Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Colombia (página 9)

El ECE en su artículo 42 regula la
declaración de urgencia manifiesta, y dispone que
ésta procede cuando la continuidad del servicio exige el
suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la
ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se
presenten situaciones relacionadas con los estados de
excepción; o cuando se trate de conjurar situaciones
excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o
constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones
inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones que
imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o
concursos públicos.

La declaración de urgencia debe hacerse mediante
acto administrativo debidamente motivado, cuyo control de
legalidad le corresponde al órgano de control fiscal, pero
sólo en cuanto a la verificación de la existencia
de la causa alegada en el acto administrativo, para si en el
evento en que se funde en razones o causas inexistentes, el
órgano de control fiscal pueda compulsar las copias
correspondientes para ante la justicia penal o disciplinaria, y
cualquier persona pueda demandarlo ante el juez contencioso
administrativo. El acto emitido por el órgano de control
fiscal en el sentido en que considera que fue declarada
irregularmente la urgencia manifiesta o porque considera que fue
legalmente declarada, no hace tránsito a cosa juzgada, y
por ende si la el juez penal o el disciplinario de oficio
investiga la declaración de urgencia de manifiesta que el
órgano de control fiscal estimó ajustada a derecho,
tienen toda la libertad para examinar la conducta e incluso
absolver y sancionar de acuerdo a las consideraciones que se
obtengan del expediente.

Si el juez disciplinario observa que se utilizó
la facultad de declarar la urgencia manifiesta, para contratar
directamente sin la existencia objetiva de la
justificación que nos da las causales previstas en el
artículo 42 del ECE, constituirá falta
disciplinaria gravísima siempre que se demuestre que el
fin fue el de evadir la licitación pública como
procedimiento de selección o escogencia del
contratista.

2. LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR FALTAS
DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS EN LA ETAPA
PRE-CONTRACTUAL.

Una vez descritos los comportamientos contractuales que
dan lugar a faltas disciplinarias gravísimas, encontramos
que conforme al artículo 5º del CDU, no es que el
ilícito disciplinario esté conformado por la
ocurrencia objetiva de la conducta y su adecuación formal
al tipo disciplinario previsto en la norma sin mas ni mas, por
cuanto se requiere que el comportamiento trascienda no al
escenario de los resultados, pero sí a la mera
infracción al deber, es decir que ocurra sin
justificación alguna.

Es por ello que si se suscribe contratos de
prestación de servicios, que se adecuen objetivamente al
numeral 29 del artículo 48 del CDU, de aquellos que
constituyen nóminas paralelas, para que pueda dar lugar a
la existencia de una falta disciplinaria gravísima se
requiere que éstos se hayan suscrito con violación
al ECE y sus normas reglamentarias, y que su objeto sea
innecesario para la entidad, porque no lo requiera para su
funcionamiento, o porque siendo de los otros contratos de
prestación de servicios suscritos en donde los
particulares ejercen funciones públicas o administrativas
con potestades inherentes a la función del Estado, se
suscriban con extralimitación de funciones, o concediendo
facultades de aquellas que no pueden asumir los particulares en
virtud de la descentralización por colaboración.
Esta conducta si la realiza el mismo jefe del organismo puede ser
a título de dolo si tenía conocimiento de la
situación, o de manera culposa si quien planea y realiza
los estudios de oportunidad y conveniencia lo hace inducir en
error en la suscripción del
contrato[198]

El contrato suscrito por delegación, coloca al
delegatario como sujeto de la responsabilidad por la falta
disciplinaria gravísima por dolo o por culpa ante el deber
de responder por el hecho propio respectivamente; pero el
delegante responderá no por la contratación de la
nómina paralela en el grado de coautor sino por la
omisión de no ejercer el poder de instrucción y el
control jerárquico sobre las funciones delegadas;
situación que nos puede ubicar frente a la culpabilidad,
pues mientras el delegatario responde por una falta disciplinaria
a título de dolo o culpa por nómina paralela, el
delegante puede responder como coautor si participó de
alguna manera en la contratación, y sino por una falta
disciplinaria autónoma que es la infracción al
deber de ejercer el control jerárquico evento en el cual
la falta es grave o leve.

La participación del sujeto contractual en el
proceso selectivo estando incurso en la causal de inhabilidad o
incompatibilidad, de aquellas sometidas a registro, somete al
servidor público ante la comisión de falta
disciplinaria a título de dolo; ya que es posible obtener
la información sobre su existencia, mientras que si son de
aquellas no sometidas a registro, procede a título de dolo
y de culpa teniendo en cuenta si tenía conocimiento de la
misma, o si actuó con negligencia, impericia, imprudencia
o inobservancia al manual de contratación de la entidad
pública.

La contratación sin la licencia ambiental,
estudios técnicos, financieros y jurídicos, puede
constituir falta disciplinaria gravísima a título
de dolo o de culpa teniendo en cuenta si tenía
conocimiento de la ausencia o insuficiencia de los estudios, pero
también puede incurrir en ella a título de culpa si
confía en que los requisitos están en regla, o
completos, o que no obstante no existen los riesgos que genera su
ausencia confía en poder evitarlo. Igualmente, ocurre con
las faltas por violación a los principios o con detrimento
patrimonial, que puede concurrir a título de dolo o de
culpa; pero debemos tener en cuenta que la existencia de la
conducta sin mas ni mas no puede dar lugar a responsabilidad
disciplinaria, ya que su adecuación típica no puede
ser un acto formal, pues es necesario que no obstante se presente
la conducta de manera objetiva, ésta consista en la
infracción al deber sin justificación alguna, y por
ello el juez debe señalar si hubo uno ilicitud sustancial
que afectara los intereses estatales que se vulneran o lesionan
con el tipo disciplinario.

Por último, encontramos que la declaración
de urgencia manifiesta, sin que existan objetivamente los hechos
que dan lugar a ella, es una falta disciplinaria que procede a
título de dolo, cuando el fin es el de evadir la
licitación pública, pues razonablemente no es
posible tener como cierto hechos que no existen en la realidad,
pues son tan notorios que para el jefe del organismo es
fácil evidenciarlo, por tanto ésta falta no procede
a título de culpa. Existe inseguridad jurídica
frente a la competencia de la PGN para juzgar disciplinariamente
las faltas disciplinarias cuya descripción son causales de
inhabilidades o incompatibilidades. A mi juicio, los jueces
penales pueden juzgar autónomamente el delito de
suscripción de contratos con violación al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades
constitucionales y legales, así como la PGN cuando quiera
que se trate de un contrato estatal sin que haya lugar a esperar
que el juez contencioso administrativo se pronuncie sobre la
nulidad o no del contrato, pues el juicio tiene alcances y
dimensiones distintas.

No así ocurre cuando lo que se está es
juzgando son conductas que conforme al régimen de los
tipos abiertos de las faltas disciplinarias gravísimas,
corresponden a inhabilidades e incompatibilidades sujetas a
registro, en este caso la PGN puede adelantar el proceso
disciplinario, pero si se trata de aquellas causales que no son
sujetas a registro pero que el legislador de manera especial las
estableció como causales de nulidad de los actos
administrativos electorales, en mi sentir la PGN no puede usurpar
las funciones del juez contencioso administrativo, ya que la
inhabilidad o incompatibilidad según el principio de
unidad de materia guarda relación de razonabilidad y
proporcionalidad con el conjunto de normas que regulan las
instituciones en que ella se encuentra contenida, es decir, son
causales de inhabilidades e incompatibilidades cuyo juzgamiento
son de reserva judicial, y podría presentarse decisiones
contradictorias en tanto el juez contencioso estime que el acto
administrativo electoral no está viciado de nulidad al no
concurrir causal de impedimento alguno, y la PGN puede tomar una
decisión adversa.

¿Qué órgano estatal le va a
responder al justiciable por la inseguridad jurídica que
le generan los dos fallos?. La PGN no puede ser el órgano
competente reciclador de todas las causales de inhabilidades e
incompatibilidades previstas en el ordenamiento jurídico,
pues no tendría sentido que el constituyente y el
legislador estableciera dos instituciones para que juzgaran la
misma conducta y lograran el mismo fin con procedimientos
distintos. De allí, que en mi sentir, las causales de
inhabilidades e incompatibilidades que constituyan causales de
nulidad de los actos electorales no puedan ser juzgados como
falta disciplinaria por la PGN, al menos antes de que se juzgue
por el juez contencioso administrativo que tiene el deber de
fallar este tipo de procesos en seis meses según la
reforma política de 2003.

