Cambio de paradigma

Resulta manifiesto que sobre el debatido tema de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas,
sólo caben dos actitudes: o se admite la posibilidad
jurídica de sancionarlas, o no se admite. Tertium
non datur." (Julio Cueto Rúa).

I.-
INTRODUCCIÓN

Mucho se ha dicho, pero nada esta claro, respecto a la
responsabilidad penal de las Personas Jurídicas, esa es la
expresión de los estudiantes de derecho de las
Universidades del País y seguro de muchos docentes
universitarios y estudiosos del tema, quienes han publicado a
partir de la experiencia extranjera (Alemania, Francia,
España, etc.), innumerables ensayos, que a la fecha nos
permite constatar que el debate recién empieza.

No cabe duda que el contexto globalizado actual, el
poder organizado de un grupo de personas conformadas mediante la
denominación "empresa" con incidencia económica y
su carácter transnacional, ha mantenido y mantiene vigente
la problemática y el debate jurídico penal de estos
entes en el marco del impacto que causan sus acciones con
relación a una presunta utilización con fines
criminales. Así se derrumba frente a nuestra mirada
atónita el viejo principio "societas delinquere non
potest", que no es otra cosa que la imposibilidad de que la
persona jurídica pueda cometer ilícitos penales sea
porque sus actos no constituyen "acción" en sentido
jurídico penal o porque no pueden ser imputables
penalmente, para vislumbrar un cambio de paradigma en la
tendencia actual que propugna imputar responsabilidad penal a las
personas jurídicas como una exigencia social frente a la
criminalidad organizada y a la utilización del ente
colectivo para cometer ilícitos que traspasan las
fronteras y escapan del brazo férreo del derecho, esto, es
del Derecho Penal.

La tendencia moderna de responsabilizar por sus delitos
a las personas jurídicas es creciente. Sin embargo,
afronta una larga fila de opositores que niegan que una persona
jurídica pueda ser responsabilizada por un crimen o una
actividad criminal. Hoy en día los entes colectivos ya son
sujetos responsables frente al derecho administrativo, al derecho
ambiental y al derecho civil. El salto de allí al derecho
penal al parecer es relativamente corto; lo que nos permite
aclarar que no podemos adoptar reformas legislativas como ha
sucedido en antaño por nuestros legisladores, sino que
debemos construir un Derecho Penal Empresarial a partir de
nuestra realidad, en correspondencia con los criterios de
Política Criminal diseñados en nuestros país
y de los Derechos Constitucionales como expresión genuina
de un Estado Constitucional de Derecho.

Pretendemos en el presente ensayo, echar una mirada a la
evolución histórica respecto a las posiciones sobre
la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, las
tendencias actuales extranjeras a partir de las modificaciones
introducidas en la legislación Española, Chilena y
Boliviana, para luego preguntarnos ¿es posible
adscribirnos al Modelo de Responsabilidad Penal de las Personas
Jurídicas en nuestro país, como cambio de paradigma
en Europa y America Latina?

II.- EVOLUCIÓN
HISTÓRICA

A lo largo de la historia se ha cuestionado si una
persona jurídica, o un ente colectivo puede ser
jurídicamente responsable de delitos. Aunque las
respuestas han ido cambiando paulatinamente, la tendencia actual
es la de considerar que sí son jurídicamente
responsables y capaces de recibir castigos.

En Babilonia, China, Indochina, Corea, Japón e
India, hubo legislaciones completas como el Código de
Manú y el de Hamurabi que consagraron claramente la
responsabilidad de las personas colectivas. Incluso iba
más allá de la responsabilidad civil a la penal. El
Código de Hamurabi instituía que si un
ladrón escapaba de la cárcel, la víctima
recibiría una compensación de "Dios" el cual estaba
representado para propósitos legales por la ciudad y sus
gobernantes, en donde el hecho hubiere ocurrido, quienes
responderán a la
víctima[1]

Guerra García, citando a Saldaña
Quintillano, hace referencia a que en China la compilación
de leyes hecha por Ta Tsing Leu Lee Kiag-Foo-see en 1647,
extendía la responsabilidad de un criminal a todos los
miembros de su familia que en últimas era quien
debía pagar por los crímenes
cometidos[2]

En India el Código de Manú
estableció la comunicabilidad de los crímenes
más allá de la coparticipación de los
autores directos o indirectos. Estableciendo la responsabilidad
criminal de incluso las personas que hacían la comida del
infractor. Aquel que mintiera y levantara falsos testimonios
debería ir al infierno en vida, presenciando la muerte de
toda su familia y parientes[3]

En el libro del Génesis también se conocen
los castigos a las personas colectivas. Como el que por causa de
Adán y Eva se le dió a toda la humanidad, o el del
diluvio universal o el de las ciudades de Sodoma y Gomorra por
asuntos de corrupción.

