Contrato de franquicia

Definición
del Contrato de Franquicia Internacional

Es un acuerdo de voluntades entre dos nacionales de
diferentes de diferentes países, por medio del cual una
de éstos le transmite al otro el uso
del Know how y de su propiedad intelectual,
con el fin de explotar económicamente un negocio o empresa
dentro de determinada zona o área
geográfica.

Se entiende por propiedad intelectual todos aquellos
bienes que hacen parte del patrimonio del franquiciante, tales
como nombres, marcas y símbolos comerciales, las patentes,
los derechos de autor y los secretos industriales entre otros,
los cuales se encuentran protegidos por la
ley  nacional e internacional.

Por su parte, UNIDROIT propone como definición de
franquicia:" operación contractual entre un franquiciante
y un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es
obligado a mantener un interés permanente en el negocio
del franquiciado, en aspectos tales como el Know how y la
asistencia técnica. El franquiciado opera bajo un nombre
comercial conocido, un método y un procedimiento que
pertenece o es controlado por el franquiciante, en el cual
franquiciado ha hecho o hará una inversión
sustancial en su propio negocio con sus propios
recursos"

Las partes del
contrato

Por un lado se encuentra
el franquiciante, a quien le corresponde
transmitir o ceder el uso del Know how y de su propiedad
intelectual dentro del área geográfica determinada;
y por el otro, el franquiciatario a
quien le corresponde pagar el precio por el uso del Know
how y propiedad intelectual cedida, para explotarlo
económicamente en su negocio o empresa.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

La doctrina internacional ha definido o ha agrupado los
elementos del contrato de Franquicia así:

• "La propiedad, por parte de una persona, de un
  nombre, una idea, un proceso o procedimiento secreto, una
  pieza de equipo especializado y el Know
  how  asociado e involucrado en todos ellos.
  También se adiciona a todos estos elementos la
  popularidad (good will) de que gozan en su
  medio, algo así como el valor de un fondo de
  comercio.

• La cesión de una licencia por parte de un
  propietario de, a nombre de otra persona, permitiendo el uso
  de tal nombre, idea, proceso o equipo, y el Know
  how y la popularidad involucrados en estos
  conceptos.   Esta licencia implicará
  necesariamente la existencia de una relación
  contractual.

• La inclusión en el acuerdo de cesión
  de licencia de regulaciones y controles por parte del
  licenciatario relacionados con la operación del
  negocio.

• El pago de un royalty o regalía por los
  derechos cedidos y otras contraprestaciones por todo otros
  servicio que el licenciatario proveerá al licenciado;
  o aún el pago por abastecimiento de mercancías
  o productos en exclusividad".

Características legales del
contrato

1. BILATERAL: porque las partes se obligan
recíprocamente, la una a transmitir su Know
how, a prestarle asistencia técnica, permitir el
uso de la marca y compartir y propiedad intelectual, y la otra
paga un precio por ello, a cumplir con los manuales que se le
entreguen y a no revelar el secreto empresarial
transmitido.

2. ONEROSO: porque existe utilidad para
ambos contratantes, donde cada  uno se graba en
beneficio del otro.

3. CONMUTATIVO: porque genera obligaciones
equivalentes para ambas partes.

4. CONSENSUAL: "los contratos de
franquicia nacional e internacional se perfeccionan por el simple
acuerdo de voluntades" y por ello, nacen a la vida
jurídica con el simple consenso. Sin embargo, para ser
oponibles a terceros deben cumplir ciertos requisitos de
publicidad.

5. INNOMINADO Y ATIPICO: porque no se
encuentra regulado específicamente en una norma
jurídica.

6. ADHESIVO: porque sus cláusulas son
impuestas por el franquiciante en su mayoría sin que
puedan ser modificadas unilateralmente por el
franquiciatario.

7. DE EJECUCIÓN SUCESIVA: porque las
obligaciones de las partes se deben cumplir continuamente en el
tiempo de duración.

8. LAS OBLIGACIONES SON DE RESULTADO: porque las
obligaciones deben cumplirse indefectiblemente.

9. DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL: porque las
partes persiguen un mismo fin que es propender por el
éxito comercial del negocio.

Obligaciones de
las partes

Diversas clases
de franquicia

1. FRANQUICIA MAESTRA, es la que corresponde a la
suscripción del acuerdo de voluntades por la cual el
franquiciante otorga exclusividad al franquiciado para
desarrollar la franquicia en una determinada región
(pueblo, provincia, etc.) otorgándole a la vez, la
opción de sub-franquiciar el modelo de negocio entre los
interesados locales.

2. FRANQUICIA INDIVIDUAL: es el
clásico contrato entre un comerciante independiente que
adquiere los derechos de explotar el modelo del empresario en una
sola unidad.

