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La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales



Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19

  1. Presentación
  2. Prólogo
  3. El
    contrato estatal de obra pública y de concesión
    de infraestructuras del Transporte en
    Colombia
  4. El
    contrato estatal como instrumento de ejecución de
    Políticas públicas de infraestructuras del
    transporte en Colombia
  5. Tipología del contrato estatal de obra
    pública y de concesión de infraestructuras del
    transporte en Colombia
  6. Contenido patrimonial de las obligaciones
    especiales de las partes en el contrato de obra
    pública y de concesión de infraestructuras del
    transporte
  7. Contenido patrimonial de las obligaciones
    especiales del contratista estatal de obra pública y
    de concesión de infraestructuras del transporte como
    colaborador de la administración
    pública
  8. Régimen patrimonial común de las
    partes en el contrato estatal de obra pública y de
    concesión de infraestructuras del
    transporte
  9. Régimen jurídico de
    protección y de responsabilidad patrimonial de las
    partes, derivadas del contrato estatal de obra pública
    y de concesión de infraestructuras del transporte en
    Colombia
  10. La
    ecuación contractual y la ruptura del equilibrio
    económico del contrato estatal de obra pública
    y de concesión de infraestructuras del transporte en
    Colombia
  11. Régimen patrimonial del contrato estatal
    de obra pública y de concesión de
    infraestructuras del transporte
  12. El
    régimen jurídico de los riesgos en el Derecho
    Contractual colombiano
  13. El
    régimen jurídico de los riesgos en el Derecho
    Contractual colombiano
  14. Tipología de los riesgos en los
    contratos estatales en Colombia
  15. Clasificación de los riesgos
    según su origen
  16. Los
    riesgos contractuales según su
    naturaleza
  17. Clasificación de los riesgos
    según la etapa del contrato en que ocurre el
    siniestro
  18. Los
    riesgos específicos y las herramientas para la
    atenuación y limitación de los
    riesgos
  19. La
    adecuada asignación y distribución de los
    riesgos contractuales
  20. Otros
    riesgos a amparar en el contrato de concesión y de
    obra pública
  21. Diseño de matriz de riesgo aplicable a
    un contrato estatal de obra pública y de
    concesión de infraestructuras del
    transporte
  22. Conclusiones finales
  23. Bibliografía

Tomo I

RÉGIMEN PATRIMONIAL DE
LOS

CONTRATOS ESTATALES Y
DE

LOS RIESGOS EN EL
DERECHO

CONTRACTUAL COLOMBIANO

Sobre la responsabilidad patrimonial y
los riesgos

contractuales en los contratos de obra
pública y de

concesión de infraestructuras del
transporte

Presentación

Por Eduardo Cifuentes
Muñoz
*

Han transcurrido ya más de cien años desde
que Maurice Hauriou publicara su célebre Compendio de
Derecho Administrativo
(1897), obra en la que se da origen a
la reflexión contemporánea sobre los contratos de
la administración. Desde aquel entonces, los juristas
más destacados de la república francesa se
plantearon como objetivo primario la construcción de la
dogmática del contrato estatal sobre la base de la
teoría del servicio público. Los miembros
más salientes de esta escuela trazaron una línea
divisoria que pretendía separar en forma definitiva los
principios contractuales del Derecho Público de los
principios del Derecho Privado. Muy pronto se reconoció la
necesidad de dar validez a ciertas cláusulas, normalmente
ilícitas en los contratos civiles, para que la
administración estuviese en la capacidad de alcanzar sus
más elevadas metas de servicio. Pese al altísimo
rigor que caracterizó a la escuela francesa, a mediados
del siglo pasado, la barrera infranqueable entre lo
público y lo privado empezó a desvanecerse y la
teoría autónoma del contrato estatal pareció
regresar al sendero del Derecho Civil y Comercial.

Quienes motivados por estas reflexiones piensen que el
contrato estatal ha perdido su importancia en la realidad social
se engañan completamente. Ninguna rama del Derecho
Contractual ocupa hoy un lugar de preeminencia como la
teoría del contrato estatal. Su vigencia reside en lo que
podríamos denominar, siguiendo al más reciente
premio Nóbel de economía, Paul Krugman, "el regreso
a la economía de la gran depresión". Ciertamente,
la grave crisis económica que azota a los países
industrializados, y que muy pronto empezará a producir sus
efectos recesivos sobre el tercer mundo, tiene su origen en la
excesiva confianza en la libre iniciativa privada, en la
idealización de los mercados financieros, y en la
reducción del papel del Estado a su mínima
expresión. Sin duda, la superación de la crisis
exigirá que los gobiernos de Occidente reasuman su
liderazgo como directores y ejecutores de primer orden de las
nuevas políticas económicas. Quizás, ciertas
concepciones que se creían superadas como el pleno empleo
o los grandes programas de obras públicas, en realidad
sean indispensables para enfrentar las crisis cíclicas de
las economías capitalistas. En ese contexto, el
contrato estatal de obra pública
cobrará
nuevamente su papel prota-gónico como fuerza impulsora y
dinamizadora de la economía actual.