En la Alemania Moderna se contempla la
Gewerbeordnung de 1900 que establece: "Una
corporación puede ser disuelta cuando se haga culpable de
acciones u omisiones contrarias a la ley, por las que se ponga en
peligro el bien público, o cuando persiga fines que no
sean lícitos"[4].

Las nociones de delito colectivo y de pena corporativa
se encuentran en la práctica francesa desde tiempo
inmemorial. Son muchos los casos que recoge la historia de penas
impuestas a ciudades y comunas. En 1331 por ejemplo, se condena a
la ciudad de Toulouse por el parlamento Parisino a la
pérdida de su derecho de cuerpo y de comunidad con
confiscación de su patrimonio; y en 1379 la ciudad de
Montpellier fue condenada a la pérdida de su Universidad,
Consulado, ayuntamiento y otros privilegios, con la
obligación de pagar una multa de $600.000 libras de oro,
parte de sus murallas derribadas, cerrados sus fosos y ejecutados
600 habitantes de la ciudad como consecuencia de que unos pocos
se sublevaron ante un impuesto real[5]

En dicho contexto histórico, la mayoría de
los países, ante el creciente poder de las grandes
empresas, han recurrido a determinadas formas de represión
penal. Algunos países, sobre todo anglosajones, disponen
en esta materia de una larga experiencia. El viraje hacia esta
dirección, en los años setenta de Japón,
Corea, Holanda y Yugoslavia, se puede comprender, desde la
perspectiva europea, como una pequeña concesión al
espíritu de la época. Mientras tanto, otros
países, en los que se admite el principio de culpabilidad,
han cambiado de orientación. Dinamarca, Noruega y Suecia
establecieron, en los años ochenta, sanciones penales
específicas para las empresas consideradas especialmente
peligrosas. Francia, introdujo en 1994, una responsabilidad
general para las personas jurídicas, le siguió
Finlandia en 1995. Existen igualmente proyectos de ley en este
sentido en Suiza (1990), Bélgica (1991 en Flandes),
así como en los países de Europa del Este
(Lituania, Hungría, Polonia). En el Derecho de la
Comunidad Europea, la idea de responsabilidad penal de las
empresas ha sido acentuada de tal manera que las multas (por
infracciones al derecho de carteles) sólo pueden dictarse
contra las empresas, pero no contra las personas naturales que
actúan en su favor. Además, las Recomendaciones del
Consejo de Europa (Comité de Ministros) de 1988 tienden a
asegurar una responsabilidad integral de las empresas.
Finalmente, el Consejo de Europa, en el marco de la
Convención para la protección penal del medio
ambiente (1996), prevé la responsabilidad penal de las
personas jurídicas [6].

En el contexto peruano rige casi sin discusión el
principio societas delinquere non potest, esto porque las
construcciones punitivas del derecho penal peruano tienen una
tendencia claramente a la responsabilidad individual, lo que
imposibilita que las "actuaciones" de una persona jurídica
puedan subsumirse dentro del concepto "acción" recogido en
el artículo 11 del Código Penal de
1991,[7] solo pueden ser imputadas las conductas
de los administradores y representantes de estas. Tanto en el
código penal de 1863 como en el de 1924 no avizoraba
siquiera una responsabilidad de la persona jurídica en
donde se considera únicamente a la persona natural como
susceptible de imputar delitos. Sin embargo – como lo expresa el
profesor Hurtado Pozo[8]en el Código penal
de 1924 existe referencia a la posibilidad de la persona
jurídica cuando esta se encuentra relacionada a la
comisión del delito, este era el caso de la Quiebra
Fraudulenta[9]

En el Código Penal de 1991 si bien tampoco se
recoge como principio la responsabilidad de las personas
jurídicas, si acepta de manera innovadora la
aplicación de las denominadas "consecuencias accesorias"
reguladas en el artículo 105 de dicho cuerpo de leyes, las
que según la doctrina vendrían a ser verdaderas
sanciones penales o medidas de seguridad, inclinándose la
opinión mayoritaria por la primera de las
nombradas[10]

La discusión entre partidarios y opositores al
reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, impulsada en un momento por quienes propugnaban
el positivismo criminológico, estuvo fuertemente
condicionada por los cambios sociales y técnicos
desencadenados por el avance de las ciencias exactas. Se
consideró al progreso técnico como fuente de
riesgos para las personas y su medio ambiente. Franz von Liszt
propuso la noción de "crimen colectivo", considerando que
una colectividad es capaz de actuar y que reprimirla es posible y
provechoso socialmente. Criterios que estaban de acuerdo con las
ideas predominantes en los países anglosajones.