Por último, debo precisar que el numeral 41 y 42
del artículo 48 del CDU, establece como falta
disciplinaria gravísima, que los servidores
públicos ofrezcan directa o indirectamente la
vinculación de recomendados a la administración o
la adjudicación de contratos a favor de determinadas
personas, con ocasión o por razón del
trámite de un proyecto legislativo de interés para
el Estado o solicitar a los congresistas, diputados o concejales
tales prebendas aprovechando su intervención en dicho
trámite. En éste caso, encontramos que los
proyectos legislativos son genéricos y comprende los actos
legislativos propiamente dichos para la reforma de la
Constitución, y los proyectos de ley; lo que quiere
indicar que no importa que el proyecto se convierta en acto
legislativo o en ley o no, sólo se exige que la conducta
ocurra dentro del trámite del proyecto, porque la
influencia puede ser para que se expida en determinado sentido o
para que se hunda el proyecto durante el trámite que se
surta en las cámaras
legislativas[199]

En cuanto que el proyecto sea de interés para el
Estado, tenemos que todos los proyectos de acto legislativo como
de ley, son de interés del Estado, y así beneficie
intereses particulares, la norma no diferencia entre uno y otro,
y por ende quedan dentro de la descripción típica
todos los proyectos de ley, a no ser que se trate de proyectos de
ley de honores para resaltar la memoria de un ilustre ciudadano,
o de elevar un inmueble a la categoría de monumento
nacional etc, evento en el cual en mi sentir quedan
excluidos.

En cuanto al tipo disciplinario previsto en el numeral
42 del artículo 48 Ibídem, se observa que en
materia de contratación también se configura la
falta disciplinaria gravísima cuando un servidor
público prevaliéndose de su cargo o de cualquiera
otra situación o relacionada con la función o
jerarquía para conseguir una actuación, concepto o
decisión que le pueda generar directa o indirectamente
beneficio de cualquier orden para sí o para un tercero,
acceda a ofrecer empleo o adjudicación de contratos. Al
respecto, debemos precisar que cuando el jefe de un organismo
prevalido de sus cargo, influye sobre un servidor público
de inferior jerarquía para que se expida un concepto o
experticio en uno u otro sentido para adjudicar, suscribir,
liquidar, reconocer y pagar prestaciones contractuales ilegales,
habrá incurrido en la faltas disciplinaria
gravísima.

Lo mismo ocurre, cuando la influencia proviene de un
miembro de una junta o consejo directivo de una entidad, o del
servidor público que en razón a sus funciones
ejerce el control jerárquico o de tutela sobre entidades
públicas del sector central o descentralizado de la
administración pública en sus distintos niveles y
sobre sus funcionarios. Pero si el funcionario influye sobre su
inferior, pero éste último ejerce no funciones
propias sino delegadas de quien pretende influir en la
decisión no será esta falta en la que incurre el
superior, ya que se entiende que dicha influencia es
legítima porque es en desarrollo del control
jerárquico que se ejerce sobre las funciones delegadas en
virtud del poder de instrucción, incurriendo el superior
en la misma falta disciplinaria en que incurre el inferior a
título de coautoría[200]

CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO
SEGUNDO

La fase de preparación del contrato es importante
en cuanto sienta las bases de legalidad del futuro contrato,
permitiendo realizar los derechos de todas las personas a
participar en los procesos selectivos en igualdad de condiciones
en libre concurrencia, conforme al principio de planeación
contractual, de transparencia, de economía y
responsabilidad. Los comportamientos contractuales descritos en
éste capítulo sobre la fase precontractual, nos
permiten analizar el proceso de contratación debida, para
luego a partir del CDU llegar a realizar el proceso de
adecuación típica e identificar como opera cada una
de las faltas disciplinarias, que alcance tiene, y como es el
proceso de su juzgamiento.

Es posible en éste momento llegar a precisar el
alcance de las faltas disciplinarias gravísimas en la
etapa precontractual, que conforme al artículo 48 del CDU,
son: Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo
objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o
administrativas que requieran dedicación de tiempo
completo e impliquen subordinación y ausencia de
autonomía respecto del contratista. Pero dada la
inseguridad sobre cuáles eran las excepciones legales,
precisamos en el capítulo cuales son aquellas normas que
autorizan a contratar de manera excepcional este tipo de contrato
que en principio están prohibidos y cuya
justificación la encontramos en normas especiales; de otra
parte encontramos la falta gravísima consistente en
intervenir en la tramitación, aprobación,
celebración o ejecución de contrato estatal con
persona que esté incursa en causal de inhabilidad e
incompatibilidad prevista en la Constitución o en la ley,
o con omisión de los estudios técnicos, financieros
y jurídicos previos requeridos para su ejecución o
sin la obtención de la correspondiente licencia
ambiental.

Existen otras faltas disciplinarias gravísimas,
tales como participar en la etapa precontractual en detrimento
del patrimonio público, o con desconocimiento de los
principios que regulan la contratación estatal y la
función administrativa previstos en el ECE y la
Constitución Política; así como la
declaración de la urgencia manifiesta para la
celebración de los contratos sin existir las causales
previstas en la ley. Aquí precisamos según el
análisis de la culpabilidad propio de un régimen
que proscribe la responsabilidad objetiva, cuales proceden a
título de dolo o de culpa.

Por último, es necesario precisar que en materia
disciplinaria existe otra falta gravísima descrita en el
numeral 17 del artículo 48 del CDU, consistente en que el
servidor público actúa u omite a sabiendas que
está en presencia de un conflicto de intereses de acuerdo
con las previsiones constitucionales y legales. Al respecto, es
necesario precisar que el conflicto de intereses tiene dos
elementos que son del núcleo esencial del tipo
disciplinario que son: el principio de legalidad en cuanto es la
ley la que debe señalar específicamente cuando el
servidor público está en presencia de un conflicto
de intereses, debiendo declararse impedido o aceptar la
recusación si se la formulan, y el otro elemento es que
ésta falta sólo procede a título de dolo y
no de culpa.

Pero como el conflicto de intereses está regulado
para los congresistas por la Constitución Política
y la Ley 5ª de 1992, y para los funcionarios de los entes
territoriales conforme a la ley 136 de 1994 y la Ley 617 de 2000,
es preciso señalar que para los demás funcionarios
a nuestro juicio son las causales de recusación o
impedimentos previstas en el Código de Procedimiento
Civil, por la remisión que hace el C.C.A, pues si
éste último dispone que todos los servidores
públicos deberán declararse impedidos para conocer
de una actuación cuando concurran las mencionada causales,
es evidente que al ser una norma general, le es aplicable en
cuanto a las causales que hagan referencia a incompatibilidades,
al beneficio que pueda recibir de su actuación para si o
para su cónyuge, compañera o compañero
permanente, parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad,
primero civil y segundo de afinidad, o para sus socios en
sociedades de hecho o de derecho. Las no previstas en leyes
especiales, o en el artículo 150 del CPC, no existen y no
puede dejarse al buen juicio el juez disciplinario al ser
instituciones jurídicas de interpretación
restrictiva.

CAPÍTULO TERCERO

EL JUZGAMIENTO DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS
GRAVÍSIMAS EN LA ETAPA CONTRACTUAL O DE EJECUCIÓN
DEL CONTRATO ESTATAL.

El artículo 40 del ECE, dispone que las
estipulaciones de los contratos estatales serán las que de
acuerdo con las normas civiles y comerciales y las previstas en
la ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades
podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la
autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de
los fines estatales. Así mismo, la norma autoriza para que
en los contratos estatales se puedan incluir las modalidades,
condiciones, y en general las cláusulas o estipulaciones
que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que
no sean contrarias a la Constitución, a la ley, el orden
público y a los principios y finalidades de esta ley y a
los de la buena administración como lo define el
Código de Comercio y el Código Civil.

El contenido del contrato es importante, en tanto
respecto de sus cláusulas es que se predica la
ejecución de las mismas y ella se constituye en el marco
regulatorio de las distintas actividades que le corresponde
realizar a las partes para la debida ejecución del mismo y
su incumplimiento derivará responsabilidades civiles,
penales, fiscales y por tanto disciplinaria. En la
ejecución del contrato, es donde van a surgir los
eventuales comportamientos o conductas contractuales que conforme
al CDU va a ser objeto de adecuación típica y a
partir de allí realizar un juicio de responsabilidad
disciplinaria que puede culminar con archivo definitivo de la
indagación preliminar o de la investigación
disciplinaria; terminación del procedimiento de la
investigación; sanción o absolución
disciplinaria[201]

La autonomía de la voluntad de las partes,
conforme al ECE se aplica en los contratos estatales para la
estipulación de todas aquellas cláusulas que se
requieran para los fines que persigue la administración
con el contrato estatal, pero teniendo en cuenta que éste
principio que es de derecho privado no se aplica en toda la
extensión de su sentido, en cuanto en tratándose de
los contratos públicos tiene los límites que le
impone el legislador. Así, observamos que las normas del
derecho público de los contratos estatales son de
imperativo cumplimiento, es decir en razón al negocio
jurídico estatal son de orden público y por tanto
se aplican de preferencia a las normas de derecho
privado[202]

El escenario del principio de la autonomía de la
voluntad, es el que establece las normas del derecho
público, que es un margen frente al cual se puede negociar
de acuerdo al principio de derecho privado que conocemos como
"autonomía de la voluntad", con algunas
restricciones. Esta autonomía, es la facultad
reconocida a las personas para decidir, pactar, estipular de
manera libre cláusulas contractuales que le permitan tanto
a la administración como al otro extremo de la
relación negocial, obligarse válidamente. Como lo
expresa el profesor Benjamín Herrera, la autonomía
de la voluntad es una expresión del derecho a contratar,
del derecho a tener personalidad y como tal a ser sujeto de
derechos y obligaciones.

