Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Colombia (página 7)

En cuanto a la liquidación de los contratos,
encontramos que el artículo 60 del ECE regula la
liquidación convencional de los contratos en la forma como
esté estipulada en los pliegos de condiciones,
términos de referencia o en el contrato estatal, y en su
defecto, el contrato se liquida unilateralmente conforme lo
dispone el ECE y el artículo 136 del CCA, cuatro meses mas
dos meses mas, pero en el evento en que no se liquide ni de mutuo
acuerdo como tampoco unilateralmente por parte de la
administración, las partes pueden acudir a la
liquidación judicial del mismo dentro del término
de la acción contractual. Para aquellos contratos no
sometidos al ECE, se aplicarán las mismas modalidades de
liquidación, siempre que el régimen especial de
contratación estatal no regule la materia.

2. RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN
ESTATAL EN RAZÓN AL OBJETO DEL CONTRATO Y TIPICIDAD
DISCIPLINARIA CONTRACTUAL

El propósito inicial del legislador de compilar
en el estatuto único las distintas disposiciones de
contratación estatal, se vio frustrado ante la
proliferación sucesiva de múltiples
regímenes de contratación, ya que sin
proponérselo de manera premeditada en el periodo
poslegislativo al ECE, las leyes fueron sustrayendo ciertos
contratos de su ámbito de aplicación, al punto que
hoy podríamos afirmar que la Ley 80 de 1993 si es un
estatuto único de contratación estatal pero en
materia de normas principios, mas no así ocurre en materia
de normas reglas de contratación, ya que existen
múltiples regímenes de contratación que
regulan distintos procedimientos de formación del contrato
que es lo que nos conduce a afirmar que estamos en presencia de
un estatuto excepcional de reglas de contratación en tanto
existen muchos mas contratos a los que se les aplican reglas y
procedimientos distintos a los previstos en el mencionado
estatuto.

Es así, como encontramos que existen
regímenes de contratación que se les aplica a los
contratos estatales dependiendo su objeto, lo que equivale a
decir que una entidad pública en razón a cada
contrato en particular puede aplicar tanto el ECE como normas
especiales de contratación, así: 1) Los contratos
de exploración y explotación de recursos naturales
renovables y no renovables, están exentos de la
aplicación de los procedimientos de selección y
formación del contrato previsto en la ley 80 de 1993, por
disposición del artículo 76 del mismo estatuto, y
en efecto todos los contratos cuyo objeto sea ésta
actividad, así como su comercialización y
demás actividades industriales y comerciales propias de
todas las entidades estatales que dentro de su objeto social
tengan la realización de actividades sobre recursos
naturales renovables y no renovables, están sometidas a
las disposiciones del Código de Minas, al decreto ley 1056
de 1953, modificado por la Ley 10 de 1961 y el decreto 2310 de
1974, por el cual se expide el Código de Petróleos.
Estas normas regulan la concesión minera o de
hidrocarburos y los contratos de asociación que suscribe
el Ministerio de Minas y Energía, ECOPETROL y la Agencia
de Hidrocarburos para la exploración, explotación
de yacimientos, la comercialización de los recursos
naturales y la concesión de los recursos naturales
renovables a que se refiere el artículo 60 del
Código de Recursos Naturales.

Las entidades estatales, están habilitadas para
determinar los procedimientos de selección de los
contratistas mineros y petroleros, establecer en qué tipos
de contratos pactan cláusulas excepcionales, las
cuantías y trámites a los que deben sujetarse, pero
en todo caso deben someterse al principio de selección
objetiva y demás principios contenidos en el ECE. De
allí, que reafirmemos que el régimen especial es
sólo en cuanto a los procedimientos de formación
del contrato estatal –proceso de selección-, que les
permite eludir la licitación o convocatoria pública
y contratar por procedimientos distintos, pactar cláusulas
excepcionales según la conveniencia en cada contrato
particular, pero en materia de inhabilidades e incompatibilidades
son las previstas en el ECE.

2) La Ley 105 de 1993 o Ley del Transporte,
reguló los contratos de concesión para la
construcción, rehabilitación y conservación
de proyectos de infraestructura vial y dispuso que la unidad
administrativa especial de aeronáutica civil tendrá
el mismo régimen de contratación previsto en el
artículo 38 del ECE en cuanto el objeto sea la
prestación del servicio de telecomunicaciones y por ello
en sus estatutos internos deberá reglamentarse las
cláusulas excepcionales, procedimientos y cuantías,
conforma al principio de transparencia, selección
objetiva, economía y responsabilidad, incluyendo los
contratos de obras civiles, de adquisición y suministro y
demás contratos que se requieran para la seguridad
aérea y aeronáutica.

3) Los contratos de las Empresas Sociales del Estado. El
artículo 195 de la Ley 100 de 1993, dispuso que el
régimen de contratación estatal de estas
instituciones asistenciales es el derecho privado, pero
podrán discrecionalmente utilizar cláusulas
exorbitantes previstas en el régimen de
contratación de la administración pública.
Como quiera que la misma norma faculta a las juntas o consejos
directivos de las ESE para expedir los manuales de
contratación de éstas, debe entenderse que el
contenido normativo de los contratos es el derecho privado, y que
las facultades comprenden la reglamentación de los
procedimientos de formación del contrato y la facultad de
decidir como regulan el principio de selección objetiva,
el de transparencia en la selección de los contratistas,
el registro de proveedores, las cuantías y las
competencias para contratar, las garantías; pero en todo
caso al decidir en qué contratos pactan o no
cláusulas excepcionales, tienen el deber de estipular las
mismas que están definidas en el ECE.

Si la Empresa Social del Estado no ha adoptado su manual
de contratación, no significa que esté sometida
únicamente a las disposiciones del derecho privado, sino
también a los principios constitucionales de la
función administrativa previstos en el artículo 209
constitucional, cuya violación constituye falta
disciplinaria gravísima; tal como la publicidad ineficaz o
por medios no idóneos de los procesos selectivos, la
sobrefacturación o contratación por encima de los
precios del mercado, la contratación con personas incursas
en causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de
intereses. Por su parte, los contratos para la
administración del régimen subsidiado en salud se
le aplica el derecho privado, y los entes territoriales pueden
seleccionar directamente con la empresa Administradora del
Régimen Subsidiado en Salud- ARS, cuya naturaleza sea de
carácter solidario, de los contrario estaría
obligada a convocar un concurso público para tal
fin.

4) Los contratos para la explotación d e los
juegos de suerte y azar, están regulados por la Ley 643 de
2001 y los contratos financiados con el Sistema Nacional de
Participación en salud y educación conforme a la
Ley 715 de 2001.

5) Los contratos para la enajenación de activos
de las entidades públicas del sector salud, están
sometidas el artículo 286 de la Ley 100 de 1993, de tal
manera que la junta directiva debe darle prioridad a las personas
jurídicas conformadas por exfuncionarios o en las que
ellos formen parte, ofreciéndoles condiciones especiales
de crédito y plazos razonables que faciliten la
operación, así como también se les puede dar
en administración en condiciones preferenciales, evento en
el cual se enervan las eventuales inhabilidades e
incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993.

6) Contratos de ciencia y tecnología cuyo objeto
sea el desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas, tales como investigación
científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de
nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros
científicos y tecnológicos, difusión,
servicios científicos y tecnológicos, proyectos de
innovación que incorporen tecnología, transferencia
tecnológica y cooperación científica
internacional. Este tipo de contratos están regulados por
el decreto 393 y 591 de 1991.

7) Los contratos del Banco de la República
están sometidos al derecho privado, y sus procedimientos
de formación están previstos en los estatutos
contenidos en la Ley 31 de 1992, que son los estatutos del Banco
de la República.

8) Los contratos de concesiones y licencias para la
explotación de los servicios postales de correo ordinario
y mensajería especializada, están sometidos al
decreto 229 de 1995.

9) Los contratos de concesión de servicios y de
las actividades de telecomunicaciones están sometidos al
decreto 19900 de 1990, en materia de telefonía celular a
la Ley 37 de 1993 y los de servicios de comunicación
personal-PCS, a la ley 555 de 2000.

10) Los contratos para la impresión de textos que
suscriba la Nación, los establecimientos públicos,
empresas industriales y comerciales estatales, sociedades de
economía mixta con una participación en el capital
superior al 90%, las entidades territoriales, sólo
podrán celebrarse con empresas editoriales e impresoras
establecidas en Colombia, exceptuando aquellos contratos que el
Gobierno esté previamente comprometidos con organismos
internacionales a que la licitación para su compra sea
también de carácter internacional o contratos
celebrados con empresas cuya nacionalidad correspondan a los
Estados con los cuales se haya efectuado acuerdos de trato
preferencial recíproco. Así mismo, quedan excluidos
aquellos contratos cuya ejecución sea técnicamente
imposible llevarlos a cabo en el país.