El presente trabajo del eminente profesor Inocencio
Meléndez Julio se ocupa precisamente de este contrato. Con
gran acierto, el doctor Meléndez se ha puesto a la tarea
de glosar la ya muy nutrida legislación y jurisprudencia
nacional sobre el contrato estatal de obra pública y de
concesión de infraestructuras de transporte. En la primera
parte se describe con abundancia de detalles la estructura
jurídica del contrato señalado y se realiza una
interesante investigación sobre la participación de
los particulares en su celebración y ejecución. En
la segunda parte, la más valiosa de la obra, se expone el
régimen general de los riesgos del contrato y se aportan
elementos para su justa atenuación. Las anteriores
reflexiones hacen parte de un trabajo más general dedicado
al apasionante tema de la responsabilidad en los contratos
estatales.

De manera sumaria me permito anticipar al apreciado
lector los dos ejes sobre los cuales gira el desarrollo del texto
que por lo demás discurre en detalle sobre el contrato de
obra pública para la construcción de
infraestructura (edificaciones, "amoblamiento" urbano,
aprovechamiento de bienes fiscales, parques y, en general, obras
dirigidas a mejorar la movilidad) y el contrato de
concesión de obra pública para la
construcción de infraestructura de transporte:

1. Análisis transversal de las instituciones y
categorías jurídicas que se contemplan en el
desarrollo de la contratación desde el punto de vista del
régimen patrimonial de las partes involucradas, lo que se
hace para cada fase de la vida del contrato. La dimensión
económica del contrato, por consiguiente, no se reduce
como lo ha hecho la doctrina mayoritaria al estudio del
equilibrio de la ecuación contractual. Las incidencias
económicas y patrimoniales se toman en
consideración en relación con todos los sujetos que
integran el universo contractual. El régimen patrimonial
de los contratos estatales contribuye a entender el
carácter conmutativo que debería informar a esta
clase de negocios jurídicos. La equivalencia del contrato
es un parámetro que se extiende a cada una de las etapas
del mismo, sirve para definir los intereses económicos
legítimos de las partes y, en últimas, determina
los efectos y el peso relativo de las diferentes piezas
esenciales del régimen contractual.

2. Identificación y profundización de los
riesgos asumidos por las partes en el marco del contrato estatal.
Más allá de las declaraciones jurídicas que
se derivan de la Ley 1150 de 2007, el Profesor Meléndez
cataloga los riesgos en 4 grandes grupos: (i) Riesgos previsibles
y normales, es decir aquellos que se estipulan en los pliegos de
condiciones y que corresponden a los previstos en el A.I.U. (ii)
Riesgos imprevisibles y anormales. Esta clase de riesgos son
aquellos que no han podido ser previstos por las partes, o que
siendo previstos superan el porcentaje mínimo reconocido
en los A.I.U. La reparación para esta clase de riesgos
depende de quién ha generado el daño, es decir, que
existen hechos imputables al contratista, a la
administración (hecho del príncipe) o hechos que
simplemente trascienden la responsabilidad de uno de los sujetos
contractuales, caso en el cual se habla de la teoría de la
imprevisión. (iii) Riesgos comunes, normales y
previsibles. Son todos aquellos riesgos que aún siendo
previstos, en términos cuantitativos superan el porcentaje
de los A.I.U y que han sido pactados en el contrato. Estos
riesgos se distribuyen según lo pactado. Esta clase de
riesgos se tipifican, clasifican y cuantifican y la carga la
asume quien la pueda controlar. (iv) Riesgos asegurables. Son
todos aquellos que pueden ser asegurados por el contrato
mercantil de seguros.

El estudio de estos dos contratos resulta oportuno y
necesario. En realidad, la doctrina vigente se ha limitado a
explorar los elementos más generales del contrato estatal.
Se llena así un vacío en la bibliografía
especializada.

Igualmente es destacable que la obra se concentre en el
estudio de los contratos de obra y de concesión en
términos de infraestructura de movilidad y de transporte.
Particular atención despliega el autor al tratar la
contratación según se trate de una obra adelantada
por una autoridad nacional o por una autoridad
territorial.