El principio de autonomía de la voluntad, implica
el derecho que tienen los sujetos a contratar o no contratar. En
este caso encontramos que si es un particular, la ley no lo
obliga a que participe en un proceso selectivo para acceder a un
contrato estatal, pero si desea hacer uso de ese derecho, la
administración se lo garantiza, porque recordemos que los
titulares de los derechos tienen libertad de ejercerlos o no. Sin
embargo, la administración como contratista también
tiene la posibilidad de decidir si contrata con un particular
contratante conforme al principio de oportunidad y conveniencia,
pero el asunto varía cuando es el Estado el que debe obrar
como contratante, ya que éste cuando requiere obras,
bienes y servicios no tiene la libertad de contratar o no, puesto
que el presupuesto de la vigencia fiscal de la entidad, y el
respectivo plan de desarrollo así se lo ordena y la
administración no tiene alternativa diferente de prestar
el servicio, contratar el bien o servicio, sopena de incurrir en
inejecución presupuestal o del plan de desarrollo habiendo
tenido a su disposición la provisión de los
recursos financieros. En este caso, la administración no
tiene alternativa diferente que contratar conforme al derecho
público de los contratos
estatales[203]

El principio de autonomía de la voluntad en el
derecho privado, implica el derecho a escoger el contratista, que
desde luego si se trata de contratos entre particulares es un
derecho que la ley garantiza en toda su extensión, pero en
tratándose de contratos estatales, sin importar que sea de
aquellos regidos por el derecho público de los contratos
estatales o por el derecho privado, ninguna entidad estatal tiene
el derecho a escoger libremente el contratista, pues debe aplicar
en todos los casos los principios constitucionales de la
función administrativa previstos en el artículo 209
Superior, que para el caso de los contratos sujetos al ECE
estatal son los procedimientos y reglas previstos para la
selección de los contratistas y para las distintas
actividades para la ejecución del contrato, y para los
contratos que tienen reglas y procedimientos especiales,
será en la forma en que lo reglamente las leyes
especiales, los manuales de contratación expedidos por las
juntas o consejos directivos conforme a estos principios
constitucionales[204]

La autonomía de la voluntad para contratar en
derecho público, no comprende el derecho a escoger
libremente el contratista, en razón a que de acuerdo al
principio de transparencia tienen el deber de selección
objetiva de la propuesta que resulte mas ventajosa para la
administración, aún en los contratos de
prestación de servicios intuite personae, que nos
obliga a que esas condiciones especiales no son capricho,
discrecionalidad o arbitrariedad, sino que sean objetivamente
comprobables, en cuanto a su identidad, experiencia y capacidad
para contratar.

El principio de la autonomía de la voluntad de
las partes comprende el derecho a configurar el contrato, que no
es otra cosa que determinar, negociar o definir el contenido del
contrato, así: La denominación, en cuanto sean
típicos por estar definidos en la ley, tales como los
contratos de obra, de compraventa de bienes muebles e inmuebles,
contratos de suministro de bienes y servicios; contratos de
concesión de bienes, servicios o mixtos; contratos de
administración, arrendamiento, mutuo, donación,
comodato etc.; o en cuanto sean atípicos por no estar
definidos por el legislador pero que tienen reconocimiento social
así la comunidad jurídica y social no los haya
estandarizado; tales como la compra de cartera o de arrendamiento
con opción de compra.

Así mismo, encontramos que las cláusulas
de los contratos son inalterables ya que los pliegos de
condiciones y los términos de referencia una vez sea
declarados definitivos no pueden ser alterados, no antes ni
después de suscrito el contrato, aunque siempre que sea
para cumplir el fin del contrato de mutuo acuerdo o de manera
unilateral se puede modificar no la naturaleza del objeto, pero
si las cantidades de obra de prestaciones de servicios, en cuanto
sea necesario aumentar o disminuir las inicialmente
contratadas[205]

El contrato estatal también debe prever unas
cargas para las partes que consisten en el deber de
comunicación o aviso, es decir el deber de informar a la
otra parte todo hecho que sea trascendente al momento de
suscribir, ejecutar o liquidar el contrato; el deber de custodia
que consiste en la obligación que tienen las partes de
cuidar los bienes que se le dieron para probar el bien o servicio
ofrecido, tales como medio de transporte o embalaje del objeto
del contrato o a manera de muestra; el deber de lealtad de las
partes frente a la otra, que cosiste en que las partes deben
adoptar conductas o dar información a terceros que puedan
generar daños para la otra parte; el deber de obrar
conforme al principio de buena en tanto no debe aprovecharse de
los débiles o descuidados; el deber de claridad de las
estipulaciones contractuales, que cosiste en la obligación
de pactar cláusulas claras, concisas, exactas, precisas,
transparentes que no den lugar a la discrecionalidad o a la
ambigüedad; el deber de racionalidad que consiste en no
imponer a la otra parte obligaciones exageradas, por encima de lo
común que el hombre promedio no está en capacidad
de cumplir; el deber de confidencialidad, que implica que las
partes no deben transmitir a terceros información
privilegiada del contratante, o información reservada a la
que se tiene acceso en virtud del contrato, o cuando se expiden
conceptos jurídicos por profesionales que contienen
estrategias de defensa de la entidad pública; la
obligación de pactar las unidades de medidas, que consiste
en identificar circunstancias de tiempo, modo y lugar esperados
en la ejecución del contrato, de tal manera que se puedan
medir, pues la reglas de la buena administración sugieren
que lo que no se mide es imposible controlar.

Todos los contratos estatales deben tener un objeto
concreto, que consiste en fijar los productos, bienes y servicios
que la administración pública requiere,
distinguiendo cantidad, calidad, vida útil,
características, naturaleza, resistencia, ya sean objetos
singulares como la construcción de un puente, la compra de
un vehículo, u objetos múltiples y reiterados, como
el suministro de gasolina para los vehículos estatales,
implementos de aseo, mantenimiento de vehículos, esferos,
libretas, farolas etc. El objeto del contrato, determina la
tipicidad o nominación del mismo, es decir nos
señala si el contrato es de obra, concesión de
bienes y servicios; mantenimiento, aseo, vigilancia, suministro
de servicios de educación, salud, arrendamiento,
empréstitos etc[206]

El precio es otra parte del contrato, indispensable, en
tanto el Estado no puede contratar al precio que la plazca a los
servidores públicos que actúen en su nombre sino de
dos maneras: De una parte, si se trata de precios regulados por
el Gobierno Nacional o por la bolsa agropecuaria serán los
fijados por las autoridades competentes; pero si son aquellos
sometidos a las leyes de la oferta y la demanda, encontramos que
necesariamente debe hacerse estudio de mercados para que la
administración compre los productos de bienes y servicios
de la mayor calidad, a precios razonables.

Para ello, puede consultar los precios registrados por
los proveedores estatales el SICE- Sistema de Información
de Contratación Estatal, que administra los registros del
RUP y el CUBS de acuerdo a la Ley 598 de 2000, así como
también puede consultar los precios del mercado de las
Cámaras de la Construcción o de las Cámaras
de Infraestructura del lugar donde se va a ejecutar el objeto del
contrato; todo para evitar que el Estado contrato a precios
inferiores o superiores a los del mercado, porque en el primer
caso puede afectar la cantidad, calidad, garantía y
estabilidad de los bienes y servicios contratados, y en el
segundo caso en tanto genera detrimento patrimonial al erario
público.

Es necesario que el precio se pacte en moneda nacional,
salvo que deba pactarse en moneda extranjera cuando ésta
sea de curso forzoso dada la naturaleza jurídica de uno de
los entes contratantes y el objeto del contrato; así como
también es necesario que se establezca de manera clara la
forma del pago del precio del contrato, si se pacta anticipo o
pago anticipado o ninguno de los dos, las fechas en las que debe
pagarse y las condiciones para que surja la obligación de
reconocer los pagos parciales respecto del desarrollo parcial del
objeto del contrato, el lugar de pago según el C.C es el
domicilio del deudor sin perjuicio de que se puedan pactar pagos
electrónicos por las partes.

Las obligaciones que pacten las partes, conforme al
Código Civil son de dar, de hacer, o no hacer. La primera
consiste, en que el contratista o contratante se obliga a
entregar una suma de dinero, y es el caso del contrato de
empréstito, el contrato de agencia comercial, los
contratos de comodato, mutuo, arrendamiento,
administración etc.; mientras que las obligaciones de
hacer, consisten en la realización de una actividad
fungible o infungible para que la prestación se realice
con la realización de la obligación o
ejecución personal por parte del deudor, y son las
obligaciones de medio y de resultado, tales como el contrato de
prestación de servicios profesionales del médico
con la clínica para atender sus pacientes, del abogado
para la defensoría pública de quienes se han
acogido al amparo de pobreza y la Defensoría del Pueblo
conforme a la Ley 24 de 1992 debe asignarle un defensor
público de oficio, el apoderado judicial de una entidad
pública, evento en el cual el profesional se compromete a
poner todo su empeño, competencia, experiencia,
conocimiento y prestigio profesional para defender los intereses
de su prohijado, pero no puede asegurar un resultado.

