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad,
también son criterios que el operador jurídico
previo test de proporcionalidad debe imponer, aplicando claros
parámetros dosimétricos sancionatorios. En cuanto a
otros parámetros, se tiene que si el autor o coautor
incurrió con una o varias acciones u omisiones en
infracción a la ley disciplinaria o varias veces la misma
disposición, se le graduará la sanción
así: La sanción mas grave es la destitución
e inhabilidad general, esta última se incrementara hasta
otro tanto sin exceder el máximo legal; si la
sanción mas grave es la suspensión e inhabilidad
especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder
el máximo legal; si la sanción mas grave es la
suspensión, ésta se incrementará hasta en
otro tanto, sin exceder el máximo legal.
CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO
SEGUNDO
El ordenamiento jurídico ha dispuesto distintos
regímenes de responsabilidades ante la necesidad de
protección y tutela de bienes e intereses jurídicos
que quiere salvaguardar. Es así como el deber-ser en
materia de contratación estatal, esta regulado por el
legislador y las autoridades administrativas al expedir sus
reglamentos, y que la celebración indebida de contratos
encuentra respuesta en el ordenamiento jurídico, tal como
el derecho penal, donde concretamente existen delitos cuya
descripción son hechos punibles contentivos de conductas o
comportamientos típicos contractuales.
Es así como existe el delito de
celebración de contratos con violación al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades
constitucionales y legales; suscripción de contratos sin
el lleno de los requisitos legales –esenciales, e
interés ilícito o indebido en la celebración
de contratos; sin perjuicio que pueda existir concurso de hechos
punibles como consecuencia de la celebración de contratos,
tales como peculado en cualquiera de sus manifestaciones,
falsedad en documento público, prevaricato,
concusión, cohecho y fraude procesal. Allí se
vulneran bienes jurídicos, tales como el patrimonio
público, la fe pública, y los principios de la
función administrativa previstos en el artículo 209
constitucional como bienes jurídicos institucionales y
colectivos.
El CDU que describe todas las conductas contractuales
como faltas gravísimas, y dado que el interés
jurídico que se protege es el deber funcional previsto en
el derecho público de los contratos estatales, conocido
como el principio de legalidad contractual, se tiene que es
ésta la institución más importante para el
derecho disciplinario, debido a la complejidad y alto nivel de
exigencia que hace el Estado a quienes están encargados de
ejecutar la inversión pública a través de la
herramienta del contrato estatal. Por su parte, la
responsabilidad fiscal, que si bien no tiene un fin
sancionatorio, sí tiene un carácter rasarcitorio en
la medida en que siempre que haya un daño patrimonial
estatal, el órgano de control fiscal ordenará
reparar el daño a quien lo haya causado. De otra parte,
puede ocurrir que el contrato sea declarado nulo, o que se
condene a las partes a la indemnización del daño
contractual que se cause por incumplimiento en alguna de sus
estipulaciones, siendo así la competencia del contencioso
administrativo o del juez civil, tiene como fin proteger el
principio de legalidad contractual.
A los servidores públicos de elección
popular se les puede demandar la nulidad del acto administrativo
que declara su elección si incurren en celebración
de contratos estatales, dentro del término que prevea el
legislador como inhabilidad para ser inscrito y elegido a un
cargo de ésta naturaleza, así como también
le puede generar la pérdida de investidura si el miembro
de la corporación pública ha incurrido en la
gestión de contratos para sí o para un tercero, o
si incurre en tráfico de influencias para acceder a un
contrato. Frente a una misma conducta pueden existir distintas
investigaciones, siempre que no tengan la misma naturaleza,
mientras que si son dos faltas disciplinarias o hechos punibles
por el mismo hecho, se estaría vulnerando el nom bis in
ídem procesal y la existencia de varios fallos
sancionatorios constituyen el nom bis in ídem
sustancial.
Finalmente, quiero señalar que la esencia y los
criterios de distinción del derecho disciplinario con las
otras ramas del derecho sancionatorio los encontramos en la
estructura de la falta y en la estructura de la responsabilidad
disciplinaria, que es lo que permite que la dogmática del
derecho pueda encausar al operador jurídico para que pueda
realizar un juicio de valor en materia disciplinaria al juzgar
conductas típicamente antijurídicas
concretas.
El derecho disciplinario es una rama del derecho
público de carácter sancionatorio, que comparte los
principios genéricos del derecho penal, en cuanto no sean
contrarios a su naturaleza. Lo anterior quiere decir, que el
derecho disciplinario reclama su propia autonomía e
independencia, para que no se le confunda como derecho
administrativo, o como derecho penal administrativo. Por el
contrario, creo firmemente que el derecho disciplinario, es una
rama autónoma e independiente del derecho público
sancionatorio, que reclama identidad propia y que sobre él
se ha venido construyendo una dogmática jurídica
que desarrolla las distintas categorías del derecho
disciplinario, tales como las relaciones especiales de
sujeción, deber funcional, conducta típicamente
antijurídica, ilícito contractual, la noción
de falta gravísima y estructura de la misma; formas de
realización de la conducta, autoría y
coautoría, formas de culpabilidad, extinción de la
acción disciplinaria, causales de exclusión de la
responsabilidad, criterios para establecer la gravedad o levedad
de la falta y para dosificar la sanción.
Todo ello, es útil para imponerle límites
al operador jurídico a quien el doctrinante le ha
facilitado solucionar los problemas concretos que se presentan en
el escenario del derecho disciplinario, pues es evidente que el
concepto de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en esta
rama del derecho operan de manera distinta al derecho penal, ello
implica que tanto los operadores disciplinarios como los abogados
que hacen defensas en esta área deben ejercerlas
técnicamente desde el derecho disciplinario y no desde el
derecho penal, en tanto las categorías jurídicas de
éste último sólo operan por defecto, vale
decir, siempre que no haya una respuesta legislada en derecho
disciplinario o siempre que fuere compatible con la naturaleza
misma de éste.
Pero como la conducta en el caso que nos ocupa, son los
comportamientos contractuales que asumen las partes en un
contrato estatal, que el operador jurídico debe
establecer, es necesario sugerir una metodología que puede
resultar adecuada para la estructura de la falta disciplinaria y
la atribución de la misma responsabilidad disciplinaria al
procesado, disciplinado o encartado. Como quiera que el derecho
público de los contratos estatales contiene los distintos
regímenes de contratación estatal, podemos afirmar
que ese contenido normativo constituye el deber ser en materia de
contratación estatal. Luego, los comportamientos o
conductas en primer lugar, las analizamos desde el régimen
jurídico de los contratos estatales para establecer si se
actuó conforme a derecho, y de encontrar la existencia de
una irregularidad, se procede a estudiar la consecuencia de
ésta.
SEGUNDA PARTE
Una vez definida la naturaleza del derecho disciplinario
y el alcance de cada una de sus categorías
jurídicas, así como la diferencia existente entre
el derecho penal, la responsabilidad fiscal y el control
contencioso administrativo; avanzamos en la adecuación
típica disciplinaria de conductas realizadas en
razón y con ocasión del contrato estatal. Se trata
de aplicar los distintos criterios conceptuales de cada una de
las instituciones del derecho disciplinario en relación
con el contrato estatal, con el fin de establecer, si como
consecuencia de una conducta contractual el servidor
público o particular sujeto del derecho disciplinario
infringió sus deberes funcionales con relación a la
gestión de la actividad contractual del Estado, desde la
óptica de la teoría analítica del derecho,
aplicada al estudio interno del derecho, es decir, que para
adecuar la conducta contractual a los tipos disciplinarios solo
aplicaremos la teoría general del derecho y la
dogmática jurídica disciplinaria.