11) Los contratos denominados Certificados de incentivo
económico forestal-CIF, están sometidos a la Ley
139 de 1994, en lo relativo al contenido del contrato, forma de
pago, suscripción y legalización del
mismo.

12) La enajenación total o parcial a favor de
particulares de las acciones o bonos convertibles
obligatoriamente en acciones que sean de propiedad estatal y en
general su participación en el capital social de cualquier
empresa están sometidas a la Ley 226 de 1995, ya que todos
las personas naturales o jurídicas podrán tener
acceso a esta propiedad, y para garantizarlo en los procesos de
enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen
amplia posibilidad, y libre concurrencia y procedimientos que
promuevan la masiva participación en la propiedad
accionaria.

13) Los contratos para la adquisición de
inmuebles por motivos de utilidad pública, la
enajenación voluntaria, expropiación y
avalúos están regulados por la Ley 388 de
1997.

3. RÉGIMEN ESPECIAL EN RAZÓN A LA
NATURALEZA JURÍDICA DEL ENTE CONTRATANTE O CONTRATISTA
ESTATAL

Existen otros regímenes de contratación,
en razón a la naturaleza jurídica de los sujetos
que intervienen en el contrato estatal, y son los
siguientes:

1) Los contratos estatales en donde los sujetos del
contrato sean dos entidades públicas, conocidos como
contratos interadministrativos, en donde se aplica el
decreto 855 de 1994 y el decreto 2170 de 2002.

2) Los contratos estatales de las Empresas de
Servicios Públicos Domiciliarios-ESP. En
tratándose de los contratos que suscriban las empresas de
acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica,
distribución de gas combustible, telefonía fija
pública básica conmutada y la telefonía
local móvil en el sector rural, es necesario precisar la
naturaleza jurídica del agente prestatario a fin de
determinar el régimen jurídico aplicable a sus
contratos. Los contratos de éstas empresas de
carácter público para el funcionamiento
administrativo del ente están sometidos al ECE en cuanto
las normas no sean incompatibles con el régimen especial,
pero aquellas empresas de servicios públicos- ESP
oficiales, mixtas y privadas, incluyendo los municipios y
entidades descentralizadas que tengan a cargo dichos servicios
que suscriban contratos cuyo objeto tenga relación directa
para la gestión del objeto social de la empresa
prestataria de los servicios públicos domiciliarios
están sometidos a la Ley 142 de
1994.[133]

Así, en todo lo relacionado con la
prestación del servicio público domiciliario, la
entidad pública estará relevada de los
procedimientos de formación del contrato previsto en el
ECE, pues como quiera que existen otros agentes prestatarios del
servicio de carácter privado que están en
régimen de competencia, debe el Estado contar con el mismo
régimen de contratación para competir en igualdad
de condiciones en el mercado y frente a los usuarios del servicio
poder actuar sin restricciones.

Estos contratos están sometidos a los siguientes
regímenes de contratación: En virtud del la ley 632
de 2000 y el decreto reglamentario 891 de 2002, los municipios y
distritos tienen competencia para adoptar esquemas de
exclusividad respecto de la prestación del servicio
público de aseo a través del sistema de
concesión garantizando que la facturación y los
cobros posibiliten el sistema de subsidios cruzados; los
demás contratos están sometidos a la ley 689 de
2001, que en artículo 3º dispuso que los contratos
que celebren las entidades estatales que presten los servicios
públicos domiciliarios no están sujetas al ECE sino
al derecho privado. Así las comisiones de
regulación podrán hacer obligatoria la
inclusión en cierto tipo de contratos de cualquier empresa
de servicios públicos domiciliarios, cláusulas
exorbitantes y podrán facultar previa consulta expresa por
parte de los agentes prestatarios que se incluyan en los
demás contratos.

Cuando éstas sean de forzosa inclusión el
juez del contrato será el contencioso administrativo, como
una excepción a su juez natural que es el ordinario, sin
embargo la ESP puede solicitar autorización a la
comisión de regulación respectiva para pactar
cláusulas excepcionales y si dentro de los quince
días siguientes no se pronuncia habrá ocurrido el
silencio administrativo positivo. En éste caso, los
miembros de la Comisión de Regulación respectiva,
incurrirán en falta disciplinaria gravísima si se
configura el acto administrativo presunto de carácter
positivo, sin justificación alguna.

A este tipo de contrato cuyo objeto tiene
relación directa con la prestación de un servicio
público domiciliario a quien se le aplica el derecho
privado, se le aplican tres principios del derecho público
de los contratos estatales como (i) las inhabilidades,
incompatibilidades y conflicto de intereses; (ii) Las
cláusulas excepcionales conforme al régimen de
autorización de la comisión de regulación
respectiva; y (iii) El principio de selección objetiva en
la forma como la reglamente la junta o el consejo directivo. En
materia de energía eléctrica y gas debe tenerse en
cuenta las disposiciones especiales contenidas en la ley 143 de
1994, en lo que tiene que ver con la generación,
distribución y comercialización de la
energía o gas natural.

Podríamos afirmar, que la contratación de
las ESP están intervenidas por las comisiones de
regulación de los servicios públicos domiciliarios,
así: La Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico, mediante Resolución
01 de 1995 estableció las reglas para la inclusión
de cláusulas exorbitantes en los contratos de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios de
acueducto, alcantarillado y aseso, haciéndolo obligatorias
en los contratos de obra, consultoría, suministro de
bienes y compraventa siempre que su objeto de no ser cumplido
afecte la prestación del servicio, ya porque se interrumpa
o se reduzca los niveles de agua exigidos por las autoridades
competentes.

Mediante Resolución No. 03 de 1995, la
comisión estableció las reglas para estimular la
concurrencia de oferentes, disponiendo que la contratación
directa en razón a la cuantía procede cuando el
monto de ésta sea la menor establecida en el ECE,
también cuando el contrato sea de mutuo, prestación
de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades
científicas y tecnológicas, arrendamiento y
adquisición de inmuebles; por urgencia manifiesta, evento
en el cual su plazo no puede ser superior a seis meses; cuando no
haya pluralidad de oferentes, y los contratos que se celebren con
recursos provenientes de organismos internacionales o los que se
celebren en el marco de convenios internacionales.

En materia de energía y gas, la CREG
expidió las resoluciones Nos 21 de 1995 y la 4ª de
1999, con el objeto de reglamentar los aspectos comerciales del
mercado mayorista de energía en el sistema interconectado
nacional que hacen parte del reglamento de operaciones del
mercado mayorista en contratos de energía a largo plazo en
bolsa y la prestación de servicios asociados de
generación de energía a la empresa de
transmisión nacional. Así mismo, el régimen
de contratación de generación, interconexión
y transmisión de energía eléctrica es el
derecho privado conforme a la ley 143 de 1994.

Por último, la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones, mediante
resolución 087 de 1997 dispuso que todos los operadores de
la telefonía pública básica conmutada deben
incluir en sus contratos las cláusulas exorbitantes o
excepcionales al derecho común en los contratos de obra,
consultoría y suministro de bienes, cuyo objeto
esté directamente relacionado con la prestación del
servicio y su incumplimiento pueda acarrear como consecuencia
directa la interrupción en la prestación del
mismo.

3) Los contratos para la prestación del
servicio público de educación. Los contratos
para la prestación del servicio de educación
preescolar, básica primaria, secundaria están
sometidos a la Ley 80 de 1993, a la Ley 115 de 1992 y a la Ley
715 de 2001. Pero en tratándose de educación
superior, la ley 30 de 1992 ha dispuesto que el régimen de
contratación de las instituciones universitarias
autónomas de carácter público, en cuanto a
su contenido normativo es el derecho privado, y en cuanto a los
procedimientos de formación del contrato será el
que expida el Consejo Superior Universitario, sin que pueda crear
causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de
intereses, ya que ésta es de reserva del constituyente y
del legislador, así como tampoco podrá crear
cláusulas exorbitantes distintas a la previstas por el
ECE, debiendo sólo definir en que contratos son
facultativas, prohibidas u obligatorias. El Consejo de Estado y
la Corte Constitucional, han reafirmado que estas instituciones
están excluidas del ámbito de aplicación del
ECE, salvo aquellas instituciones que tenga el carácter de
establecimientos públicos como la Escuela Superior de
Administración Pública
ESAP.[134]

4) Contratos para impulsar programas de
interés público, o contratos de apoyo. Estos
contratos tienen sustento directo en el artículo 355
constitucional, que dispone que las entidades públicas con
sujeción a la reglamentación que haga el Gobierno
nacional sobre la materia, podrán contratar con recursos
de los respetivos presupuestos nacionales y territoriales con
entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida
idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de
interés público acordes con el plan nacional y
seccionales de desarrollo. Esta reglamentación está
contenida en los decretos 777 de 1992 y decretos 1403 de 1992 y
2459 de 1993.