De otro lado, es muy ilustrativo el vínculo que
establece el autor entre contratación estatal, en los
diferentes niveles territoriales, y gestión del ciclo
económico, habida consideración de que la
ampliación de infraestructura a la vez que contribuye al
bienestar general, termina por dinamizar la economía y el
empleo, particularmente en momentos de
recesión.

Ahora bien, mientras que el contrato de obra
pública tiene la particularidad de que su
financiación depende exclusivamente del Estado, en los
contratos de concesión la participación de los
particulares se presenta como un componente fundamental. El
profesor Meléndez recuerda que una de las principales
preocupaciones de los Estados consiste en poder desarrollar
políticas públicas sostenibles, que respeten los
principios de razonabilidad económica y de igualdad y
equidad entre los contribuyentes. A partir de estas premisas se
sostiene la utilidad y, en cierta medida, necesidad de apelar a
los contratos de concesión, los cuales además de no
sacrificar vigencias futuras atraen la participación de
capitales privados. Pero, precisamente, para que los particulares
y el Estado puedan construir vehículos de
contratación mutuamente beneficiosos, es menester mejorar
el sistema de garantías, extremo que captura buena parte
del texto. La relación público-privado, resuelve en
sentido positivo las dificultades fiscales como obstáculo
a la ampliación y mejoramiento de la infraestructura
nacional, pero requiere que la estructura de las concesiones se
informe de los criterios de equidad y de seguridad que con
indudable acierto se postula en el libro. De este modo, inclusive
el Estado puede liberar recursos para cumplir las exigencias del
Estado Social de Derecho y recortar la brecha social.

El autor señala que los nuevos procesos de
globalización implican cambios sustanciales, entre los
cuales se puede hacer evidente, sobre todo para los Estados en
vías de desarrollo, la consolidación de una
infraestructura lo suficientemente sólida como para poder
hacer frente a las realidades comerciales y económicas de
un mundo sin fronteras. A este respecto, se puede delinear el
paisaje futuro de la contratación estatal de
infraestructura como un horizonte en permanente expansión,
sobre todo si se quiere hacer uso positivo y creativo de las
posibilidades y desafíos de la globalización y de
la suscripción de acuerdos comerciales por medio de los
cuales la economía colombiana se integra a mercados cada
vez más competitivos y exigentes en materia de
infraestructura, medios y modos de transporte.

Las anteriores reflexiones hacen parte de
un trabajo más general dedicado al apasionante tema de la
responsabilidad en los contratos estatales. Con este nuevo tomo,
el profesor Meléndez complementa una valiosa
bibliografía sobre la materia que ha venido siendo
elaborada por toda una nueva generación de juristas
dedicados a la renovación del Derecho Público
contemporáneo. A ellos se une ahora el profesor
Meléndez, que ahora reúne más motivos para
que sus estudiantes y el mundo jurídico lo consideren como
uno de los más brillantes y consagrados juristas de su
generación.

Prólogo

Por María Teresa Palacio
Jaramillo
*

Inocencio Meléndez Julio forma parte del grupo de
juristas gustosos y dedicados a las disciplinas del Derecho
Público, acostumbrado a armonizar el mundo
académico con las vicisitudes y el permanente movimiento
de la actividad contractual, asimilando con prontitud, eficiencia
y profundidad la magnitud de los incesantes cambios normativos y
aquellos propios del comercio, desde la perspectiva del
contratista y de la entidad contratante, así como de los
demás operadores públicos, incluyendo los
órganos de control, bajo la premisa fundamental de que la
razón de los contratos estatales es la de servir al
in-terés general, por ser el medio para lograr sus
fines.

Prueba clara de su dedicación a las tareas
públicas y de su afán por contribuir al
enriquecimiento y viabilidad, dentro del contexto de un Estado
Social de Derecho, de la Contratación Estatal como
instrumento de desarrollo social y crecimiento económico,
en apego a los postulados de moralidad, transparencia, igualdad,
publicidad y economía contenidos en el artículo 209
Superior, es esta obra que queda a juicio del lector para su
valoración y aprovechamiento en orden a satisfacer la
necesidad de información, pero por sobre todo, como una
herramienta de útil aplicación en el día a
día de las tareas contractuales, por su contenido
riguroso, de amplio ingenio y de máximo
análisis.

Especialmente seductor resulta el título de este
primer tomo de la obra que el doctor Inocencio me ha honrado con
su prologo. "Régimen patrimonial de los contratos
estatales y de los riesgos en el Derecho Contractual colombiano".
Es una creación profunda, analítica, moderna,
actualizada que llegará, sin duda, a constituir una
importante fuente de consulta tanto para los servidores
públicos dedicados a las labores contractuales, como para
los contratistas y principalísimamente para docentes y
estudiantes.