Para avanzar en este propósito, comenzamos por
definir el contrato estatal, las distintas categorías,
tales como las partes del contrato, la naturaleza jurídica
de la institución, el fin que persigue el contrato
teniendo en cuenta cada tipología, el régimen
jurídico aplicable, ya que todos los contratos suscritos
por las entidades a que se refiere el artículo 2º del
ECE son estatales desde que una de las partes sea una entidad
pública. Otra cosa es, que en razón a la naturaleza
jurídica de la entidad y el objeto del contrato se le
puede aplicar un régimen híbrido, consistente en la
aplicación tanto del derecho público, como del
derecho privado; y en otros casos no obstante es un contrato
estatal, el Estado los suscribe de la misma manera como lo hacen
los particulares, es decir, con sujeción exclusiva al
derecho común: derecho civil y derecho
comercial.
La anterior actividad, hace parte de lo que conocemos
como la gestión o la gerencia de la contratación
estatal; pero el legislador con el fin de garantizar que los
contratos estatales se sometan al ordenamiento jurídico
vigente, o sea, al principio de legalidad contractual, ha
expedido el CDU que tiene dos ingredientes o instrumentos
importantes a saber: Un derecho disciplinario sustancial, y un
derecho disciplinario procesal. El derecho disciplinario
sustancial, reconoce la importancia de la contratación
estatal cuando en su artículo 48 y 55 del mismo describe
en principio, que todas las conductas violatorias del derecho
público de los contratos estatales son gravísimas
tanto para los servidores públicos como para los
particulares sujetos a este régimen de responsabilidad;
con las características señaladas por el
legislador, en cuanto son tipos disciplinarios abiertos de
remisión expresa -cuando la infracción al deber
está previsto en una norma específica como la Ley
80 de 1993-, o de remisión en blanco, cuando el operador
jurídico nos remite a una materia que se encuentra
regulada por una norma vigente pero dispersa en el ordenamiento
jurídico, verbi gracia, el régimen de inhabilidades
e incompatibilidades de los servidores
públicos.
Es por ello, que una vez definida la teoría de la
falta disciplinaria gravísima cuando la conducta descrita
fue realizada en razón o con ocasión al contrato
estatal, procedemos a analizar todos los aspectos
teórico-conceptuales y doctrinarios, que de acuerdo al
método de la teoría general del derecho y de la
dogmática del derecho disciplinario permita al operador
jurídico resolver casos fáciles y difíciles
en el juzgamiento disciplinario de las faltas gravísimas
de naturaleza contractual. El operador jurídico no
solamente debe ser conocedor del derecho disciplinario legislado
–sustancial y procesal, sino también de la
teoría y la dogmática del derecho disciplinario,
como del derecho público de los contratos, y de las
descripciones típicas penales que a título de dolo
realicen los sujetos disciplinarios en razón y con
ocasión de sus funciones.
Si observamos el contrato estatal como negocio
jurídico y su régimen jurídico aplicable;
pero también el derecho disciplinario, y aplicamos el
método dogmático para realizar la adecuación
de la conducta a las faltas disciplinarias descritas, vamos a
realizar una defensa disciplinaria que posibilite la
desestructuración de los elementos del tipo disciplinario
contractual -logrando la absolución del procesado-, o
adelantar un proceso que permita la atribución de
responsabilidad disciplinaria -imponiendo la correspondiente
sanción-, en tanto el proceso haya permitido establecer
con certeza que la conducta contractual
típicamente-antijurídica, calificada como
ilícito disciplinario, sea susceptible de
atribución de responsabilidad disciplinaria a su autor o
coautores por hallarse probada su culpabilidad, ya sea por dolo o
por culpa gravísima o grave. De allí, que el
contrato estatal sea la piedra angular del ilícito
disciplinario, que se ubica en un punto central entre la
conducta, la falta gravísima, el derecho público de
los contratos estatales y el juicio disciplinario.
CAPÍTULO PRIMERO
DERECHO PÚBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y
RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN DE LAS PARTES EN EL
CONTRATO ESTATAL.
La doctrina jurídica nacional, ha venido
señalando tradicionalmente que la contratación
estatal en el derecho liberal clásico y moderno es un
asunto propio y exclusivo del derecho administrativo. Es
así, como los distintos manuales de derecho administrativo
y los contenidos de los programas de éste curso en las
facultades de derecho colombianas, ubica la contratación
estatal como un tema mas al lado de otros como el acto
administrativo, la organización de la
administración, los servicios públicos, las
actuaciones administrativas, la responsabilidad extracontractual
del Estado, el concepto de policía administrativa
etc.
En el Estado constitucional de derecho
contemporáneo, el nuevo derecho
público-administrativo en la sociedad del conocimiento es
el género, y la contratación estatal es la especie.
En mi sentir, estamos asistiendo a una nueva etapa del derecho
público, donde la noción del contrato estatal cada
vez mas se separa del derecho administrativo como
institución propia y exclusiva de ésta disciplina
para desplazarse hacia el derecho público; al punto que
podríamos afirmar que el contrato estatal reclama su
propia autonomía como nueva disciplina del derecho
público, así: El derecho público es el
género, y las especies son el derecho constitucional, el
derecho administrativo, el derecho internacional público,
y el derecho público de los contratos estatales y siendo
así, es importante estudiar el contrato estatal desde el
punto de vista de la teoría analítica del
derecho.
El derecho público desde el Estado moderno
liberal lo podemos definir como el ordenamiento del poder
político institucionalizado, es el derecho del poder,
sujeto al principio democrático, al principio de
separación de poderes y al principio de
colaboración armónica; que bajo las orientaciones
del concepto de Estado de derecho, en donde tanto los gobernantes
como gobernados estamos sometidos a la Constitución y a la
ley, las normas constitucionales operan para la imposición
de límites a los titulares del poder en su ejercicio. En
síntesis, el derecho público contiene el conjunto
de principios y valores para gobernar y administrar los asuntos
públicos del Estado, con el propósito de obtener la
realización de los fines y cometidos esenciales del
mismo.
Pero éstos cometidos estatales se logran a
través de instrumentos como el derecho constitucional, que
es el encuadramiento del Estado de derecho a unos fines
específicos, pues tiene como objeto de estudio el Estado;
en donde las normas constitucionales son el ordenamiento
jurídico supra, de donde deviene la sujeción del
Estado al derecho para lograr la realización de los
intereses de los destinatarios de la política del Estado,
para lo cual las instituciones públicas deben actuar
conforme a los principios de supremacía, legitimidad,
generalidad, coactividad y permanencia; así como
también conforme a los principios constitucionales de la
función administrativa, tales como la eficiencia,
eficacia, transparencia, moralidad administrativa y publicidad.
Es en el derecho constitucional, donde se realizan los postulados
del derecho público, que concibe al Estado como
instrumento y escenario para garantizar el ejercicio de los
derechos y garantías de los partícipes del contrato
social.
El derecho administrativo por su parte, ejerce un rol
instrumental como rama del derecho público, en tanto
constituye la herramienta de los titulares de la función
administrativa para materializar los postulados constitucionales
a través de los agentes o servidores públicos, pues
está integrado por un conjunto de normas que permiten
regular las relaciones de sujeción de las distintas
organizaciones o instituciones públicas entre sí,
entre éstas y los servidores públicos, así
como entre la Administración y los
administrados.
Es por ello, que en derecho administrativo existe el
principio de legalidad que garantiza que los actos de la
administración deben sujetarse al derecho vigente, y
conforme a la presunción de legalidad, éstos se
entienden sometidos al ordenamiento jurídico mientras la
propia administración no los revoque, derogue, o el juez
contencioso administrativo no los declare nulos. De otra parte,
el derecho administrativo igualmente está regido por los
principios de conveniencia, de responsabilidad, de la
cláusula general de competencia, de buena fe, el principio
de la autotutela, de control judicial a los actos de la
administración y del interés
público.