Así mismo, es necesario señalar que la
expresa prohibición de donaciones estatales a particulares
encuentra excepciones conforme a lo expresado por el Consejo de
Estado, al señalar que es de mera justicia distributiva
que el Estado cumpla con obligaciones ineludibles en materia de
asistencia, protección o estímulo, o de
subsidios[135]Así mismo, la Corte
Constitucional ha señalado que el Estado puede transferir
en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular,
siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad del Estado
sino del cumplimiento de deberes constitucionales
expresos[136]

El Consejo de Estado ha ratificado la viabilidad
jurídica de que el Estado celebre actos gratuitos, como la
donación y el comodato, a favor de particulares cuando se
trate de los siguientes eventos constitucionalmente
previstos[137]a) Impulso de programas y
actividades de interés público adelantados por
entidades privadas sin ánimo de lucro, acordes con los
respectivos planes de desarrollo – Art. 355, cinc.2º-;
Especial asistencia y protección a la mujer durante el
embarazo y después del parto, incluyendo un subsidio
alimentario si estuviere desempleada o desamparada, así
como el apoyo especial a la mujer cabeza de familia – Art.
43-; Protección y garantía a los derechos
fundamentales de los niños, entre otros, a la vida, la
integridad física y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, la educación y la cultura
– Art. 44-; Garantía de servicios de seguridad
social integral a las personas de la tercera edad y subsidio
alimentario en caso de indigencia -Art. 46-; Aportes a
instituciones de salud para que todo niño menor de un
año que no esté cubierto por algún tipo de
protección o seguridad social, tenga derecho a recibir
atención gratuita -Art. 50-; Fomento de actividades
concernientes a la recreación, la práctica del
deporte y el aprovechamiento del tiempo libre- Art. 52-;
Facilitar los mecanismos financieros que hagan posible el acceso
de todas las personas aptas a la educación superior
– Art. 69 inciso final-; Promoción y fomento del
acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de
oportunidades por medio de la educación permanente y la
enseñanza científica, técnica,
artística y profesional- Art. 70-; Incentivos para
personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y
la tecnología y las demás manifestaciones
culturales, así como estímulos especiales a
personas e instituciones que ejerzan estas actividades -Art. 71-;
y Subsidios del presupuesto de la nación, los
departamentos, los distritos, los municipios y las entidades
descentralizadas para que las personas de menores ingresos puedan
pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios
que cubran sus necesidades básicas -Art. 368
constitucionales-.[138]

5) Los contratos de concesión de servicios de
televisión, televisión abierta o canales nacionales
de operación pública, canales nacionales de
operación privada, canales regionales, estaciones locales,
televisión cerrada, están regulados conforme a
la ley 182 de 1995, Ley 335 de 1996 y 506 de 1999, así
como al Acuerdo 12 de 1997 de la Comisión Nacional de
Televisión- CNT. El régimen de estos contratos
están contenidos en los acuerdos que expida la Junta
Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en
cuanto al procedimiento de formación del contrato y en
cuanto a los principios de contratación a los previstos en
el ECE.

B. SUJETOS CONTRACTUALES Y RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA

En los contratos estatales, es requisito indispensable
que concurra la voluntad de al menos dos partes en el negocio
jurídico en el que la parte estatal se le denomina
contratante y al particular se le denomina contratista, pero
podría ser que el Estado actúe como contratista y
el particular como contratante. En representación del ente
público estatal, actúan las distintas entidades
previstas en el artículo 2º del ECE, y en
representación de los particulares actúan las
personas naturales y jurídicas capaces ya nacionales o
extranjeras, así como otras modalidades de
participación como los consorcios, uniones temporales,
sociedades con objeto único y promesas de contrato de
sociedad etc.

Para efectos de la responsabilidad civil y fiscal
derivada de un contrato estatal, encontramos que el sujeto pasivo
de éstas son las personas naturales como jurídicas
que son partes en el contrato; pero conforme al régimen de
la responsabilidad personal o subjetiva de naturaleza penal o
disciplinaria, no es posible atribuirle responsabilidad a las
personas jurídicas sino a las personas naturales que ya en
virtud de las relaciones generales o especiales de
sujeción tienen deberes y obligaciones para con el Estado
y la administración pública en particular. De
allí, que sujetos contractuales públicos son todos
aquellas personas tanto naturales como jurídicas
habilitadas para suscribir y ejecutar u contrato estatal, pero
que sólo serán sujetos contractuales disciplinables
si conforme al CDU son responsables por las conductas en el grado
de acción u omisión en que incurran en la
gestión contractual estatal.

Este capítulo se ocupará de precisar
quiénes son los sujetos del contrato estatal que son
destinatarios de la ley disciplinaria, tales como los servidores
públicos en sus distintas modalidades que comprometen la
responsabilidad contractual del Estado en razón o con
ocasión de sus funciones; así como los particulares
que igualmente son destinatarios de la Ley disciplinarias en
razón al vínculo contractual que sostienen con la
administración pública conforme al CDU.

Estos sujetos disciplinables mantienen una especial
relación de sujeción con el Estado, de tal manera
que la ley le impone deberes para que actúen en uno u otro
sentido o se abstengan de hacerlo, así como a los
particulares en donde los deberes y obligaciones surge de la ley
y el contrato que los vincula a la función pública
o a la prestación de un servicio, que dada la importancia
que tiene para el Estado las funciones y tareas que cumplen,
quiere el legislador a manera de protección elevar ciertas
conductas a la categoría de falta disciplinaria para
asegurar que los agentes estatales actúen conforme al
deber que tienen, como garantía de la correcta y adecuada
marcha de la gestión pública.

1. LOS SERVIDORES PÚBLICOS COMO SUJETOS
ACTIVOS DE LA FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA DE NATURALEZA
CONTRACTUAL.

Conforme al artículo 25 del CDU, los
destinatarios de la Ley disciplinaria son todos los servidores
públicos aunque se encuentren retirados del servicio,
tales como funcionarios o empleados públicos, trabajadores
oficiales, miembros de corporaciones públicas,
funcionarios de periodo fijo y los gerentes de cooperativas,
fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y
organicen por el Estado o con su participación
mayoritaria.

Los servidores públicos en sus distintas
modalidades son sujetos disciplinables contractuales en dos
eventos. De una parte, cuando en virtud de la cláusula
general de competencia tienen la responsabilidad de comprometer
la responsabilidad contractual de la Administración, y de
otra cuando con ocasión del cargo público adelantan
alguna actividad en desarrollo directo o indirecto de la
gestión contractual estatal. Así, podemos afirmar
que los representantes legales o los jefes de cada organismo son
los primeros sujetos disciplinables contractuales en tanto
incurran en conductas típicamente disciplinarias en
desarrollo de la gestión contractual estatal.

En las entidades estatales, existen otros servidores
públicos que no siendo jefes de organismo o representantes
legales de los mismos y no teniendo competencia para contratar
conforme el artículo 11 del ECE; el artículo 12
Ibídem, en armonía con el artículo 37 del
decreto 2150 de 1995 permite que se le delegue total o
parcialmente la facultad de suscribir contratos con el Estado a
los funcionarios del nivel directivo, ejecutivo o equivalentes.
El jefe del organismo puede delegar parcialmente la facultad para
adelantar la etapa precontractual, es decir, desde el proceso
selectivo que corresponda hasta su etapa de adjudicación
asumiendo el jefe del organismo la suscripción,
ejecución y liquidación del mismo.

De otra parte, la delegación total consiste en la
transferencia que hace el jefe del organismo en el funcionario de
su entidad del nivel directivo para que en nombre de la entidad,
adelante todas las etapas del contrato desde la
preparación, ejecución y liquidación del
mismo[139]Desde luego, el jefe de organismo de
conformidad con el artículo 211 constitucional y el
parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998
responde disciplinariamente tanto en el evento en que contrate
directamente o que delegue total o parcialmente la
contratación de la entidad. En el primer evento, responde
en razón a que como la responsabilidad disciplinaria es
subjetiva, a él se le atribuye las consecuencias de haber
infringido el deber funcional contenido en el derecho
público de los contratos estatales cuando ha realizado
personalmente la conducta.

En el segundo evento, se requiere mayor precisión
porque si entendemos que el superior jerárquico delegante
responde por las actuaciones del delegatario de funciones
contractuales, nos encontraríamos frente a la
responsabilidad por el hecho ajeno, que es la típica
responsabilidad objetiva proscrita en el derecho sancionatorio
colombiano tanto por la Carta Política como por el CDU. Se
trata entonces de la aplicación del artículo 211
constitucional y de la regulación que de la
institución hace la Ley 489 de 1998, que dispone que el
superior jerárquico puede delegar funciones en un servidor
público de inferior jerarquía para que las ejerza
en nombre de aquél pero bajo su propia responsabilidad,
evento en el cual el delegante se exime de responsabilidad, pero
podrá reasumir la competencia en cualquier momento,
revocar las decisiones tomadas y producir las que considere
pertinentes bajo su propia responsabilidad.