Allana el camino de manera muy significativa para
profundizar y abrir la discusión a temas poco
pacíficos, de candente actualidad y de alto impacto
económico y social.

Los contratos de obra y de concesión de
infraestructura de transporte, son escudriñados con calma
y cuidado, desde su conceptualización misma, hasta el
régimen jurídico de los riesgos, pasando por un
completo estudio del contenido patrimonial de las obligaciones,
tanto de la entidad contratante como del contratista, así
como del régimen de responsabilidad de las
partes.

Aboca temas de indiscutible interés, poco
estudiados en Derecho colombiano como el relativo a la
gestión predial, ambiental y social, así como los
correspondientes al plan de manejo de tráfico,
garantías contractuales y el deber de reparación.
Se dan claridades básicas sobre temas de importancia para
optimizar la gestión pública contractual y hacerla
eficiente y eficaz, como instrumento que es de gobierno e
inversión, máxime en momentos como el actual de
especial complejidad en cuanto al rumbo y derrotero de la prolija
normatividad.

Entender el contrato estatal como un negocio
jurídico o un acuerdo de voluntades entre dos partes, o
como un instrumento de ejecución de políticas
públicas, de seguridad jurídica y de
inversión, es valioso y de profundas repercusiones, por
cuanto la unión público-privado en la
ejecución del presupuesto, implica avanzar en la
concepción moderna de la responsabilidad social, la
gestión conjunta y armónica y la
colaboración del empresario con la administración,
todo ello en una búsqueda común del interés
general que no es solamente tarea del Estado.

Estudiar el contenido patrimonial de las obligaciones
desde la óptica del contratista y del contratante estatal
en los contratos de obra y de concesión de
infraestructura, para luego mirar un régimen patrimonial
común de las partes, es un planteamiento bien interesante
que concluye en un completo análisis sobre el
régimen jurídico de responsabilidades de los
cocontratantes, mirado desde los diferentes ámbitos,
penal, fiscal, disciplinario y el propio de la acción de
repetición.

La inseguridad jurídica, el desorden en el
ejercicio de la función administrativa, la incertidumbre
y, en veces, la perplejidad del operador contractual; la
dificultad para la adecuada comprensión y
armonización del contenido y derrotero de alguna
regulación; la precaria tranquilidad para el cumplimiento
de la misión y el desarrollo de las fun- ciones de los
servidores públicos; el intrincado régimen de
sanciones; la lentitud de la administración y
principalísimamente la ausencia de reglas simples y claras
que guíen la conducta contractual de sus actores, hacen
que nuestro panorama de gestión no sea fácil. Se
requiere que se emprendan, por los estudiosos como Inocencio,
tareas constructivas que acompañen con sus luces a los
gestores públicos y al sector privado e, incluso, a la
jurisdicción.

No pretendo abarcar acá lo que esta
obra dice en extenso y lo que es el producto de años de
análisis y de una sólida y permanente
formación jurídica, así como de una
asombrosa capacidad investigativa acompañada de
férrea disciplina. Lo que sí puedo asegurar es que
esta empresa intelectual del doctor Inocencio Meléndez no
será la única, pues su juventud inquieta y
ávida nos garantiza que lo tendremos presente por mucho
más tiempo aportando, analizado y abriendo el horizonte,
sin vanidad alguna y ojalá desempeñándose en
las más altas magistraturas. Bien por él, por el
mundo académico y por la contratación
estatal.

? Profesora de Contratos Estatales de la
Universidad de los Andes, Universidad Colegio Mayor del Rosario y
Pontificia Universidad Javeriana; Consultora y Gerente de la
Firma Palacio Jouve y García Abogados.

Primera Parte

El contrato
estatal de obra pública y de concesión de
infraestructuras del

Transporte en Colombia

INTRODUCCIÓN

En el campo de la Teoría General de los Contratos
de la Administración Pública, es necesario producir
conocimiento actualizado, dado el margen de modificaciones y
regulaciones constantes que se dan en el Ordenamiento
Jurídico Colombiano, así como también por la
complejidad de los proyectos estatales de infraestructura que
requieren ser contratados.

En ese contexto, en el régimen legal colombiano,
los doctrinantes realizan importantes distinciones en cuanto a la
naturaleza de los contratos civiles, comerciales y de los
contratos administrativos no sólo por sus orígenes
filosófico-políticos, sino por la regulación
jurídica que va en dirección a satisfacer intereses
distintos, esto es, los primeros a satisfacer intereses
individuales, particulares, privados, y los segundos a satisfacer
intereses públicos, colectivos, generales y
sociales.