Es así, como estos principios permiten el
funcionamiento y organización de las instituciones
públicas; la expedición de los distintos actos
administrativos, la prestación de los servicios
públicos industriales y comerciales, domiciliarios y no
domiciliarios, la función de defensa, seguridad y de
policía administrativa, en donde se toman decisiones
unilaterales por parte del Estado y de la administración.
El derecho administrativo es entonces, un instrumento para
materializar los derechos y garantías ciudadanas, y no
cumple una función en sí mismo, sino que constituye
un medio para cumplir con el fin que justifica la existencia del
Estado, que no es otra que la de satisfacer las necesidades
insatisfechas de la comunidad en la protección de su vida,
honra, bienes, derechos y promoción de su
bienestar.
El derecho internacional público, es el derecho
de los tratados, cuya característica esencial es la
bilateralidad o la pluralidad, pues en éste instrumentos
están contenidas normas de obligatorio cumplimiento por
partes de los Estados y de los organismos sujetos del derecho
internacional signatarios de los convenios internacionales. El
derecho internacional hoy tiene dimensiones distintas a la
visión clásica, ya que el principio de la libre
autodeterminación de los pueblos se ha venido
relativizando por el desarrollo de la globalización que ha
permeado el concepto de soberanía, pues en materia de los
contratos suscritos entre Estados, entre éstos y personas
de derecho privado de otras nacionalidades, se imponen normas de
carácter internacional; debido a que la apertura
económica y la internacionalización de la
economía exigen la aplicación de normas
supranacionales que permitan la suscripción de contratos
cuyos objetos y principales estipulaciones sean de interés
comunitario, que los son gracias a la intervención de los
Estados que acuerdan incorporar en sus respectivos ordenamientos
jurídicos internos las normas de contratación de
bienes y servicios, como por ejemplo el Tratado de Libre Comercio
TLC.
De allí, que el derecho público de los
contratos estatales mantenga relaciones con el derecho
constitucional, en tanto los procedimientos de
contratación deben estar orientados por los principios
constitucionales de la función administrativa, el derecho
a la igualdad de todas las personas a participar en las mismas
condiciones en un proceso selectivo y a suscribir un contrato
estatal; así como también es el interés
público el que justifica la ruptura del principio de
igualdad de las partes en el contrato estatal, en tanto el Estado
puede hacer uso de potestades excepcionales de manera unilateral.
Igualmente el derecho público de los contratos estatales
se relaciona con el derecho administrativo, ya que los
procedimientos de selección de contratistas, de
adjudicación del contrato, la declaración de
incumplimiento, la imposición de multas, las liquidaciones
unilaterales de los contratos; se hace a través de actos y
procedimientos administrativos que son instituciones propias del
derecho de la administración.
Así mismo, los contratos estatales se relacionan
con el derecho internacional público, ya que es la
voluntad bilateral o multilateral de los Estados signatarios de
tratados internacionales los que convienen unas reglas a que
deben someterse tanto las personas jurídicas de derecho
público interno, como los particulares en la
selección, suscripción, ejecución,
liquidación y solución de conflictos en materia de
los contratos de interés global o de orden comunitario. De
allí, que los contratos regulados por éstos
tratados tengan previsto estipular el principio de reciprocidad,
que obliga a cada Estado a darle el mismo tratamiento contractual
a los extranjeros que le dan esos países a sus nacionales.
Es en el derecho internacional público donde se establecen
los efectos del exequátur de las decisiones judiciales de
un Estado cuando se pretende hacer valer en el otro, el
sometimiento de los conflictos contractuales a tribunales de
arbitramento internacionales, y el sometimiento de los contratos
estatales a los reglamentos de las personas jurídicas de
derecho público internacional de crédito, de los
organismos multilaterales de cooperación, ayuda,
asistencia técnica o científica, o a las normas del
Estado donde se ejecutará el contrato conforme al
artículo 13 del ECE.
El contrato estatal por su parte, no es una materia mas
del derecho administrativo, ya que si bien comparte de manera
genérica los principios del derecho público junto
con las demás ramas; y con el derecho administrativo
comparte los principios de legalidad y los de la función
administrativa, no es menos cierto, que existen elementos propios
de los contratos estatales que le son esenciales y que se
constituyen en el elemento o criterio de distinción con el
derecho administrativo que lo identifican como rama del derecho
público autónoma, los cuales son:
El principio de la bilateralidad o consensualidad de las
obligaciones, que surgen en virtud de un acuerdo de voluntades y
no de la ley; el ejercicio de las potestades excepcionales, la
autonomía de la voluntad de las partes en el contrato
estatal con las limitaciones que le impone la ley, el deber de
selección objetiva de la propuesta u oferta contractual
más conveniente, la publicidad del proceso, el estudio de
mercados, el certificado de disponibilidad y registro
presupuestal, pues para que existan obligaciones contractuales
necesariamente debe concurrir el consentimiento bilateral de las
partes, ya que éste implica que se pueden negociar todas
las condiciones bajo el régimen de atribuciones legales;
mientras que en el contrato de derecho privado se puede negociar
todos aquello que no prohíba la ley. En derecho
administrativo el Estado toma decisiones unilaterales sin que sea
posible negociar la expedición de los actos, ya que la
legalidad trasciende a los intereses de los particulares;
mientras que en tratándose del contrato estatal, el uso de
las potestades excepcionales antes de hacer uso de ellas, se
pueden negociar, y sólo ante éste fracaso se puede
acudir a tales cláusulas exorbitantes a tal punto que una
vez tomadas las decisiones unilaterales se puede negociar no la
legalidad, sino sus efectos económicos.
El derecho público de los contratos estatales, es
una disciplina que no sólo se nutre de los principios
constitucionales, sino que comparte con el derecho administrativo
y el derecho internacional público normas reglas y
principios, que aterrizadas a los fines que persigue el Estado al
contratar, integran ésta disciplina jurídica que
por su importancia, el legislador ha expedido un régimen
de protección para garantizar que la ejecución del
objeto del contratos esté dirigido a satisfacer las
necesidades públicas incorporadas en los planes de
desarrollo del Estado y sus entidades territoriales. Este
régimen de protección está contenido en el
derecho disciplinario, el derecho penal, el control fiscal, el
control judicial a los contratos estatales, en razón a que
es el instrumento de gestión fiscal por antonomasia a
través del cual se ejecutan todos los recursos de
inversión pública estatal.
El aspecto más controversial de la
contratación estatal lo constituyen los distintos
regímenes legales, que varían dependiendo el objeto
del contrato y la naturaleza jurídica del ente contratante
o contratista. Se trata de ver el régimen de los contratos
estatales con una visión sistematizadora e integradora,
para lo cual hemos encontrado que existen múltiples normas
contenidas en la Constitución, en la ley, en los distintos
actos administrativos y en los mismos estatutos de las entidades
estatales que hemos denominado el "derecho público de
los contratos estatales"; integrado por tres
regímenes de contratación estatal que contienen
normas principios y reglas a saber: a) Régimen general de
la contratación estatal- ECE-; b) Régimen especial
de contratación en razón al objeto del contrato; y
c) Régimen especial de contratación en razón
a la naturaleza jurídica del ente contratante o
contratista estatal. Es a partir del principio de legalidad
contractual, donde el operador jurídico adecua la conducta
contractual al tipo disciplinario, para luego proceder en el
juicio disciplinario a determinar la tipicidad – antijuridicidad
y la culpabilidad de la misma.
A. DERECHO PÚBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES
COMO CONJUNTO DE NORMAS PRINCIPIOS Y REGLAS QUE TIENEN UN PUNTO
DE ENCUENTRO CON EL DERECHO DISCIPLINARIO: LA FALTA
GRAVÍSIMA.