Esto ocurre para todos los eventos de la
delegación, cuando recae sobre diversas actividades de la
administración, como es el caso de la delegación
para el reconocimiento de personerías jurídicas, la
ordenación del gasto, la expedición de licencias de
urbanismo o de construcción y de contratación
estatal etc. Si se trata de la delegación total o parcial
en materia de contratación conforme al artículo 37
del decreto 2150 de 1995, se observa que una vez se produce el
acto de delegación el superior jerárquico si bien
traslada la competencia en un funcionario del nivel directivo,
asesor, ejecutivo o su equivalente, no se está relevando
totalmente de la función, ya que si se prueba que el
delegatario suscribió contratos por instrucciones expresas
del delegante en materia disciplinaria y penal los dos son
responsables de la falta disciplinaria y del delito, bajo la
modalidad de participación que conocemos como
coautoría.

Cuando el funcionario delegante traslada las funciones
de contratación al delegatario, el primero conserva el
poder de instrucción sobre el segundo, así como el
control al ejercicio de las funciones transferidas, y para ello
cuenta con una institución propia del derecho
administrativo que conocemos como el control jerárquico
cuya utilidad es la de servir de instrumento de control
administrativo en la delegación. Este tipo de control se
hace sobre la persona del funcionario delegatario y sobre los
actos del funcionario, evento en el cual el funcionario superior
debe realizar una vigilancia estricta sobre el uso o manejo que
esté haciendo el delegatario de la funciones delegadas,
que en tratándose de un servidor público cuenta con
instrumentos tales como el traslado de dependencia si el
funcionario es de carrera administrativa, o de insubsistencia si
es de libre nombramiento y remoción, o la facultad de
poner en conocimiento de la justicia penal y disciplinaria las
conductas irregulares en que incurra en el ejercicio de tales
funciones. Por su parte, sobre los actos del funcionario, puede
el delegante ejercer control jerárquico a través de
los recursos de la vía gubernativa, o simplemente avoca el
conocimiento de la actuación y revoca los actos
irregulares, y bajo su propia responsabilidad toma las decisiones
a que haya lugar.

Si el delegante termina respondiendo por la conducta
disciplinaria del delegatario, es la típica
responsabilidad objetiva, y no creemos que esto sea conforme a
derecho; lo que si puede suceder es que se discipline al
delegante por la omisión de hacer uso del poder de
instrucción o de reasumir la competencia cuando el
delegatario esté haciendo uso irregular de tales
competencia. En este orden de ideas, uno será el hecho
propio del delegatario que será la suscripción de
la contratación indebida, y otra será la conducta
del delegante en el grado de omisión por no tomar las
acciones conforme se lo exige el deber. Desde luego, ello no
implica que el delegante esté pidiendo cuenta a cada
detalle de la contratación, porque de ser así se
estará desconociendo la función constitucional y
administrativa de la delegación, que busca agilizar las
respuestas y las actuaciones de la administración frente a
los administrados y no tendría sentido delegar para que el
jefe del organismo termine concentrando todas las facultades
contractuales de la Entidad

Otra cosa, es la regulación que hace el
parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, en
el sentido que el acto de la firma expresamente delegada, no
exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente
principal. No podemos confundir la delegación total o
parcial para la contratación estatal con la
institución de la delegación para la firma, en
tanto en el primer caso la delegación parcial es el
traslado de la competencia para adelantar la etapa
precontractual, reservándose el jefe del organismo la
etapa contractual y poscontractual; al igual que la
delegación total, evento en el cual el jefe del organismo
mantiene la orientación y dirección de la
contratación de la entidad pública, pero el deber
funcional inmediato frente a las estipulaciones contractuales la
tiene el delegatario. La delegación para la firma,
consiste en la atribución de la facultad por parte del
superior al inferior para que en su nombre suscriba un contrato,
siendo un acto de contenido material, sin que el delegante se
desprenda de sus obligaciones como responsable inmediato y
directo frente al contrato.

De allí, que si se incurre en alguna falta
disciplinaria en la suscripción del contrato, responde
tanto el delegante como el delegatario ya que el primero si bien
puede delegar el acto de la firma debe cerciorarse de la
legalidad del contrato que ordena suscribir a su inferior, y el
segundo igualmente al momento de suscribir el documento
igualmente debe revisar la conformidad con el derecho del mismo.
Es este el sentido que expresa la Corte Constitucional al revisar
la legalidad del parágrafo del artículo 12 de la
ley 489 de 1998 y el parágrafo 4º del artículo
2º de la Ley 678 de 2001, pues como lo expresa el profesor
Dávila Vinuesa, esto no implica que el superior termine
respondiendo por el hecho ajeno del inferior, sino por sus
propias acciones u omisiones en relación con la conducta
que se juzga en tanto el comportamiento del superior haya
facilitado, permitido o autorizado para que ésta se
realizara.[140]

Entonces, existen servidores público que tienen
funciones contractuales ya porque son jefes de organismos, porque
se les ha delegado la facultad de contratar, o porque los
manuales de funciones y los reglamentos les han asignado
funciones de revisión de legalidad, de rendir conceptos,
de aprobación de pólizas, de llevar la hoja de ruta
de los contratos, del control de las actas y pagos parciales o
totales.

Pero están otros servidores públicos, que
no tienen una función directa con relación a la
gestión contractual de la entidad, pero si la tienen
indirectamente, y es lo que llamamos funciones con ocasión
del contrato estatal, tales como el jefe de presupuesto que es el
encargado de expedir y cancelar el certificado de disponibilidad
presupuestal o de realizar el registro presupuestal; el
funcionario de la central de cuentas que atiende el
público para recibir y tramitar las cuentas de pago total
o parcial del contrato, o el tesorero que tiene el deber de pagar
al contratista las cuentas. Ellos también pueden incurrir
en conductas o comportamientos contractuales que pueden
comprometer la responsabilidad de la administración ya sea
por acción u omisión.

Finalmente, quiero señalar que de conformidad con
el artículo 25 del CDU y el artículo 38 de la Ley
489 de 1998, son servidores públicos disciplinables los
gerentes de las cooperativas, fundaciones, corporaciones y
asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su
participación mayoritaria. Lo anterior, nos muestra que si
la participación estatal en el capital social es superior
al 90%, su gerente es destinatario del régimen
disciplinario de los servidores públicos, responden por
las faltas leves, graves y gravísimas de los servidores
públicos, se les imponen las mismas sanciones, su juez
natural es la PGN y las PM y el régimen de
contratación aplicable es el de las empresas industriales
y comerciales del Estado.[141]

En el caso de la Administradoras Públicas
cooperativas a que se refiere el parágrafo del
artículo 2 de la Ley 80 de 1993, tanto el gerente como los
miembros del Consejo de Administración o de su Junta
Directiva son servidores públicos sujetos del derecho
disciplinario, pues el ECE señala que éstas deben
estar integradas por entidades territoriales, y en el evento en
que la participación privada sea superior a la
pública, igualmente están sometidas al
régimen disciplinario ya que su objetivo es el de
contratar con las entidades públicas a través de
convenios interadministrativos y por ende su función es
administrar y ejecutar contratos con cargo al presupuesto estatal
conforme a los procedimientos del decreto 2170 de
2002.

2. LOS PARTICULARES COMO SUJETOS ACTIVOS DE LA FALTA
DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA DE NATURALEZA
CONTRACTUAL

De conformidad con el artículo 53 del CDU,
existen particulares que también son destinatarios de la
ley disciplinaria, en virtud de un vínculo contractual
estatal, tales como los interventores, que son personas tanto
naturales como jurídica que suscriben éste contrato
estatal que es una modalidad genérica del contrato de
consultoría, cuyo fin principal es el de representar los
intereses de las entidad en la ejecución del contrato
estatal. Así mismo, son sujetos contractuales
disciplinables, aquellos sujetos que en virtud de un contrato
estatal o convenio administrativo ejerza funciones
públicas a cargo del Estado de aquellas contempladas en el
artículo 366 constitucional o que administre recursos de
éste, salvo las empresas de economía mixta que se
rijan por el derecho privado.