Contrario census, las obligaciones de resultados son
aquellas que garantizan una prestación en materia
concreta, tales como el contrato de obra, de mantenimiento,
servicios de aseo, vigilancia etc., en donde garantiza la
calidad, estabilidad y cantidad de los bienes que constituyen el
objeto del contrato. Las obligaciones de no hacer, siendo el
contrato estatal, tienen el límite que les impone el
principio de legalidad, ya que el Estado contratante o
contratista se puede comprometer con el otro extremo de la
relación contractual a no realizar una actividad u otra
cosa, siempre que no constituya una obligación
constitucional o legal de hacerla y haga parte de aquellas que
son de la liberalidad de la administración, y es el caso
del municipio que no puede comprometer mediante un contrato a no
aplicar la expropiación de un bien inmueble por motivos de
utilidad pública, ya que si así lo declara la ley o
el acuerdo de los concejos municipales o distritales, la
administración no tienen otra alternativa diferente que
proceder a la enajenación voluntaria del bien y si no es
posible hacerla, debe proceder a la expropiación por
vía judicial con solicitud de entrega anticipada del bien
conforme a la Ley 388 de 1997[207]

Finalmente, es preciso señalar que el contrato
debe señalar el tiempo o plazo para la ejecución
del mismo, si es de tracto sucesivo o de ejecución
instantánea; se debe determinar el lugar de la
obligación que se fija por mutuo acuerdo o en su defecto
el lugar donde exista el bien sobre el cual recae el objeto, o
donde deba suministrarse el bien o servicio, o el domicilio del
deudor; la definición de las garantías,
cuantía, alcance y cobertura; la estipulaciones de las
multas, su cuantía, la oportunidad para imponerlas como
consecuencia del incumplimiento del objeto del contrato estatal
dentro del plazo; la cláusula penal pactada ya a titulo de
pena o como valoración anticipada de los perjuicios, las
arras que siendo el contrato estatal tiene limitaciones en cuanto
se debe pactar sólo como una forma de anticipo, ya que el
Estado no puede pactarlas cuando hay lugar a retractarse de la
oferta del contrato; de debe pactar el derecho de
retención que aplica de la misma manera en los contratos
públicos como privados; la definición de las
cláusulas exorbitantes según la tipología
del contrato, teniendo en cuenta que unas son presuntas u
obligatorias, otras son facultativas y otras son prohibidas.
Así mismo, se debe dejar claro cuales son las
cláusulas aceleratorias, tales como en los contratos de
empréstitos, la cláusula de compromiso, la
cláusula compromisoria; y la fijación del
término convencional de liquidación del contrato
estatal.[208]

A. LA ADECUACIÓN TÍPICA Y LA
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DEL
CONTRATO

El contenido del contrato estatal es importante para el
juzgamiento disciplinario de las conductas de naturaleza
contractual, en cuanto a partir de allí es que vamos a
observar el marco regulatorio que constituye el deber ser de la
contratación estatal, es decir el derecho público
de los contratos estatales y su contenido. El contrato estatal
contiene una primera parte, donde se definen las partes del
contrato, es decir, si el Estado es contratante o contratista, la
naturaleza jurídica del ente público, su
representante legal, si quien suscribe el contrato lo hace
directamente o en virtud de delegación total para
contratar, la definición de la autorización legal
para contratar, su identificación tributaria, el domicilio
de la entidad pública contratante; y de otra la
identificación del contratista o contratante que puede ser
otra entidad pública[209]

En este caso es un contrato interadministrativo, en
donde igualmente hay contratante y contratista, pero si el otro
extremo de la relación contractual es un particular, debe
identificarse su condición de persona natural nacional o
extranjera, su condición de persona jurídica de
derecho privado, ya como fundación o corporación,
asociación o sociedad mercantil nacional extranjera, en el
evento en que sea extranjera debe acreditar la creación de
una sucursal o en su defecto la constitución de un
apoderado por el plazo del contrato y un año más;
su identificación, domicilio, capacidad; si se requiere
autorización legal para contratar por parte de la junta o
consejo directivo conforme a los estatutos debe dejarse
constancia de ellos.

Luego, el contrato debe precisar el procedimiento en
virtud del cual se seleccionó el contratista, para luego
identificar el objeto del contrato, definiendo sus
particularidades, características y naturaleza del objeto,
cuantía, alcances, cantidades de obras o de servicios; los
certificados de disponibilidad presupuestal, y si hay
cofinanciación debe dejarse constancia de ello, así
como también si existen créditos bancarios para
financiar el contrato etc. Seguidamente, debe señalarse el
precio del contrato, con la especificación de si se
contrata a precio unitario o a precios global, el lugar donde
debe pagarse las prestaciones, la forma de pago, lugar, el plazo
del contrato expresado en días, semanas o meses. Luego de
haber pactado las obligaciones especiales de las partes,
así como la forma en que ha de resolverse las
controversias que surjan en desarrollo del mismo, es necesario
precisar sobre dos aspectos indispensables para la
ejecución del contrato, tales como el perfeccionamiento y
legalización del mismo[210]

Para hablar de perfeccionamiento y legalización
del contrato, es necesario distinguir entre contratos con
formalidades plenas y contratos sin formalidades plenas, ya que
en virtud de ella, se determina si el contrato se suscribe
mediante documento escrito que contiene todas las estipulaciones
arriba mencionadas, o si se suscribe con la expedición y
aceptación de la orden de prestación de
servicios.

Así las cosas, la orden de prestación de
servicios, es un contrato sin formalidades plenas que se
perfecciona y legaliza con la expedición de la orden de
prestación de bienes y servicios y con la
aceptación por parte del contratista o destinatario de la
orden, de allí que dada la informalidad para que surjan
las obligaciones contractuales entre las partes a este tipo de
contratos se les denomine sin formalidades plenas, que para
efectos del decreto 2170 de 2002, son todos aquellos cuyo precio
o valor va hasta el 10% de la menor cuantía de cada
entidad estatal. Para los demás contratos, deben las
partes consignar por escrito todas las estipulaciones propias de
un contrato con formalidades plenas, que para su
perfeccionamiento se requiere la firma del mismo por las partes
como lo dispone el artículo 41 del ECE, sin embargo el
Consejo de Estado ha señalado que el perfeccionamiento de
los contratos estatales se produce después que se firma el
contrato y se ha producido el registro presupuestal, pues a esta
altura contractual ya las partes han expresado por escrito su
consentimiento acerca del objeto y las respectivas
contraprestaciones.[211]

El contrato para su ejecución, requiere que la
administración contratante haya aprobado la idoneidad de
las garantías, en cuanto a su cobertura por cada rubro,
cuantía alcance y vigencia, así como con la
publicación del contrato estatal. A mi juicio, el
perfeccionamiento del contrato es un acto casi simultáneo
con los requisitos que deben cumplir para su ejecución,
sólo que el contratista se compromete a aportar las
garantías y la publicación del contrato para
efectos de iniciar se ejecución. Pero si por algún
motivo, el contratista no aporta las garantías o no
publica el contrato, estimamos que al no poder dar inicio a su
ejecución, ésta se constituye en el primer
incumplimiento del contrato y podrá la
administración declarar la caducidad del mismo. De
allí que es importante que la garantía de seriedad
de la oferta tenga una vigencia hasta la fecha en que pueda
legalizar el contrato para hacerla efectiva en el evento en que
omita el deber de legalizar el contrato y dar lugar a su
suscripción y ejecución.

Para ejecutar el contrato, se requiere entonces la
aprobación de las garantías mediante acto
administrativo motivado que reconozca su suficiencia; el pago del
impuesto de timbre ante la administración de impuestos; la
publicación del contrato en el diario único de
contratación estatal o de la respectiva entidad
territorial que se entiende realizada con la presentación
del respectivo recibo de pago o de consignación bancaria,
y por último con el registro presupuestal que es el acto
administrativo de afectación del presupuesto, salvo que no
comprometan vigencias fiscales futuras; evento en el cual el
peculado por aplicación oficial diferente sólo se
configura si no obstante existe el registro presupuestal la
entidad pública dispone de esos recursos para financiar
otras actividades distintas al contrato afectado.

Una vez legalizado el contrato, debe suscribirse el acta
de inicio de ejecución del objeto del contrato, que debe
ser suscrita por el contratante público y el contratista
particular, fecha para la cual debe haberse cancelado el anticipo
en el evento en que se haya pactado, pues éste es la
entrega de dinero con el propósito de solventar el
cumplimiento del contrato a cargo del contratista, y que tiene la
obligación de invertirlo exclusivamente en el objeto del
contrato. A partir del decreto 2170 de 2002, los rendimientos
financieros que generen los anticipos son de la
administración, y debe ser manejado en forma conjunta
mediante cuenta a nombre del contratista y del
interventor.