III.- TEORIAS QUE
EXPLICAN LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD DE
LAS PP.JJ

Para un sector de la doctrina las personas
jurídicas son inimputables y, por tanto, no pueden ser
responsabilizadas de ningún ilícito, puesto que no
existen en la realidad, por lo que la responsabilidad recae en
los autores directos del hecho que causó el daño
que debe ser reparado. Por otro lado, hay teorías que,
basadas en diversos argumentos, aceptan la responsabilidad civil
extracontractual de la persona jurídica, pero sin ponerse
de acuerdo en si se trata de una responsabilidad directa o de una
refleja con relación a sus administradores o
dependientes.

Históricamente se ha entendido que una persona
jurídica no puede ser responsable penalmente, en tanto en
cuanto, no puede cometer delitos por sí misma. Este
principio está reflejado en la expresión latina:
"societas delinquere non potest". Y es que en Roma se
rechazó la idea de que las personas jurídicas
respondieran penalmente. Sin embargo, a partir de la Edad Media y
hasta finales del siglo XVIII la visión romana se
transformó y se admitió la ficción de
capacidad delictiva de las personas
jurídicas[11]

Posteriormente, en el siglo XVIII, Savigny y su
teoría de la ficción, estableció que la
persona jurídica era una mera ficción a la que no
podía atribuirse una voluntad susceptible de ser examinada
conforme al principio de culpabilidad, defendiendo que los
verdaderos y únicos responsables del delito son las
personas físicas que se encuentran tras la persona
jurídica. La aparición de la idea del principio de
personalidad de las penas, contribuyó a que en esta
época se volviera a la posición de la
negación de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.

A comienzos del siglo XX, Franz Von Liszt
defendió la responsabilidad de las personas
jurídicas desde una perspectiva tendente hacia la
peligrosidad de éstas, entendiendo la persona
jurídica como un instrumento peligroso de
ocultación de quienes se sirven de ella para cometer
delitos. Así, la transparencia criminal de las personas
jurídicas ya venía siendo criticada desde largo
tiempo por diversos sectores doctrinales y políticos,
fundamentalmente en razón a la impunidad que, en muchas
ocasiones, la estructura de las organizaciones proporciona a
quienes delinquen a su sombra, al amparo de una gestión
impersonal que posibilita el
anonimato[12]

Dentro de la doctrina alemana podemos citar al profesor
Klaus Tiedemann, para quien si la persona jurídica posee
capacidad para celebrar contratos puede, de la misma manera
incumplirlos, es decir, puede también actuar de manera
ilícita[13]más aún si se
tiene en cuenta que muchas normas jurídicas son aplicables
a las personas jurídicas y, por ende, son capaces de
producir los resultados exigidos por el tipo.

Para esbozar los aspectos doctrinarios que explican la
naturaleza jurídica de la responsabilidad de las personas
jurídicas, que inicialmente se gesta en la responsabilidad
civil, para luego progresivamente irradiarse hacía la
responsabilidad penal propia de las personas jurídicas,
con fines estrictamente académicos y didácticos,
debemos recurrir al trabajo de los Drs. Felipe Osterling
Parodi y Mario Castillo Freyre, denominado
"Responsabilidad civil de las personas jurídicas por actos
de sus administradores o dependientes", en el cual hacen un
análisis, de las principales teorías
[14]. Entre ellas:

(a) La doctrina de la ficción.

(b) Las teorías denegatorias de la personalidad
jurídica.

(c) La doctrina de la persona colectiva real.

(d) La teoría normativa.

1. El sistema de la ficción
legal.

Esta postura ve a la persona jurídica como una
persona ficticia, en cuanto no es una persona humana sino una
creación artificial del Derecho con fines meramente
jurídicos. Parte del supuesto de que el hombre es el
único que tiene voluntad y, por tanto, es el único
llamado a ser persona.

Admite la posibilidad de extender la personalidad
jurídica a estos entes a los que consideran capaces de
tener un patrimonio, pero incapaces de querer y obrar en tanto
son simples ficciones de la ley[15]Así
concebida la persona jurídica, se sostiene que es
imposible imputarle responsabilidad civil, pues ésta
requiere la aptitud del sujeto para ser pasible de
sanción. «Además la persona jurídica
es un ente creado en orden de su finalidad, de manera que siendo
la actividad ilícita extraña al destino especial y
esencia de la "persona" todo lo que haga en este sentido le
resulta extraño, comprometiendo sólo al agente
humano que haya efectuado el entuerto. Por último, es
obvio que el hecho ilícito humano del administrador o
gerente, nunca puede alcanzar al ente ideal por cuanto excede de
los límites de su
mandato»[16].

Para Savigny, representante principal de esta
teoría, la responsabilidad penal de las personas
jurídicas es inadmisible sobre la base de los argumentos
expuestos: su falta de voluntad y capacidad de obrar. A lo mucho
acepta la responsabilidad contractual, mas niega la
extracontractual asumiendo la imposibilidad de que el ente moral
cometa un ilícito. No obstante, acepta que debe indemnizar
por cuanto se haya beneficiado con el actuar doloso o culposo de
su representante, esto es, basándose en la figura del
enriquecimiento indebido y no de la responsabilidad
extracontractual.

