La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (página 14)

Para esto, las entidades estatales deben, en una primera
instancia, identificar los riesgos y analizar si es el sector
público o el privado quien tiene mejor capacidad de
gestión, mayor disponibilidad de información y
mejores conocimiento y experiencia para evaluar más
objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un
determinado proyecto. Adicionalmente, se debe evaluar qué
parte está en mejor posición para monitorear,
controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definir su
asignación teniendo en cuenta las características
particulares del proyecto y las condiciones del país en un
determinado momento.

Un aspecto fundamental de este proceso es disponer de
estudios de preinversión 697 que permitan contar con un
nivel de información adecuado y suficiente para una
correcta estructuración de los proyectos. El esquema
contractual de asignación de riesgos entre las partes
tiene una relación directa con la información
conocida.

Un desarrollo contractual, resultado de la
estructuración de los proyectos, permite contar con reglas
claras entre las partes, y minimizar las razones para futuros
conflictos. Los riesgos deben ser identificados y asignados
claramente a las partes en los contratos, con el propósito
de definir la responsabilidad de la entidad estatal contratante
frente a los riesgos que asume.

La Política fijada a través del Documento
CONPES 3107, también se ocupó de señalar los
Criterios de Estructuración Técnica, Legal y
Financiera de los Proyectos 698, precisando que su resultado
se refleja en las bases contractuales del proceso de
vinculación de capital privado. Como consecuencia de lo
anterior, se asegura la identificación, asignación
y compensación de los riesgos. Como complemento a este
análisis, el proceso de selección del contratista e
inversionistas debe asegurar el cumplimiento de los principios de
competencia y transparencia.

Los lineamientos de política para la
estructuración de procesos de participación privada
son igualmente aplicables a los procesos de capitalización
y privatización, los cuales tienen un marco regulatorio
definido.

El apoyo y acompañamiento de asesores
especializados en estructurar los procesos es fundamental en la
formulación de la estructura técnica, legal y
financiera. Igualmente, para la promoción, la
identificación de proponentes e inversionistas
idóneos, nacionales e interna- cionales; la
divulgación de las bases contractuales; la
implementación de los esquemas, y el
acompañamiento, si lo hubiere, durante los procesos de
transferencia de activos y cierre financiero.

1.1.11. Aspectos técnicos,
legales y financieros de la
estructuración del proceso de contratación
de obra pública y de
concesión 699

Antes de iniciar procesos de participación
privada en infraestructura, es necesario que las entidades
estatales definan con claridad los objetivos y el alcance de esta
vinculación; evalúen el estado del sistema y de la
entidad prestadora del servicio; y determinen los requerimientos
de inversión, para que se garantice la provisión de
servicios de infraestructura en niveles adecuados de cobertura,
calidad y oportunidad.

Con base en estudios de preinversión se debe
contar, entre otros, con información sobre posibles
fuentes esperadas de ingreso. Esto es, tarifas, peajes,
valorización, tasas por la prestación del servicio,
derechos y aportes de recursos públicos, nacionales y
municipales; de igual manera se debe conocer la estructura
esperada de costos, los esquemas de operación y los
aspectos legales y regulatorios que afectan el
proyecto.

(a) Estudios técnicos: La
estructuración debe considerar de manera detallada el
estado de los sistemas, la capacidad instalada, las alternativas
tecnológicas, la estructura de costos y de gestión
de las empresas, la composición de la demanda, los
estudios de ingeniería de las obras, cronogramas de
ejecución, indicadores de gestión, manuales de
aseguramiento de calidad y las especificaciones de las obras,
entre otros. Con base en esta información se
definirán las especificaciones mínimas funcionales
del servicio, los indicadores de servicio y de cobertura, y la
respectiva estimación de costos para las inversiones
definidas en el proyecto.

La estructuración técnica debe incluir la
evaluación de los requerimientos de inversión en el
horizonte de análisis del proyecto. Esta evaluación
debe permitir la definición del momento óptimo para
las inversiones, de acuerdo con indicadores de nivel de servicio
y de demanda esperados del proyecto. A partir de lo anterior se
debe establecer los elementos técnicos que permitan
realizar una clara definición contractual para la
realización gradual de las obras 700.

(b) Aspectos legales: A través del
análisis legal se debe definir la estructura de los
contratos, incluida la asignación de responsabilidades
respecto a los riesgos del proyecto. En el caso de nuevos
procesos se debe contar con el análisis del marco legal y
regu-latorio vigente que incide sobre el desarrollo de los
mismos. En el caso de entidades existentes, se debe contar,
además, con la evaluación de las obligaciones
legales con el objeto de establecer las contingencias legales
(demandas o litigios), y determinar los pasivos ocultos, en el
caso de enajenación de activos. En este sentido, se deben
analizar los aspectos laborales, comerciales, tributarios; las
restricciones de la regulación, tarifas, tasas producto de
la prestación del servicio, requerimientos ambientales,
registros, subsidios, mecanismos de compensación, entre
otros.

(c) Aspectos financieros: La evaluación
financiera deberá determinar las fuentes de pago y las
necesidades de recursos para la financiación de los
proyectos. Estas fuentes provienen de ingresos propios del
proyecto, las cuales se estiman a partir de los estudios de
demanda; así mismo, de fuentes externas, como es el caso
de aportes presupuestales, en caso de ser requeridos 701. El
análisis debe establecer las condiciones en que se
comprometan o enajenen los activos estatales existentes, y
analizar la conveniencia de incluir la financiación de
obligaciones laborales, con proveedores y otras obligaciones
vigentes con el sector financiero. Esto permite cuantificar los
pasivos, así como establecer, de ser el caso, el valor de
la cesión o pignoración de activos.

Con base en el análisis de los aspectos
mencionados, reflejados en una evaluación financiera y en
los respectivos análisis de sensibilidad, se define la
modalidad de participación privada que se adecue mejor a
las condiciones del proyecto. La estructura final del proyecto se
concretará en los pliegos de condiciones y la minuta de
contratos.

La culminación infructuosa de procesos de
vinculación del sector privado en proyectos de
infraestructura debe demandar un análisis por parte de la
entidad contratante sobre las causas que impidieron la
presentación de propuestas satisfactorias. Con el fin de
preservar los beneficios económicos producto de la
competencia, se recomienda la reapertura del proceso de
convocatoria incluyendo el ajuste de los aspectos
técnicos, legales y financieros que requiera la
estructuración del proyecto, en lugar de optar por una
adjudicación directa.

1.1.12. Proceso de selección y
contratación 702

Los procesos de participación privada
deberán ceñirse a las reglas de libre concurrencia,
propiciar la competencia entre oferentes idóneos, cumplir
con criterios de transparencia y selección objetiva, y
tener una clara asignación de riesgos, obligaciones y
sanciones entre las partes; se deberán considerar los
siguientes criterios:

1. Condiciones mínimas de los oferentes.
Los proponentes deben demostrar solvencia financiera y
experiencia técnica idónea y concordante con los
objetivos de la vinculación privada en la
prestación de estos servicios.

2. Promoción y publicidad de los procesos.
Con el fin de asegurar la concurrencia de proponentes, es
importante realizar una amplia promoción de los procesos
ante potenciales constructores, proveedores de tecnologías
y equipos, operadores o inversio-nistas nacionales e
internacionales, de acuerdo con la identificación de los
mercados objetivo. Se debe disponer y recopilar la
información del proyecto para que esté
oportunamente a disposición de los potenciales
proponentes. Así mismo es recomendable contar con una
página en Internet con información sobre proyecto y
las respectivas bases contractuales.

3. Plazos para elaboración de propuestas y
divulgación de bases contractuales. En los
términos de la convocatoria se debe establecer un lapso
suficiente para elaborar las propuestas, de acuerdo con el
alcance y dificultad que demande el proceso. Así mismo, se
debe permitir a los interesados conocer las bases contractuales,
establecer plazos y tiempos suficientes para realizar audiencias
de aclaración.