En este último sentido, la Constitución
Política de Colombia es clara en señalar en sus
artículos 1, 2, 6 y 209: "Colombia es un Estado
Social de Derecho
, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general"; "Son fines
esenciales del Estado
: servir a la comunidad, promover
la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos
en las deci- siones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de
la Nación; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares
"; "Los particulares sólo
son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores
públicos
lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones" y "La función administrativa está al
servicio de los intereses generales
y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante
la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones. Las autoridades
administrativas
deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La
administración pública, en todos sus
órdenes, tendrá un control interno que se
ejercerá en los términos que señale la ley"
(toda la negrilla por fuera de los textos originales).

Ahora bien, en materia Civil, el artículo 1 de la
Legislación Civil Colombiana que data de 1887 literalmente
reza: "El Código Civil comprende las disposiciones legales
sustantivas que determinan especialmente los derechos de los
particulares
, por razón del estado de las personas, de
sus bienes, obligaciones, contratos y acciones
civiles" (negrilla por fuera del texto original).

Si bien la primera referencia es a la suprema norma de
Derecho Público que es la Constitución
Política, y la segunda al régimen civil que regula
las relaciones entre los particulares, es incuestionable que los
orígenes del Contrato Estatal están en el Derecho
Civil que desarrolla la Teoría General del Contrato y de
las Obligaciones. Ello obedece a las grandes transformaciones de
orden económico, social y político que se
sucedieron particularmente hacia la mitad del siglo XX,
época a partir de la cual se impulsaron importantes
cambios legislativos que en Colombia se marcan con el momento
histórico de la Asamblea Constituyente y la
expedición de la Constitución Política de
1991.

En ese marco histórico, toman fuerza la
institución jurídica del Contrato Estatal o
Contrato Administrativo y el principio de colaboración
armónica entre lo público y lo privado, que se
fortalece al despertar el interés de los analistas y
juristas alrededor de temas de investigación como el del
régimen patrimonial de los contratos, tan necesarios al
interés general, a los ciudadanos y a la
Administración Pública.

Cabe precisar, entonces, cómo el régimen
patrimonial de los contratos estatales de obra pública y
de concesión de infraestructuras del transporte en
Colombia suscita controversia permanente, no sólo en los
círculos jurídicos especializados sino en la
sociedad en general, y es uno de los temas que en el
ámbito de los contratos administrativos son de mayor
complejidad para el Derecho Administrativo.

Para su comprensión, sin duda, se debe estudiar
la historia normativa de los contratos estatales, pero
además la realidad cultural que marca el sendero de las
necesidades sociales de ciudades y ciudadanos.

Corresponde a la Administración Pública
centrar su atención cuando se trata de la
contratación de obra pública y de concesión
de infraestructura de transporte, consultar las necesidades
sociales y responder a ellas, trascendiendo las formalidades por
responsabilidades mayores de mejoramiento de la calidad de vida
ciudadana y protección del medio ambiente, por ejemplo,
para lo cual es condición necesaria ir de la mano del
diseño, formulación, ejecución y
evaluación de políticas públicas integrales
de Estado que respondan justamente a esa armónica
relación de colaboración entre lo estatal y lo
privado, entre lo estatal y lo ciudadano.

En ese orden de ideas, la Administración
Pública; para la realización de los fines que le
fijan la Constitución Política de Colombia y el
resto del ordenamiento jurídico, adquiere bienes y
servicios que hoy por hoy requieren de la institución
contractual guiada por los principios constitucionales 1 de la
administración pública y de la actividad
contractual 2.

De esa finalidad, en parte, se ocupa esta obra, al
centrar su atención en dos tipos de contratos estatales
complejos como son el de obra pública y de
concesión de infraestructura del transporte. Dentro de los
contratos de concesión de infraestructuras del transporte,
encontramos los de sistema vial y de transporte terrestre en
cualquiera de sus modalidades, los de transporte aéreo,
marítimo, fluvial y portuario, que comprende: Los
contratos cuyo objeto es la construcción,
rehabilitación, mantenimiento, administración y
operación de malla vial -o parte de estos- para el
transporte terrestre urbano principal, arterial, intermedia,
secundaria, local; y malla vial principal, secundaria, terciaria,
rural a cargo de la Nación, departamentos, distritos y
municipios de corredores viales de
intercomunicación.