Si el contratista que presta éste tipo de
funciones o servicios es una persona natural será este el
sujeto contractual disciplinables, pero si se trata de una
persona jurídica, los sujetos particulares disciplinables
son los miembros de la junta o consejo directivo y el
representante legal, bajo el entendido de que la falta
disciplinaria se le imputa por el incumplimiento de los deberes
funcionales de éstos
sujetos.[142]

En cuanto a los particulares que prestan los servicios
públicos previstos en el artículo 366
constitucional, como salud, educación, saneamiento
básico y ambiental, es claro que éstos sujetos
reciben encargos o responsabilidades públicas en virtud de
un convenio administrativo conforme a al artículo 210
constitucional y la Ley 489 de 1998, así como en virtud de
contratos estatales como en el caso del servicio de seguridad
social en salud – Ley 100 de 1993-el servicio de
educación- Ley 30 de 1992, Ley 115 de 1994 y Ley 715 de
2001-, saneamiento básico conforme a la Ley 142 y 143 de
1994 , Ley 689 de 2000, y saneamiento ambiental- Ley 99 de 1993-.
Así las cosas, tenemos que los particulares si son sujetos
del derecho disciplinario cuando es la misma ley la que ha
previsto que se les puedan asignar funciones inherentes al Estado
para que actúen como agentes prestatarios, pues así
lo expresó la Corte Constitucional: "En este sentido
lo que procede es la declaratoria de exequibilidad
condicionada  de la disposición acusada, "presten
servicios públicos a cargo del estado, de los contemplados
en el artículo 366 de la Constitución
Política" contenida en el artículo 53 de la Ley 734
de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un
servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una
función pública que implique la
manifestación de las potestades inherentes al Estado, y
estas sean asignadas explícitamente por el
Legislador"[143].

CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO
PRIMERO

Es de suma importancia, que como operadores
jurídicos disciplinarios o como sujetos del CDU conozcamos
los distintos regímenes, que integran el derecho
público de los contratos estatales, en tanto nos permite
actuar bajo la certeza jurídica de estar cumpliendo con el
principio de legalidad contractual, es decir, al elaborar las
providencias disciplinarias actuaremos con la seguridad de que se
aplicó o inaplicó el régimen de
contratación que correspondía según ley,
así como también los asesores, gestores o
defensores en los procesos penales y disciplinarios.

Lo anterior, no es suficiente, pero sí necesario
para conocer la naturaleza y alcance de cada una de las normas de
contratación estatal, ya que como habíamos
señalado existen normas principios y otras reglas de
contratación, con alcances distintos, de tal manera que de
la certeza en su aplicación depende que estemos observando
de manera adecuada el ordenamiento jurídico o estemos
incurriendo en alguna causal de nulidad del contrato, o en alguna
irregularidad que de lugar a la configuración de un delito
de contratación indebida o de una falta disciplinaria
gravísima de carácter contractual.

Es por ello, que hemos hecho el esfuerzo para
identificar una metodología para la aplicación de
las normas principios y reglas del derecho público de los
contratos estatales, ya que si se confunden, el operador
jurídico y/o el juzgador disciplinario estaría
incurriendo en yerros jurídicos en la
administración de justicia disciplinaria, que no
sólo desgastaría al Estado, sino que de paso
vulneraría los derechos fundamentales del investigado ya
que en el control contencioso administrativo devendría la
nulidad del acto administrativo sancionatorio.

Así mismo, es importante precisar que si bien la
Ley 80 de 1993 constituye el régimen general de
contratación, y que existen otros contratos estatales a
quienes en principio no se les aplica, es necesario
señalar que éstos regímenes especiales
sólo contienen procedimientos de formación del
contrato, por lo que ante los vacíos regulatorios debemos
acudir al régimen general de la contratación. Es
así como debemos acudir al ECE para efectos del
régimen genérico de inhabilidades e
incompatibilidades para contratar, así como para la
definición de las cláusulas excepcionales en la
contratación, la prohibición del pago anticipado o
el anticipo en mas del 50% del valor total del contrato, la
prohibición de las mayores cantidades de

En cuanto tiene que ver con los sujetos contractuales
disciplinables, es necesario precisar que no sólo son
destinatarios del CDU los servidores públicos en sus
distintas modalidades, cuando incurran en conductas contractuales
en razón o con ocasión del contrato estatal, sino
que también los son los particulares que presten los
servicios públicos de educación formal; de salud en
sus distintos niveles, saneamiento básico: acueducto,
alcantarillado y aseo; y saneamiento ambiental, pues es evidente
que como quiera que estamos en una economía de mercado, el
Estado presta un servicio dentro de un régimen de libre
competencia en igualdad de condiciones con los particulares.
Siendo así, la infracción al deber en la
prestación de éstos servicios por parte de los
servidores públicos constituyen faltas disciplinarias; en
el mismo sentido la infracción del deber en la
prestación de los mismos servicios por parte de los
agentes prestatarios privados deben constituir faltas
disciplinarias, ya que afectan en la misma dimensión e
intensidad la correcta y adecuada marcha de la gestión
pública estatal que es el interés público
afectado y que tutela el derecho disciplinario.

Si una institución de educación superiora
de carácter público gradúa a una persona
como médico cirujano, sin haber cumplido con el plan de
estudios, no sólo compromete los principios
constitucionales de la función administrativa estatal,
sino que pone en riesgo la salud pública, y con ella se
afecta la correcta y adecuada marcha de la gestión
pública con la misma intensidad que si quien otorga el
diploma profesional es una institución de carácter
privado. Así mismo, ocurre con la infracción al
deber de prestar el servicio público de urgencia
hospitalaria, que se afecta con la misma intensidad tanto en los
centros asistenciales públicos o privados en cuanto ponga
en peligro la vida de los usuarios. De la misma manera, afecta el
interés jurídico estatal de la continuidad,
neutralidad, eficiencia en la prestación de los servicios
públicos de aseo, acueducto, alcantarillado y saneamiento
ambiental cuando se interrumpe de manera dolosa o con culpa
gravísima o grave la prestación del servicio por
parte de agentes prestatarios públicos o
privados.

La diferencia radica en que los particulares sólo
responden por faltas disciplinarias gravísimas previstas
en el artículo 55 del CDU, su único juez
disciplinario es la PGN, y las sanciones son multas de diez a
cien salarios mínimos mensuales vigentes, e inhabilidad
para ejercer funciones públicas o suscribir contratos con
el Estado de uno a veinte años. Las faltas leves y graves
de éstos particulares si son disciplinables, pero no
conforme al CDU sino conforme a los reglamentos internos de
trabajo que deben ser aprobados por las autoridades del
trabajo.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL JUZGAMIENTO DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS
GRAVÍSIMAS EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL O DE
PREPARACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

El contrato estatal como institución del derecho
público, que tiene inmerso el principio de la
autonomía de la voluntad de las partes tiene un
procedimiento reglado de formación, que va desde la
planeación del contrato hasta su adjudicación.
Allí surge la primera diferencia entre el contrato de los
particulares a los que se les aplica el derecho privado, con los
contratos estatales a los que se les aplica o el derecho
público o el derecho privado; y es que sin importar el
régimen jurídico aplicable, el sólo hecho de
que en un contrato las partes sean particulares o que uno sea
público y el otro particular tienen alcances e intereses
distintos que proteger[144]

En los contratos de los particulares opera el principio
de autonomía de la voluntad de las partes en toda su
dimensión, y las partes podrán contratar conforme a
los elementos esenciales de los contratos como capacidad, objeto,
causa lícita, precio y consentimiento, pactando todas las
estipulaciones siempre que no esté prohibidas. Los
contratos estatales, en el procedimiento de formación, en
la suscripción, ejecución y negociación de
sus estipulaciones también opera el principio de la
autonomía pero no con toda la dimensión del derecho
privado sino con los límites que le impone los principios
contenidos en el derecho público de los contratos
estatales. Así, debe garantizarse el principio de
publicidad, transparencia, selección objetiva, celeridad,
eficiencia, eficacia, igualdad, moralidad en la selección
del contratista público, de tal manera que el Estado
contrate la mejor propuesta y la que más satisfaga los
intereses de los administrados[145]

Esos límites que le impone el ECE a la etapa
precontractual están debidamente protegidos por los
múltiples controles previstos en el ordenamiento
jurídico, tales como el disciplinario, el penal, el fiscal
y el contencioso administrativo. En lo que al control
disciplinario respecta, se observa que el CDU ha descrito en su
artículo 48 las conductas ilícitas
pre-contractuales como faltas disciplinarias gravísimas,
dejando poco escenario a faltas disciplinarias graves o leves de
naturaleza contractual, que desde luego existen por dos razones:
De una parte, porque las faltas disciplinarias gravísimas
realizadas con culpa grave, se sancionan como faltas graves, y de
otra porque existen conductas contractuales cuyos descriptores no
se adecuan a los previstos en el artículo 48 del CDU, pero
si a los deberes y prohibiciones establecidos en los
artículos 34 y 35
Ibídem[146]

A. LA DEBIDA PREPARACIÓN, SELECCIÓN Y
SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL COMO PRESUPUESTO DE
SUJECIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
CONTRACTUAL