4. Criterios de selección. Se deben
garantizar criterios objetivos para asegurar transparencia y
competencia para obtener mayores beneficios económicos. Se
debe minimizar el número de criterios económicos de
selección, según el tipo de contrato y las
características del respectivo sector. Esto permite
simplificar el proceso de selección, capturar
economías de escala en la adjudicación y hacer
más transparente el proceso de selección de las
propuestas.

5. Terminación anticipada de los
contratos. Debe quedar claramente establecido en los
contratos los eventos de terminación anticipada, (i) por
causas del contratista; (ii) por causas de la entidad estatal;
(iii) por fuerza mayor; o (iv) por mutuo acuerdo de las partes.
Así mismo se debe establecer en los contratos los
términos en los cuales se llevará a cabo dicha
terminación 703. Estos eventos no deben ser manejados a
través del Fondo de Contingencias. Es conveniente
establecer en el contrato la opción para el Estado de
terminar anticipadamente el contrato 704.

1.1.13. Seguimiento a los contratos
705

Quizás el aspecto más importante en todo
este proceso es contar con las herramientas metodológicas
y el equipo de personal capacitado para hacer un efectivo
seguimiento de los contratos. Esto permite anticipar problemas en
la ejecución de los proyectos y estudiar soluciones.
Adicionalmente es fundamental ejercer un estricto control de las
obligaciones de las partes para alcanzar los beneficios previstos
del proyecto.

Ahora bien, los Lineamientos de Política de
Riesgo Contractual Sectorial para Transporte que presenta el
Documento CONPES 3107, son los siguientes:

Tipo de riesgo

Sector transporte 706

Compra de predios

El mayor valor de los predios y su cronograma de
disponibilidad por encima de lo previsto en los contratos
estará a cargo de la Entidad Estatal. La gestión de
la compra es compartida entre las partes. Deberá estar a
cargo del concesionario toda la gestión de la compra y la
financiación. En casos en que se requiera acudir al
proceso de expropiación, de acuerdo con el marco legal
vigente, esta labor será adelantada por la Entidad
Estatal.

Licencias ambientales y/o permisos
ambientales.

En caso de contar con las Licencias y Permisos
Ambientales, previo al cierre de los procesos licitatorios, los
derechos y obligaciones que se deriven de los mismos serán
asumidos por el concesionario. Para proyectos de carreteras, en
caso de no contar con las Licencias y/o planes de manejo
ambiental, el valor de los costos ambientales por encima de lo
previsto en los contratos estará a cargo de la Entidad
Estatal. Estas Licencias y/o Permisos Ambientales se deben
obtener antes de iniciar la construcción. En caso de
requerirse modificaciones de las licencias ambientales y/o planes
de manejo ambiental, el riesgo será asumido por el
inversionista privado. Es el caso de proyectos de concesiones
viales, donde bajo el esquema de gradualidad de obras se requiere
modificar la licencias ambiental del proyecto. En todo caso, los
permisos por explotación de fuentes de material
estarán a cargo del concesionario.

Fuerza mayor

Los riesgos de fuerza mayor asegu-rables estarán
a cargo del concesio-nario.

Los riesgos de fuerza mayor no ase-gurables
estarán a cargo de la Nación.

Político

A cargo del concesionario.

Lo anterior, en síntesis, define la
Política Pública de Manejo de Riesgo Contractual
del Estado en los Procesos de Participación Privada en
Infraestructura en Colombia.

1.2. El régimen jurídico
del riesgo contractual en Colombia

El análisis de la configuración de los
riesgos debe realizarse en todos los procesos contractuales que
se realicen por licitación pública 707 o de
selección abreviada superior a la menor cuantía de
las entidades públicas 708; esto indica la
consideración de un nuevo requisito del contrato estatal,
el cual requiere el más riguroso y pormenorizado estudio
de la configuración de posibles riesgos durante la
ejecución del contrato, exigencia que hoy por hoy se
considera mecanismo de protección al patrimonio
público, al equilibrio económico del contrato, al
principio de eficiencia contractual, a la seguridad
jurídica para las partes y muy seguramente a la
descongestión de la jurisdicción
contencioso-administrativa 709, lo cual ha de reflejarse no
solamente en la calidad de la actividad contractual
pública sino en la rigurosa escogencia y selección
de los contratistas así como de observancia de los
principios que rigen la función pública 710 y la
actividad contractual 711.

Pero además, la teoría del riesgo
contractual se encuentra presente en la legislación
colombiana, particularmente en los Estatutos Civil, Comercial y
Contractual.

1.3. Los riesgos en Colombia a partir
del Código Civil

Desde la Doctrina colombiana se afirma con fundamento en
las normas civiles que el contrato genera obligaciones para las
partes, o como señala el legislador en el artículo
1602 del Estatuto Civil colombiano, todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales;
"en ese sentido, cada uno de los contratantes es a la vez deudor
y acreedor de otro; cada uno tiene la fundada esperanza de que en
cierto momento el otro hará una prestación a su
favor. Así el contratante espera que el constructor le
entregará la obra y éste aguarda para recibir la
suma de dinero pactada por la realización de la
edificación" 712.

Y en esa relación de colaboración toma
fuerza el postulado de la buena fe que tiene consagración
Constitucional en el artículo 83 y que desde el punto de
vista civil es regla general de derecho, en consonancia con los
predicados del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que a la
letra dice:

"Artículo 8. Cuando no hay ley exactamente
aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes
que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto,
la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho".

El artículo 83 Superior, reza:

"Artículo 83. Las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se
presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante ésta" (negrilla por fuera del texto
original).

En ese sentido el artículo 1603 también
resulta concordante al in-dicar:

"Artículo 1603. Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por
ley pertenecen a ella" (negrilla por fuera del texto
original).

Justamente, como el contrato genera obligaciones entre
las partes, esa obligación pactada puede llegar a no
cumplirse o puede realizarse de tal forma que no satisfaga lo
pactado en el contrato; en esa línea compleja, se ubica la
teoría del riesgo contractual, es decir, en aquellos
eventos en que las obligaciones pactadas no se ejecuten o su
ejecución no corresponda a lo acordado por las partes
"Así, la obra no se construyó, o se
construyó con materiales inapropiados o sin utilizar los
medios técnicos acordados o se derrumbó mientras se
construía o ha pasado el tiempo estipulado sin que se haya
entregado en su integridad; o aún más, las bases
sobre las que se celebró el contrato se han modificado de
manera tan abrupta que han hecho excesivamente oneroso el pago de
lo debido, o se han presentado fenómenos que hacen
imposible o muy gravoso el cumplimiento de lo pactado"
713.

En ese sentido, al no satisfacer lo pactado, surge el
riesgo contractual, produciendo consecuencias negativas para la
parte que ha de soportar la carga del daño. Frente a esta
tesis, entonces es necesario valorar la entidad del
incumplimiento porque no todos son iguales y tampoco
necesariamente todo tipo de incumplimiento genera
responsabilidad, pues hay que apreciar si es imputable ese
incumplimiento a la culpa de una de las partes o si el mismo
corresponde a otros factores, condiciones o circunstancias ajenos
a la voluntad, diligencia o pericia de quien presuntamente ha
incurrido en el incumplimiento de la
obligación.

Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Suprema
de Justicia, en Sentencia del 7 de junio de 1951, en el siguiente
sentido:

"Hay una presunción de culpa en quien no
satisface en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento
es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El
deudor puede destruir esa presunción probando que su
incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso fortuito que
sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora (C.C.
artículo 1604). Pero como la culpa proviene de no obrar
con la diligencia o cuidado que la Ley gradúa según
la naturaleza del contrato (artículos 63 y 1604), resulta
que al deudor, para exonerarse de responsabilidad, no le basta
probar el caso fortuito, sino que también empleó la
diligencia, o cuidado debido para hacer posible la
ejecución de su obligación.

Ésta consiste en realizar el resultado convenido
mientras no se haga imposible, y poner diligentemente los medios
para que la imposibilidad no se presente. Si el resultado era
realizable y no se realizó, o si con cierta diligencia
pudo evitarse que se hiciera imposible, el deudor es
responsable".