Autores posteriores al maestro Savigny, si bien
conservaron la esencia de esta tesis, desarrollaron diversos
argumentos que les permitieran conciliar el excesivo rigorismo
lógico de este pensamiento, con las necesidades del
comercio jurídico, de tal forma que fuera posible
sustentar la imputabilidad de las personas jurídicas.
Fueron varios los académicos que llegaron a admitir la
responsabilidad extracontractual refleja de estos
entes.

Pfeiffer intentó justificar la responsabilidad
extracontractual de las personas jurídicas extendiendo el
procedimiento artificial de la representación hasta los
propios actos ilícitos. Otros autores como Stobbe y Gerber
sostuvieron la responsabilidad extracontractual refleja de las
personas ficticias sobre la base de su obligación
tácita de garantía respecto de los delitos de sus
representantes o empleados[17]

Por último, otros autores fundan la
responsabilidad de las personas jurídicas en motivos de
orden práctico y de conveniencia social.
Loenning afirma que los sujetos corporativos,
para seguridad del comercio, deben cargar con los daños,
lo mismo que con las ventajas de su actividad. Para los
defensores de esta postura, el principio por el cual los actos
del representante benefician o perjudican siempre al
representado, no deriva del concepto de representación, ni
de la naturaleza de la persona jurídica, sino que responde
a una exigencia de equidad[18]

Gustavo
Ordoqui[19]sintetiza esta corriente y sus
consecuencias prácticas en los siguientes términos:
«Para la denominada teoría de la ficción
(la persona jurídica) se trataría de una
forma jurídica o de la creación jurídica que
por carecer de conciencia y voluntad no sería en principio
posible pensar en que incurra en comportamientos ilícitos
del momento que en su origen estas creaciones jurídicas
sólo son pensadas y autorizadas para actuar en el
ámbito exclusivo de la legalidad. La posibilidad de que
incurran en ilícitos sólo se concebiría
partiendo de "un imperativo" legal que les atribuya o les impute
ciertos actos como suyos […].

La consecuencia de un enfoque estrictamente formal
llevaría a pensar que en definitiva siempre la persona
jurídica estaría respondiendo en forma "indirecta"
por lo actuado por sus representantes o mandatarios, que se
consideran como algo distinto a su propia
estructura».

La crítica principal que podemos formular a esta
teoría es que su solución se sujeta a concepciones
extrajurídicas, derivadas de ideologías
antropológicas o naturales, cuando, en realidad, la
personalidad jurídica equivale a capacidad
jurídica, la misma que es concedida por el Derecho. Es un
error partir de la premisa de que existe una plena identidad
entre ser humano y persona. Si bien hoy es impensable negar que
todo ser humano es una persona, esto responde a razones de orden
cultural y filosófico.

Entendida la persona como una individualidad que
confiere la calidad de sujeto de derechos y obligaciones, podemos
inferir que si bien es verdadero afirmar que todo ser humano es
una persona, no es cierto, en cambio, que toda persona sea un ser
humano, por cuanto la propia ley puede otorgar tal
condición a entes o realidades distintas a aquél.
Ese es el caso de la persona jurídica que, en
consecuencia, no es una ficción, sino una realidad
jurídica, por cuanto se le considera un centro de
imputaciones normativas. La existencia o inexistencia de la
persona jurídica no debe ser analizada desde una
perspectiva ontológica, sino desde el punto de vista
legal.

Por consiguiente, puede afirmarse que es un error negar
la posible imputabilidad de las personas jurídicas. En
todo caso, lo discutible son los alcances de la responsabilidad
civil contractual o extracontractual que se les puede imputar por
los actos de sus administradores o dependientes.

2. Teorías que niegan la personalidad
jurídica.

Como su nombre lo indica, estas teorías niegan la
personalidad jurídica de los entes colectivos. Son dos las
modalidades que se adscriben a este sistema:

2.1. Teoría del patrimonio
colectivo.

En lugar de enseñar que hay dos clases de
propiedad, esta doctrina enseña que hay dos clases de
personas. Una relacionada a la propiedad individual y otra a la
colectiva. Así, no existen personas jurídicas o
ficticias, sino patrimonios colectivos.

El punto básico de esta tesis es el de mantener a
los sujetos individuales como titulares de los derechos
colectivos, negando toda idea de
personalidad[20]

2.2. Teoría del patrimonio de
afectación.

Esta teoría sustituye a la persona
jurídica por la idea de un patrimonio sujeto a un fin. Se
sustenta en la diferencia que existe entre la facultad de
disposición que sólo puede tener aquel que
está dotado de voluntad, y la facultad de goce, que
incluso puede tener un animal o una cosa, sin que esto implique
su transformación en persona o no, pues aun así
puede soportar los beneficios del destino. Se trataría,
entonces, de un patrimonio independiente, que está
destinado a un fin y que carece de sujeto y de personalidad
jurídica.