El Estatuto de Contratación Estatal, constituye
un catálogo de normas principios y reglas que regulan la
actividad contractual de la administración, por
oposición al régimen de contratación estatal
anterior contenido en el Decreto ley 222 de 1983 que regulaba los
contratos administrativos y los de derecho privado de la
administración del orden nacional y de sus entidades
descentralizadas. Así, encontramos que sólo se le
aplicaba a las entidades del orden nacional; mientras que a los
entes territoriales y sus entidades descentralizadas sólo
las regía los principios generales de contratación
allí contenidos, porque en los demás operaba los
estatutos de contratación administrativa expedidos por los
concejos municipales, distritales, y por las asambleas
departamentales.
La contratación estatal bajo la vigencia del
Decreto 222 de 1983, ofrecía múltiples dificultades
para el juzgamiento disciplinario de los contratos
administrativos y de derecho privado de la administración,
en la medida en que no existía un estatuto único de
contratación y tanto a las PM como a la PGN le
correspondía investigar los contratos suscritos por las
entidades públicas nacionales, las departamentales y
municipales, con un estatuto de contratación diferente, ya
que para cada departamento o municipio la asamblea o el concejo
dictaba su propio estatuto o las regulaba en el Código
Fiscal respectivo. Como las faltas disciplinarias de naturaleza
contractual siempre han sido abiertas, el juez disciplinario en
ocasiones se enfrentaba a la situación de que no
conocía el estatuto de contratación territorial
aplicable a cada contrato, debiendo solicitarlo al ente
territorial para proceder a juzgar disciplinariamente la conducta
contractual, y en la práctica el operador jurídico
realizaba un curso acelerado de cada estatuto para disciplinar
cada comportamiento contractual.
Durante la vigencia del anterior CDU, todas las faltas
disciplinarias de naturaleza contractual eran leves o graves, y
excepcionalmente eras gravísimas, y sólo daba lugar
a la configuración de faltas disciplinarias
gravísimas la suscripción del contrato estatal con
violación al régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y conflicto de intereses, o en el evento en
que con ocasión del contrato estatal se generara un
detrimento patrimonial al Estado. El decreto ley 222 de 1983 era
un estatuto que sólo contenía normas reglas en
tanto eran de obligatorio cumplimiento y no le daban margen al
contratista pública de gerenciar el contrato y tomar las
decisiones contractuales de acuerdo a circunstancias que
debía valorar el servidor público en su
oportunidad, sino que por el contrario el servidor público
debía tomar la decisión de manera obligatoria
consultando la consecuencia jurídica que la norma le
asignaba al supuesto de hecho sin ninguna otra
consideración.
Por su parte, la Ley 80 de 1993 derogó el decreto
222 de 1983, quedando definida como el estatuto que le atribuye
al agente estatal contratante herramientas gerenciales,
asignándoles unas competencias al servidor público
para comprometer la responsabilidad contractual del Estado, de
tal manera que frente a un mismo presupuesto de hecho la norma le
atribuye múltiples consecuencias jurídicas, y de
ellas el contratista público escoge la que mas le conviene
la administración.
Es así como, podemos afirmar que el derecho
público de los contratos estatales está compuesto
por un conjunto de principios de contratación estatal en
tanto son normas de naturaleza abierta, que no contienen mandatos
imperativos, sino la descripción de un supuesto de hecho y
frente a ella le asigna múltiples consecuencias
jurídicas para que el contratista público de manera
motivada en cada caso concreto, escoja aquella alternativa de
solución, bajo consideraciones de que sea la mas
conveniente para la administración, permitiéndole
así la realización de los fines que el Estado se
propuso alcanzar cuando suscribió el contrato
estatal.
A contrario census, las normas reglas de
contratación estatal, son aquellas que regulan el
procedimiento se selección de los contratistas, el
procedimiento de formación del contrato; de tal manera que
contienen a manera de descripción de conductas, supuestos
de hecho que tienen una sola consecuencia jurídica;
debiendo el contratista público tomar de manera
obligatoria la única decisión prevista en
ella.
De allí, que afirmemos que las normas reglas son
de naturaleza cerrada y de carácter imperativo, es decir
de obligatorio cumplimiento. La mejor manera de explicarlo, es
analizando la forma como el decreto ley 222 de 1983 regulaba la
caducidad administrativa; pues tenía previsto que cuando
el contratista incumpliera de manera grave el contrato que diera
lugar a la paralización de la obra o la suspensión
en la prestación del servicio, el Estado contratante
tenía el deber de declarar la caducidad administrativa del
contrato. Como vemos, una vez verificado el presupuesto de hecho
la administración no tenía alternativa diferente a
la declaración de caducidad sopena de incurrir en el
delito de prevaricato por omisión y en una falta
disciplinaria por vía de omisión.
El artículo 18 de la Ley 80 de 1993, convierte la
anterior norma regla en norma principio, en la medida en que
retoma los mismos supuestos de hecho, en el sentido que si en la
ejecución de un contrato se presentan hechos constitutivos
de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista,
que afecte de manera grave y directa la ejecución del
contrato y evidencie que puede conducir a su paralización,
la entidad por medio de acto administrativo motivado lo
dará por terminado y ordenará su liquidación
en el estado en que se encuentre. Aún declarando la
caducidad administrativa del contrato, la administración
de manera motivada conforme al principio de razonabilidad y
proporcionalidad puede decidir la toma de posesión de la
obra o continuar inmediatamente la ejecución del objeto
contratado, bien sea a través del garante o de otro
contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la
caducidad, cuando a ello hubiere
lugar.[125]
Pero si la administración contratante considera
que lo mas conveniente para la administración no es la
declaración de caducidad del contrato, de manera
válida y amparada en la misma norma jurídica, puede
abstenerse de declararla, y en su lugar adoptar las medidas de
control e intervención necesarias, que garanticen la
ejecución del objeto contratado y en este caso la
ejecución del contrato continua realizándose por
parte del mismo contratista estatal. Es por ello, que afirmamos
que las normas principios contienen múltiples alternativas
de solución frente a un caso concreto, cosa que no se
presentaría si la Ley 80 de 1993 fuera un estatuto de
reglas y no de principios.
Como quiera que las faltas disciplinarias de naturaleza
contractual tienen el carácter de abiertas, se hace
necesario precisar que el derecho público de los contratos
estatales está integrado por distintos regímenes de
contratación estatal que se encuentran dispersos en el
ordenamiento jurídico, lo que posibilita los constantes
errores de derecho por parte de los operadores jurídicos
contractuales; ya que la ley 80 de 1993 es el régimen
general de contratación que contienen normas principios y
normas reglas, pero existen otros regímenes de
contratación que contienen normas reglas aplicables a
ciertos contratos estatales en razón a la naturaleza
jurídica del ente público contratante o
contratista, y otros en razón al objeto del
mismo.
Las conductas o comportamientos contractuales
están descritas en el derecho público de los
contratos estatales, y la sujeción de éstos a sus
prescripciones es lo que conocemos como contratación
debida; mientras que su no conformidad con el principio de
legalidad da lugar al control contencioso administrativo
contractual, y luego al estar descritos como falta disciplinaria
y como delito, conduce al órgano estatal a ejercer la
acción disciplinaria y penal como consecuencia de lo que
conocemos como contratación indebida, es decir se
tipifican delitos y faltas disciplinarias.
El régimen jurídico de los contratos
estatales que está integrado por normas reglas y
principios que conforme a la definición de Ronald Dworkin,
las primeras están redactadas en términos concretos
y operan dentro de un esquema de "todo o nada", es
decir, una vez se verifique el supuesto de hecho contenido en la
norma, a este se le atribuye la consecuencia jurídica de
manera inmediata, pues el nexo entre hechos y conclusión
jurídica a través de una regla es
automático, como por ejemplo, el acto administrativo de
adjudicación del contrato es irrevocable.