Así mismo, encontramos los contratos de
concesión de infraestructura de transporte aéreo
para la construcción, rehabilitación,
mantenimiento, administración y operación de
aeropuertos; de transporte marítimo y fluvial a
través de concesiones portuarias; así como las
concesiones para la construcción, rehabilitación,
mantenimiento, administración y operación de
sistemas de transporte masivo urbano y de
inter-comunicación intermodal de carácter nacional,
regional y metropolitano, tales como el sistema metro, trenes,
cables aéreos y de buses articulados troncales.

El primero lo define el artículo 32 de la Ley 80
de 1993, así: "De los Contratos Estatales. Son
contratos estatales todos los actos jurídicos generadores
de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto, previstos en el Derecho Privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como los que, a
título enunciativo, se definen a continuación:
1o. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que
celebren las entidades estatales para la construcción,
mantenimiento, instalación y, en general, para la
realización de cualquier otro trabajo material sobre
bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de
ejecución y pago.

"En los contratos de obra pública celebrados como
resultado de un proceso de licitación, la
interventoría deberá ser contratada con una persona
independiente de la entidad contratante y del contratista, quien
responderá por los hechos y omisiones que le fueren
imputables en los términos previstos en el artículo
53 del presente estatuto".

Sobre el segundo tipo de contrato, esto es el de
concesión, se ocupa el artículo 32 numeral 4 de la
citada Ley 80, así: "(…) 4o. Contrato de
concesión
: Son contratos de concesión los que
celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una
persona llamada concesionario la prestación,
operación explotación, organización o
gestión, total o parcial, de un servicio público, o
la construcción, explotación o conservación
total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de
la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo
la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas,
tasas, valorización, o en la participación que se
le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de con-traprestación que las
partes acuerden".

De otra parte, la Jurisprudencia del Consejo de Estado 3
conceptuó sobre la naturaleza de la infraestructura del
transporte que da lugar a los contratos de concesión en
ese renglón, señalando que la red vial nacional es
propiedad de la Nación, lo cual se encuentra expresamente
reconocido en la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, "Por la
cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte,
se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y
las entidades territoriales, se reglamenta la planeación
en el sector transporte y se dictan otras disposiciones"; sobre
el particular la ley establece: "(…) Artículo 12.-
Definición e integración de la infraestructura
de transporte a cargo de la Nación
.-
Se entiende
por infraestructura del transporte a cargo de la Nación,
aquella de su propiedad que cumple la función
básica de integración de las principales zonas de
producción y de consumo del país, y de éste
con los demás países (…)". Concluye y reitera el
Consejo de Estado que "la red vial nacional, concesionada o no,
constituye un bien de uso público de propiedad de la
Nación, la cual es la titular del derecho de
dominio".

Por lo anterior, este trabajo se ocupa de profundizar en
aspectos relevantes de este tipo de contratación estatal
en la medida en que los mismos resultan necesarios al desarrollo
social con equidad, en los precisos términos que defina la
política pública de Estado tendiente a brindar
bienes y servicios de calidad a la ciudadanía para
facilitar procesos de desarrollo económico y social
sostenible a mediano y largo plazos.

Estos criterios orientadores generales se reflejan en la
estructura del trabajo, el cual se divide en ocho (8) partes
así: (1) El contrato estatal como instrumento de
ejecución de políticas públicas de
infraes-tructuras del transporte en Colombia; (2)
Tipología del contrato estatal de obra pública y de
concesión de infraestructuras del transporte en Colombia;
(3) Contenido patrimonial de las obligaciones especiales del
contratante estatal de obra pública y de concesión
de infraestructura del transporte; (4) Contenido patrimonial de
las obligaciones especiales del contratista estatal de obra
pública y de concesión de in-fraestructuras del
transporte como colaborador de la administración
pública; (5) Régimen patrimonial común de
las partes en el contrato es-tatal de obra pública y de
concesión de infraestructuras del transporte; (6)
Régimen jurídico de responsabilidad patrimonial de
las partes derivada del contrato estatal de obra pública y
de concesión de infraes-tructuras del transporte en
Colombia; (7) La ecuación contractual y la ruptura del
equilibrio económico del contrato estatal de obra
pública y de concesión de infraestructuras del
transporte en Colombia y (8) Ré-gimen patrimonial del
contrato estatal de obra pública y de concesión de
infraestructuras del transporte. Estos temas se desarrollan sobre
ejes temáticos articuladores entre sí dentro de la
actividad contractual estatal para dar respuesta al tema de
investigación: "Régimen Patrimonial de los
Contratos Estatales de Obra y de Concesión de
Infraestruc-turas del Transporte en Colombia".