Lo anterior quiere decir que al momento del
incumplimiento, el contrato se convierte en instrumento de
estudio jurídico a la luz de los riesgos que rodean su
ejecución y cumplimiento.

En síntesis, el incumplimiento de las
obligaciones contractuales o la ineficiencia en términos
de la satisfacción pactada, pasan a ser valorados para
establecer probatoriamente si los mismos son producto de la culpa
del deudor; si es responsable de su ocurrencia responde por el
riesgo causado y como consecuencia de ello debe resarcir el
perjuicio ocasionado a la parte afectada, o si por el contrario,
el riesgo proviene de situaciones ajenas a su voluntad y
diligencia.

De tal suerte, el artículo 1605 del Código
Civil, determina que la obligación de dar contiene la de
entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo
cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la
entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir.

En ese sentido se ha estructurado el Estatuto
Contractual, en especial la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, que
introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley
80 de 1993 y dictó otras disposiciones generales sobre la
contratación con Recursos Públicos, precisando, de
una parte, que es necesario tipificar todos los riesgos
previsibles, y de otra parte, que la mayor parte de las
eventualidades que "conducen al estudio del grado de culpa o
responsabilidad frente al tema del cumplimiento de la
obligación sean tenidas en cuenta desde el inicio de la
relación contractual -antes que se materialicen- por medio
de su descripción o tipificación y además de
establecimiento anticipado de responsabilidades a una de las
partes buscando evitar el debate propio del establecimiento de la
culpa y/o la responsabilidad" 714.

En suma, hay dos contingencias principales, unas son las
derivadas de la calidad del deudor y dependen de su voluntad o
pericia, y las segundas producto de los hechos que rodean el
cumplimiento de la prestación y dependen de todos los
factores externos que pueden afectar el debido cumplimiento de lo
pactado, y surgen entonces dos tipos de riesgos: en primer orden
el no cumplimiento de las obligaciones contractuales y en segundo
orden la ausencia de calidad u oportunidad de la
prestación.

Esos factores externos se califican como aquellos que
quedan fuera de control de responsable de la obligación;
por ejemplo, fenómenos de la naturaleza como terremotos,
vendavales, actos terroristas, fallas geológicas, cambios
imprevisibles en la economía u otras situaciones
insuperables para las partes o una de ellas. En ese orden de
ideas un riesgo puede ser previsible o imprevisible y esa
connotación realmente surge a la hora de tipificar el
riesgo; en consecuencia:

"(1) Es previsible todo riesgo que de acuerdo con las
reglas de la ciencia, con las experiencias y con los sucesos
históricos es susceptible de ocurrir dadas las
circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se ejecutará
el contrato.

(…)

(2) De lo imprevisible queda poco en un mundo cobijado y
a veces azotado por el caudal continuo de información;
así las cosas es posible prever casi todo evento
realizable, máxime cuando la mayor parte de riesgos han
sido objeto de definición y análisis por parte de
la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional al
estudiar la temática propia del equilibrio financiero del
contrato" 715.

Entonces, una correcta y oportuna configuración
del riesgo advertirá a las partes sobre la necesidad de
emplear toda su diligencia a la hora de evitarlos para no
incurrir en su ocurrencia que necesariamente llevará a
determinar quién es responsable de su ocurrencia con las
consecuencias que ello conlleva en términos
contractuales.

Así, en la legislación civil colombiana se
reconoce al contrato la posibilidad de la ocurrencia de riesgos,
como se aprecia en las normas citadas y también, por
ejemplo, en los predicados normativos de los artículos 63,
64, 1604, 1609 y 2060, entre otros, cuyo tenor literal en su
orden reza:

"Artículo 63. Culpa y dolo. La ley
distingue tres especies de culpa o descuido:

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que
consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear
en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale
al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta
de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de
familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie
de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro".

"Artículo 64. Fuerza mayor o caso
fortuito. Artículo subrogado por el artículo 1
de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se llama
fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.".

"Artículo 1604. Responsabilidad del
deudor. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en
los contratos que por su naturaleza solo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima en los contratos en que el deudor es el
único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos
que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si
hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo
alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de
las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes".

"Artículo 1607. Riesgos en la deuda de cuerpo
cierto. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya
en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones
distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del
deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega".

"Artículo 1609. Mora en los contratos
bilaterales. En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos".

"Artículo 2060. Construcción de
edificios por precio único. Los contratos para
construcción de edificios, celebrados con un empresario
que se encarga de toda la obra por un precio único
prefijado, se sujetan además a las reglas
siguientes:

1. El empresario no podrá pedir aumento de
precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en
el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio
particular por dichas agregaciones o modificaciones.

2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto
del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse,
deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el
dueño; y si éste rehúsa, podrá
ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no
preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por
esta razón corresponda.

3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o
parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por
vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el
empresario o las personas empleadas por él hayan debido
conocer en razón de su oficio, o por vicio de los
materiales, será responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueño, no
habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en
conformidad con el artículo 2041, inciso final.

4. El recibo otorgado por el dueño,
después de concluida la obra, sólo significa que el
dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a
las reglas del arte, y no exime al empresario de la
responsabilidad que por el inciso precedente se le
impone.

5. Si los artífices u obreros empleados en la
construcción del edificio han contratado con el
dueño directamente por sus respectivas pagas, se
mirarán como contratistas independientes, y tendrán
acción directa contra el dueño; pero si han
contratado con el empresario, no tendrán acción
contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia
de lo que éste debía al empresario".

Como se puede apreciar, desde la legislación
civil, el cumplimiento de las obligaciones contractuales corre
riesgos que tienen una regulación legal pero con el
avance, desarrollo y especialización normativa contractual
estatal, es decir la ley del contrato estatal, el legislador
busca que esa previsión de los riesgos quede claramente
establecida en la letra del contrato, de tal forma que desde el
mismísimo proceso de formación del contrato se sepa
cuál de las partes va a asumir determinado riesgo que se
pueda prever, de acuerdo con la naturaleza del contrato, la
entidad del objeto y las obligaciones pactadas, su plazo de
ejecución y la cuantía que ampara su
ejecución.

En consecuencia, hoy en día la legislación
contractual colombiana establece que en la medida de lo posible
debe evitarse la judicializa-ción de controversias con
ocasión de la ocurrencia de riesgos contractuales, para
que a partir de su tipificación y asignación, los
mismos, como ya se anunció, pasen a ser una
cuestión inherente al contrato; esto es, que desde el
principio en que se traba la relación contractual entre
las partes se precise quién responderá frente a las
contingencias previsibles del contrato.

1.4. Los riesgos en Colombia a partir
del Código de Comercio

En primer lugar, así como se indicó que
los artículos 83 Superior y 1603 del Estatuto Civil
colombiano, prevén el postulado de la buena fe como un
principio esencial de toda relación contractual,
también el Código del Comercio hace lo propio al
establecer:

"Artículo 871. Principio de buena fe. Los
contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y,
en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la
naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la
equidad natural".

En segundo lugar, en materia de riesgos, el
artículo 868 del estatuto Comercial, predica:

"Artículo 868. Revisión del contrato
por circunstancias extraordinarias. Cuando circunstancias
extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la
celebración de un contrato de ejecución sucesiva,
periódica o diferida, alteren o agraven la
prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las
partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa,
podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias
que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si
ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso
contrario, el juez decretará la terminación del
contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos
aleatorios ni a los de ejecución
instantánea".

Pero además, el artículo 952 al referirse
al pacto de reserva de dominio, estipula que el vendedor
podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o
inmueble, hasta que el comprador no haya pagado la totalidad del
precio. El comprador sólo adquirirá la propiedad de
la cosa con el pago de la última cuota del precio, cuando
éste deba pagarse por instalamientos; pero tendrá
derecho al reembolso de la parte pagada, como se dispone en los
artículos 948 y 949 716, en caso de que el vendedor
obtenga la restitución de la cosa y finalmente que los
riesgos de ésta pesarán sobre el comprador a
partir de su entrega material.