Las normas principios en cambio, contienen un
presupuesto de hecho, y distintas alternativas de consecuencias
jurídicas para que el operador jurídico en cada
caso concreto, escoja la alternativa que más le convenga a
la administración; como en el caso de la caducidad
administrativa del contrato estatal en el que una vez se presente
el incumplimiento grave que ponga en peligro la ejecución
del objeto del contrato, la norma prevé que la
administración pueda tomar una entre varias opciones que
le da la ley, con la carga de escoger aquella que más
convenga al interés público. Entre la ocurrencia
del presupuesto de hecho y la decisión que debe tomar la
administración existe una instancia intermedia de
razonamiento que permite escoger una de las distintas
alternativas de manera motivada, ya que el contratante estatal no
tiene discrecionalidad para escoger la alternativa que
prefiriera.
Si frente a un mismo supuesto de hecho existen distintos
principios encontrados, se observa que la aplicación de
uno no implica el desconocimiento del otro, porque los dos
principios sobreviven aunque el uno prevalezca sobre el otro para
ese caso concreto; como cuando el principio de selección
objetiva exige la licitación pública para la
escogencia del contratista, pero por razones de calamidad
pública previa declaración de urgencia manifiesta
se contrata directamente con un sujeto que se encargue de prestar
los auxilios a los damnificados del desastre natural. En este
caso tanto pervive el principio de selección objetiva,
como el de transparencia y economía; pero prevalece el
principio del interés público de los damnificados,
ya que el objeto del contrato es solo por el justo término
que la fuerza mayor lo exige. La aplicación de las normas
reglas implica, que no pueden coexistir dos reglas
contradictorias porque la expedición de una implica la
derogación de otra, es decir, nos encontramos frente a la
exigibilidad de una conducta
En la aplicación de los principios contractuales
encontramos que si el operador jurídico debe escoger una
consecuencia jurídica entre las múltiples que
ofrece una norma frente a un mismo supuesto de hecho, o que debe
escoger la aplicación de un principio de
contratación frente a otros que se le oponen en un caso
concreto, el operador jurídico debe solucionar el caso
realizando un test de proporcionalidad y razonabilidad, de tal
manera que la aplicación de un principio o de una de las
alternativas o consecuencias previstas en la norma no implique el
desconocimiento del otro de un solo tajo, como tampoco la
vulneración del núcleo esencial de la norma, vale
decir, que la solución jurídica escogida permita
cumplir con el fin previsto por el legislador en la norma, que
para el caso de los contratos estatales la decisión debe
ser aquellas que más lo convenga a la
administración al ser la que permite lograr los fines
estatales de la contratación. La aplicación de las
reglas, es diferente ya que en este caso es irrelevante analizar
cual de las dos normas contradictorias tiene mayor importancia,
porque la operación jurídica para la
aplicación de las reglas consiste en definir cual de las
dos está vigente[126]
Si bien en el ordenamiento jurídico no es
fácil identificar cuándo una norma tiene la
característica de regla o de principio, para el caso de la
contratación estatal hemos establecido que dada la
naturaleza de la gestión contractual, es posible
identificar cuándo estamos en presencia de una y otro tipo
de norma. Las normas principios de contratación estatal,
son aquellas que constan de dos partes: La primera contiene la
descripción de la conducta, comportamiento o
actuación de los sujetos contractuales; y la segunda
contiene la consecuencia jurídica que consiste en las
facultades que le asigna la norma al operador jurídico,
que en este caso son los sujetos contractuales para actuar en uno
u otro sentido, teniendo en cuenta que son muchas las
alternativas de solución que da la norma. Cualquiera de
las alternativas que escoja la administración contratante
o el contratista particular es legal porque está amparada
en la norma, pero el operador jurídico frente a cada caso
concreto no tiene discrecionalidad para escoger cualquiera de
ellas, porque en este ejercicio jurídico tiene
límites, ya que sólo puede escoger aquella
alternativa que más le convenga a la
administración, y que le permita la materialización
de la protección de los recursos públicos, la
efectiva prestación de los servicios a cargo y que pueda
concluir que estamos en presencia de una gestión fiscal
económicamente rentable y conveniente para el
Estado.[127]
Los conflictos entre normas principios se solucionan con
el test de ponderación, los de normas reglas teniendo en
cuenta la vigencia o derogatoria de una de ellas, y finalmente
los conflictos entre normas reglas y normas principios se
solucionan conforme a al esquema de las colisiones entre
principios, pues la ponderación se hace no entre la regla
y el principio, sino entre éste y el principio que subyace
a la regla.[128] Así, se observa que para
la aplicación de las normas que integran los diversos
regímenes jurídicos del derecho público de
los contratos estatales, aplicaremos la regla de reconocimiento
como criterio de identificación del sistema
jurídico que contienen el deber- ser de los contratos
estatales, tanto para los casos fáciles como para los
difíciles; debiendo el operador jurídico argumentar
su decisión en los principios de la función
administrativa previstos en el artículo 209
constitucional.[129] El derecho público de
los contratos estatales, está compuesto como dijimos
antes, por normas reglas y normas principios, distribuidas en
tres regímenes así: a) El régimen general de
contratación contenido en la Ley 80 de 1992 – ECE-;
b) el régimen de los contratos especiales en razón
al objeto del contrato; y c) el régimen especial de
contratación en razón a la naturaleza
jurídica de los sujetos contractuales.
1. RÉGIMEN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN
ESTATAL Y TIPICIDAD DISCIPLINARIA CONTRACTUAL: PRINCIPIOS Y
REGLAS
El inciso final del artículo 150 constitucional,
facultó al Congreso de la República para expedir el
ECE de la administración pública, sin perjuicio que
el legislador pudiera expedir diversos regímenes
jurídicos especiales, que por la naturaleza de los sujetos
contractuales y del objeto de los contratos requirieran un
tratamiento jurídico diverso. Es así como la Ley 80
de 1993 junto con sus decretos reglamentarios, constituyen el
Estatuto General de la Contratación Estatal –ECE-,
integrado por múltiples normas tanto de principios como de
reglas, de tal manera que conforme a la Ley 153 de 1887, los
principios de solución de antinomias jurídicas son
aplicables en materia de contratación estatal, en el
sentido que cuando quiera que exista un vació normativo en
un régimen de contratación de carácter
especial debemos acudir al régimen general de
contratación estatal para llenarlo.
Así las cosas, se observa que de conformidad con
el artículo 1º de la ley 80 de 1993 el Estatuto
General de la Contratación de la Administración
Pública contiene el conjunto de normas reglas y principios
que rigen los contratos de las entidades estatales, entendidas
por éstas no sólo las que en virtud de la ley
tengan personería jurídica, sino también
aquellas que no teniéndolas la ley les ha atribuido
competencia para contratar, estas son: La Nación, las
regiones, los departamentos, provincias, el distrito capital de
Bogota, y los distritos especiales de Cartagena, Barranquilla y
Santa Marta, áreas metropolitanas, las asociaciones de
municipios, los territorios indígenas y los municipios;
los establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta
en las que el Estado tenga participación superior al 50%,
así como las entidades descentralizadas indirectas y las
demás personas jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria, cualquiera sea
la denominación que ellas adopten, en todos los
órdenes y niveles; el Senado de la República, la
Cámara de Representantes, la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de
la Nación, la Contraloría General de la
República, las contralorías departamentales,
distritales, municipales, la Procuraduría General de la
Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil;
los ministerios, los departamentos administrativos, las
superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en
general los organismos y dependencias del Estado a los que la ley
otorgue capacidad para suscribir contratos estatales.