Al referirnos a la debida preparación,
selección, y suscripción de los contratos
estatales, estamos haciendo mención al principio de las
relaciones especiales de sujeción que existen entre los
sujetos disciplinables contractuales ya como servidores
públicos o como particulares y el Estado. En desarrollo de
éstas especiales relaciones, encontramos que si la
Administración realiza conforme a derecho la fase o etapa
precontractual, habrá asegurado la legalidad del contrato;
ya que de una parte el contrato no estará incurso en
causal de nulidad, o en causal de nulidad de alguno de los actos
administrativos previos al contrato que más tarde permita
la terminación unilateral del mismo; sino que
también blinda de seguridad jurídica los actos de
los sujetos contractuales, de tal manera que no se incurra en
faltas disciplinarias, como tampoco en delito de
celebración indebida de
contratos[147]

Es por ello, que planteamos la necesidad de profundizar
sobre el contenido y alcance de cada uno de los institutos de la
fase precontractual, que va desde la aplicación de las
normas principios y reglas de contratación, como la
ejecución de cada una de las actuaciones administrativas.
El primer problema que debe enfrentar el contratante
público luego de identificar la solución a la
necesidad que debe satisfacer, es establecer bajo qué
condiciones, términos y procedimientos debe contratar,
teniendo en cuenta que en razón al objeto del contrato, a
la cuantía, a circunstancias de excepción o en
atención a la naturaleza jurídica del contratante o
contratista existen múltiples regímenes de
contratación.

En ocasiones, las administraciones públicas
contratan por procedimientos diferentes al previsto en la ley, no
de mala fe si no porque debido a la complejidad del derecho
público de los contratos estatales existen treinta y cinco
regímenes de contratación en el ordenamiento
jurídico disperso, debido a que el Congreso de la
República no agotó su facultad de regular los
contratos estatales con el ECE, y por ello cada ley que expide el
legislador normalmente regula o sustrae un contrato o entidad
pública del ámbito de aplicación de la Ley
80 de 1993, que dada la inmediatez entre el contrato y la
vigencia de la nueva regulación, de manera razonable nos
pondría en evidencia un error de derecho en su
aplicación. En toda etapa precontractual sin importar el
procedimiento que se adelante como lo plantea el profesor
Expósito Vélez, debe garantizarse la
realización de los principios generales de la
función administrativa previsto en el artículo 209
constitucional[148]así:

El principio de legalidad contractual es la
sujeción de la actividad contractual de la
administración al régimen jurídico que le
sea aplicable en razón a la cuantía, al objeto del
contrato o a la naturaleza jurídica del contratante o
contratista.[149] El principio de
interés público constituye la causa
jurídica de todos los contratos de la
administración, en tanto es el compañero permanente
de todos los actos previos en razón y ocasión del
contrato estatal como en la ejecución de todas las
estipulaciones, ya que el contrato estatal sino tiene respaldo en
el interés público, el Estado no estará
legitimado para comprometer sus recursos en un objeto cuyo
interés no constituye uno de los fines esenciales del
mismo. De allí, que cuando los contratos estatales no sean
conforme al interés público deben renegociarse,
darse por terminado de mutuo acuerdo o unilateralmente como lo
señala el mismo ECE; de allí que un contrato que
inicialmente estaba conforme al interés público y
posteriormente por circunstancias sobrevivientes atentan contra
este, por sustracción de materia el contrato se encuentra
en circunstancias distintas que implican su renegociación
o terminación.[150]

El principio de igualdad en materia de
contratación, encuentra fundamento en el artículo
209 constitucional en cuanto a principio; y en el artículo
13 Ibídem en cuanto a derecho fundamental que se traduce
en la garantía de las personas a concurrir en igualdad de
condiciones u oportunidades a un proceso selectivo siempre que se
reúnan los requisitos previstos en el ordenamiento
jurídico. Por su parte, el principio de seguridad
jurídica debe ser una garantía para el
administrado y para el servidor público que actúa
como operador jurídico, ya que coloca a las partes del
contrato frente a una misma posición, y es la certeza de
que se está actuando conforme a la norma vigente; lo que
implica que dentro de un régimen preventivo se pueda
sanear el contrato de nulidades y de vicios de los actos
administrativos contractuales, así como de faltas
disciplinarias gravísimas de naturaleza contractual y de
delitos contra el patrimonio público, contra la
administración pública y de delitos de
contratación indebida[151]

El principio de buena fe y equidad, que
consiste en obrar con el ánimo de no causar daño al
otro, actuando de manera clara, precisa, concreta y
oportunamente, que se presume de conformidad con el
artículo 83 constitucional y 769 del C.C y el
artículo 835 del CCo,[152] de donde se
desprenden reglas que lo desarrollan, tales como la del respeto
recíproco que consiste en reconocer al otro en la misma
condición en que me reconozco a mi mismo; la de la
confianza legítima o recíproca que consiste en
esperar del otro lo mejor y ofrecer a él lo mejor de
sí; la prohibición de obrar contra los actos
propios según la cual una parte no puede demandar sus
propios actos alegando vicios o nulidades inducidas por él
mismo; el error común hace derecho cuando el contratante
no puede tener más diligencia que la que exige una persona
normal; y el cumplimiento de las cargas negociales entre quienes
tienen información privilegiada, secretos y la de
custodia.

El principio de buena fe se aplica en la
contratación estatal, cuando las partes tienen el deber de
dar información a los contratistas u oferentes –
artículo 24.2 y 24.3 del ECE-; en la obligación de
mantener en secreto información privilegiada-
artículo 24.24 del ECE; en la obligación que tiene
el contratista de custodiar los bienes que el entregue el
contratante etc. La equidad por parte tiene un hilo conductor
permanente con el principio de la buena fe, y consiste en la
aplicación de la noción, sentido y criterio de
justicia en un caso concreto aplicando la norma en un plano de
igualdad de tal manera que su aplicación no implique el
desconocimiento de los derechos de los demás.

El principio de moralidad administrativa,
está integrado por el conjunto de reglas que rigen una
sociedad política y administrativamente organizada,
conforme a valores y principios consagrados en sus ordenamientos
jurídicos. En el caso de la contratación estatal,
los valores y principios que la sociedad quiere mantener
están regulados en la Constitución en los
artículos 2º, 13 y 209 reglamentados por el ECE, de
tal manera que en la gestión de la actividad contractual
de la administración los servidores públicos y los
particulares actúen conforme a esos valores considerados
como moral pública, que de desconocerse atentan contra la
legitimidad misma del Estado.

El principio de eficacia administrativa, en
materia contractual consiste en que la administración
pública y el contratista particular cuando contratan debe
garantizar que con la ejecución y puesta en marcha del
objeto del mismo debe satisfacerse de manera material y efectiva
la necesidad pública. Así la administración
pública será eficaz, si todas las actuaciones que
condujeron al Estado a celebrar válidamente el contrato, a
ejecutarlo, liquidarlo y a operar su objeto; pero si por el
contrario la licitación pública se frustra por
alguna circunstancia fue una gestión precontractual
ineficaz porque no culminó con la adjudicación,
suscripción, ejecución y liquidación del
contrato; aunque si es por causas ajenas a la
administración será una ineficacia excusable, pero
si es a ella atribuible es inexcusable.

Por su parte, el principio de eficiencia
administrativa contractual, consiste cuando la
administración pública se alinea desde todos los
frentes debidamente interconectados a fin de adelantar una
gestión contractual adecuada, tal como revisar la vigencia
de las pólizas, la hoja de ruta de los contratos, la
liquidación de los contratos etc. El principio de
celeridad administrativa, está comprendido dentro del
principio de economía entendido en una dimensión
temporal, ya que en la fase de preparación del contrato la
administración tiene el impulso oficio de todas las
actuaciones, de tal manera que se realice conforme a los
términos previstos en los términos de referencia o
pliego de condiciones, y para ello debe eliminar trámites
innecesarios, la abolición de autenticaciones no exigidas
por la ley y de requisitos que no exigen las normas contractuales
etc.

El principio de imparcialidad contractual, es
la garantía del administrado de que los servidores
públicos en desarrollo de la actividad estatal
actuarán conforme a la objetividad que conduce a
seleccionar la oferta o propuesta más ventajosa al Estado
y por ende al interés público. La imparcialidad
supone un tratamiento y respeto por todas las personas en
igualdad de condiciones sin discriminación alguna, de tal
manera que el acceso a un contrato estatal este exento de
consideraciones políticas, sexo, raza, religión,
amistad etc.