Este anticipo como lo decíamos anteriormente se
puede pactar hasta un máximo del 50% del valor total del
contrato, pero es excluyente con el pago anticipado, es decir por
ningún motivo puede la administración cancelar el
ciento por ciento del contrato sumando las dos modalidades. El
valor del anticipo que es administrado por el contratista y el
contratante, constituyen dineros públicos que no pierden
su condición de tal por el hecho de salir del erario
público para las cuentas del contratista, a contrario
census, el pago anticipado que también tiene el
límite del 50% consiste en que la administración de
manera anticipada le paga al contratista las prestaciones antes
de ejecutarlas cuando exista justificación para ello,
tales como los contratos de arrendamientos de equipos de
electromedicina, cuando el Estado le sale mas costoso comprarlo
que arrendarlo y como quiera que los proveedores son
multinacionales y tienen la posición dominante del
producto en el mercado, ellos que en ocasiones consideran que el
Estado no paga de manera cumplida, prefieren exigir el pago
anticipado de algunos cánones de arrendamiento. El pago
anticipado, hace que los recursos al ser recibido por el
contratista pierdan su calidad de dineros públicos para
convertirse en recursos privados de éste.

Por ser el contrato de obra, el negocio jurídico
por antonomasia, desarrollaremos los pasos de ejecución de
este tipo de contratos, que aplica a los demás contratos
conforme a la naturaleza de cada tipología contractual.
Luego de la suscripción del acta de inicio de las obras o
del objeto del contrato, la administración debe proceder
a: a) Entregar al contratista los diseños, planos y
proyectos, estudios de suelos, licencias , permisos; y proceder a
su adecuación si por alguna causa no corresponden al
terreno, a la estructura del bien o servicio sobre el cual recae
el contrato; b) Entrega de predios en los que ha de realizarse
las obras, o el inmueble en el que va a realizar la
rehabilitación o el mantenimiento, pintura,
adecuación etc., pero si se trata de vías o red
vial se puede hacer entregas parciales mientras la
administración en la medida en que avanzan las obras va
adquiriendo el resto de predios; c) El trazado de la obra;
realización o avance en los distintos ítems del
objeto del contrato; d) levantamiento de actas de las obras, en
la medida en que se vayan ejecutando las cantidades de obras, la
consignación de las diferencias entre contratista e
interventor, las soluciones que se les va dando a estos, las
respuestas a las solicitudes, la entrega parcial de los
cantidades de obras, y la determinación del pago de los
avances de la obra; e) Se pueden presentar suspensiones a la
ejecución del contrato, por causas acordadas o por causas
imprevisibles para evitar que no continué transcurriendo
el plazo del contrato, mientras se superan las causas previsibles
que fueron acordadas o las imprevisibles; f) Cuaderno o minuta
del contrato, que le permite a la administración y al
contratista consignar todas las vicisitudes del contrato, las
diferencias entre as partes, las obras y servicios provisionales
que deben construirse o prestarse tales como el campamentos para
asegurar la maquinarias, equipos; g) se debe dejar constancia de
las medidas de seguridad adoptadas con ocasión del
contrato, tales como la vigilancia, cuidado y protección
de la obra, bien o servicio que corre por cuenta del contratista,
y en ocasiones con la colaboración de la fuerza
pública, el plan de manejo ambiental, normas sobre manejo
de tráfico cuando se construyen obras que someten al
peatón o la ciudadanía a un riesgo por causa de
trabajados públicos, plan de prevención del
peatón y de los usuarios; h) Pago de acta de obra, que son
aquellos instrumentos en los que se consigna el valor a cancelar,
menos el valor que se descuenta en cada acta por descuento del
anticipo, menos el valor que se retiene como garantía de
la obra hasta su culminación, conforme se haya pactado; i)
obligaciones del interventor: Auditar en forma simultánea
todas las etapas de la ejecución del contrato; exigir del
contratista el cumplimiento del contrato; resolver todas las
consultas que se le formulen sobre los estudios técnicos,
diseños, planos; recomendar y decidir los cambios en los
planos y especificaciones que con justificación se
requieran; practicar de manera permanente las inspecciones sobre
las obras y el objeto del contrato, aceptar o rechazar la
cantidad y calidad de materiales según los términos
de referencia, pliegos de condiciones, sus adendos y el contrato
mismo, ordenar la reposición de materiales y corregir
errores o rehacer las cantidades de obra que se determinen,
vigilar el uso de los equipos del contratante, autorizar las
actas parciales de obra o de ejecución de bienes y
servicios, verificar el cumplimiento de las obligaciones
laborales del contratista, ordenar, recomendar y autorizar las
modificaciones de los contratos, autorizar los descuentos de las
actas parciales las sumas del valor de las cantidades de obras,
bienes o servicios realizadas sin su autorización, citar a
reuniones de obras al contratista a su equipo todas las veces que
el desarrollo del contrato lo requiera, autorizar la
modificación de cantidades, calidades y costos de la
obra[212]

La ejecución del contrato, es el escenario en
virtud del cual el contratista y el interventor se allana a
ejecutar integralmente el objeto, en la forma pactada en el
contrato estatal, en los pliegos de condiciones o en los
términos de referencia. Pero además se presentan
otras circunstancias, frente a las cuales las partes del contrato
en virtud del derecho público de los contratos estatales y
de las estipulaciones contractuales, deben tomar decisiones que
afectan el contrato y a las partes. De allí, que el
contrato en su ejecución, puede dar lugar a que se
autoricen mayores cantidades de obras a la inicialmente pactadas,
siempre que no sea posible proveerlas en la etapa precontractual,
así como también puede presentarse la posibilidad
de que se suscriban contratos adicionales hasta por el cincuenta
por ciento de su valor inicial expresado en salarios
mínimos legales mensuales vigentes para obras
complementarias a la principal.

Es posible que en desarrollo del contrato se presenten
incumplimientos parciales que de lugar a ala imposición de
multas si fueron pactadas, o que por incumplimiento grave que
ponga en pliego la suspensión de la obra o la
prestación del servicio la administración declare
la caducidad administrativa del contrato, o que ordene su
terminación, interpretación o modificación
ya sea de mutuo acuerdo o por decisión unilateral. De la
misma manera, la administración puede hacer efectiva la
cláusula penal pecuniaria cuando quiera que se haya
producido un perjuicio a la administración y este deba ser
indemnizado, o deba declarar el incumplimiento del contrato para
hacer efectiva las garantías, o que se suspenda la
ejecución de un contrato o un proceso selectivo en virtud
de las facultades especiales que tiene la PGN. De la misma
manera, se pueden hacer reajustes de precios si fueron pactados,
o se puede hacer el restablecimiento de la ecuación
contractual o del equilibrio financiero del contrato, o la
solución directa, conciliación prejudicial,
judicial, a través de arbitramento técnico o de
tribunal de arbitramento, cuando quiera que surjan diferencias en
el desarrollo del contrato estatal.

Se trata de estudiar todas las eventuales conductas que
se pueden presentar en la ejecución de un contrato
estatal, y adecuarlas a las faltas disciplinarias previstas en el
CDU, y proceder a realizar un juicio de responsabilidad que nos
permitan establecer cuales conductas son típica y
antijurídicamente faltas disciplinarias gravísimas
y cuales no, a mas de precisar cuales son las faltas por
vía de acción u omisión que se pueden
presentar en la ejecución del contrato estatal.

1. EL JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO DE LOS PRINCIPIOS Y
REGLAS DE CONTRATACIÓN ESTATAL DESDE EL PERFECCIONAMIENTO,
PLAZO Y EJECUCIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO
ESTATAL.

De conformidad con el artículo 48, numeral 30 del
CDU, si durante la ejecución del contrato, los servidores
públicos que funcionalmente tienen la competencia para
comprometer la responsabilidad contractual de la
administración, incurrirán en conductas, tales como
la existencia de una inhabilidad o incompatibilidad que viene
desde la etapa precontractual y no se ha procedido a provocar la
cesión del contrato o su terminación unilateral,
así como si se permite que el contrato continúe su
ejecución con omisión de los estudios
técnicos, financieros y jurídicos requeridos para
su ejecución, o sin la obtención de la licencia de
construcción, urbanismo o de la licencia ambiental, o sin
que se haya aprobado el cierre financiero en los casos en que el
contratista deba financiar el contrato con cargo a
créditos de entidades crediticias, incurrirá en
falta disciplinaria gravísima.

Si durante la ejecución del contrato, la
administración debe autorizar mayores cantidades de obras,
o suscribir contratos adicionales, o hacer uso de una
prerrogativa pública, y el servidor público a
sabiendas de que está incurso en conflicto de intereses
para tomara la decisión y a pesar de eso, no se abstiene y
por el contrario actúa, incurrirá en la falta
disciplinaria gravísima prevista en el numeral 17 del
artículo 48 del CDU, que se refiere a la
prohibición de que el sujetos disciplinable actúe
estando incurso en conflicto de intereses, es decir, es la
incompatibilidad que existe en la exigencia que hace el
ordenamiento jurídico al funcionario que debe actuar de
determinada manera, y el interés propio que le asiste lo
motiva a actuar de otra forma para beneficiar sus propios
intereses o los particulares de un tercero en ejercicio de una
función pública o administrativa.