3. FRANQUICIAS MÚLTIPLES: es el caso
anterior, agregada la facultad de abrir un número
determinado de locales dentro de un área acordada. Se debe
tener en cuenta que este contrato no acepta la posibilidad de
sub-franquiciar.

4. FRANQUICIA CORNER: son aquellas que se
instalan en pocos metros cuadrados y forman parte integrante de
un mega espacio o mega evento, como por ejemplo, un supermercado
o meramente un discurso político o evento de disciplina
deportiva. Estas pueden ser corner fijo o corner
móvil.

5. FRANQUICIA DE PRODUCTOS: se trasmite la
posibilidad de vender dentro de un local, determinados productos
del franquiciante.

6. FRANQUICIA DE SERVICIOS: se trata del
franquiciante otorgando su transferencia del saber hacer en la
prestación de un determinado servicio como inmobiliaria,
capacitación, asesoramiento contable, jurídico,
etc.

7. FRANQUICIA DE
DISTRIBUCIÓN: si hablamos de tornillos, no
franquiciamos la fábrica de tornillos, si no su
distribución, el contrato lleva inserto y delimitada
perfectamente la extensión zonal,  permitida al
franquiciado.

El precio del
contrato

Se encuentran dos variables o elementos:

1) CANON MENSUAL O
REGALÍA: Denominado en
inglés royalty.  Se tasa o se
determina con base en un porcentaje de las ventas brutas del
mes  que varía de acuerdo con el negocio, en
porcentajes que pueden ir desde el 2% hasta el 25% en
promedio.

2) EL PRECIO DEL CONTRATO:  Es el
mismo precio de la franquicia, que consiste en el pago de un solo
contado al momento de perfeccionar el mismo, comprende el valor
económico del negocio e incluye el precio de la asistencia
esencial que otorga el franquiciante al franquiciatario para que
éste emprenda su negocio, la capacitación
básica del personal, la entrega de manuales
técnicos y operativos del negocio, las especificaciones
técnicas y físicas del local o locales comerciales
donde va a funcionar el negocio, la instalación de equipos
y muebles y la entrega de material publicitario para la
inauguración del negocio.

En el contrato de franquicia internacional ambos
componentes se incluyen dentro del precio del contrato, mientras
que en contratos de franquicia local o nacional puede no
incluirse el segundo componente de asistencia especializada lo
que crea desconfianza en la viabilidad del contrato.

PUNTOS IMPORTANTES DE UNA FRANQUICIA
CONVENIENTEa) Desarrollo económico de
fácil clonación operativa.

b)  Amplio mercado de crecimiento.

c)  Fácil aprendizaje sobre la
capacitación marcaria.

d)  Muy buen plan de negocios.

e) Creatividad y actualización
constante.

Algunas
cláusulas contractuales relevantes

1. LA DETERMINACION O FIJACION DEL
ÁREA GEOGRÁFICA DE
EXPLOTACIÓN

+ En este evento existen dos clases o tipos de
franquicias:

1) UNIFRANQUICIA O FRANQUICIA
SIMPLEMENTE: 

Se asigna determinada área o lugar
geográfico de un país para la explotación
comercial del negocio.

En  este tipo de franquicia, se debe
determinar un solo  lugar o sitio donde se va a llevar
a cabo el negocio,  porque no se podría aplicar
en diferentes territorios.

2) FRANQUICIA MÁSTER:

Es la zona o área geográfica más
amplia, la cual es otorgada a un franquiciatario, quien al mismo
tiempo subfranquicie a otros franquiciatarios otras áreas
dentro de la zona del territorio señalada.

EJEMPLO: La empresa francesa Michelin celebra un
contrato de franquicia Máster con un franquiciatario que
se encuentre en Río de Janeiro  (Brasil), quien
se encarga de otorgar franquicias de Michelin o subfranquiciarlas
en otras áreas geográficas dentro de los
países latinoamericanos

2. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL
CONTRATO

Debe pactarse lo suficientemente amplio para que permita
la expansión económica del negocio y la
recuperación de la inversión inicialmente realizada
por el franquiciatario, sin que haya lugar a modificar las
contraprestaciones económicas dentro de lo
pactado.

Si hay lugar a renovación del contrato antes de
la llegada del término de duración inicial del
mismo, debe acordarse dentro de lo que pacten para así
darle continuidad al negocio.

3. LOS DERECHOS DE AUDITORIA E INSPECCION POR PARTE
DEL FRANQUICIANTE

El derecho a la auditoria, lo puede ejercer sobre los
asientos contables y la información financiera del negocio
de franquicia del franquiciatario, con el fin de
verificar  si dichos documentos están siendo
llevados en debida forma por el franquiciatario, para solicitar
posteriormente el cobro de las regalías
mensuales.

En  cuanto al derecho de inspección, en
si tiene que ver con la vigilancia o supervisión del
cumplimiento de los manuales operativos del negocio por parte del
franquiciatario, para determinar la forma como maneja o explota
comercialmente la franquicia,  de acuerdo con los
manuales técnicos y de procedimientos señalados por
el franquiciante.