En cuanto al contrato de transporte, el artículo
992 del Estatuto Comercial prevé que el transportador
sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su
responsabilidad por la inejecución o por la
ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones,
si prueba que la causa del daño lo fue extraña o
que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la
cosa transportada, y además que adoptó todas las
medidas razonables que hubiere tomado un transportador
según las exigencias de la profesión para evitar el
perjuicio o su agravación, pero que además, las
violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se
tendrán como culpa, cuando el incumplimiento haya causado
o agravado el riesgo y que todas aquellas cláusulas
del contrato que impliquen la exoneración total o parcial
por parte del transportador de sus obligaciones o
responsabilidades, no producirán efectos.

En el caso del contrato de seguros, los artículos
1037 señalan que son partes del contrato de seguro: (1) el
asegurador, o sea la persona jurídica que asume
los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a
las leyes y reglamentos, y (2) el tomador, o sea la
persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los
riesgos.

De otra parte el artículo 1038, del Estatuto
Comercial, prevé que si el tomador estipula el seguro en
nombre de un tercero sin poder para representarlo, el asegurado
puede ratificar el contrato aun después de ocurrido el
siniestro. El tomador está obligado personalmente a
cumplir las obligaciones derivadas del contrato, hasta el momento
en que el asegurador haya tenido noticia de la
ratificación o del rechazo de dicho contrato por el
asegurado y que desde el momento en que el asegurador haya
recibido la noticia de rechazo, cesarán los riesgos a
su cargo y el tomador quedará liberado de sus
obligaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1119.

También el artículo 1047 señala que
la póliza de seguro debe expresar, además de las
condiciones generales del contrato, entre otras cosas lo
siguiente: (9) Los riesgos que el asegurador toma a su
cargo.

Y además, que en los casos en que no aparezcan
expresamente acordadas, se tendrán como condiciones del
contrato aquellas de la póliza o anexo que el asegurador
haya depositado en la Superintenden-cia Bancaria (hoy
Superintendencia Financiera) para el mismo ramo, amparo,
modalidad del contrato y tipo de riesgo.

Pero son los artículos 1054, 1055, 1056, 1057 y
1058 del Estatuto Comercial, los que se encargan de regular lo
relativo a la definición de riesgo; los riesgos
inasegurables; la asunción de riesgos; el término
desde el cual se asumen los riesgos y la declaración del
estado riesgo y las sanciones por inexactitud o reticencia, en su
orden, indicando:

1. Riesgo es el suceso incierto que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del
beneficiario, y cuya realización da origen a la
obligación del asegurador y que los hechos ciertos, salvo
la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen
riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de
seguro, como tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva
respecto de determinado hecho que haya tenido o no
cumplimiento.

2. El dolo, la culpa grave y los actos meramente
potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son
inasegurables y que cualquier estipulación en contrario no
producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la
que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de
carácter penal o policivo.

3. Con las restricciones legales, el asegurador
podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los
riesgos a que estén expuestos el interés o
la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del
asegurado.

4. En defecto de estipulación o de norma legal,
los riesgos principiarán a correr por cuenta del
asegurador a la hora veinticuatro del día en que se
perfeccione el contrato.

5. El tomador está obligado a declarar
sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el
estado del riesgo, según el cuestionario que le sea
propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre
hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo
hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a
estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad
relativa del seguro.

Ahora bien, si la declaración no se hace con
sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la
inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por
su culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación
objetiva del estado del riesgo.

También, si la inexactitud o la reticencia
provienen de error in-culpable del tomador, el contrato no
será nulo, pero el asegurador sólo estará
obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la
prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la
prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa
o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo,
excepto lo previsto en el artículo 1160.

Las sanciones consagradas en este artículo no se
aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha
conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que
versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el
contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o
tácitamente 717.

A propósito del artículo 1058 del
Código del Comercio que hace referencia a la
declaración del estado del riesgo y sanciones por
inexactitud o reticencia, la Corte Constitucional en la Sentencia
C-232 de 1997, señaló textualmente, entre otras
cosas, lo siguiente:

"(1) En el contrato de seguro, salvo lo dispuesto para
los errores inculpables, el legislador, en lo que se refiere a la
anulabilidad del negocio, consagró un tratamiento
especial, más severo, de los vicios del consentimiento del
asegurador, causados por las reticencias o inexactitudes culposas
o dolosas del tomador en la declaración del estado del
riesgo. En materia de seguros, la ley comercial se
separó de la reglamentación común sobre
nulidad relativa por error accidental en la calidad del objeto,
contemplada en el Código Civil. La posibilidad de
rescindir el contrato según el Código Civil, se
amplió para los aseguradores, según las voces del
Código de Comercio, pues esta norma, a diferencia del
Derecho Civil, incluyó también, como causal de
nulidad relativa, el error derivado de las reticencias o
inexactitudes que impidieron que el aseguramiento se estipulara
en condiciones más onerosas para el tomador. En lo tocante
al derecho del asegurador de lograr la rescisión del
seguro por dolo del tomador en la declaración del
estado del riesgo, el Código de Comercio
también ensanchó los límites previstos por
el Código Civil. Como la norma comercial permite la
declaración de nulidad relativa, aun en el evento en que
las reticencias o inexactitudes habrían inducido a la
compañía aseguradora a estipular condiciones
más onerosas, pero no a abstenerse de celebrar el
contrato, por fuerza hay que aceptar que la regulación
civil tiene un campo de acción más
restringido.

(2) La razón de ser del régimen rescisorio
del contrato de seguro, se funda en la naturaleza misma de la
actividad aseguradora, que exige la presencia de una buena
fe calificada o uberrimae bona fidei.

(3) Mientras más grande sea la cantidad de
riesgos contrac-tualmente asegurados en un ramo, más
certeza tendrá el asegurador de que la siniestralidad se
acerque al nivel proyectado. Este principio básico,
complementado con el de la probabilidad estadística,
explica por qué la empresa de seguros se dedica a una
operación razonablemente técnica y no a una serie
irresponsable de apuestas, sometidas al capricho del azar. La
empresa aseguradora, para no caer en un negocio aleatorio
absoluto, requiere de una producción masiva, la cual
-fuera de nutrir el capital con el que se pagarán los
siniestros- posibilita el funcionamiento del cálculo de
probabilidades y de la ley de los grandes números.
Así, el asegurador desplazará el ámbito del
azar de la totalidad de un ramo determinado, a cada uno de los
riesgos asumidos, individualmente considerados.

(4) Habiéndose establecido que la práctica
aseguradora responsable supone la multiplicidad de contratos como
condición sine qua non para que, en los
diferentes ramos, la siniestralidad real se aproxime a la
esperada, es lógico que ese cúmulo de
responsabilidades implique la consecuencia de que al
asegurador no se le pueda exigir el examen detallado de los
elementos constitutivos de todos los riesgos que está por
asegurar. En este orden de ideas, el Código de
Comercio, a pesar de no prohibirla, se abstuvo de consagrar la
inspección del riesgo como una obligación a cargo
del asegurador, puesto que a éste no se lo puede
obligar a cumplir tareas físicamente imposibles,
respetando el criterio de que no es propio del derecho el ir en
contra de la realidad o hacer exigencias desproporcionadas en
relación con los fines. Como al asegurador no se le puede
exigir que inspeccione toda la masa de riesgos que
contractualmente asume, debe reconocerse que él contrae
sus obligaciones, en la mayoría de los casos, solamente
con base en el dicho del tomador. Esta particular
situación, consistente en quedar a la merced de la
declaración de la contraparte y contratar, ge-neralmente,
en virtud de su sola palabra, es especial y distinta de la que se
da en otros tipos contractuales, y origina una de las
características clásicas del seguro: la de ser un
contrato de ubérrima buena fe. Aseverar que el
contrato de seguro es uberrimae bona fidei
contractus, significa sostener que en él no bastan
simplemente la diligencia, el decoro y la honestidad
comúnmente requeridos en todos los contratos, sino que
exige que estas conductas se manifiesten con la máxima
calidad, esto es, llevadas al extremo. La necesidad de que el
contrato de seguro se celebre con esta buena fe
calificada, vincula por igual al tomador y al asegurador. Sin
embargo, la Corporación centra su interés en la
carga de información precontractual que corresponde al
tomador, pues es en relación con ésta como pueden
surgir las nulidades relativas contempladas en el Código
de Comercio.