Será responsable por falta disciplinaria
gravísima quien durante la ejecución del contrato
realice cualquier actividad que genere detrimento al patrimonio
público, tales como contratar con precios superiores a los
del mercado, reconocer intereses comerciales que no han sido
pactados, reconocer reajuste de precios que se hayan pactado,
restablecer el equilibrio financiero del contrato sin que
legalmente corresponda, es decir, por circunstancias atribuibles
al contratista, reconocer prestaciones no ejecutadas, no hacer
efectivas las multas o la cláusula penal pecuniaria
dándose las causales para ello, no hacer efectiva las
garantías una vez se presente el siniestro dejar expirar
la vigencia de las garantías sin solicitar al contratista
su ampliación, dar por recibidas cantidades de obras que
no se han ejecutado, reconocer intereses moratorios habiendo
tenido en caja los recursos para pagar las cuentas en
tiempo.

Igualmente, responderán por falta disciplinaria
gravísima conforme al numeral 32 del artículo 48
del CDU, quien declare la caducidad administrativa de un contrato
estatal o darlo por terminado sin que se den las causales
previstas en los artículos 17 y 18 del ECE, es decir, se
sanciona la falsa motivación, ya que en ocasiones los
servidores públicos dan por terminado contratos o declaran
su caducidad, con el único fin de adjudicárselo a
otro contratista, sin que concurran objetivamente las causales
previstas en la ley, y desde luego esto causa un traumatismo que
no debe soportar la moralidad administrativa, como tampoco la
imparcialidad y transparencia exigida a los servidores
públicos. Así mismo, de conformidad con el numeral
34 y 35 del artículo 48 del CDU, constituye falta
disciplinaria gravísima, cuando el servidor público
en representación de la entidad pública
contratante, no exige al interventor la calidad de los bienes y
servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los
exigidos por las normas obligatorias, o certificar como recibida
a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad
conforme al contrato, pliegos de condiciones, la oferta y los
estudios previos. Debe distinguirse el interventor del
supervisor, ya que el primero es un servidor público o un
particular ya sea persona natural o jurídica, que
representa los intereses de la entidad pública contratante
en la ejecución del contrato y por ello debe responder por
la ejecución técnica del mismo en todas sus
dimensiones, ya que es un experto en el objeto
contratado.

En cuanto tiene que ver con el silencio administrativo
positivo, se observa que si bien está descrito como falta
disciplinaria gravísima, debe tenerse en cuenta que en
materia de contratación implica la configuración de
una acto administrativo positivo, cuando pasados tres meses de
haber el contratista formulado una petición sin que se le
haya dado respuesta se presume que ésta es positiva, y
ello ocurre cuando se solicita la suspensión del contrato,
actuando en una u otra forma, sin que tenga el alcance de
configurar decisiones positivas presuntas que implique
erogación patrimonial o reconocimiento y pago de los
mismos, ya que en la administración pública la
ordenación del gasto conforme el estatuto de presupuesto
que es el decreto 111 de 1996, norma aplicable tanto a las
entidades nacionales como a las territoriales, en el caso de
éstas últimas ante el vacío de su norma
especial se aplica la general, encontramos que la
ordenación del gasto se realiza mediante acto
administrativo expreso, y no admite en ningún caso la
ordenación del gasto por el paso del tiempo, es decir,
mediante la configuración de un silencio administrativo
positivo como acto ficto o presunto.

Los principios de contratación estatal, que se
pueden vulnerar en la etapa de ejecución del contrato,
constituyen faltas disciplinarias gravísimas para los
servidores públicos conforme al artículo 48,
numeral 31 del CDU, que dispone: "Participar en la etapa
precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del
patrimonio público, o con desconocimiento de los
principios que regulan la contratación estatal y la
función administrativa contemplados en la
Constitución y en la ley", es decir, esos principios
son los previstos en el ECE y en el artículo 209 de la
Constitución Política. Los particulares tienen
descritas sus propias faltas disciplinarias gravísimas, y
en materia de contratación éstos sólo
responden tanto en la etapa precontractual, como contractual, o
poscontractual conforme al numeral 1º del artículo 55
del CDU, por faltas disciplinarias gravísimas de acuerdo a
las descripciones típicas penales, que en este caso son
los delitos de celebración indebida de contratos conforme
a los artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de
2000.

Las conductas que en la etapa de ejecución del
contrato, pueden constituir falta disciplinaria gravísima
por violación al principio de transparencia, consiste en
lo siguiente: Que se tomen decisiones mediante acto
administrativo sin motivación alguna, o con abuso o
desviación de poder o con falsa motivación, o que
se suscriban contratos adicionales con el límite del 50%
del valor inicial o por encima de este, sin que tenga
relación alguna las cantidades de obras adicionadas al
contrato principal con el objeto inicialmente pactado, o porque
teniéndola el fin, no es el de desarrollar o ejecutar las
obras adicionales por parte del mismo contratista conforme a la
coherencia que deben guardar los estudios y diseños, sino
para favorecerlos e evitar que otras personas puedan participar
en el nuevo proceso selectivo para la adjudicación de un
nuevo contrato. Así mismo, se vulnera el principio de
transparencia, cuando se autorizan mayores cantidades de obra,
con el fin de favorecer al contratista que venía
ejecutando el contrato cuando éstas deban ser objeto de
otro proceso selectivo, así como también cuando se
da por terminado ya sea de mutuo acuerdo o por decisión
unilateral de la administración, o cuando se declara la
caducidad administrativa del contrato o se tramita la
cesión, y la administración en el nuevo proceso
selectivo de contratación directa adjudica el contrato sin
sujeción al deber de selección objetiva, ya que el
nuevo contratista-cesionario debe reunir los mismos requisitos
previstos en el pliego de condiciones o términos de
referencia apara acceder al contrato, variando únicamente
la cantidad de bienes y servicios que constituyen el objeto del
contrato y el precio, en tanto debió disminuir su
cuantía al haber ejecutado alguna parte el contratista
inicial.

El principio de moralidad administrativa, se vulnera si
conforme al artículo 4º del ECE ocurre lo siguiente:
a) Cuando se omite el deber de exigir al contratista y al garante
la ejecución idónea y oportuna del objeto
contratado; b) Cuando no se adelantan las gestiones necesarias
para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y
garantías a que hubiere lugar; c) No solicitar la
actualización o la revisión de los precisos cuando
se produzcan fenómenos que alteren en su contra el
equilibrio financiero del contrato; d) La omisión de
realizar las revisiones periódicas de las obras
ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados para
verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad
ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones
de responsabilidad contra éstas y sus garantes cuando
dichas condiciones no se cumplan; e) La omisión de
realizar las revisiones periódicas cuando menos cada dos
meses; f) No exigir que la calidad de los bienes y servicios
adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos
mínimos previstos en las normas técnicas
obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales
bienes o servicios cumplan con las normas internacionales
elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con
normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales por
Colombia; g) La omisión de adelantar las acciones
conducentes a obtener la indemnización de los daños
que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato
celebrado; repetir o llamar en garantía a los servidores
públicos, contra el contratista o los terceros
responsables, según el caso, por las indemnizaciones que
deban pagar como consecuencia de la actividad contractual; h) La
omisión de adoptar las medidas necesarias para mantener
durante el desarrollo y ejecución del contrato las
condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere
realizado licitación o concurso, o de contratar en los
casos de contratación directa.

Para ello, deberán utilizar los mecanismos de
ajuste y revisión de precios, acudirían a los
procedimientos de revisión y corrección de tales
mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la
ejecución y pactarán intereses
moratorios.[213] Sin perjuicio de la
actualización o revisión de precios, en caso de no
haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa
equivalente el doble del interés legal civil sobre el
valor histórico actualizado. Por último, las
entidades actuarán de tal modo que por causas a ellas
imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento
de las obligaciones a cargo del contratista; con este fin, en el
menor tiempo posible corregirán los desajustes que
pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y
procedimientos pertinentes para precaver o solucionar
rápida y eficazmente las diferencias o situaciones
litigiosas que llegaren a presentarse.

El principio de economía contractual, previsto el
artículo 25 del ECE, se vulnera en la etapa de
ejecución del contrato y por ende constituye falta
disciplinaria gravísima, cuando el servidor público
actúa sin consideración a que las reglas y
procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual
que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua
y eficiente prestación de los servicios públicos y
a la protección y garantía de los derechos de los
administrados; así mismo cuando los tramites se adelanten
sin consideración a la austeridad de tiempo, medios y
gastos, y además sin impedir las dilaciones o retardos en
la ejecución del contrato; o cuando se ordena la apertura
del proceso selectivo sin que existan las respectivas partidas o
disponibilidades presupuestales etc, es decir, cuando se
actúa incurriendo en una gestión
antieconómica o contrariando las exigencias contractuales
contenidas en el objeto del negocio jurídico.