Los autores que se ubican dentro de los sistemas
analizados no niegan la responsabilidad civil de las personas
jurídicas, por razones de justicia y equidad, que implican
responder por los perjuicios de la misma forma en que se
aprovechan de las ventajas.

Duguit se apoya en la idea del riesgo
creado para afirmar que se ha llegado a una respuesta uniforme
con respecto a la responsabilidad del sujeto corporativo.
Becker, por su parte, negaba la responsabilidad
de las personas corporativas, bajo la lógica de que no
puede responder quien no existe[21]Otra
posición acepta que las personas jurídicas son
imputables. Este autor niega todo concepto de subjetividad y toda
voluntad corporativa, pero insiste en que independientemente del
concepto de personalidad, «aquello» que ha provocado
un perjuicio debe repararlo.

M. De Vareilles Sommieres, quien concibe
a las personas jurídicas como un simple conjunto de
individuos asociados, sostiene que su responsabilidad significa
la responsabilidad de los asociados, que por motivo de la
estructura y del régimen de la asociación son
condensados en una persona ficticia. La responsabilidad, por
tanto, corresponde a los miembros del ente moral considerados de
manera individual[22]

Podemos cuestionar las dos teorías expuestas
desde su esencia misma, pues no compartimos su punto de partida,
esto es la negación de la personalidad jurídica de
los entes morales. Como mencionamos anteriormente, una persona
jurídica es un centro de imputaciones normativas creado
por el Derecho y, como tal, posee una esfera jurídica
distinta a la de los individuos que integran el ente.
Además, de aceptar la concepción contraria, ella no
explicaría los diversos argumentos de algunos de sus
defensores, quienes a pesar de negar la personalidad
jurídica del sujeto corporativo llegan a imputarle
responsabilidad. Si fuera así, ¿cómo hacer
responsable de un hecho a algo inexistente?

3. Doctrina de la persona colectiva
real.

Las teorías que se insertan en este sistema se
basan en la premisa de que persona no equivale a hombre y, por
tanto, de que un sujeto de derecho no es únicamente un ser
humano, de donde deducen que las personas jurídicas son
realidades. Dentro de este sistema encontramos variadas
teorías, las que aceptan, a su vez, diversas tesis que
pasamos a enumerar brevemente.

3.1. Teorías de la realidad
objetiva.

Quienes apoyan esta posición consideran que las
personas colectivas presentan caracteres objetivos
análogos a las personas físicas y, por ende,
responden a la misma definición filosófica que la
persona natural.

«Los autores realistas que hacen radicar la
subjetividad jurídica con la filosófica, asimilan,
en un todo, el ser colectivo al individuo físico y le
atribuyen una capacidad natural de querer y de obrar, semejante o
análoga a la de este último, la cual se extiende a
todos los actos de la vida civil: lícitos e
ilícitos. Se trata aquí, de una realidad
orgánica, biológica o psíquica de las
personas jurídicas, de una voluntad personal y propia del
ser ideal, de autoconciencia y de autodeterminación
análoga a la del hombre y por consiguiente, tan natural,
responsable y válida como ella. De ahí la absoluta
equiparación de la persona colectiva a la persona humana,
en orden a la capacidad delictual, y su lógica
consecuencia: la responsabilidad civil, y aun penal, por actos
ilícitos»[23].

Entre las teorías que se insertan en esta
doctrina destaca la organicista, que se basa en
la idea de que los miembros de las personas jurídicas
equivalen a las células que forman el cuerpo humano. Las
personas naturales que integran la persona jurídica
desempeñarían el mecanismo de la volición
social, esto es el mismo papel que las células del hombre
en la voluntad del mismo. Como consecuencia, al grupo debe
dársele igual tratamiento que a los individuos;
así, el ente también tiene capacidad
volitiva.

Otra de las teorías que aquí se ubican es
la de Zitelmann, según la cual las
personas jurídicas son voluntades incorporales. Conforme a
este autor, en una corporación, si bien hay pluralidad de
sujetos, lo que se une no son los individuos sino las voluntades
y sólo en cuanto estén dirigidas al objeto social,
al objeto común del ente. No hay una suma de individuos
sino de voluntades.

La teoría de Gierke resulta
incluso más significativa al sostener que la persona
jurídica es capaz de querer y de obrar, para lo cual se
vale de sus órganos sociales y de sus representantes. Para
este académico la persona colectiva quiere y obra por
medio de sus órganos. Al igual que la persona
física, sólo puede manifestar su actividad por la
cooperación de sus órganos corporales; de esa forma
el ente social expresa su voluntad y la realiza por medio de
órganos[24]Las tesis esbozadas en estas
breves líneas no hacen sino demostrar que es posible
imputar responsabilidad civil a las personas
jurídicas.