El principio de contradicción
contractual, encuentra fundamento en el artículo 29
constitucional, y consiste en la posibilidad que tienen los
eventuales oferentes de intervenir en el etapa precontractual
conforme lo señala el decreto 2170 de 2002, formulando
observaciones al proyecto de pliegos de condiciones o de
términos de referencia, solicitando aclaración de
los mismos, inaplicación de reglas de los términos
o pliegos por ineficacia cuando sean contrarias a la ley,
interviniendo en la audiencia de aclaración de pliegos y
términos de referencia y en la visita al lugar de la obra
o donde se prestará el servicio si así los exige la
entidad.

Así mismo, el principio de contradicción
debe garantizarse en todas las etapas de la contratación,
cuando se interponen los recursos de la vía gubernativa,
cuando se objetan los peritazgos sobre el objeto del contrato
ejecutado o en ejecución, en la liquidación de los
contratos y definición de las mayores cantidades de obras
de servicios prestados cuando esto se presenta. Por
último, encontramos el principio de responsabilidad
contractual, que no sólo tiene alcances para las
partes contratantes frente al control judicial del contrato ya
sea ante la justicia contenciosa administrativa o ante el juez
ordinario, sino también ante el juez penal, disciplinario,
el juez de repetición y de control fiscal, ya que
ésta responsabilidad puede ser política del
gobierno nacional, departamental, municipal ante el Congreso,
asambleas departamentales y concejos distritales y municipales
respectivamente; pero también patrimonial de los sujetos
contractuales entre sí, resarcitoria entre los sujetos
contractuales y el Estado, y sancionatoria frente al derecho
penal y disciplinario.

1. LA LICITACIÓN O CONCURSO PÚBLICO:
PRINCIPIOS Y REGLAS APLICABLES A LA FASE
PRECONTRACTUAL

Luego de precisar el alcance de las normas principios y
reglas en materia de contratación estatal, se hace
necesario determinar cuáles son las exigencias legales
para la selección de un contratista público, que
por disposición del numeral 1º del artículo 24
del ECE en principio podemos afirmar que siempre debe ser
mediante el procedimiento de licitación pública o
concurso de méritos. La Licitación es el
procedimiento general para la escogencia del contratista
público, pero también se le denomina concurso
cuando el objeto del contrato a adjudicar es de
consultoría[153]

El primer principio de contratación estatal
comprometido en la gestión de la actividad contractual de
la administración pública es el de
planeación[154]que si bien no está
expresamente definido en el ECE como tal, está contenido
dentro de los derechos y deberes de las entidades estatales
previstos en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y en
el artículo 14 Ibídem, como los medios que puede
utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto
contractual. Planear el contrato estatal es proponerse unos
objetivos y metas, dentro de los cuales está el
procedimiento para seleccionar el contratista, para suscribir el
contrato, legalizarlo, iniciar y culminar su ejecución y
liquidarlo[155]

La planeación del contrato estatal a partir de la
Constitución Política de 1991 y de la Ley 152 de
1994 comienza desde la expedición del plan nacional de
desarrollo y de los planes estratégicos de las entidades
territoriales, que es donde en la parte general se incluyen los
proyectos de obras y servicios, para financiarlos con el plan de
inversiones. Luego, como quiera que dichos planes son
plurianuales, es el Congreso de la República, las
asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales quienes en los presupuestos de gastos y rentas para
cada vigencia fiscal realizan las apropiaciones presupuestales
para financiar los planes y proyectos tanto de la Nación,
como de los departamentos, municipios y distritos
respectivamente.

Los artículos 209, 339, 341 y 253 de la misma
Constitución Política y la Ley orgánica del
presupuesto – decreto 111 de 1996- le asigna la competencia
a las entidades estatales previstas en el artículo 2º
del ECE para que suscriban todos los contratos que demande la
ejecución de los presupuestos de éstas. De
allí, que el único contrato que se puede suscribir
y que no encuentra su origen en los planes de desarrollo y los
respetivos presupuestos, es aquél que se suscribe previa
declaración de urgencia manifiesta, porque precisamente
por lo impresivible e intempestiva de la causa, este se suscribe
de manera reactiva para enfrentar una necesidad pública
inesperada y que en condiciones normales es imposible
prevé[156]r.

Por lo anterior, encontramos que en virtud del
principio de planeación regulado de manera
dispersa pero determinable en el ECE, es indispensable para
adelantar un proceso selectivo de manera válida lo
siguiente: a) De conformidad con el artículo 25, numerales
6º, 7º, 11, 12, 13, 14, del ECE, es necesario para
ordenar la apertura de la licitación, concurso
público o el procedimiento de contratación directa
lo siguiente[157]

1) La existencia de la disponibilidad presupuestal
debidamente acreditada y expedida por la autoridad financiera o
de presupuesto de la entidad, o por la autoridad encargada de
certificar la vigencia futura para contratar.

2) Así mismo, es necesario que se acompañe
al expediente del futuro contrato, el estudio de oportunidad y
conveniencia, que consiste en el análisis del objeto de la
obra, bien o servicio que se va a contratar, el alcance de los
mismos, la conveniencia pública de realizar la
inversión, la viabilidad del proyecto y la escogencia del
momento cronológico en que se debe iniciar la
selección del contratista, su ejecución, recibo y
puesta en marcha o funcionamiento de la obra, servicio
público o suministro del bien. El estudio de oportunidad y
conveniencia, es la motivación y fundamento de la
decisión de suscribir el contrato estatal y en el debe
estar todos los componentes de la planeación del contrato,
de tal manera que cuando deba adelantarse una
investigación disciplinaria o penal con ocasión del
contrato, el estudio de oportunidad y conveniencia
desvirtúe por si sola la eventual responsabilidad
disciplinaria de los investigados.

En el evento en que el estudio de oportunidad y
conveniencia no esté formalmente elaborado, pero es
evidente la necesidad de la suscripción del contrato y se
trata de urgencia manifiesta, el agente en este caso no ha
incurrido en falta disciplinaria alguna; pero si se trata de un
contratación ordinaria, no se habrá incurrido en
falta disciplinaria gravísima puesto que si bien la
necesidad no está contenida formalmente en un documento,
basta con que se demuestre por cualquier medio probatorio que el
objeto del contrato, sus características, cantidad,
calidad si lo requería la Entidad. Pero a partir de la
vigencia del decreto 2170 de 2002, podría estar incurso en
falta disciplinaria leve o grave si aún
demostrándose la necesidad del contrato, de todas maneras
no se encuentra consignado formalmente en el estudio de
oportunidad y conveniencia de manera previa a la apertura del
proceso selectivo, sin justificación alguna.

3) Autorización para contratar. Una vez se haya
aprobado el estudio de oportunidad y conveniencia por parte de
las autoridades correspondientes, debe solicitarse la
autorización para contratar que en tratándose de la
Nación, el Congreso de la República, la Ley de
presupuesto de cada vigencia fiscal faculta al Gobierno Nacional
y a todas las entidades con competencia para contratar a
suscribir todos los contratos que demande la ejecución del
mencionado presupuesto. En tratándose de los departamentos
y municipios la competencia para contratar es regulada por las
asambleas y los concejos distritales y municipales que mediante
ordenanzas o acuerdos le dan amplias facultades a los alcaldes y
gobernadores, o se las limitan hasta una cuantía
determinada para que de allí en adelante les soliciten
facultades expresas para contratar. Lo mismo ocurre, con las
juntas o consejos directivos de las empresas estatales cuando los
estatutos les autorizan conceder facultades a los gerentes,
directores o presidentes para contratar.

4) Los estudios y requisitos previos para la apertura
del proceso selectivo depende de cada objeto en particular. Si
son obras, bienes o servicios se requiere el estudio de
prefactibilidad, factibilidad del proyecto, diagnósticos,
estudio de suelos, estudio de mercados para determinar los
precios con los que se va a contratar, los diseños,
estudios técnicos, estabilidad y garantía de la
calidad de los objetos a contratar, maquetas, la
estructuración legal, técnica y financiera
etc[158]

5) Así mismo, si de conformidad con el
ordenamiento jurídico se requiere de licencia ambiental en
el caso de las obras, licencias de urbanismo o de
construcción, o en su defecto el estudio del impacto
ambiental negativo que pueda causar la rehabilitación o
mantenimiento de la obra al medio ambiente, y las medidas de
prevención y rehabilitación para la sostenibilidad
ambiental, y procederá a solicitarse ante la autoridad
ambiental los correspondientes permisos y licencias de manera
previa.

6) La adquisición de los predios para la
construcción de la obra pública, pero en el evento
en que los inmuebles hayan sido declarados de utilidad
pública mientras se realiza la enajenación
voluntaria y los procesos de expropiación con solicitud de
entrega anticipada del bien, se puede comenzar la obra
pública cuando ésta sea un bien fiscal de uso
público como troncales, malla vial primaria y
secundaria.