Los servidores públicos responsables de la
actividad contractual de la administración,
incurrirán en violación al principio de
responsabilidad y por ende en falta disciplinaria
gravísima, cuando conforme al artículo 26 del ECE,
no busquen con el contrato el cumplimiento de los fines
estatales, no vigilen la correcta ejecución del objeto del
contrato y no protejan los derechos de la entidad, del
contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la
ejecución del mismo; igualmente responden por sus acciones
u omisiones antijurídicas, por haber ordenado la apertura
de los procesos selectivos sin haber elaborado previamente los
correspondientes pliegos de condiciones o términos de
referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que
fueren necesarias, o cuando hayan sido elaborados en forma
incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o
decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos, de
tal manera que la omisión o acción que de
trascender a lo formal, produzca sustancialmente una
afectación o perturbación al procedimiento
selectivo, o a la ejecución del contrato o al producto de
éste, sin justificación alguna.

El principio de la ecuación contractual, o
equilibrio económico y financiero del contrato
según el contenido del artículo 27 del ECE,
consiste en el mantenimiento de la igualdad o la equivalencia
entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o
de contratar. Si esta igualdad o equivalencia se rompe por causas
no imputables a quien resulte afectado, las partes
adoptarán en el menor tiempo posible las medidas
necesarias para su restablecimiento. De allí que las
partes, podrán suscribir acuerdos y pactos sobre la
cuantía, condiciones y forma de pago de los gastos
adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses,
si a ello hubiere lugar ajustando la cancelación a las
disponibilidades de la apropiación presupuestal. La
infracción al deber de restablecer el equilibrio
financiero del contrato, o de abstenerse de hacerlo, constituye
falta disciplinaria gravísima si se restablece la
ecuación contractual ilegalmente o porque procediendo no
se hace sin justificación alguna.

2. LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS SUJETOS
CONTRACTUALES EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
ESTATAL.

Es necesario precisar que los sujetos disciplinables
contractuales conforme al artículo 25 del CDU, son los
servidores público en sus distintas modalidades ya sea
funcionario o empleado público de libre nombramiento y
remoción o de carrera administrativa; los trabajadores
oficiales vinculados mediante contrato de trabajo a
término fijo o indefinido, los funcionarios de periodo
fijo como los alcaldes, gobernadores, contralores, personeros;
miembros de corporaciones públicas como los congresistas,
diputados y concejales; así como los gerentes de
cooperativas, fundaciones o corporaciones y asociaciones que se
creen y organicen por el Estado o con su participación
mayoritaria. Estos tienen la calidad de servidores
públicos, cuyas funciones son de carácter
permanente; así como los miembros de consejos y juntas
directivas que ejercen funciones públicas de
carácter transitorio. Todos éstos servidores
públicos, que realicen conductas en relación
directa o indirecta en razón o con ocasión del
contrato estatal, son sujetos disciplinables contractuales, y se
les aplica las sanciones disciplinarias previstas en el
artículo 44 del CDU, y pueden incurrir en las faltas leves
o graves del artículo 34 y 35 Ibídem, así
como también en las faltas disciplinarias
gravísimas del artículo 48 del estatuto
disciplinario.

Los particulares sujetos disciplinables contractuales,
como los interventores o los contratistas que presten servicios
públicos de educación, salud, de saneamiento
ambiental, y saneamiento básico: agua potable,
alcantarillado y aseo; así como los que presten funciones
públicas en desarrollo de potestades inherentes al Estado,
son particulares que sólo responden por faltas
disciplinarias gravísimas conforme al artículo 55
del CDU; por tanto, las faltas disciplinarias gravísimas
de naturaleza contractual para particulares no son las previstas
en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sino las
previstas en el numeral 1º del artículo 55 Ibidem,
que son fundamentalmente los delitos de celebración
indebida de contratos, pues el CDU en materia contractual no
tiene descritas faltas disciplinarias gravísimas
específicas para los particulares, razón por la
cual hay que acudir a normas extra-disciplinarias como a las
descripciones típicas penales previstas en el
artículo 408, 409 y 410 del Código
Penal.

Debemos tener en cuenta que para formular pliego de
cargos y para fallar un proceso disciplinario cuando las faltas
gravísimas tienen una connotación o una naturaleza
contractual, es decir, se produjo en razón y con
ocasión de la actividad contractual de la
administración; debe el operador jurídico
además de verificar la existencia de la conducta,
adecuarla al tipo disciplinario, acudiendo al derecho
público de los contratos estatales que es la
contratación debida, y luego debe asegurarse el juez
disciplinario que esa adecuación típica no sea
formal, es decir el simple encuadramiento de la conducta en el
tipo disciplinario, ya que conforme al artículo 5º
del CDU, y la Sentencia C-948 de 2002 de la Corte Constitucional,
las faltas disciplinarias no son de mera conducta, no
están constituidas por la simple infracción al
deber, sino que con ella se afecte el deber funcional sin
justificación alguna, que es lo que conocemos como
ilicitud sustancial.

El fundamento del cargo formulado en el pliego o del
juicio de valor que se realice en un fallo disciplinario para
sancionar o absolver al justiciable, precisamente debe estar
compuesto por un la adecuación típica y la
argumentación que fundamente la afectación al deber
funcional sin justificación alguna. Esa carga
argumentativa la tiene el juez disciplinario y por ello es
necesario aprovechar la oportunidad de señalar que la
carga probatoria la tiene el Estado como titular de la
acción disciplinaria, evitando que los operadores
jurídicos produzcan decisiones disciplinarias, tales como
autos de apertura de investigación, pliegos de cargos, sin
las suficientes pruebas para evitar que precluyan los
términos u ocurra el fenómeno de la
prescripción de la acción y no le prescriba el
término de la acción disciplinaria, argumentando en
ocasiones que como quiera que el procesado no desvirtuó el
cargo, la consecuencia jurídica es la atribución de
la responsabilidad disciplinaria y con ella la sanción de
la misma naturaleza.

Si el Estado a través del juez disciplinario
está realizando una imputación disciplinaria a un
sujeto del CDU, debe soportarlo en las pruebas que ha aportado el
proceso, y desde luego el investigado en su defensa puede
desvirtuar los cargos y las pruebas, ya porque se practicaron con
violación al debido proceso o porque fueron indebidamente
valoradas, o se probó que el hecho no existió, el
procesado no lo cometió, o estaba amparado en una causal
excluyente de responsabilidad; pero que en todo caso si el
justiciable no aportó la prueba que requiere el Estado
para absolverlo ésta ausencia en ningún caso debe
ser la motivación para sancionarlo, ya que es el Estado el
que tiene la carga probatoria y si no pudo probarlo el cargo
disciplinario se impone la absolución del
investigado.

Debe tenerse en cuenta para la atribución de
responsabilidad disciplinaria, que todas las actuaciones,
comportamientos o conductas de los sujetos disciplinarios
contractuales deben ser conforme a las reglas de la
administración de los bienes ajenos, y en este sentido se
debe actuar con suma diligencia, cuidado, de buena fe y siempre
procurando la eficiencia y eficacia de cada conducta tendientes a
la conservación y maximización de las utilidades
que generen tanto en rendimientos financieros como generadores de
capital social. En el mismo sentido, encontramos que si bien el
responsable de la gestión de la actividad contractual de
la entidad pública es su representante legal o el jefe del
organismo y que éste no puede delegar la responsabilidad
en los concejos distritales o municipales, juntas o consejos
directivos, comités asesores, o en organismos de
vigilancia y control, no es menos cierto que esto no implica que
en derecho disciplinario se aplique la responsabilidad objetiva,
ya que la responsabilidad política por la ejecución
de la actividad contractual de la Entidad, es exclusiva del jefe
del organismo sin perjuicio que realice directamente la actividad
contractual, o la ejecute a través de la delegación
parcial o total.

Cuando el jefe del organismo contrata directamente, y
acompaña y dirige la ejecución del contrato,
conforme al principio de legalidad y la facultad de las entidades
de expedir sus manuales de contratación, es procedente que
el jefe del organismo cree comités asesores de
contratación para que lo asesores le adviertan de manera
permanente sobre el diario transcurrir de la ejecución de
un contrato, pues de lo contrario sería exigir lo
imposible, ya que materialmente no se puede estar atento a las
minucias y particularidades de todos los contratos que ejecutan
las entidades públicas, pues además debe atender
otros asuntos administrativos al interior de la entidad,
citaciones al Congreso de la República, a la Asamblea
Departamental, Concejos municipal o distrital según el
nivel.

Es por ello que al interior de cada organización
existen distintas dependencia que de acuerdo a la cláusula
de competencia tienen atribuciones propias que ejercer, y nada
impide que el jefe del organismo controle la gestión de la
actividad contractual de la administración. Lo que no
puede éste, es desprenderse de la responsabilidad de la
contratación a través de comités asesores;
pero en todo caso, al juzgar los comportamientos contractuales
siempre se va a analizar la conducta propia de cada agente
estatal, que es la responsabilidad personal o subjetiva de
naturaleza sancionatoria.

Es por ello, que las juntas o consejos directivos
deberán responder por la reglamentación de las
cuantías al interior de las organizaciones públicas
como límite para delegar total o parcialmente, así
como la definición de quién, de los funcionarios
del nivel directivo debe ser el delegatario; así como
también deben responder los concejos y las asambleas por
las facultades y autorizaciones que concedan a las
administraciones distritales, municipales y departamentales para
contratar, pero en todo caso cada uno responde por el uso que
haga del principio de legalidad conforme a sus
competencias.