El ECE, junto con sus decretos reglamentarios
constituyen el régimen general de la contratación
estatal, y entre sus normas existen tanto principios como reglas
de contratación así: El principio de las
inhabilidades e incompatibilidades, que están previstas en
el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 como causales
genéricas de contratación, transversales a todos
los contratos estatales que deben aplicarse teniendo en cuenta
además el régimen de inhabilidades
específicas según la norma que regule y organice
cada entidad pública contratante, vale decir, para los
departamentos y los municipios vamos a encontrar la Ley 617 de
2000, para la PGN el Decreto- ley 262 de 2000, para la
Contraloría General de la República el Decreto 267
de 2000.
El principio de la cláusula general de
competencia en materia de contratación, está
contenido en el artículo 11 del ECE, que atribuye a los
jefes de cada organismo la competencia para suscribir los
respectivos contratos estatales, regulando además las
facultades de delegación en desarrollo de este mismo
principio, que conocemos como delegación total o parcial
previsto en el artículo12 del ECE, modificado por el
artículo 37 del decreto 2150 de 1995 y el parágrafo
del artículo 12 de la ley 489 de 1998.
De otra parte, encontramos el principio de las
potestades excepcionales al derecho común o régimen
de exorbitancia de la administración, previstos en los
artículos 14 y siguientes del ECE, aplicables
obligatoriamente a los contratos sometidos al régimen
general que tenga por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio un estatal, la prestación de
servicios públicos o la explotación y
concesión de bienes del Estado, así como
también de manera facultativa se pueden pactar en los
contratos de prestación de servicios simples,
administrativos o profesionales y en los contratos de suministro
de bienes y servicios.
Existen contratos suscritos por diversas entidades que
no están sometidos a los procedimiento del ECE sino a
regímenes especiales, que deben ser reglamentados por las
correspondientes juntas o consejos directivos como es el caso de
las Empresas Sociales del Estado- ESE, y de las Instituciones
Universitarias Autónomas de carácter público
entre otras. En estos casos, debemos tener en cuenta que
éstos reglamentos regulan los procedimientos de
formación del contrato, así como los contratos en
que se pactan o no las cláusulas exorbitantes, es decir,
pueden establecer en qué contratos son obligatorias, en
cuales son facultativas o cuáles prohibidas, pero en todo
caso, serán las previstas en la Ley 80 de 1993 sin que
puedan crear otras diferentes a las contenidas en el mencionado
estatuto contractual.
De otra parte, encontramos que el registro de
proponentes que es un instituto regulado por el ECE en su
artículo 22, es un principio general a todos los contratos
estatales de obra, consultoría, suministro y compraventa
de bienes muebles sin importar el régimen jurídico
aplicable, debiendo todas las entidades exigir a los oferentes o
proponentes ya sean personas naturales o jurídicas que
aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales,
inscribirse en la Cámara de Comercio de su
jurisdicción en atención al domicilio del
inscriptor, y deberán estar clasificadas y calificadas en
los grupos y subgrupos de acuerdo a la especialidad de cada
oferente.
El objeto de tal exigencia, es la seguridad
jurídica que ofrece éste registro llevado por las
Cámaras cuya naturaleza es pública, ya que
cualquier persona tiene acceso a dicha información que
consiste en el registro de la especialidad del oferentes, de los
productos, bienes y servicios en los que es experto, la
experiencia en el objeto del contrato, la cuantía de los
contratos que ha ejecutado, su capacidad de contratación,
cumplimiento de contratos anteriores, capacidad técnica,
administrativa, financiera, relación de equipos,
disponibilidad de los mismos, multas, sanciones impuestas,
inhabilidades y declaraciones de caducidades administrativas de
que haya sido objeto el contratista.
Conforme al artículo 22 del ECE el registro de
proponentes, no se exige en los casos de la contratación
de urgencia manifiesta, de contratación directa previstos
en el artículo 24 Y 42 Ibídem, respectivamente; de
contratación para el desarrollo de actividades
científicas y tecnológicas- decreto 591 de 1991-,
en los contratos de prestación de servicios profesionales,
administrativos y simples de bienes y servicios de menor
cuantía, en los contratos de concesión de cualquier
índole, y cuando se trate de adquisición de bienes
cuyo precio se encuentre regulado por el gobierno nacional; pero
debe tenerse en cuenta que esta regulación se traslada a
todos los contratos que tienen un régimen especial siempre
que éste último no disponga otra cosa de manera
expresa, pues no tendría sentido que los contratos de obra
de las universidades públicas, de las Empresas Sociales
del Estado o de las empresas de servicios públicos
domiciliarios-ESP- de carácter público puedan
suscribir contratos con oferentes que no estén inscritos
en el registro de proponentes, ya que se desvirtuaría el
fin que previó el legislador para señalar tal
exigencia que no cambia por el hecho que el contratante sea una u
otra entidad estatal.
El mismo ECE dispone en su artículo 23, que los
principios orientadores de las actuaciones contractuales de las
entidades estatales, son el de transparencia, economía y
responsabilidad, a mas de los principios de la función
administrativa previstos en el artículo 209
constitucional, así como los principios de
interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los principios especiales del derecho
administrativo. La Ley 80 de 1993 entonces, constituye un
estatuto de principios debido a que en la práctica
contractual se puede presentar en la ejecución del
contrato múltiples contingencias, que pueden ser o no
previsibles. Por las características de los objetos de los
contratos estatales, es imposible que la ley pueda regular cada
situación, razón por la cual ha configurado normas
generales- principios que contienen eventos, acontecimientos,
actuaciones o comportamientos de los sujetos contractuales
presentes y futuros, de tal manera que se puedan adecuar a la
regulación previa contractual sin necesidad que el
legislador produzca cambios normativos. Con ello se busca evitar
el excesivo reglamentarismo y el casuismo en la
contratación estatal que nos conducía a la mayor
inseguridad jurídica que era bastante peligrosa, tanto
para la administración de los asuntos públicos como
para los justiciables, ya que los jueces penales, disciplinarios
y fiscales podrían aplicarlo con distintas líneas
doctrinarias y jurisprudenciales al interior de una misma
disciplina jurídica y de un mismo régimen de
responsabilidad, vulnerando el principio y el derecho fundamental
a la igualdad trato de los justiciables frente a la
Ley.[130] El ECE contiene instituciones que son
transversales a toda la contratación estatal, tales como
la definición de todas las entidades públicas o
mixtas con o sin personería jurídica que pueden
suscribir contratos con el Estado, así como la
definición de servidores públicos para efectos de
la contratación estatal, en tanto sean personas naturales
o jurídicas que prestan sus servicios dependientes a los
organismos y entidades, con excepción de las asociaciones
o fundaciones de participación mixta en las cuales dicha
denominación se predica exclusivamente de sus
representantes legales y de los funcionarios de los niveles
directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se
delegue la celebración de contratos en
representación de aquellas, así como los miembros
de las corporaciones públicas que tengan capacidad para
celebrar contratos en representación de
éstas.[131]
Así mismo, la finalidad de la contratación
estatal es transversal a toda la contratación
pública, aplicable aún a la contratación de
las entidades con regímenes especiales de
contratación, cuyo alcance está previsto en el
artículo 3º del ECE, cuando señala que
"los servidores públicos tendrán en
consideración que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan e
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por
su parte, los particulares, tendrán en cuenta al celebrar
y ejecutar los contratos con las entidades estatales que,
además de la obtención de utilidades cuya
protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el
logro de sus fines y cumplen una función social que, como
tal, implica obligaciones".