(5) El régimen rescisorio especial para las
reticencias e inexactitudes relevantes, surge de bases objetivas,
determinadas por la naturaleza de las cosas: la ineludible
necesidad de contratar en masa, que constriñe a la empresa
aseguradora, y la correlativa imposibilidad física de
inspeccionar todos y cada uno de los riesgos contratados, que
explica por qué el asegurador queda supeditado a la
honradez del tomador, y por qué éste debe asumir,
en todo momento, una conducta de máxima buena fe.
Finalmente, la justicia conmutativa hace fácil
entender que si el asegurador está normalmente obligado a
proceder con base en una extrema confianza respecto de la persona
y las declaraciones del tomador, es equitativo y razonable que la
traición de esa inusual confianza se castigue con
sanciones que excedan los niveles ordinarios.

(6) Cuando, a pesar de la infidelidad del tomador a su
deber de declarar sinceramente todas las circunstancias
relevantes que constituyen el estado del riesgo, de buena
fe se le ha expedido una póliza de seguro, la
obligación asegurativa está fundada en el error y,
por tanto, es justo que, tarde o temprano, por intermedio de la
rescisión, anulabilidad o nulidad relativa, salga del
ámbito jurídico. Esto, con prescindencia de
extemporáneas consideraciones sobre la necesidad de que la
reticencia o inexactitud tenga relación de causalidad con
el siniestro que haya podido sobrevenir, justamente porque lo que
se pretende es restablecer o tutelar un equilibrio contractual
roto ab initio, en el momento de celebrar el contrato de
seguro, y no al acaecer el siniestro. La relación causal
que importa y que, para estos efectos, debe existir, no es la que
enlaza la circunstancia riesgosa omitida o alterada con la
génesis del siniestro, sino la que ata el error o el
dolo con el consentimiento del asegurador.

(7) El régimen rescisorio obedece a criterios
razonables y equitativos, y su expedición estuvo ajustada
a la legislación a la sazón vigente. De no existir
dicho régimen, la legislación ordinaria civil en
materia de nulidades por error y dolo, sería claramente
insuficiente en relación con el contrato de seguro y su
confianza y buena fe ubérrimas. Tal omisión, sin
lugar a dudas, al exponer a la entidad aseguradora y al conjunto
de asegurados al cumplimiento de contratos celebrados con base en
el error o el dolo, faltando al principio de la proporcionalidad
normativa, podría considerarse como un atentado contra el
equilibrio contractual y, por ende, como una violación del
derecho a la igualdad del asegurador y las personas integrantes
de la mutualidad asegurada.

(8) El sistema sancionatorio del Código de
Comercio es reflejo de una política legislativa
equilibrada, basada en las realidades del medio en el que se
desenvuelve la actividad aseguradora, pues, en esta materia
específica, a diferencia de lo que acontece en otras
áreas de la regulación del contrato de seguro, en
las que prima la defensa de tomadores y asegurados, se busca
proteger el interés de la parte aseguradora, teniendo en
cuenta que, en lo que se refiere al conocimiento
precontractual del riesgo, el asegurador, por su natural
ignorancia del mismo, es el contratante que está en la
posición débil. Sistema sancionatorio que en nada
vulnera la Constitución.

(9) La menor sanción legal obedece a la
circunstancia de que el error del tomador es irreprochable,
"moralmente inocente". Esta solución es
equitativa y razonable, pues se inspira en la necesidad de
sancionar en forma distinta y más leve una conducta que, a
su turno, es de menor entidad que la prevista para los eventos de
la nulidad relativa del contrato, pero que, técnicamente
considerada, de todas maneras conduce a una tarifación
menor e inapropiada para el asegurador, que objetivamente
introduce un factor de dese-quilibrio entre los
contratantes. Sin embargo, cabe recordar que esta
sanción, en beneficio de tomadores y asegurados, puede
reducirse y aun suprimirse contractualmente. Pero, puesto que
está enderezada, como la nulidad relativa, a restablecer
el equilibrio contractual, es una figura razonable que no
desborda las facultades del legislador, no constituye agravio al
derecho fundamental a la igualdad y no tiene por qué
depender de una relación de causalidad entre lo inexacto u
omitido y el siniestro efectivamente causado.

(10) La actividad aseguradora es de interés
público y su ejercicio requiere de una autorización
previa del Estado (Superintendencia Bancaria), conforme a la ley.
Por el contrario, el interés público mencionado en
la disposición, concuerda más con la defensa de la
actividad aseguradora y, por consiguiente, de la comunidad de
asegurados, así como con las sanciones a los tomadores
que no declaran sinceramente el estado del riesgo, que con la
indiferencia estatal alrededor de esos mismos temas" (toda la
negrilla por fuera del texto original).

Ahora bien, en cuanto al mantenimiento del estado del
riesgo y notificación de cambios, el artículo 1060
del Código del Comercio, ha señalado que el
asegurado o el tomador, según el caso, están
obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud,
uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los
hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con
posterioridad a la celebración del contrato y que,
conforme al criterio consignado en el inciso primero del
artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo
o variación de su identidad local.

En ese orden de ideas, prevé la norma que la
notificación se hará con antelación no menor
de diez días a la fecha de la modificación del
riesgo, si ésta depende del arbitrio del asegurado o del
tomador. Si le es extraña, dentro de los diez días
siguientes a aquel en que tengan co-nocimiento de ella,
conocimiento que se presume transcurridos treinta días
desde el momento de la modificación.

Notificada la modificación del riesgo en
los términos consignados anteriormente, el asegurador
podrá revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya
lugar en el valor de la prima. También hay que tener en
cuenta que la norma advierte que la falta de notificación
oportuna produce la terminación del contrato. Pero
sólo la mala fe del asegurado o del tomador dará
derecho al asegurador a retener la prima no devengada.

En lo que atañe a la definición de
siniestro; la reducción de la prima por disminución
del riesgo; la responsabilidad del asegurador según el
inicio del siniestro y la definición de riesgos
catastróficos; la ganancia de la prima artículo; la
reducción de la prima por disminución del riesgo;
los riesgos asegurables en el seguro de transporte; el
certificado de depósito y bonos de prenda sobre
mercancías en tránsito; el seguro de incendio de
mercancías y la definición de riesgos
marítimos, los artículos 1065, 1072, 1073, 1105,
1119, 1120, 1045, 1094, 1187 y 1705 del Código del
Comercio, en su orden, señalan:

1. En caso de disminución del riesgo, el
asegurador deberá reducir la prima estipulada,
según la tarifa correspondiente, por el tiempo no corrido
del seguro, excepto en los seguros a que se refiere el
artículo 1060, inciso final.

2. Se denomina siniestro la realización del
riesgo asegurado.

3. Si el siniestro, iniciado antes y continuado
después de vencido el término del seguro, consume
la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el
asegurador responde del valor de la
indemnización en los términos del
contrato.

Pero si se inicia antes y continúa después
que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del
asegurador, éste no será responsable por el
siniestro.

4. Se entenderán igualmente excluidos del
contrato de seguro las pérdidas o daños que sufran
los objetos asegurados, o los demás perjuicios causados
por:

(i) Guerra civil o internacional, motines, huelgas,
movimientos subversivos o, en general, conmociones populares de
cualquier clase, y

(ii) Erupciones volcánicas, temblores de tierra o
cualesquiera otras convulsiones de la naturaleza.

5. El asegurador ganará irrevocablemente la prima
desde el momento en que los riesgos comiencen a correr por
su cuenta.

6. El seguro de transporte comprenderá todos los
riesgos inherentes al transporte. Pero el asegurador no
está obligado a responder por los deterioros causados por
el simple transcurso del tiempo, ni por los riesgos
expresamente excluidos del amparo.