7) De conformidad con el artículo 24 y 26,
numeral 3º del ECE, una vez se cuente con los anteriores
requisitos, la entidad estatal deberá proceder a
establecer cuál es el procedimiento de selección
del contratista, ya sea licitación o concurso
público o contratación directa. Luego debe proceder
a diseñar y elaborar los pliegos de condiciones y
términos de referencia, para lo cual de conformidad con el
decreto 2170 de 2002, deberá publicarlos para que tenga
acceso a ellos la comunidad en general y los eventuales
oferentes, y de esa manera puedan sugerir observaciones cuando
quiera que contenga regulaciones contrarias a la ley o sean
inconvenientes para los intereses públicos.

Los pliegos de condiciones o términos de
referencia, los podemos definir como actos administrativos de
carácter general que expide la administración con
el fin de señalar las reglas del procedimiento selectivo y
del futuro contrato, y cuyo contenido es la
particularización de las exigencias de los estudios de
oportunidad y conveniencia, de los estudios, diseños y
especificaciones técnicas que exige la obra, bien o
servicio en razón a la necesidad pública que se
pretende satisfacer.

Así mismo, las reglas de escogencia del
contratista deben regularse en función de las
especificaciones objetivas del objeto del contrato, y es por ello
que cuando se diseñan pliegos para direccionar un contrato
a un oferente en particular, se está comprometiendo la
eficacia del contrato y se afecta la eficiencia, imparcialidad,
la moralidad administrativa y la garantía de la necesidad
pública a satisfacer, debido a que se está
soslayando el interés público en general, para
hacer prevalecer el interés de un oferente en
particular.

El principio de transparencia, es el de mas
importancia en la etapa de selección de los contratistas,
tanto de licitación o concurso como de contratación
directa, ya que compromete otros principios como el de
imparcialidad y el deber de selección objetiva, a fin de
garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a la
contratación estatal, y la escogencia objetiva de los
contratistas conforme a la propuesta que formule a la
administración. El principio de transparencia conforme al
artículo 24 del ECE, exige que todos los contratos de la
administración salvo los de contratación directa,
debe suscribirse previa selección del contratista mediante
licitación pública o concurso de
méritos.

En virtud del principio de transparencia todos los
interesados en los procesos contractuales, tienen el derecho a
que se les de a conocer y controvertir todos los informes,
conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual la
administración establecerá etapas que permitan el
conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de
expresar observaciones; así como las actuaciones de las
autoridades deben ser públicas, y los expedientes que las
contengan deben permanecer abiertos y a disposición del
público, permitiendo en el caso de la licitación el
ejercicio del derecho de que trata el artículo 273
constitucional que le permite al Contralor General de la
República y a los contralores territoriales solicitar al
adjudicación de los contratos en audiencia pública,
ya sea de oficio o a petición de los oferentes o de
miembros de organizaciones no
gubernamentales[159]

De otra parte, las autoridades públicas en virtud
del principio de transparencia expedirán las copias de las
actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que
gocen las patentes, procedimientos y privilegios que soliciten
las personas que demuestren interés legítimo en
ellas. Así mismo, las entidades públicas en los
pliegos de condiciones o términos de referencia,
están obligadas a reglamentar los requisitos objetivos
necesarios para participar en el correspondiente proceso se
selección, señalando quiénes pueden
participar; la definición de las reglas objetivas, justas,
claras y completas que permitan la confección de
ofrecimientos de la misma índole, de tal manera que le
garanticen a la administración la escogencia o
selección de la propuesta objetiva mas favorable, evitando
que se declare desierta la licitación pública o
concurso de méritos.[160]

La administración contratante al diseñar
los pliegos de condiciones y términos de referencia, debe
definir con precisión las condiciones de costo y calidad
de los bienes, obras o servicios necesarios para la
ejecución del objeto del contrato, evitando incluir
condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones
de la responsabilidad derivada de los datos, informes y
documentos que se suministren, pues las normas de los pliegos y
términos deben definir reglas que no induzcan en error a
los proponentes y contratistas, que impidan la formulación
de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de
la voluntad exclusiva de la entidad. De otra parte, los pliegos
deben establecer de manera expresa los plazos para la
liquidación de los contratos, cuando a ello hubiere lugar,
teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía;
así como la obligación de señalar las reglas
de adjudicación del contrato en todos los avisos de
publicación que se hiciera por cualquier medio, a mas de
la prohibición de publicar en los avisos e informes,
referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor
público. Con todo, la administración está
obligada a inaplicar todas las reglas de los pliegos de
condiciones y términos de referencia y de los contratos
que contravengan las normas previstas en el artículo 24
del ECE que regulan el principio de transparencia, o que
dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los
hechos aquí enunciados, dado que son
ineficaces.

Como quiera que el ECE es un régimen
jurídico de principios, contrario a lo estipulado en el
decreto 222 de 1983, este regula las cuantías en salarios
mínimos mensuales vigentes teniendo en cuenta el
presupuesto de cada una de las entidades estatales contratantes,
ya que esto permite de manera razonable que cada entidad tenga su
propia menor y mayor cuantía en razón a los
recursos asignados, pues existe una relación directa entre
estos y los bienes y servicios que debe contratar. En cuanto a
los salarios mínimos, es una técnica legislativa
que impide que el Congreso de la República
periódicamente deba determinar la cuantía
impidiendo la desactualización de las cuantías, con
la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pues si lo
establece en salarios mínimos, el dinero mantiene su poder
adquisitivo, y las autoridades del trabajo al fijar el valor del
salario mínimo mensual cada año,
automáticamente está ajustando las mencionadas
cuantías, que no sólo se hace por el monto del
salario mínimo vigente, sino también por el
presupuesto de éstas que puede aumentar o disminuir. Es
así, que cuando una autoridad suscribe varios contratos
por un mismo objeto, técnicamente habrá fraccionado
el contrato por la ruptura de la unidad del objeto contractual,
pero jurídicamente habrá vulnerado el principio de
transparencia, conforme el artículo 24.8 del
ECE.

Los actos administrativos que expida la
administración contratante en razón o con
ocasión de la contratación estatal salvo los de
mero trámite, deben ser motivados en forma detallada y
precisa e igualmente lo serán los informes de
evaluación, el acto de adjudicación y la
declaratoria de desierto del proceso de escogencia, evitando que
las autoridades incurran en desviación o abuso de poder, y
ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines
previstos en la ley, estándoles expresamente prohibidos
eludir los procedimientos de contratación previstos en el
ECE.

El principio de economía en la etapa
precontractual, consiste procurar obtener el mayor beneficio
social que pueden recibir el interés público con la
maximización en la utilización de los recursos
invertidos en los procedimientos contractuales, buscando su
agilidad; para lo cual el ECE ha eliminado trámite
engorrosos, requisitos y autorizaciones innecesarios que
encarecen y dilatan injustificadamente la actuación
contractual.[161] El artículo 25 del ECE
establece términos preclusivos y perentorios para realizar
o adelantar el procedimiento de selección del contratista,
lo cual implica que para que los actos administrativos sean
válidos debe estar conforme al procedimiento y los
términos previstos en los pliegos y términos de
referencia, que de ejecutarse en la forma planeada le ahorra
costes a la administración no sólo en tiempo sino
también expresado en recursos económicos y capital
social.[162]

Conforme al artículo 25 del ECE, la
administración en la ejecución de las normas de
selección y en aplicación de los pliegos de
condiciones y términos de referencia, procurará
cumplir y establecer los procedimientos y etapas estrictamente
necesarios para asegurar la selección objetiva de la
propuesta mas favorable; para lo cual debe señalar los
términos preclusivos y perentorios para las diferentes
etapas de la selección, y las autoridades deben dar
impulso oficio a las mismas. Por su parte, las normas de los
procedimientos contractuales se deben interpretar teniendo en
cuenta que no deben dar lugar a seguir trámites distintos
y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse
de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para
no decidir o proferir providencia inhibitorias.

Así mismo, las autoridades deben tener en cuenta
que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la
actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a
la adecuada, continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y a la protección y
garantía de los derechos de los administrados; y para ello
deben adelantarse los trámites necesarios con austeridad
de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y
los retardos en la ejecución del contrato. De otro lado,
las partes en el contrato deben adoptar de manera ágil los
procedimientos que garanticen la pronta solución de las
diferencias y controversias que con motivo, razón y
ocasión del contrato estatal se
presenten[163]

Este principio exige que las entidades estatales
sólo podrán ordenar la apertura de procedimientos
selectivos con la expedición previa de la disponibilidad
presupuestal, así como también obliga a que el
análisis de la conveniencia o inconveniencia del objeto a
contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, deben
analizarse e impartirse con antelación al inicio del
proceso de selección del contratista según la
exigencia legal; así como igualmente prevé la
prohibición de que el acto de adjudicación y el
contrato se sometan a aprobaciones o revisiones administrativas
posteriores, como tampoco a cualquier clase de exigencias o
requisitos diferentes a los previstos en el
ECE.[164]