En cuanto a los deberes y obligaciones de los servidores
públicos que actúan en nombre del contratante o
contratistas públicos, se observa que éstos
están previstos en los artículos 4º y 5º
del ECE, en cuanto los deberes-derechos no sean incompatibles con
el régimen especial de contratación estatal
aplicable a una entidad pública, así: a) El primer
deber de todo contratante público, es exigir al
contratista la ejecución idónea y oportuna del
objeto contratado, así como también se le puede
exigir al garante. En este caso, no existe contrato estatal en
donde el servidor público responsable de la gestión
contractual estatal esté exento de éste deber, a
tal punto que si se trata de un contrato en donde se aplica por
ejemplo el régimen de contratación previsto para
los contratos del sector salud, los procedimientos de
selección del contratista serán conforme a
éste régimen especial, pero los deberes del
contratante público serán los mismos previstos en
la Ley 80 de 1993, que es el régimen general. Desde luego,
ésta exigencia, sólo se le puede hacer al garante
en los contratos estatales donde se exija y sea obligatorio el
contrato de seguros, porque si se trata del contrato de
empréstito que está exento de garantía desde
luego no le será aplicable al servidor público
exigir el cumplimiento del contrato al garante.
b) El segundo deber del contratante público, es
el adelantar las gestiones necesarias para hacer efectivas las
sanciones pecuniarias tales como las multas y la cláusula
penal pecuniaria, así como la efectividad de las
garantías a que hubiere lugar; c)El tercer deber, es el de
solicitar la actualización o la revisión de los
precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su
contra el equilibrio económico o financiero del contrato,
cuando sea por causas imprevisibles o previsibles no atribuidas
al contratista estatal;
d) El cuarto deber- derecho es el de solicitar las
revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios
prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos
cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los
contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad
contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no
se cumplan, y deberán hacer revisiones por los menos cada
seis meses siempre que las garantías estén
vigentes;
e) El quinto deber del contratante público, es el
de exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por
las entidades estatales se ajusten a los requisitos
mínimos previstos en las normas técnicas
obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales
bienes o servicios cumplan con las normas técnicas
colombianas o, en su defecto, con normas internacionales
elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con
normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales
suscritos por Colombia, por ejemplo las normas ISO;
f) El sexto deber, es el de adelantar las acciones
conducentes a obtener la indemnización de los daños
que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato
celebrado, así como sin perjuicio del llamamiento en
garantía, repetirán contra los servidores
públicos, contra el contratista o los terceros
responsables, según el caso, por las indemnizaciones que
deban pagar como consecuencia de la actividad
contractual.
g) El séptimo deber, es adoptar las medidas
necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución
del contrato las condiciones técnicas, económicas y
financieras existentes al momento de proponer en lo casos en que
se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar
en los casos de contratación directa, para lo cual debe
utilizarse los mecanismos de ajuste y revisión de precios
que se hayan pactado, ya sea la inflación, la
devaluación o las fórmulas matemáticas de
actualización, así como acudirán las partes
a los procedimientos de revisión, corrección de
tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis
para la ejecución; y pactarán los intereses
moratorios, siempre que sean causales razonables de mora en que
pueda incurrir la administración y por causas
justificables, y en el caso en que no se pacten intereses
moratorios se puede aplicar la tasa equivalente al doble del
interés civil sobre el valor histórico
actualizado;
h) octavo, los servidores públicos contratantes
actuarán de tal manera que por causas imputables a ella,
no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista, de tal manera que en el
menor tiempo posible se corrijan los desajustes que pudieren
presentarse, acordando los mecanismos y procedimientos
pertinentes para precaver o solucionar rápida y
eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren
a presentarse.
Por su parte, los servidores públicos
responsables de la gestión contractual estatal
incurrirán en desconocimiento de los derechos de los
contratistas y por ende en faltas disciplinarias, cuando en
virtud de lo previsto en el artículo 5º del ECE se
presenten las siguientes circunstancias: a) Cuando no reconocen
en forma oportuna la remuneración pactada al contratista,
y no le mantienen el valor intrínseco de la misma,
alterándola o modificándola durante la vigencia del
contrato sin justificación objetiva alguna; y cuando la
entidad pública no le restablece el equilibrio de la
ecuación económica del contrato a un punto de no
pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que
no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se
rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante,
tendrá que restablecerse la ecuación surgida al
momento del nacimiento del contrato, así como por
consecuencia de la teoría de la
imprevisión.
Otro asunto que es transversal a toda la
contratación estatal, son los distintas modalidades de
sujetos contractuales, ya que es el artículo 6º y
7º del ECE el que señala los distintos sujetos
contractuales particulares, es decir, quiénes pueden
concurrir a un proceso selectivo para contratar con el Estado,
tales como las personas naturales y jurídicas nacionales o
extranjeras, los consorcios y uniones temporales, los
procedimientos para su formación, representación,
acreditación etc.
La competencia para contratar en nombre de una entidad
pública, sin importar el régimen de
contratación aplicable está reglada en los
artículos 11 y 12 del ECE, en tanto dispone que en
principio la facultad para ordenar y dirigir licitaciones,
concursos, convocatorias, para escoger o seleccionar los
contratistas estatales radica en el jefe o representante legal de
la entidad, así: Para celebrar contratos en nombre de la
Nación, el Presidente de la República, los
contratos estatales, los ministros del despacho, los directores
de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes
de las unidades administrativas especiales, el Presidente del
Senado de la República, el Presidente de la Cámara
de Representantes, los Presidentes de la sala administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura y de sus consejos seccionales,
el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la
República, el Procurador General de la Nación y el
Registrador Nacional del Estado Civil; a Nivel territorial, los
gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de
los distrito capital y especiales, los contralores
departamentales, distritales y municipales, y los representantes
legales de las regiones, las provincias, las áreas
metropolitanas, los territorios indígenas; las
asociaciones de municipios; y los representantes legales de las
entidades descentralizadas del orden nacional y territorial tales
como establecimientos públicos, empresas industriales y
comerciales, sociedades de economía mixta, sociedades por
acciones de capital público o mixtas, empresas promotoras
de salud EPS, empresas sociales del Estado –ESE;
fundaciones, corporaciones de capital mixto.
Los representantes legales o los jefes de los
organismos, en virtud del artículo 12 del ECE, en
armonía con lo dispuesto en el artículo 37 del
Decreto 2150 de 1995, puede delegar total o parcialmente la
competencia para celebrar contratos en servidores públicos
del nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes, conforme al
parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, de
tal manera que sin importar el régimen aplicable en cuanto
a la formación de los contratos estatales de cada entidad,
el régimen de delegación total o parcial
está sometido a los dispuesto en el ECE, y en los eventos
en que las entidades tengan la facultad de regular la
institución en sus estatutos, será conforme los
dispongan en éstos pero que en todo caso no puede ser
contrario a los requerimientos básicos ya
señalados.
El artículo 23 del ECE, regula los principios de
la contratación estatal aplicable a todos los contratos
estatales sin importar el régimen aplicable, es decir,
puede ser de aquellos a los que se les aplica el régimen
general como el especial. Así las cosas, ningún
contrato estatal está exento de los principios de
transparencia, economía, responsabilidad, selección
objetiva, los principios orientadores de la función
administrativa, el régimen disciplinario que regula las
conductas de los servidores públicos, las reglas de
interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho, tales como la buena fe, el enriquecimiento
sin causa, el abuso del derecho, la imposibilidad de alegar su
propia culpa o dolo en su favor etc.