7. Se integra como elemento esencial del contrato de
seguro, entre otros, el riesgo asegurable.

8. Hay pluralidad o coexistencia de seguros cuando
éstos reúnan condiciones como la identidad de
riesgo, entre otras.

9. Los almacenes generales podrán expedir
certificados de depósito y bonos de prenda, sobre
mercancías en tránsito, siempre que ellos mismos
tengan el carácter de destinatarios.

En este caso, se anotarán en los títulos
el nombre del transportador y los lugares de cargue y descargue.
Así mismo las mercancías deberán
asegurarse contra los riesgos del transporte. El
almacén no responderá de las mermas ocasionadas por
el transporte.

10. Las mercancías depositadas deberán
asegurarse contra incendio y podrán serlo contra otros
riesgos. Tanto el tenedor del certificado de depósito
como el del bono tendrán sobre el valor de los seguros, en
caso de siniestro, los mismos derechos que tendrían sobre
las mercancías aseguradas.

11. Se entenderá por riesgos
marítimos los que sean propios de la navegación
marítima o incidentales a ella tales como tempestad,
naufragio, encallamiento, abordaje, explosión, incendio,
saqueo, piratería, guerra, captura, embargo,
detención por orden de gobiernos o autoridades,
echazón, baratería u otros de igual naturaleza o
que hayan sido objeto de mención específica en el
contrato de seguro.

En suma, los anteriores son los riesgos que prevé
la legislación comercial y como se puede apreciar, su
configuración corresponde en unos casos a la acción
u omisión de las partes y en otros casos a las
externalidades imprevisibles o por lo menos imposibles de
contener y que se suceden en ejecución del
contrato.

1.5. Los riesgos en Colombia a partir
del Estatuto General de Contratación

En estricto sentido normativo, en la Ley 80 de 1993, la
mención específica a la cobertura de riesgos se
contrae al parágrafo segundo del artículo 41, que
hace referencia al perfeccionamiento del contrato,
señalando que en lo relativo a las operaciones de
crédito público, las entidades estatales
podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de
la deuda, tales como la refinanciación,
reestructuración, re-negociación, reordenamiento,
conversión, sustitución, compra y venta de deuda
pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos,
las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar
su perfil, así como las de capitalización con
ventas de activos, titularización y aquellas operaciones
de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen.

Pero son los numerales 7 y 12 del artículo 25 de
la citada Ley 80 los que dan la pauta para la distribución
de riesgos, al señalar, que en virtud del principio de
economía: (7) La conveniencia o inconveniencia del objeto
por contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se
analizarán o impartirán con antelación al
inicio del proceso de selección del contratista o al de la
firma del contrato, según el caso, y que (12) Con la
debida antelación a la apertura del procedimiento de
selección o de la firma del contrato, según el
caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y
proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. Es decir, son
los momentos en el proceso contractual indicado para establecer
con claridad las reglas de juego y las responsabilidades en torno
al tema de riesgos.

De otra parte, la Ley 1150 de 2007 es mucho más
explícita, toda vez que en su artículo 4
señala:

"Artículo 4. De la distribución
de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de
condiciones o sus equivalentes deberán incluir la
estimación, tipificación y asignación de los
riesgos previsibles involucrados en la
contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de
condiciones de las entidades estatales deberán
señalar el momento en el que, con anterioridad a la
presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad
revisarán la asignación de riesgos con el fin de
establecer su distribución definitiva.

También la Ley 1150 en su artículo 7, al
referenciar lo relativo a las garantías contractuales, en
el inciso tercero expresa que El Gobierno Nacional
señalará los criterios que seguirán las
entidades para la exigencia de garantías, las clases y
niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así
como los casos en que por las características y
complejidad del contrato para celebrar, la garantía pueda
ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a
la ejecución del respectivo contrato.

De otra parte, el artículo 3 numeral 6 del
Decreto Nacional 2474 del 7 de julio de 2008, que
reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de
2007 sobre las modalidades de selección, publicidad,
selección objetiva, y dictó otras disposiciones,
señala que en desarrollo de lo anotado en los numerales 7
y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y
documentos previos estarán conformados por los documentos
definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del
proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes
puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la
entidad, así como el de la distribución de riesgos
que la entidad propone.

Los estudios y documentos previos se pondrán a
disposición de los interesados de manera simultánea
con el proyecto de pliego de condiciones y deberán
contener los siguientes elementos mínimos: 6. El soporte
que permita la tipificación, estimación, y
asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar
el equilibrio económico del contrato.

El numeral 9 del artículo 8 del mismo Decreto
2474, indica que en materia de publicidad contractual, la entidad
contratante será responsable de garantizar la publicidad
de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de
contratación, salvo los asuntos expresamente sometidos a
reserva.

La publicidad a que se refiere este artículo se
hará en el Sistema Electrónico para la
Contratación Pública (Secop) a través del
Portal único de Contratación, cuyo sitio web
será indicado por su administrador. Con base en lo
anterior, se publicarán, entre otros, el acta de la
audiencia de revisión de la asignación de riesgos
previsibles.

De otra parte, el artículo 12 acápite III
del Decreto 2474, prescribe las condiciones económicas
adicionales que para la entidad representen ventajas
cuantificables en términos monetarios, como por ejemplo la
forma de pago, descuentos por adjudicación de varios
lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, valor
o existencia del anticipo, mayor garantía del bien o
servicio respecto de la mínima requerida, impacto
económico sobre las condiciones preexis-tentes en la
entidad directamente relacionadas con el objeto por contratar,
mayor asunción de riesgos previsibles identificados, entre
otras.

El artículo 75 numeral 2 del Decreto 2474, por su
parte, al referirse a los criterios de evaluación de
intermediarios de seguros, señala que la selección
de intermediarios de seguros se realizará por concurso de
méritos de conformidad con el procedimiento
señalado en el citado Decreto y que la aplicación
de los criterios de evaluación incluidos en los pliegos de
condiciones seguirá exclusivamente las reglas allí
establecidas, entre otras, la valoración de la propuesta
metodológica y plan y cargas de trabajo a que se refiere
el numeral 2 del artículo 68 del Decreto 718, valorando el
plan de administración de riesgos, el cual
comprenderá tanto el análisis de los riesgos como
la propuesta para el manejo de los mismos, teniendo en cuenta los
siguientes factores:

a) Propuesta de cobertura y condiciones. Esta
contemplará el plan de trabajo por desarrollar para
estructurar los pliegos de condiciones que darán lugar a
la selección de la aseguradora con la cual la entidad
estatal contratará su programa de seguros, incluyendo en
este los criterios técnicos generales que se
utilizarán para la estructuración del programa de
seguros.

En ningún caso se solicitará dentro de los
pliegos la descripción de coberturas, límites,
deducibles, cláusulas adicionales, procedimiento para
atención de siniestros, etc.;

b) Programa de prevención de pérdidas. El
proponente deberá ofrecer el programa de prevención
de pérdidas que permita disminuir los riesgos de la
entidad estatal, entendido este como las actividades y
recomendaciones tendientes a detectar, prevenir, minimizar o
eliminar todos aquellos riesgos potenciales que puedan
materializar los riesgos cubiertos por una póliza de
seguro. Este programa contemplará la propuesta para
minimizar los factores de riesgo y el cronograma de
actividades.

Y finalmente el artículo 88 del multicitado
Decreto 2474, señala:

"Artículo 88. Determinación de
los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el
artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como
riesgos involucrados en la contratación todas
aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo
y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio
financiero del mismo. El riesgo será previsible en
la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un
profesional de la actividad en condiciones normales.

La entidad en el proyecto de pliego de condiciones
deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en
el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible
afectación de la ecuación financiera del mismo, y
señalará el sujeto contractual que
soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la
circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que
se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea
afectado por la ocurrencia del riesgo. Los interesados en
presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior
en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para
el efecto dentro del procedimiento de licitación
pública, caso en el cual se levantará un acta que
evidencie en detalle la discusión acontecida.

La tipificación, estimación y
asignación de los riesgos así previstos, debe
constar en el pliego definitivo. La presentación de
las ofertas implica la aceptación por parte del proponente
de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la
entidad en dicho pliego.