Este trabajo tiene en cuenta el debate teórico,
jurisprudencial, doctrinario, constitucional y legal en
relación al contrato estatal desde una doble perspectiva.
De una parte el contrato como herramienta de la gestión
pública y administrativa, y de otra, el contrato como
negocio jurídico respaldado por la seguridad
jurídica que le imprime el principio formal contenido en
la Ley 80 de 1993 denominado "El contrato estatal debe constar
por escrito". Así mismo, recoge la experiencia del autor
en la gestión contractual y jurídica en la
Administración Pública.

Mi especial agradecimiento a la doctora Ana Margarita
Olaya Rodríguez, quien contribuyó con su
experticia, conocimientos y consejos, de manera importante en las
posiciones que asumimos en cada temática.

Capítulo Primero

El contrato
estatal como instrumento de ejecución de Políticas
públicas de infraestructuras del transporte en
Colombia

La idea central de la primera parte de este trabajo
gravita alrededor del contrato estatal como medio, instrumento o
mecanismo de ejecución de políticas públicas
de infraestructuras del transporte en Colombia. Para ello se
abordan distintos elementos en torno a la reflexión de la
temática, que están básicamente dirigidos a
analizar el contrato estatal para satisfacer necesidades
públicas, lo cual tiene razón de ser en la
cláusula constitucional que protege por encima de
cualquiera otra consideración el interés
general.

En segundo orden, se desarrollará el negocio
jurídico del contrato estatal como instrumento de
seguridad jurídica para las partes, esto es, para el
Estado como contratante y para el contratista particular, como
colaborador de la Administración Pública,
relación marcada por los criterios orientadores y rectores
de la contratación pública que empieza por la mutua
confianza y la buena fe de las partes 4, la transparencia,
economía y responsabilidad 5, así como por la
protección del interés general y los principios de
igualdad 6, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y
publicidad 7.

Se diría comúnmente que las partes deben
saber a qué atenerse, justamente para ejercitar sus
derechos y cumplir a cabalidad sus obligaciones; en ello estriba
la seguridad jurídica, es decir, este es un principio
universalmente reconocido en los ordenamientos jurídicos,
que se define como certeza práctica del Derecho, indicando
que se conoce lo prohibido y lo permitido, a lo cual hace expresa
referencia el sistema normativo colombiano,
específicamente en el artículo sexto
Constitucional, así: "Los particulares sólo son
responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos
lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones".
Corresponde, entonces, al Estado en ejercicio de su poder
jurídico, político y legislativo ofrecer seguridad
jurídica a las partes, a los ciudadanos, es decir, ofrecer
garantías a través del conjunto de normas que
desarrollan principios, definiciones y procedimientos para la
garantía de los derechos y cumplimiento de las
obligaciones pactados a partir de la convención
contractual.

En suma, esa seguridad jurídica necesaria para
las partes, contratante y contratista, es en realidad la certeza
que tiene cada parte en cuanto que las condiciones pactadas no
serán modificadas sino de común acuerdo y por
exigencias del interés general, pero además, cuando
sea estrictamente necesario y con apego a los procedimientos
regulares, y por los conductos previamente establecidos. Para
ello, el ordena- miento jurídico colombiano a
través del Estatuto Contractual y demás normas
concordantes y complementarias consagra normas de carácter
sustancial y procesal destinadas a cumplir tal
cometido.

En tercer orden, se desarrollará el
análisis en vía de estimar la importancia o
relevancia del Estado como parte contratante y de los
particulares como prestadores de servicios a través de la
contratación y ejecución de obras públicas
de infraestructuras de transporte masivo en Colombia.

En esa dirección, el contrato de obra
pública se define en el Estatuto Contractual -Ley 80 de
1993- "como aquél que celebran las entidades estatales
para la construcción, mantenimiento, instalación y,
en general, para la realización de cualquier otro trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad
de ejecución y pago" 8.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la
construcción de infraes-tructuras para el servicio
público de transporte masivo, se contrata ya sea mediante
contrato de obra pública, que puede o no incluir el
mantenimiento periódico o a través del contrato de
concesión, contratación que el Estatuto Contractual
define como acto generador de obligaciones previstas en el
Derecho Privado o disposiciones especiales, cuyo centro es el
ejercicio de la autonomía de la voluntad, es decir,
principio que irradia la legislación contractual en
general y cuya regulación especial en lo estatal, se
define como aquel contrato que a título enun-ciativo
celebra la entidad estatal con el objeto de otorgar a una persona
llamada concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o
parcial, de un servicio público, o la construcción,
explotación o conservación total o parcial de una
obra o bien destinados al servicio o uso público,
así como todas aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas,
tasas, valorización, o en la participación que se
le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de con-traprestación que las
partes acuerden 9.