Estos principios se aplican a todos los contratos
regulados por el ECE en la forma como éste las
prevé, y de manera genérica a los demás
contratos estatales sometidos a regímenes especiales
conforme a los principios orientadores de la función
administrativa previstos en el artículo 209
constitucional. Es así como, la esencia del principio de
transparencia previsto en el artículo 24 del ECE consiste
en disponer que todos los contratos estatales la escogencia del
contratista se efectuará siempre a través de
licitación o concurso público, salvo en los casos
previstos por el mismo estatuto, evento en el cual se hará
por el procedimiento de contratación directa. Así
las cosas, por definición se vulnerará el principio
de transparencia contractual siempre que la selección del
contratista se realice por un procedimiento distinto al previsto
expresamente por la norma, en este caso el ECE establece los
contratos de adjudicación directa, tales como:
En todos los casos de menor cuantía; los
contratos de empréstitos, en todos los
interadministrativos con excepción del contrato de seguro,
para la prestación de servicios profesionales o para la
ejecución de trabajos artísticos que sólo
puedan encomendarse a determinadas personas naturales o
jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades
científicas o tecnológicas; en los contratos de
arrendamientos o adquisición de inmuebles; en los de
urgencia manifiesta, en los casos de declaración de
desierta de la licitación o concurso; cuando no se
presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego
de condiciones, o términos de referencia o, en general
cuando falte voluntad de participación; en los casos de
contratación de bienes y servicios que se requieran para
la defensa y seguridad nacional; cuando no exista pluralidad de
oferentes ya porque no exista ningún oferente inscrito en
el registro de proponentes, porque el oferente tenga en el
país la representación exclusiva del bien o
servicio o porque el proveedor sea el titular del registro
marcario, patente de invención, diseño industrial y
sea el único que la pueda proveer, o porque teniendo la
licencia de uso del producto sea el único que lo pueda
suministrar en el país.; en el caso de productos de origen
o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas
de productos legalmente constituidas; los contratos que celebren
las entidades estatales para la prestación de los
servicios de salud; los actos o contratos que tengan por objeto
directo las actividades comerciales e industriales propias de las
empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades
de economía mixta, con excepción de los de obra,
consultoría, prestación de servicios, contratos de
concesión, encargos fiduciarios y fiducia
pública.
El contrato estatal como lo define el artículo 32
del ECE, son "todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad..", cuyas tipologías
en principio son definidas por el ECE sin perjuicio de las
categorías contractuales del derecho privado. Es
así como el Estado al igual que los particulares suscribe
contratos típicos o nominados, al igual que contratos
atípicos o innominados. Sin embargo, el ECE define los
principales contratos típicos así:
a) Contratos de obra, son aquellos que celebran
las entidades estatales para la construcción,
mantenimiento, instalación, y en general, para la
realización de cualquier otro trabajo material sobre
bienes inmuebles, cualquiera que sea su modalidad de
ejecución y pago, debiendo contratarse a una persona
independiente de la entidad contratante para que realice la
Interventoría, siempre que el contrato se haya adjudicado
mediante le procedimiento de licitación o concurso; b)
Los contratos de consultoría, tienen por objeto
la realización de los estudios necesarios para la
ejecución de proyectos de inversión, estudios de
diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas
o proyectos específicos, así como a las
asesorías técnicas de coordinación, control
y supervisión, las interventorías, asesoría,
gerencia de obra o de proyectos, dirección,
programación y la ejecución de diseños,
planos, anteproyectos y proyectos.
c) Los contratos de prestación de
servicios, son aquellos que celebran las entidades estatales
con personas naturales o jurídicas para desarrollar
actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Son contratos de prestación
de servicios simples, cuando el objeto es el suministro de bienes
y servicios a la entidad, tales como mantenimiento de equipos,
vehículos, vigilancia y seguridad privada; son de
prestación de servicios profesionales cuando se contrata
con personas naturales o jurídicas- Decreto 2170 de 2002-,
para realizar labores específicas, por un lapso concreto,
de manera externa, sin exclusividad, sin dependencia, horario o
subordinación y con los propios medios del contratista. La
otra modalidad, es la de prestación de servicios
administrativos o de apoyo a la gestión de la entidad, que
consiste en la realización de labores de aquellas que
presta el personal de planta, en un horario determinado y por un
lapso definido, siempre que no exista personal en la planta que
puedan prestar dichas labores públicas o administrativas,
o porque existiendo no están en condiciones de prestarlo
de manera suficiente.
d) Los contratos de concesión, son
aquellos en donde las entidades estatales entregan a un
concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o
parcial, de un servicio público, o la construcción,
explotación o conservación total o parcial, de una
obra o bien destinados al servicio o uso público,
así como todas aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas,
tasas, valorización, o en la participación que se
le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las
partes acuerden.
e) Los contratos de encargos fiduciarios, son
aquellos que consisten en la administración o el manejo de
los recursos vinculados a los contratos de las sociedades
fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria
sometidos a plazos y objetos determinados, con el fin de que la
entidad fiduciaria cumpla con las estipulaciones previstas en el
contrato que puede consistir en el reconocimiento y pago de las
acreencias laborales del personal vinculado a una obra
pública, al pago de la contraprestación de un
contrato como consecuencia de la ejecución del mismo a
cambio de una cuota de administración.
f) Los contratos de fiducia pública, que
consiste en que una entidad estatal con el fin de que sus
recursos produzcan la mas alta rentabilidad, deposita en una
entidad fiduciaria cierta cantidad de dinero sometido a un plazo
y aciertas condiciones, en donde los rendimientos financieros son
del Estado, pero que la entidad financiera puede pedir como
contraprestación una cuota de administración y una
participación en los rendimientos financieros que
ésta haga de los recursos estatales. No obstante, existen
otros contratos no descritos en el ECE, pero que igualmente los
puede suscribir el Estado tomando su definición
tipológica del derecho civil y comercial, tales como el
contrato de arrendamiento de bien inmueble urbano o rural,
contrato de arrendamiento de inmueble de naturaleza comercial, el
contrato de donación, de compraventa de bien mueble o
inmueble, la promesa de contrato de compraventa y de promesa de
contrato de sociedad, contrato de administración
etc.
Los contratos estatales sin importar el régimen
jurídico aplicable, deberán constar siempre por
escrito, y sólo requieren ser elevados a escritura
pública ante notario y debidamente inscrito en las
Oficinas de instrumentos públicos, en aquellos sometidos
expresamente por la ley a formalidades o solemnidades, tales como
el de compraventa que impliquen mutación del dominio o
imposición de gravámenes y servidumbres sobre
bienes inmuebles que requieren la formalidad y
protocolización del contrato elevándolo a escritura
pública. De allí, que podamos afirmar que en
materia de contratación salvo en los casos de urgencia
manifiesta, no se pueden reconocer hechos cumplidos, ya que el
reconocimiento y pago de la ejecución de los objetos
contractuales requiere previo perfeccionamiento del contrato que
de conformidad con el artículo 41 del ECE, ocurre cuando
se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación
y éste se eleve a escrito y se haya realizado el
correspondiente registro presupuestal.
[132]
Igualmente, es transversal a todos los contratos
estatales, salvo que normas especiales señalen lo
contrario, las limitaciones previstas en el artículo 40
del ECE, en cuanto a que los contratos estatales no pueden ser
adicionados en mas del 50% de su valor inicial expresado en
salarios mínimos mensuales vigentes, así como la
estipulación del pago anticipado y los anticipos que no
pueden ser superiores al 50% del valor total del negocio
jurídico; y aunque en ambos casos deben garantizarse con
la respectiva póliza, son incompatibles la coexistencia de
los dos tipos de avances de anticipo o del pago definitivo, es
decir, son excluyentes. Así mismo, observamos que las
causales de nulidad absoluta del contrato – artículo
44 Ibídem; la facultad de la autotutela declarativa
prevista en el artículo 45; las causales de nulidad
relativa y de los efectos de la declaratoria de nulidad,
así como del saneamiento de los vicios de procedimiento o
de forma son instituciones que se aplican a todos los contratos
estatales, siempre que no exista norma especial en
contrario.
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