4. LA EXIGENCIA DE CONTRATAR UNA
PÓLIZA DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL
FRANQUICIATARIO A FAVOR DEL FRANQUICIANTE

Con esta cláusula, permite al franquiciante
asegurar los riesgos inherentes a la pérdida del control
del negocio en otro país, en el evento de llegar a ser
demandado por un tercero, en razón de un hecho
dañoso imputable al franquiciatario.

El valor asegurado será fijado dependiendo del
negocio franquiciado, incluyendo la inseguridad jurídica
del país donde se ejecuta el contrato de
franquicia.

5. LA FIJACIÓN DE LAS
LIMITACIONES AL FRANQUICIATARIO AL USO DEL KNOW HOW Y PROPIEDAD
INTELECTUAL DEL FRANQUICIANTE

Dentro de esas limitaciones encontramos las
cláusulas de  confidencialidad en cuanto a la
información que el franquiciante le concede al
franquiciatario en el desarrollo del contrato.

Además encontramos las limitaciones a favor del
franquiciante de sus derechos de autor, marcas, nombres y signos
comerciales, patentes y secretos profesionales.

6. EL PACTO DEL DENOMINADO GRANT-BACK

El Grant-Back consiste en el deber del franquiciatario
de entregar e informar al franquiciante de los nuevos desarrollos
de productos, métodos o procesos que mejoren y optimicen
el negocio que este franquiciatario realice, sin que exista una
contraprestación económica para el
franquiciante.

Es decir que el franquiciante será el
dueño de los mejoramientos, nuevos descubrimientos o
desarrollos de los bienes de su propiedad intelectual que haya
realizado el franquiciatario durante la ejecución del
contrato.

7. EL PACTO DEL DERECHO DE OBTENER NUEVAS
ACTUALIZACIONES Y MEJORAS A FAVOR DEL
FRANQUICIATARIO

El franquiciatario debe asegurarse de pactar este tipo
de cláusula con el franquiciante, sin que se genere un
reajuste del precio del contrato.

8. EL PACTO DE LA
OBLIGACIÓN DE REGISTRAR EL CONTRATO DE
FRANQUICIA EN LA SUPERINTENDENCIADE INDUSTRIA Y
COMERCIO

Esta Cláusula debe incluirse siempre cuando se
celebre un contrato de franquicia para que éste produzca
efectos frente a terceros.

Las ventajas del
contrato

Las desventajas
del contrato

Algunos riesgos
jurídicos del Contrato de Franquicia en
México

En el  contrato de franquicia
internacional  intervienen dos o más nacionales
de diferentes países, es decir por un lado tenemos al
franquiciante, quien generalmente es un inversionista extranjero,
transfiere u otorga el uso de Know How y su propiedad intelectual
de un negocio a un franquiciatario colombiano, buscando que su
propiedad sean protegidos por la legislación colombiana,
donde se respete la autonomía de la voluntad de las partes
contratantes (franquiciatario-franquiciante.

Conclusiones

– El franquiciante extranjero deberá asumir el
riesgo de aplicar las leyes de los Estados Unidos Mexicanos al
contrato de franquicia internacional, sopesando cuidadosamente
los beneficios frente a los costos.

– El contrato de franquicia internacional estimula la
inversión extranjera de empresarios ubicados en
países desarrollados por ser este un mecanismo
idóneo de protección de derechos intelectuales o
industriales.

– El hecho de que nuestra jurisprudencia nacional
confunda el contrato de agencia comercial con otros contratos
como podría ser el caso de la franquicia, Pude ser
considerado como  un obstáculo comercial para el
inversionista extranjero.

– Nuestro país debe propender por un riesgo
país bajo y amistoso frente a la inversión
extranjera en términos legales, garantizando el principio
constitucional y legal de igualdad de las partes frente a la ley,
el principio del trato nacional consagrado no solo en nuestra
constitución si no también en varios tratados
internacionales debidamente ratificados por este
país.

– Se debe fortalecer en nuestro país el mecanismo
alternativo de solución de conflictos  del
ARBITRAJE INTERNACIONAL, pues este medio le da seguridad
jurídica a los contratantes.

– A pesar que el contrato de franquicia pasee los cuatro
elementos del contrato de agencia comercial, estos no deben
confundirse pues el primero tiene un objeto y una causa distinta
al de agencia comercial lo anterior atendiendo a la
teoría  general de las obligaciones, esto
debería ser precisado por nuestra jurisprudencia nacional,
ayudando con ello a superar la discusión y
confusión  de este tema.

Autor:

Jaime Antonio Vázquez
Alanis

Maestra: Dra. Sandra Liliana
Martínez Saucedo

Maestría en Derecho Corporativo y Negocios
Internacionales.