En esa vía, de colaboración
armónica entre parners, esto es, entre Estado y
particulares, en cuarto lugar se verá la figura que se ha
denominado partenariado público/privado; es decir, las
relaciones contractuales de asociación desarrolladas
dentro de un marco de entendimiento, equilibrio y armónica
colaboración entre lo público y lo privado, donde
el Estado le entrega al particular "(…) la prestación de
un servicio, la construcción de una infraestructura, su
operación, administración y explotación,
para que el concesionario recupere la inversión más
su utilidad dentro de un horizonte del proyecto, a cambio de una
tarifa, tasa, contribución o cuota de amortización
de capital e interés (…)" 10; modelo, además, que
cada vez se impone con mayor fuerza en el sistema de
contratación estatal de infraestructuras del
transporte.

1.1. El contrato estatal como
instrumento para satisfacer necesidades
públicas

Luego de la promulgación de la
Constitución Política de 1991, el legislador
mediante la Ley 80 del 28 de octubre de 1993 expidió el
Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública en Colombia 11. En la
Exposición de Motivos, que fundamenta las razones de
expedición de la norma, el Gobierno Nacional
solicitó al Congreso de la República que tuviera en
cuenta que aun antes de la expedición de la
Constitución Política de 1991 existía un
consenso sobre la necesidad de introducir importantes
modificaciones a la legislación nacional que desde los
primeros años de la década de los ochenta informaba
el régimen contractual y la contratación de las
entidades públicas, teniendo en cuenta, además, que
la Carta Política consagraba principios y valores que
necesariamente exigían cambios en los nuevos conceptos de
la administración pública moderna con un nuevo
estatuto contractual que reflejara dicha tendencia en nuevas
relaciones de democracia entre Estado y particulares, marco en el
cual la reglamentación con- tractual debería ser
dinámica para ajustarse a un país cambiante que
accede cada vez más a la tecnología y al
desarrollo.

Una vez promulgada la ley por la cual se expide el
Estatuto Contractual, entran en vigencia normas, reglas y
principios con definiciones fundamentales para la actividad
contractual; por ejemplo, en su artículo primero
fijó su objeto señalando que la ley dispone las
reglas y principios que rigen en adelante los contratos de las
entidades estatales y en su artículo segundo
estableció unas definiciones, puntualizando en el numeral
tercero que se denominan servicios públicos para efectos
contractuales "(…) Los que están destinados a satisfacer
necesidades colectivas en forma general, permanente y continua,
bajo la dirección, regulación y control del Estado,
así como aquéllos mediante los cuales el Estado
busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines
(…)", pero además, prevé en su artículo
tercero los fines de la contratación estatal, esto es, que
"Los servidores públicos tendrán en
consideración que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos
y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los
particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar
y ejecutar contratos con las entidades estatales que,
además de la obtención de utilidades cuya
protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el
logro de sus fines y cumplen una función social que, como
tal, implica obligaciones" 13 (negrilla y subraya por fuera del
texto original).

De otra parte, la Ley 80 establece los derechos y
deberes de las entidades estatales y los derechos y deberes de
los contratistas respectivamente en sus artículos cuarto y
quinto, y en su artículo 23 define los principios de la
contratación estatal, los cuales desarrolla en los
artículos que le siguen a la mencionada norma, así:
"De los principios de las actuaciones contractuales de las
entidades estatales
. Las actuaciones de quienes intervengan
en la contratación estatal se desarrollarán con
arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la
función administrativa. Igualmente, se aplicarán en
las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos, las reglas de interpretación de la
contratación, los principios generales del Derecho y los
particulares del Derecho Administrativo".

En cuanto a las normas que se aplican a la actividad
contractual en Colombia el propio Estatuto de la Ley 80,
modificado por la Ley 1150 de 2007 y reglamentado por el Decreto
2474 de 2008, expresamente señaló en su
artículo 13: "De la normatividad aplicable a los
contratos estatales
14. Los contratos que celebren las
entidades a que se refiere el artículo 2 del presente
estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente
reguladas en esta Ley.

"Los contratos celebrados en el exterior se
podrán regir en su ejecución por las reglas del
país en donde se hayan suscrito, a menos que deban
cumplirse en Colombia 15.

"Los contratos que se celebren en Colombia y deban
ejecutarse o cumplirse en el extranjero podrán someterse a
la ley extranjera 16.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19

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