Parágrafo. A criterio de la entidad, la
audiencia a que se refiere el presente artículo
podrá coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del
artículo 30 de la Ley 80 de 1993 719, o realizarse de
manera previa a la apertura del proceso".

Pero es el Decreto Nacional 4828 del 24 de diciembre de
2008 que expidió el régimen de garantías en
la contratación de la administración
pública, la norma que específicamente hace
referencia a los mecanismos de cobertura de los riesgos en
materia contractual estatal. En principio sólo se
hará referencia a sus artículos 1, 2 y 3 que se
relacionan con el campo de aplicación de la norma; los
mecanismos de cobertura del riesgo y las clases de
garantías. En tal dirección, el Decreto 4828 regula
los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos
por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, por medio de los
cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas
en favor de las entidades públicas con ocasión
de:

(i) La presentación de los ofrecimientos,
y

(ii) Los contratos y de su
liquidación;

(iii) Así como los riesgos a los que se
encuentran expuestas las entidades públicas contratantes
derivados de la responsabilidad ex-tracontractual que para ellas
pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus
contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de
las disposiciones especiales propias de cada uno de los
instrumentos jurídicos previsto en el citado
Decreto.

El artículo 1º aclara que las normas
contenidas en el Capítulo primero del Decreto 4828, son
aplicables a todos los mecanismos de cobertura del riesgo
señalados allí, salvo los riesgos a que se refiere
el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, esto es, los
riesgos a amparar derivados del incumplimiento de
obligaciones.

En segundo lugar, el artículo 2 establece los
mecanismos de cobertura del riesgo y dice que se entiende por
mecanismo de cobertura del riesgo el instrumento otorgado por los
oferentes o por el contratista de una entidad pública
contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el
objeto de garantizar, entre otros:

(i) La seriedad de su ofrecimiento;

(ii) El cumplimiento de las obligaciones que para aquel
surjan del contrato y de su liquidación;

(iii) La responsabilidad extracontractual que pueda
surgir para la administración por las actuaciones, hechos
u omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y

(iv) Los demás riesgos a que se encuentre
expuesta la administración según el
contrato.

Pero además, que el mecanismo de cobertura del
riesgo es por regla general indivisible, y sólo en los
eventos previstos en el Decreto 4828 la garantía otorgada
podrá ser dividida por etapas contractuales.
También se señala que cuando el ofrecimiento sea
presentado por un proponente plural bajo la figura de
Unión Temporal, Consorcio o Contrato de Asociación
Futura, la garantía deberá ser otorgada por todos
los integrantes del proponente plural.

En tercer lugar, el artículo 3 señala las
clases de garantías, indicando que en los procesos de
contratación los oferentes o contratistas podrán
otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de
las siguientes garantías:

(i) Póliza de seguros.

(ii) Fiducia mercantil en garantía.

(iii) Garantía bancaria a primer
requerimiento.

(iv) Endoso en garantía de títulos
valores.

(v) Depósito de dinero en
garantía.

Lo anterior, sin perjuicio de que la responsabilidad
extracon-tractual de la administración derivada de las
actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o
subcontratistas sólo puede ser amparada mediante
póliza de seguro y que además el monto, vigencia y
amparos o coberturas de las garantías se
determinarán teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y
las características de cada contrato, los riesgos que se
deban cubrir y las reglas del mismo Decreto. Finalmente se
establece que en los procesos de contratación, las
personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o
sucursal en Colombia podrán otorgar, como
garantías, cartas de crédito stand by
expedidas en el exterior.

De otra parte, el artículo 42 numeral 04 del
Decreto Nacional 4881 del 31 de diciembre de 2008, que
reglamentó parcialmente la Ley 1150 de 2007 en
relación con la verificación de las condiciones de
los proponentes y su acreditación para el Registro
Único de Proponentes a cargo de las Cámaras de
Comercio y dictó otras disposiciones, en su
artículo 42, al hacer la descripción de
especialidades y grupos para el registro de consultores,
señaló las especialidades y grupos en las cuales
deberán clasificarse los proponentes consultores: 04.
Gestión de Proyectos y allí, entre muchos otros
ítems, se señala el manejo de riesgos.

En suma, la configuración final del riesgo le
corresponde a la Administración, sin que con esta
afirmación se desestime que ha de ser un acto consultado y
discutido que forma parte del contrato; en consecuencia el acto
mediante el cual se define el riesgo en el curso de la actividad
contractual, es un instrumento de regulación del
contrato.

Capítulo Segundo

Tipología
de los riesgos en los contratos estatales en
Colombia

Preliminarmente, es clave acercarnos a varias
consideraciones, siguiendo a los expertos 720,
así:

2.1. Antecedentes

a) Contractualmente los riesgos eran distribuidos y/o
compartidos entre el sector público y el sector privado
con pocos elementos técnicos para el análisis del
cálculo de contingencias.

b) La Ley 448 de 1998 y sus Decretos reglamentarios,
especialmente el Decreto 1849 de 1999, por medio del cual se
creó el Fondo de Pasivos Contingentes.

c) La Ley 1150 de 2007 y su Decreto Reglamentario 2474
de 2008 establecen la obligación de imponer la
distribución de riesgos entre el Estado y los
Contratistas.

2.2. Definición de
riesgo

El riesgo técnicamente se define como: La
probabilidad de ocurrencia de eventos que afecten el proyecto. En
ese sentido, es necesario: (a) reconocer que los riesgos siempre
han existido, existen y existirán; (b) los riesgos no se
pueden prever con total certidumbre, pero se pueden mitigar; (c)
manejar el riesgo es un negocio; esto quiere decir, requiere
negociación, acuerdo entre las partes, previsión; y
(d) la ocurrencia de cualquier riesgo afecta a las
partes.

2.3. El manejo del riesgo

El manejo del riesgo técnicamente se define como:
El proceso de identificación y cuantificación del
riesgo seguido por la implemen-tación de estrategias para
minimizarlo. Lo fundamental en el manejo del riesgo es la
identificación de los eventos que puedan generarlo. Los
riesgos pueden ser cuantificados de acuerdo con las
probabilidades de ocurrencia, basándose en
metodologías estadísticas. El manejo del riesgo no
es la eliminación de este; es utilizar y/o estructurar
mecanismos para su mitigación. Sin embargo, la
mitigación nunca eliminará todas las consecuencias
de un evento de riesgo. El riesgo siempre será parte
integral del proceso de desarrollo de un proyecto.

2.4. Por qué manejar el
riesgo

Porque los beneficios de la participación privada
en proyectos de infraestructura aumentan a medida que se
efectúe una adecuada distribución de los riesgos.
Cada riesgo se asigna a la parte que está en mejor
capacidad de controlarlo y por ende mitigar sus
consecuencias.

2.5. Reflexiones

El Estado calcula las contingencias de los riesgos que
asume, pero además, es frecuente que las entidades cuando
diseñan y asignan los presupuestos no tienen en cuenta los
riesgos que delega en los contratistas. Sin embargo, la tendencia
es hacia la construcción de una cultura de
aceptación del manejo del riesgo y el sector privado
está interesado en cuantificar los riesgos.

2.6. Propuestas

La tendencia hoy en día se dirige a continuar el
esfuerzo público-privado para acordar y mantener
actualizada la matriz de riesgos. De otra parte, en la
estructuración de proyectos de participación
público-privada deberán calificarse y cuantificarse
todos los riesgos posibles, y en el sector privado deberá
proponerse ser más activo en el análisis y
discusión de los riesgos. Esa tendencia puede indicar que
a futuro inmediato las estructuraciones de proyectos puedan ser
calificadas con aproximaciones de más alta certeza frente
a los riesgos directos y -por qué no- con el avance de la
ciencia, la tecnología y modelos de planeación
contractual más elaborados y disciplinados, algunas
previsiones posibles de riesgos indirectos.