3.2. Teorías de la realidad
técnica.

Estas teorías afirman que la existencia de la
persona jurídica no es una ficción, sino una
realidad, pero una realidad técnica, es decir, la
traducción más simple y lógica de
fenómenos jurídicos ya indiscutidos. Como destaca
Barcia[25]se parte de la idea de que la voluntad
de la persona jurídica es una voluntad real, que la ley
reconoce como propia del ente moral. Ese reconocimiento no es
arbitrario, pues responde a la necesidad de reflejar con
fidelidad y traducir con exactitud los hechos y fenómenos
de la vida social.

Los autores que trabajaron sus ideas sobre la base de
esa posición son, entre otros, Michoud y
Ferrara. El primero de ellos concibe a la persona
jurídica como una agrupación humana, titular de un
interés permanente y colectivo, que cuenta con una
organización capaz de desarrollar una voluntad colectiva y
que ha sido reconocida por la ley. Michoud sostiene que la
responsabilidad de la persona jurídica por los actos
ilícitos de sus órganos no es indirecta, sino
directa por cuanto ante los ojos de la ley, el acto del
órgano es el acto de la persona jurídica misma. En
cambio su responsabilidad será refleja con relación
a los ilícitos cometidos por sus empleados o
dependientes[26]

Por su parte, Ferrara concibe al ente moral como un
fenómeno de asociación y de organización ya
existente en la vida de la sociedad, a la cual el ordenamiento
otorga personalidad jurídica. El maestro italiano no duda
que las personas jurídicas sean capaces de cometer
ilícitos por cuanto forman parte de la vida
jurídica y pueden obrar bien o mal, debiendo responder por
las consecuencias de sus actos. Ferrara consagra la
responsabilidad indirecta del ente moral. Podemos afirmar que
para la teoría realista no hay duda de que la persona
jurídica debe asumir la plena responsabilidad de todos sus
actos, y no sólo de los que le conllevan ventajas y
beneficios.

4. La teoría normativa.

Kelsen, representante de esta tesis, concibe a la
persona como un concepto que alude al término de la
imputación que hacen las normas jurídicas, es decir
como un centro de imputaciones normativas. Como afirman los
maestros Cazeaux y Trigo Represas[27]desde el
punto de vista de esta teoría, « […] la persona
jurídica no tiene más existencia que la
"conceptual", derivada de las normas que hacen esas imputaciones,
todo consiste en una "tarea de interpretación
jurídica" (es decir, comprensión de los procederes
humanos a juzgar mediante las normas) para saber quién y
cómo deberá hacer efectiva esa
responsabilidad».

III.- TENDENCIAS
ACTUALES SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS

Resulta innegable el interés que cobra en la
actualidad, y en el marco de la necesaria adaptación del
Derecho Penal al reto de hacer frente a la creciente criminalidad
económica y organizada, la discusión acerca de la
responsabilidad penal que alcanza a las personas
jurídicas. La opinión doctrinaria mayoritaria
aún sostiene que las sanciones punibles deben afectar
sólo a las personas naturales y no a los entes
corporativos o mejor dicho, a las personas jurídicas; por
ello, si enfocamos el tema desde el punto de vista de la
dañosidad y por ende, de la importancia de los bienes
jurídicos, habría que tomar en cuenta un nuevo
Derecho Penal en donde precisamente los sujetos activos con mayor
capacidad criminológica son las personas jurídicas,
sin embargo, lo que ocurre en la realidad es que no se sancionan
a las personas jurídicas si no a las personas
físicas y esto tiene relación con el
análisis del injusto, al configurar ésta una
categoría que siempre se ha reconocido como propia de la
condición humana[28]

El Derecho Penal que tradicional y comúnmente
recae sobre las personas físicas ha sido complementado en
un gran número de países industrializados con un
Derecho Penal que se orienta a castigar con sanciones punitivas a
las personas jurídicas.

Entre estos países podemos mencionar a Gran
Bretaña, Dinamarca, Holanda, Francia, Portugal, Estados
Unidos, Finlandia, Japón y Noruega, mientras que en
Estados como Alemania e Italia sólo se aplican sanciones
económicas contra las personas jurídicas y en
similar línea, países como Bélgica, Grecia,
Austria, Canadá y en nuestro medio, se imponen sanciones
de carácter civil o administrativo a las personas
Jurídicas. Lo cierto es que en relación a este
dogma del "Societas Delinquere Non Potest" las regulaciones que
contienen los grandes sistemas del Derecho Penal (como el sistema
del Common Law y la Codificación de Europa Continental que
halla sustento en la legislación Francesa y en el
pensamiento dogmático Alemán) tienden a unificarse
y por tal razón, la ya existente responsabilidad
cuasi-penal de las empresas a nivel de la comunidad Europea es
frecuentemente tomada en consideración como modelo
legislativo y jurídico de varios de sus Estados
miembros.