El juez disciplinario cuando está juzgando
conductas descritas como faltas disciplinarias de naturaleza
contractual, está ante la vulneración de principios
de contratación esencialmente, en el que vamos a encontrar
que son herramientas gerenciales que le confiere el legislador al
agente estatal para que administre y dirija la
contratación conforme a las reglas del buen administrador
de bienes ajenos, es decir, tomar decisiones debidamente
motivadas teniendo en cuenta que deben perseguir la
consecución de los fines estatales con el contrato
estatal. Por ello, la norma describe un supuesto de hecho y
varias consecuencias jurídicas, para que en cada momento
concreto la administración de manera responsable y
mediante acto motivado escoja dentro de las múltiples
alternativas de solución que ofrece la norma, aquella que
más convenga a los intereses estatales; por ello la
motivación debe contener la fundamentación o
argumentación de las razones en que se funda la
decisión, descartando las otras alternativas previstas en
la norma.

La razón más importante que nos demuestra
que en contratación estatal las decisiones no se soportan
formalmente en una norma jurídica, sino que a partir de
ella debe fundarse en motivos que material o objetivamente
justifique la toma de la decisión, es que si no fuera
así la administración ante el supuesto de hecho
contenido en una norma de contratación estatal,
podría escoger discrecionalmente una entre las
múltiples alternativas de solución que ofrece la
misma norma, pues cualquiera de ella tiene sustento en la misma
norma. Pero de acuerdo a los principios que orientan la
función administrativa y los fines que se persiguen con el
contrato estatal, la administración no tiene facultades
discrecionales para tomar decisiones contractuales o escoger la
solución que crea conveniente, pues debe evaluar todas las
alternativas de solución o decisión que plantea la
norma jurídica y luego de realizar la ponderación
de cada una de ellas, es el juicio de razonabilidad la que
determina cuál de las múltiples decisiones debe ser
la que se escoja teniendo en cuenta la conveniencia de la
administración con justificación. En este caso,
estamos ante la evidencia que en contratación estatal las
decisiones no se soportan formalmente en una norma
jurídica, sino que a partir de ella debe fundarse en
motivos que material u objetivamente justifique la toma de la
decisión.

Si no fuera así, la administración ante el
supuesto de hecho contenido en una norma de contratación,
podría escoger discrecionalmente una entre las
múltiples alternativas de solución que ofrece la
misma norma, pues cualquiera de ella tiene sustento en la misma y
debe tener en cuenta la conveniencia de la administración
al momento en que debió tomar la decisión
contractual, ya que allí fue donde concurrieron las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la
configuración de la falta disciplinaria y son esas las que
debe ser tenidas en cuenta para determinar la dosimetría
de la inhabilidad si se trata de falta gravísima, o de le
determinación de la levedad o la gravedad de la
falta.

Si el juez se ubica en ese momento cronológico,
está juzgando una conducta que siendo instantánea o
de tracto sucesivo ya se consumó, y en ese momento el juez
puede establecer si el agente estatal pudo o no prever
cuál era el efecto de esa conducta en el futuro. Pero en
ocasiones ocurre, que el juez disciplinario al formular el pliego
de cargos o el fallo disciplinario no se ubica en el momento
cronológico en que el procesado se encontraba cuando se
tomó la decisión, sino que ubica la conducta en el
momento en que falla, extendiendo la comisión de la
conducta a este momento, al punto que le señala que la
decisión a tomar no debió ser esa sino la otra,
pero al juez le queda fácil afirmarlo posteriormente,
porque con el paso del tiempo, ya las circunstancias le mostraron
la conveniencia de esa decisión, pero que el procesado en
el momento en que la tomó no podría
preverlo.

El juez disciplinario no puede exigir otro
comportamiento al agente contractual disciplinado, cuando los
efectos de la decisión se vieron afectados por
circunstancias imprevisibles al momento de tomarla, pues se puede
establecer cuál es la mas conveniente para la
administración teniendo en cuenta condiciones
jurídicas existentes que se presentan en ese momento y
circunstancias futuras previsibles, mas no se puede responder
disciplinariamente por una decisión contractual que en su
momento era la mas conveniente, pero en la ejecución del
contrato nadie puede asegurar que ese comportamiento que sugiere
el juez, de haber sido el escogido por la administración
contratante, en el futuro no iba a verse afectado por
circunstancias imprevisibles.

B. LAS PRERROGATIVAS PÚBLICAS DE LA
ADMINISTRACIÓN EN EL CONTRATO ESTATAL O POSICIÓN
PRIVILEGIADA DE LA ADMINISTRACIÓN.

Uno de los criterios de distinción entre el
contrato estatal y los contratos de derecho privado, son las
prerrogativas públicas de la administración o
posición de privilegio frente al contratista estatal. Es
una excepción a los contratos de derecho privado, ya que
razones de orden público y de interés general dan
lugar a que el Estado adquiera legítimamente estas
facultades, que de tenerlas las partes en el contrato de derecho
privado serían ilícitas. Estas potestades dan lugar
a la ruptura al principio de igualdad de las partes, pues sabemos
que en el contrato de derecho privado todas las controversias que
surjan con ocasión y en razón del contrato se
resuelven por mutuo acuerdo o por resolución judicial;
mientras que en el contrato estatal la administración
igualmente puede resolver diferencias por mutuo acuerdo o por
resolución judicial, pero en virtud de éstas
prerrogativas públicas pueden tomar decisiones
unilaterales que obligan al contratista particular.

Es importante, ahondar en el tratamiento legislativo y
disciplinario que le da el ECE y el CDU a las prerrogativas
públicas, ya que en su aplicación el agente estatal
debe tener en cuenta que está desprovista de todo elemento
de discrecionalidad, ya que son facultades precisamente regladas,
y cualquier decisión que se tome al respecto debe fundarse
en supuestos de hechos previstos en la norma, conforme al test de
razonabilidad y proporcionalidad, así como la
medición de sus efectos teniendo en cuenta las
circunstancias jurídicas existentes y previsibles al
momento de tomar la decisión. Como quiera que éstas
facultades son ajenas a las de el derecho privado, es importante
señalar que la administración hace uso de
éstas prerrogativas por medio de actos administrativos
unilaterales, cada son objeto de control contencioso
administrativo a través de la acción contractual
prevista en el artículo 87 del CCA, y sobre tal
comportamiento también es posible que el Estado active la
acción disciplinaria, fiscal y penal, pues al ser
prerrogativas de excepción de interpretación y
aplicación restrictiva, pueden dar lugar a la
comisión de faltas disciplinarias, delitos y a la
configuración de un detrimento patrimonial
estatal.

1. POTESTADES Y FACULTADES DE LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS COMO SUJETOS DEL CONTRATO ESTATAL.

Las prerrogativas públicas o cláusulas de
privilegio, son aquellas cuya titularidad la tiene el Estado
contratante, donde de manera unilateral toma decisiones que
vincula al contratista particular. La primera de ellas, son las
cláusulas excepcionales al derecho común, tales
como la caducidad administrativa, la terminación,
modificación, interpretación unilateral y
sometimiento a las leyes nacionales y la cláusula de
reversión; sin embargo la administración
contratante cuenta con otras facultades en las que asume una
posición de privilegio frente al contratista particular,
que merecen ser consideradas genéricamente como
prerrogativas públicas, pero que específicamente
son denominadas cláusulas de privilegio, ellas son:
Cláusula de garantías, cláusula de multas, y
cláusula penal pecuniaria, declaración de
incumplimiento para hacer efectiva la garantía y la
liquidación unilateral del contrato; y por último
las atribuciones excepcionales que son la terminación
unilateral del contrato en los casos de nulidad absoluta; y la
atribución de la PGN de solicitar la suspensión de
los actos, actuaciones y contratos estatales.

Estas encuentran justificación en el
interés general, ya que en presencia de circunstancias que
impidan la ejecución del contrato o que evidencien su
paralización o la suspensión del servicio o el
suministro del bien, se debe tomar las medidas para impedirlo. El
interés público impone que ante el fracaso de la
etapa del mutuo acuerdo, la administración pueda tomar la
decisión de manera unilateral con e fin de remover los
obstáculo que paralizaron la obra, o condujeron a la
interrupción de la prestación del servicio o el
suministro del bien. Es así, como la administración
puede declarar la caducidad administrativa de un contrato, y
contratar con otro contratista, intervenir el contrato para
evitar que se paralice o suspenda; interpretarlo, modificarlo o
darlo por terminado, así como la posibilidad de imponer
multas, o hacer efectivas las garantías o la
cláusula penal pecuniaria. En el ejercicio de las
potestades o prerrogativas públicas, pueden presentarse
conductas descritas como faltas disciplinarias, razón por
la cual, cada una de ellas merecen especial
análisis.

2. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES-ORDINARIAS AL
DERECHO COMUN: RÉGIMEN DE EXORBITANCIA DEL ESTADO
CONTRATANTE.