Capítulo Tercero

Clasificación de los riesgos
según su origen

Los riesgos según su origen los podemos
clasificar en directos e indirectos, según ocurran con
ocasión del contrato o por fuera de éste,
así:

3.1. Riesgo directo

Los riesgos directos son aquellos que ocurren durante
las fases de formación del contrato, su ejecución,
liquidación, o durante la fase postcontractual y tienen
una relación intrínseca con la ejecución y
las obligaciones adquiridas en el contrato.

3.1.1. Riesgos
técnicos

Estos se clasifican en:

3.1.1.1. Riesgo por elección de
tecnología. Consiste en el tipo de maquinarias, equipo
y tecnología que ofrece el contratista en la propuesta
durante la fase de ejecución del mismo; en consecuencia el
riesgo por la elección de la tecnología aplicable
en los procedimientos y para la operación y funcionamiento
de los equipos lo asume el contratista, si tuvo libertad en el
ofrecimiento, pero si lo impone la Administración este
riesgo puede ser asumido de manera exclusiva por la entidad
pública contratante o de manera compartida por el
contratista.

3.1.1.2. Riesgo por disponibilidad de maquinaria y
equipos. Consiste en la obligación que tiene el
contratista de garantizar durante la ejecución del
contrato la totalidad de la maquinaria y equipos ofrecidos en la
propuesta en cantidad, calidad y especificaciones requeridas;
este riesgo lo asume el contratista.

3.1.1.3. Riesgo por disponibilidad de material.
Hace referencia a la cantidad y calidad de los materiales para la
construcción, rehabilitación, mantenimiento,
ampliación o adecuación del segmento respectivo de
la malla vial o de cualquier otra obra pública objeto del
con- trato estatal.

3.1.1.4. Riesgo operacional por contingencias
ocurridas durante la ejecución y desarrollo de la
obra. Consiste en todos aquellos daños que ocurran en
bienes del contratista o de terceros, o el daño en
personas de proyecto de terceros; este riesgo lo asume
directamente el contratista.

3.1.1.5. Riesgo de retraso. Si el cronograma se
retrasa durante la ejecución del contrato, el riesgo lo
asume aquella parte que haya ocasionado el incumplimiento en el
cronograma del mismo, es decir, en los tiempos o plazo pactado o
acordado para realizar las obligaciones contractuales.

El tipo o modalidad de retraso que se considera en este
tipo de contratos, se relaciona así:

– Retraso por autorizaciones administrativas los asume
la entidad pública, si es una obligación que
asumió el ente público.

– Retraso por incidentes o fallas geológicas las
asume la entidad pública, salvo que éste ocurra por
falta de previsión del contratista.

– Retrasos por mala estimación del contexto local
las asume la entidad pública y el contratista, dependiendo
de qué parte fue la que hizo la estimación
errónea del contexto en que debe ejecutarse el
contrato.

3.1.1.6. Riesgo por falla del subcontratista, lo
asume el contratista, en razón a la cláusula de
indemnidad del contratista en favor de la entidad pública,
pues el subcontratista actúa bajo cuenta y riesgo del
contratista.

3.1.1.7. Riesgo por incremento de tarifa o de
creación de nuevos tributos, lo asume el contratista
dependiendo en el caso de la tarifa si así se
estipuló en el contrato, y en el caso de los nuevos
tributos si son por aumento de tarifa o base gravable en
porcentajes normales lo asume el contratista, lo extraordinario
lo asume la entidad de manera exclusiva o compartida. Se trata de
modificaciones al régimen impositivo luego de haberse
celebrado el contrato. Atendiendo la jurisprudencia del Consejo
de Estado, este fenómeno es tratado en la teoría
general del equilibrio económico del contrato como
hecho de príncipe si la carga es creada por la
misma entidad pública contratante o, una
manifestación de la teoría de la
imprevisión, si el ajuste tributario proviene de otra
instancia del Estado. Advierte, entonces, la Sala de lo
Contencioso Administrativo:

"Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que
sólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha
aceptado la ocurrencia del hecho de príncipe en
razón de los gravámenes o cargas impositivas que
afectan la economía o ecuación financiera de los
contratos estatales. En los demás casos se ha considerado
que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los
contratos estatales, no significan per se el rompimiento
del equilibrio económico del contrato, sino que es
necesario que se demuestre su incidencia en la economía
del mismo y en el cumplimiento de sus obligaciones, exigencia que
coin-cide con lo expresado por la doctrina, como se indicó
antes" 721.

3.1.1.8. Riesgo de ocupación temporal o
permanente por causa de trabajos públicos y de
servidumbre. Durante la ejecución de contrato estos
riesgos los asume el contratista.

3.1.2. Riesgos económicos y
financieros

Dentro de esta modalidad de riesgos los más
importantes se clasifican así:

3.1.2.1. Riesgo de tasas de interés 722.
Lo asume el contratista, tanto si utiliza el crédito
aprobado y aportado con la oferta, como si no procede en los
términos pactados en el contrato, esto es, para presentar
en tiempo y conforme al contrato las respectivas cuentas de
cobro.

3.1.2.2. Riesgo cambiario. Si como consecuencia
del incremento normal del valor de la divisa en Colombia, el
valor del contrato se pagará en los términos
pactados y en pesos colombianos. El incremento del valor de
materiales y equipos por incremento de la divisa los asume el
contratista en los términos pactados en el contrato, salvo
que ocurran fluctuaciones extraordinarias que desequilibren la
ecuación económica del contrato.

3.1.2.3. Riesgo de variaciones de precio de mercado
de los materiales. Este tipo de riesgos los asume la entidad
estatal, por cambio de año, esto es de vigencia fiscal,
hasta el valor del Índice de Precios al Consumidor -IPC-
definido por el Departamento Administrativo Nacional de
Estadística -DANE-, salvo que se pacte en el contrato que
lo asume el contratista exclusivamente o de manera
compartida.

3.1.2.4. Riesgo por variación -aumento o
disminución- de precios. Los asumen de manera
compartida la entidad estatal y el contratista, según el
bien o material de que se trate.

3.1.2.5. Riesgo por variación del salario
mínimo mensual legal. Los asume la entidad estatal, si
el contrato tiene un plazo superior a una vigencia fiscal, si el
cambio es extraordinario.

3.2. Riesgo indirecto

Los riesgos indirectos son aquellos que ocurren fuera
del contexto del contrato pero que lo afectan en su
ejecución y en su economía.

Los riesgos indirectos se clasifican en:

3.2.1. Riesgos por fuerza mayor o caso
fortuito

Corren por cuenta de la entidad pública. El
artículo 64 define la fuerza mayor o el caso fortuito,
así:

"Artículo 64. Fuerza mayor o caso
fortuito. Artículo subrogado por el artículo
1º de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se
llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no
es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.".

Y cabe mencionar el artículo 1616 del mismo
Estatuto Civil, cuyo tenor literal es:

"Artículo 1616. Responsabilidad del deudor en
la causación de perjuicios. Si no se puede imputar
dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay
dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no
da lugar a indemnización de perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán
modificar estas reglas".

Esta norma indica que el legislador otorgó a las
partes la posibilidad de repartir los riesgos derivados de la
fuerza mayor o el caso fortuito y de los perjuicios que de
allí se puedan originar; en ese sentido el riego lo asume
la parte que esté mejor preparada para conocerlos y
preverlos, en dirección a garantizar el equilibrio
económico del contrato y la menor afectación
posible para la parte que lleva la carga del riesgo.

Ahora bien, por vía jurisprudencial el Consejo de
Estado ha indicado:

"La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes
contratantes, imprevisible e irresistible que determina la
inejecución de las obligaciones derivadas del contrato.
Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo
causal entre la no ejecución del contrato y el daño
derivado del mismo. Fue definido por el legislador como
"…el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos
de autoridad ejercidos por el funcionario público, etc.".
La impre-visibilidad que determina la figura, se presenta cuando
no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su
ocurrencia. Para esta- blecer qué es lo previsible resulta
necesario considerar las circunstancias particulares del caso
concreto; supone verificar las previsiones normales que
habrían de exigirse a quien alega el fenómeno
liberatorio. La ejecución del contrato estatal puede
tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de
fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará
eximida de responsabilidad, porque el daño no le resulta
jurídicamente imputable" 723.