Esta necesidad de represión penal a las personas
jurídicas proviene de la aceptación generalizada en
torno a que los actos con relevancia penal no son sólo
cometidos por personas naturales o particulares que actúan
de modo autónomo, si no por agrupaciones de personas
organizadas en estructuras regularmente complejas, con
lineamientos de división del trabajo y en cuyo seno se
concentran grandes dosis de poder. Estos hechos de
connotación penal a que nos hemos referido y en los que
suelen incurrir las empresas son generalmente los delitos
económicos y contra el medio ambiente.

Ahora bien, queda claro que la tendencia actual se
inclina a optar por la responsabilidad penal de las personas
jurídicas tomando en cuenta aspectos sustanciales tales
como la idoneidad de la sanción a fin de eliminar a
cabalidad las ventajas obtenidas por el ente corporativo, la
adecuación de la sanción a la capacidad de
producción de la persona jurídica y la necesaria
proporcionalidad que debe existir entre el castigo a imponer y la
trascendencia y dañosidad del evento punible; en dicha
secuencia, nuestra posición apunta a analizar y efectuar
disquisiciones concretas sobre la validación de un modelo
paralelo de imputación basado en argumentos tales como
admitir que muchos delitos se cometen por directivas o
política de la organización, no siendo viable en
tales casos, la imputación a personas
individuales.

En cuanto al fundamento político-criminal,
precisa López Wong[29]es obvia la necesidad
de contrarrestar la creciente y moderna criminalidad
económica o empresarial y también es de suma
importancia tomar en cuenta el aspecto sociológico, pues
diversos estudios especializados en la materia han venido a
demostrar que las organizaciones complejas denotan una
personalidad propia y particular, un aptitud grupal que la
más de las veces, queda al margen del comportamiento
individual de sus miembros lo que pone de manifiesto que las
personas cambian su conducta cuando se sienten protegidas dentro
del grupo, llegando en casos extremos a cometer eventos
delictuosos cubriéndose en la fachada de la persona
jurídica.

3.1.- La regulación Española de
2010

En el año 2010, España se ha sumado al
grupo de países que han introducido la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Sin duda, la tendencia
internacional hacia el establecimiento de este tipo de
responsabilidad ha ejercido una importante presión en este
sentido. Así a finales del año 2006 se
presentó un proyecto de Ley de Reforma del Código
Penal (CP) que, si bien no vio la luz, estableció en
términos generales las bases de la reforma que,
introducida mediante un proyecto del año 2008, finalmente
fue aprobada en junio del año 2010. La regulación
penal de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, pese a resultar defectuosa en numerosos
extremos, como señala GOMEZ-JARA
DIEZ[30]al menos deja claro definitivamente
que se trata de la imposición de verdaderas penas a las
personas jurídicas y, en este sentido, de responsabilidad
penal. A partir de ahora se discutirán los fundamentos y
presupuestos de este tipo de responsabilidad; pero el trasnochado
debate sobre si una persona jurídica puede ser penalmente
responsable parece haber llegado a su fin en dicho país
europeo.

En efecto tanto el sector empresarial en general,
así como los administradores y directivos en particular,
quedaron atónitos al tomar conocimiento de la
última reforma del Código Penal de 1995, operada
por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en
vigor el pasado 23 de diciembre de 2010, incorporando así
a un nuevo sujeto del Derecho Penal (la persona
jurídica).

Las empresas deberán hacer frente a la
responsabilidad penal cuando se cometan, entre otros, delitos de
estafa, cohecho, cohecho privado, blanqueo de capitales, delitos
contra la Hacienda Pública, el medio ambiente, la
Seguridad Social o urbanísticos.

Además, será punible la estafa a los
inversores, podrá imputarse este delito a los
administradores de sociedades que falseen información para
lograr captar inversores u obtener créditos y se
castigará la difusión de noticias o rumores sobre
empresas que ofrezcan datos falsos.

En función de la gravedad de los delitos, se
podrán imponer, a la empresa, penas de multas, la
suspensión de la actividad de la misma, la clausura
temporal de sus locales y establecimientos, su
inhabilitación para obtener subvenciones o ayudas
públicas o para contratar con las Administraciones
Públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de
la Seguridad Social, su intervención judicial y, en los
casos de extrema gravedad, se podrá decretar la
disolución de la empresa.

La responsabilidad penal de las personas
jurídicas se aplicará en dos ámbitos. Las
empresas responderán penalmente, por un lado, de los
delitos cometidos por las personas físicas que
ejerzan cargos de dirección y, por otra parte, de
los cometidos por cualquier otra persona dentro del seno de la
propia empresa, cuando los responsables empresariales no
hayan ejercido sobre ellos el debido control (defectos
de organización).

Las empresas deberán diseñar sistemas de
control que detecte y prevenga las conductas delictivas. Estos
sistemas servirán para evitar los descuidos por parte de
los administradores, dar una rápida respuesta en la
investigación de denuncias o contemplar las repercusiones
legales posibles, en función de la actividad de la
empresa. Si bien, estos sistemas de control serán de
aplicación voluntaria, lo que se pretende, con la
introducción de esta reforma, es que las empresas
colaboren en la prevención y el descubrimiento de
los delitos económicos, llegando a premiar, atenuando las
penas, a aquellas que denuncien los delitos que se pudieran
cometer en su organización o colaboren en la
investigación de esos delitos.

Resulta importante precisar que conforme a la
modificación de las normas penales introducidas en
España, los sujetos sometidos a este régimen de
responsabilidad, son las personas jurídicas
privadas de derecho civil y mercantil ya que el Estado y
las entidades de los arts. 53 y ss. Ley de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado
(LOFAGE) se encuentran excluidas por imperativo legal (Art. 31
bis 5). Esta exclusión del Estado no es específica
de nuestro ordenamiento, sino que también puede apreciarse
en países de nuestro entorno. En general se puede afirmar
que la inclusión o exclusión del Estado de este
tipo de responsabilidad depende en gran medida de la
concepción del Estado que impere en un determinado
país. En este sentido, aquellas concepciones más
liberales de Estado, como las anglosajonas, no tienen mayor
problema en incluir a las entidades estatales entre los
destinatarios de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Aquellos ordenamientos más
intervencionistas suelen plantear mayores reticencias a la hora
de incluirlas, ya que, por un lado, no resulta lógica la
intervención del Estado en el Estado y, por otro,
éste suele estar sometido a reglas diferentes a las del
resto de los operadores jurídicos.

GOMEZ-JARA DIEZ[31]comentando la nueva
normatividad penal española, precisa que resulta
extraño que en la modificación normativa penal se
haya producido la exclusión de partidos políticos y
sindicatos. Infiere que la exclusión de los primeros
pudiera estar basada en la ya existente Ley de Partidos en la que
se regulan pormenorizadamente estas cuestiones. La de los
sindicatos resulta de justificación más
difícil. Sin embargo, como común denominador a
ambas exclusiones pueden apuntarse quizás las siguientes
circunstancias. En primer lugar, tanto partidos políticos
como sindicatos vienen contemplados en la Constitución
como instituciones que desempeñan una función
pública cuasi estatal, motivo por el cual, en cierto
sentido, tan laxo probablemente como impropio, pueden
considerarse Estado —con la correspondiente
exclusión—. En segundo lugar, en el fondo, el
legislador español, si bien formalmente ha introducido la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, tiene en
mente la responsabilidad penal empresarial o corporativa, en la
que los actores corporativos son el objetivo principal de su
política criminal.

Finalmente, un aspecto de extraordinaria relevancia es
el régimen de transmisión de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas que, como ya hemos
indicado con anterioridad, acentúa el sustrato
organizativo de ésta y se aleja de consideraciones
formales de personalidad jurídica. Por un lado, en los
casos de transformación, fusión, absorción o
escisión de una persona jurídica, la
responsabilidad penal se transmite a las entidades resultantes.
Por otro lado, cuando se extinga la personalidad jurídica
originaria pero el sustrato organizativo-empresarial sea el mismo
bajo la cobertura de otra personalidad jurídica, la
responsabilidad penal seguirá vigente.

3.2.- El caso Chileno

El 02 de diciembre de 2009, entró en vigencia en
Chile la Ley N° 20.393, que establece la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado
de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho
cometidos tanto por funcionarios públicos nacionales como
extranjeros. Esta ley surge como respuesta a una de las
recomendaciones establecidas por la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económico
(OCDE)[32], para el ingreso de Chile a este
grupo de países.

Por ello, la pertenencia a la OCDE genera la expectativa
de que en Chile  se siguen los estándares más
exigentes en el mundo, especialmente en su actividad
económica, tanto internamente como con el resto del mundo,
y en el operar de sus instituciones públicas. Es una carta
de presentación inigualable, de seriedad y calidad,
especialmente para aquellos agentes empresariales que operan en
el mercado internacional, importando o exportando sus bienes y
servicios.

Una de las preocupaciones más emblemáticas
de la OCDE es la lucha contra la
corrupción. La OCDE considera  la
corrupción: 

• contraria a la existencia de una
  economía de mercado, 

• dañina para una sólida
  gobernabilidad,  y 

• una distorsión del
  funcionamiento del comercio internacional, de extrema
  gravedad. 

 Entre los mecanismos que la
Organización privilegia para enfrentar la
corrupción se encuentra la legislación que
establece la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, pues con ella se persigue reprimir la
comisión de algunos de los delitos que más afectan
el buen funcionamiento de los mercados y
una sana implementación  de
 políticas públicas,  como lo comprueba
 la experiencia   sobre el tema.